【摘要】证据法专家们一直将研究视野局限于诉讼证据制度，忽视了对行政证据制度的研究，行政证据是证据的重要组成部分，关系到依法行政的质量。由于行政活动与诉讼活动的价值取向不同，行政证据制度与诉讼证据制度的理论基础亦有区别，在举证责任、证明标准和审查认定等核心制度上有着独立的规则，主动性行政行为的举证责任应由行政主体承担，被动性行政行为的举证责任则实行“谁主张、谁举证”的原则；证明标准应当根据效率性、经济性和权利保护等因素确立多元化的标准；审查认定和案件事实的综合判断应当引入自由心证制度。

【关键词】行政证据；理论基础；举证责任；证明标准；自由心证

一、研究行政证据制度的必要性

我国的《行政程序法》正在紧锣密鼓的起草之中。其基本原则是当前法学研究的热点之一，基本原则是一部法律的灵魂，是其价值取向的体现，具有重要的实践意义和理论价值。学者们提出了“两原则说”、“三原则说”、“四原则说”等等，具体包括了程序合法原则、程序民主原则、程序公正原则、程序公开原则、效率原则等等。笔者认为这些观点都不完整，遗漏了一个最为熟悉的原则：以事实为根据，以法律为准绳。

以事实为根据，以法律为准绳原则是辩证唯物主义的方法论，是党和国家机关决策和活动应当遵循的基本原则，也是《行政程序法》理所当然的原则，它规定了行政活动的基本程序：行政机关首先应当调查取证，查明事实，在此基础上正确适用法律，作出行政决定。行政执法由事实认定与法律适用两个步骤构成，只有准确地认定事实，才谈得上正确适用法律，因此，依法行政不只是依照法律、法规、规章的规定作出行政行为，正确认定事实是依法行政的应有之义，因此，行政机关能否正确收集和审查判断证据就成为能否依法行政的关键。

然而，法学界始终把证据的研究范围局限在诉讼领域，似乎只是在诉讼活动中才存在证据问题。这是由于相关的学者受各自的学术视野局限所致。事实上，在诉讼证据之外还存在着行政证据，它是行政机关执法的事实根据。随着“行政国家”的日益凸显，加强研究行政证据制度有尤为迫切，这是因为：

第一，行政机关的数量大大高于司法机关，前者至少是后者的十几倍甚至几十倍，每个行政机关在执法时都会遇到事实与证据问题；

第二，行政行为的数量远远大于诉讼行为，虽然没有人准确能够统计出二者的数量，但是凭经验我们能够得知，行政机关处理的案件小到行人闯红灯，大到征地拆房，案件数量绝对大于诉讼，每一个行政行为都存在着事实认定问题；

第三，行政机关的执法依据由多如牛毛的法律、法规、规章和规范性文件组成，诉讼活动的程序法依据就是三大诉讼法以及司法解释，因此，行政执法依据远远多于诉讼法，使得行政证据问题更为复杂。

第四，尽管行政机关的执法依据浩如烟海，但是，绝大部分没有规定完整的证据制度，从整体上看，行政证据制度处于支离破碎的状态。

第五，在法学界，无论是诉讼法学者，还是行政法学者，都没有对行政证据制度展开全面深入的研究。笔者在几个主要的学术期刊网上检索，所获资料甚少，行政证据至今在法学研究中还是一个盲区，远不能满足行政实践的需求。

二、行政证据制度的理论基础

证据法学的理论基础研究一直是法学研究中的热点，观点纷呈，但又各执一词，无人服众。这一方面反映了学界一致地认识到证据法理论基础的重要性，厘清证据法理论基础不仅能够为整个证据制度的构建提供理论指南，也能有效地解释证据制度的合理性，同时还可以指导法律实务中的证据适用行为；另一方面也体现出这一课题的研究尚不成熟。笔者将各种学说概括为两大流派，一派为“认识论”，另一派为“价值论”，前者为传统派，主张司法的过程本质上是认识的过程，证明的宗旨为案件客观事实，指导思想为马克思主义的唯物辩证法和认识论，认为“证据理论作为部门科学，不能不受辩证唯物主义认识论的制约和指导，不能不体现辩证唯物主义认识论的各个规律和范畴”[1]93，后者为现代派，认为证明过程仅是司法的一个方面，司法不是一个纯粹的认识过程，证据法的宗旨是追求正义的实现抑或人权保护等价值，“辩证唯物主义认识论难以为证据规则提供一个令人信服的理论解释，我们可以为证据法学确立两个方面的理论基础：一为形式理性观念，二为程序正义理论。”[2]两派辩论激烈空前，“西方学者的两种价值理论根本无法与辩证唯物主义理论相比。如果把辩证唯物主义理论比作高耸入云的泰山，那么，西方学者的两种价值理论不过是泰山脚下的两颗石子； 如果把辩证唯物主义理论比作永远不落的太阳，那么西方学者的两种价值理论不过是两根蜡烛。”[3]

如何看待这场辩论？博登海默的话醍醐灌顶：“既然历史经验告诉我们不能以任何单一的绝对因素或原因来解释法律制度，那么就有必要利用以往的各种贡献来构造一种统一法学。我们承认某些社会力量或正义理想可能在特定时期对法律制度有特别强大的影响，但是，无论用惟一的社会因素（如权力、民族遗产、经济、心理学或种族），或者用惟一的法律思想（如自由、平等，安全或公共福利）来一般分析和解释法律都是不可能的。”[4]306笔者认为，证据法的理论基础也不是唯一的，认识论与价值论并非水火不容的关系，完全可以相辅相成，融为一体。

首先，法律适用的终极目标无疑是公平正义与人权保护，而不是认识案件的客观真相，但是，如果离开了对客观真相的认识，则法律适用失去基础，公平正义成为无源之水，人权保护成为空中楼阁。执法人员通往案件真相的唯一桥梁就是证据，证明的过程是人类的纷繁复杂的认识中的一种，具有认识活动的一般特征，因此，证明应当以认识论作为一般理论基础，这里的认识论特指马克思主义辩证唯物主义认识论，首先，该理论的物质决定意识、意识反作用于物质论断，提示我们案件具有客观存在性，人通过发挥主观能动性能够认识案件事实的，即案件具有可知性；第二，认识的过程循环往复，以至无穷，真理是相对性与绝对性的统一，提示我们特定时空中的办案人员对案件事实的认识总是相对真实的，要求绝对真实是不现实的。

第二，法律适用中的证明又是一种特殊的认识，作为一种法律行为要受法律的种种价值的支配，因此，价值论应当是证明的特殊理论基础。也就是说，证明的一般性体现了法律适用的内在特征，是以认识论为基础的，证明的特殊性体现了法律适用的外在要求，是以价值论为基础的。法律适用中的证明活动既有认识的一般属性，又有自身特殊的要求，因而，既需要认识论的指引，又需要价值论的作用，是两种理论共同指向的对象。特别是行政与司法的价值追求还有不同，因而不能将司法证据制度的价值论照搬于行政证据制度。行政活动的特点决定了行政证据制度追求以下价值：

1.公益性。行政证据制度作为行政法的重要总成部分，必然与行政法分享共同的宗旨，行政法以公共利益为本位，社会成员之所以通过社会契约授予政府公权力，就在于将维护公共秩序的职责委任于政府。“政府就是在臣民与主权者之间所建立的一个中间体，以便两种得以互相适合，它负责执行法律并维护社会的以及政治的自由。”[5]72行政证据制度要体现公共利益的要求，例如，交警对市区禁鸣区域内鸣笛的汽车司机进行处罚，如果关于事实发生争议，法律规定以“国家机关工作人员认定的事实优于其他人员认定的事实”作为证明规则。

2.维权性。行政证据制度应当保护行政相对人合法权益。保障人权是所有法律的共同使命，行政证据制度也不例外。从实体法上看，行政机关通过查明事实，依法处理案件，才能给当事人一个公正的结果，使违法者受到制裁，无辜者免受追究，实现结果正义。从程序法上看，通过规范证据的收集调取方式，合理分配举证责任，实现程序正义。例如，行政机关使用威胁、利诱的方法或者侵犯他人隐私的方法收集的证据为非法证据，不得作为定案依据，从而预防和排除对相对人权利侵害的行为。

3.效率性。尽管司法活动与行政活动的基本价值都包含了公正与效率，但是，司法的最高要求是公正，效率服从于公正。而行政活动是管理型行为，要求是效率优先，兼顾公正。这一特点要求行政证据的制度设计要注意维护行政效率。现行法律中的某些证据规定要求太过严格，如，公安机关对创作色情读物进行处罚前必须由省级以上新闻出版管理机构组织五名以上专家提供鉴定结论，就忽视了行政效率。

4.多元性。行政行为种类很多，各种行政行为之间差别很大。有适用简易程序的行政行为，也有适用普通行政程序的行政行为，有授益性行为，也有损益性行为。行政证据制度应当适应行政行为的多样性，采用多元化的证据规则，例如，《行政处罚法》要求行政执法一般不得少于两人，但是，有些情况下一人执法不可避免，例如，次要的道口只安排一名交警执勤，因此，《道路交通安全违法行为处理程序规定》规定“按照简易程序作出处罚决定的，可以由一名交通警察实施”。

5.经济性。行政行为的质量取决于多重标准，行政管理必须考虑成本与收益，追求经济性。行政证据制度的构建在追求真实的同时也应当考虑节约和降低调查取证的成本，如果证明标准过高，政府势必要增加人力和物力。例如，对于随地吐痰的案件进行查证，显然不能适用刑事案件中DNA检验的证明方式。

三、行政证据的举证责任

证据制度的内容广泛，在立法上和学术研究中一般是按照证据应用过程将证据制度分为举证、质证和认证三个环节。本文也按这种逻辑顺序分别研究行政证据的基本规律，下面我们首先研究行政行为的举证责任制度。

行政行为多种多样，不同的行为对举证责任有着不同的要求。行政行为的举证责任要远远复杂于诉讼的举证责任，分类研究是研究工作精细化的必然方法，分类的标准因研究目的而异，为了研究不同行政行为的不同举证责任，笔者依照其启动的方式将行政行为可以分为主动性行为和被动性行为。

（一）主动性行政行为的举证责任

主动性行政行为是指行政机关依照法定职权主动实施法律的执法行为，也叫做依职权的行政行为。这是数量最多、最为常见的行政行为，如命令、指导、处罚、检查、征收、强制、处分等。处罚行为最为常见，有关的法律最为完备，除了一般法《行政处罚法》，还有特别法《治安管理处罚法》、《道路交通安全法》等，我们以行政处罚为例探寻其举证责任规则。

无论在学理上还是在立法中，处罚行为的举证责任较为简单明了。从学理上讲，依法行政是行政机关的基本原则，要求行政权力的行使必须正确合法，行政行为的基本程序是“先取证后决定”，没有事实根据和法律依据时做出的行政决定是无效的，因此，行政机关有责任调取和出示证据，即承担举证责任。由行政机关承担主动性行为的举证责任也有利于保护行政相对人的权益，行政相对人不了解行政管理的专业知识和具体依据，更不掌握行政行为的动机和目的，没有理由也没有能力为行政机关的行为提供证据。从立法上看，《行政处罚法》第30条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”尽管法条中并没有出现举证责任概念，但是，显然将举证责任授予处罚机关承担。

其他主动性行政行为也是同理，例如，根据《行政强制法》，作为行政主体的银行要强制没收客户的货币，就应当证明该货币为假币，而客户则没有义务证明其货币为真，他也没有能力自证清白。根据《税收征收管理法》，税务机关要征收某一税费，就应当告知相对人具有纳税义务的的事实根据和法律依据，而不得要求相对人证明自己没有纳税义务。

（二）被动性行为的举证责任

被动性行政行为是指必须基于相对人的申请，行政机关才能实施的行政执法行为，也称作依申请的行政行为。例如，许可、确认、裁决、复议等。

行政许可是最为典型的被动性行为，我们以此为例探讨其中的举证责任。从法理上讲，申请人既然提出某项申请，就应当证明自己符合法定条件，而许可机关并不掌握相对人的具体情况，无从得知其是否符合法律规定，因而其职责只能是审查相对人是否符合法律的要求。从立法上看，尽管《行政许可法》全文没有出现举证责任的概念。但是，第31条规定：“申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。”举证责任是法律规定的由一方当事人提供证据证明行政案件的真实情况，提供不出证据则应承担不利后果的制度，因而，申请人不能证明符合法定条件就要承担一定的不利后果，《行政许可法》第78条规定：“行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的，行政机关不予受理或者不予行政许可，并给予警告；行政许可申请属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在一年内不得再次申请该行政许可。”可见，许可申请人对自己的主张承担举证责任。因为申请人提出许可的主张，在主观上认为自己符合法定条件；其次，法律要求其“应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责”，这一规定明确地要求申请人提供证据证明自己的主张；再次，举证责任是说服责任，尽管《行政许可法》没有明确要求申请人说服行政机关，但要求他提供证据的目的就是要说服许可机关相信其符合许可条件；最后，申请人不提供相关材料或者“隐瞒有关情况或者提供虚假材料”，后果将是“不予受理或者不予行政许可”，这是对申请人的不利后果。

许可机关审查申请人的材料，如果确认申请内容真实合法，就应当作出许可决定，这时行政机关只是承认了申请人的主张，并没有自己的主张。如果行政机关认为申请人不符合法定条件而不予许可，行政机关就有了自己的主张，就应当说明不予许可的理由，包括事实理由与法律理由，说明理由的实质就是要求行政机关对自己不予许可的主张提供证据，否则其主张不能成立，申请人可以通过行政复议或行政诉讼责令许可机关颁发许可证，这就是许可机关举证不能承担的不利后果。因此，《行政许可法》第38条规定：“ 行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。” 这一条规定了许可机关的举证责任。

通过以上分析我们可以得知，行政许可行为的举证责任规则是“谁主张，谁举证”。其他被动性行政行为也是如此，申请人对自己具备的条件最清楚，并且持有有关的证据，所以应当为自己的申请承担举证责任。如果行政机关要拒绝申请，就应当向申请人出示不予许可的证据，因为只有行政机关自己知道该理由，法律要求“说明理由”就是行政机关为自己的主张承担举证责任。

四、行政证据的证明标准

所谓证明标准，是行政主体对证据的证明力有无与大小的认定所应当遵循的标准，也是对证据价值的判断与评估标准[6]532。证明标准首先是在诉讼法领域内使用的，在西方国家，英美证据法将证明标准分为不同的等级，在刑事诉讼中，法院作出有罪判决必须达到“排除一切怀疑”的证明标准，而在民事诉讼中则采取“盖然性占优势”的证明标准。丹宁勋爵曾说：“在刑事案件中，法官经常告诉陪审团说，原告有责任提出‘无可质疑’的证据。在民事案件中，它将是在‘可能性的天平上’。”[7]131

在行政程序中，参与人举证之后还要对证据的真实性、合法性和关联性进行质对、辩解、反驳，此即质证。质证的目的在于认定证据的效力，有关行政机关听取质证意见后认为证据达到了证明标准，才能认定当事人主张的事实成立。反之，没有达到证明标准就不得对事实定性。因此，行政程序中同样存在着证明标准问题，而且，由于行政行为的多样性，不可能像刑事诉讼或民事诉讼那样实行单一的证明标准。

但是，我国的行政法律规范在条文上都没有出现证明标准一词，只是要求对案件事实的认定要做到事实清楚，证据确实充分，例如，《治安管理处罚法》第100条规定“违反治安管理行为事实清楚，证据确凿，处警告或者二百元以下罚款的，可以当场作出治安管理处罚决定。”《行政复议法》第28条的规定，对具体行政行为进行审查要求“认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当”，对于“主要事实不清、证据不足的”可以撤销具体行政行为。这些规定反映出我国的行政法所要达到的证明标准仍然是单一的，即事实清楚，证据确凿。这是一个极高的要求，对于要频繁地大量地作出行政行为的行政机关来说，这个要求是缺乏可行性和灵活性的。

笔者认为，行政行为多种多样，必须根据具体情况，适用多元化的证明标准。选用哪种证明标准，应当首先考察行政行为所影响公共利益的性质和当事人权益的程度，其次考察不同的行政机关调查取证权力与能力大小，最后还要考虑有利于提高行政效率。基于上述因素的考虑，笔者主张行政行为应当根据不同情况分别适用以下证明标准。

（一）一般的证明标准：清楚而有说服力

一般情况下，承担举证责任的人提供的证据能够清楚地说明案件事实，且证据具有说服力，这是一种比较严格的占优势的盖然性标准，要求证明应达到“大致是80%-90%的程度，或者说基本上能够令人相信，这也符合我国社会上推定事实的习惯，即‘八九不离十’”。[8]这个标准可以从以下几个方面来理解： 1.行政机关提供的证据相对于相对人提供的证据具有明显的优势；2.该证明标准能不排除合理怀疑；3.行政机关提供的证据之间具有清楚的逻辑关系；4.行政机关的证据具有较强的说服力。这个证明标准应当高于民事行为中的优势证据标准，但和刑法中的证明标准比起来又要低一些[9]179。

清楚而有说服力是行政行为的一般证明标准，除了法律另有特别规定的情况，均适用这一标准。之所以在一般情况下采用这一标准，首先是由于行政行为对于公共利益和个人利益的影响程度要低于刑事诉讼，而高于民事诉讼。其次，行政机关的举证权力和能力低于司法机关，而高于民事主体。最后，这一标准基本上能够实现行政公正与行政效率的和谐统一。

（二）较低的证明标准：盖然性优势证据

这本是民事诉讼的证明标准，在行政程序中，只适用于法定的例外情况，包括行政机关对当事人权益影响较小的处罚行为以及对民事纠纷的裁决行为，这是因为：

第一，基于行政效率的考虑。轻微的处罚包括申诫罚和小额的罚款，从实体法上看，对行政相对人的权益影响不大，即使存在错误也不会造成太大的负面影响，从程序上看，出于行政效率原则的考虑，法律要求按照简易程序作出，所以，不必采用太高的证明标准。对于民事纠纷的裁决适用此标准，是由于司法机关解决民事纠纷就适用盖然性优势证据，行政机关裁决民事纠纷，应当与司法机关的证明标准保持一致。

第二，降低行政成本。适用较低的证明标准，能节约更多的社会资源。如交警对于在市区鸣笛或者城管执法人员对于随地吐痰的行为调查取证可能要花费很大的成本和时间，如果证明标准太高，就要给执法人员配备先进的技术设备，耗费大量的人力物力，所以，在现实执法中，一般要求有现场笔录等证据就可以认定。

第三，行政执法的亲历性特点决定的。行政执法人员对于轻微违法行为一般是亲身体验了事实的过程，在内心已经形成确信，是根据事实而作出的决定，例如，对于行人闯红灯行为一般是交警亲眼看见后才会处罚。

（三）较高的的证明标准：排除合理怀疑

排除合理怀疑是一个极高的证明标准，最初适用于刑事诉讼，包括两方面的内容，一是案件主要事实均有相应的证据证明，这是对证据量的要求；二是证据之间、证据与案件事实之间没有矛盾，或者虽有矛盾但可以合理排除，这是对证据质的要求。这两方面的要求都达到的话，就接近于“事实清楚、证据确凿”。

在行政程序中，这也一个例外的标准。从实体法上看，适用于行政机关对当事人基本权利产生深刻影响的执法行为，包括严厉的行政处罚、行政许可和强制执行，例如，根据有关的行政法规，劳动教养的期限长达1-3年，比刑法中的管制、拘役的强制程度还要严厉，所以，有必要将它的证明标准与刑法接近，采用排除合理怀疑标准。但是，“对当事人基本权利产生深刻影响”是一个模糊的标准，为了便于操作，要从程序上确定其适用范围，一般来说，这些行政行为法律规定要适用听证程序，因此，凡是适用听证程序的行政行为均应采用排除合理怀疑的证明标准。

五、行政证据的审查认定

证据的审查认定就是指国家机关对当事人提供的和自己收集的全部证据依据一定的规则判断其有无证明力以及证明力的大小，进而根据采信的证据演绎出案件法律事实的活动。因而，证据的审查认定包括两个阶段：首先是对单个的证据逐一审查认定；其次是对案件的整体事实的综合判断。

行政证据的审查认定与诉讼证据的认定相比，有其自身的特点。第一，在诉讼中，法官处于居中裁判的地位，主要证据职能就是审核认定证据，举证责任是由公诉机关（刑事诉讼）或者当事人（民事诉讼）承担的。但是，在行政程序中，出于行政效率的考虑，行政机关既负担着举证责任，要收集证据，又要审查认定证据，集两种职能于一身。第二，证明对象也不相同，在行政诉讼中，证据证明对象是被诉具体行政行为，而在行政程序中，证据证明的对象既包括行政主体的行为，也包括行政相对人的行为。第三，行政诉讼的基本原则是对具体行政行为的合法性审查，因此，被告行政机关只需要提供被诉行为合法的证据，法院只是对合法性的证据进行审查；而在行政程序中，行政机关要遵循行政合法性和行政合理性两个原则，因此，既要审查行政行为的合法性证据，还要审查行政行为的合理性证据。总之，行政程序中的证据认定，不仅要遵守证据的一般规则，还要遵循行政证据特有的规则。

（一）单个行政证据的审查认定

单个证据的审查认定也包括两个步骤，首先审查证据是否具有证明资格，然后审查证明力的大小。行政证据也是如此，应当首先审查认定行政机关收集的和当事人提供的证据是否具有证明资格，即是否具备可采性。只有具备了合法性、真实性和关联性的证据，才能取得证据资格，作为定案证据。首先，不具有合法性的证据没有证明资格，例如，通过欺骗、殴打等侵犯他人合法权益方式收集的证据属于非法证据，应予排除。其次，行政机关还应当根据证据的形成过程、发现证据时的客观环境和证人与案件的利害关系等因素来判断证据是否具有真实性，将不真实的证据排除。第三，与待证事实无关的证据由于不具有关联性，也不能采纳。

在确认了证明资格之后，应当审查认定证据的证明力大小。不同的证据有不同的证明力，在数个证据都有证明力，但是证明的情况相反时，应当选择占优势的证据和最有说服力的证据作为认定案件事实的根据。这属于经验型推理，理论依据是经验主义，这是英美国家的重要哲学流派之一，它认为知识的源泉是经验，经验是人们通过对以往知识的归纳而获得知识，“一切只是都发源于感官知觉或经验，因此，所谓必然的命题根本不是必然或绝对确实的，只能给人以或然性的知识。”[10]284通过归纳获得的全称性判断可能具有很高的可行性，却不能得出必然为真的结论。无论人们观察到多少只白天鹅，都不能确定“天鹅都是白色的”，只要有一只黑天鹅就可以驳倒它。但是，人们并不关心经验主义者所谈论的风险，仍然坚持了经验推理的方式。同时，为了防止错误地认定事实，保护当事人的利益，对于证明力显然薄弱、不足以单独作为认定事实依据的证据，负有举证责任的人还应当提供补强证据，例如，未成年人所作的与其年龄和智力不相适应的证言，就需要其他证据补强其证明力。

案件事实应当有证据证明才能认定，但是，为了提高行政效率，节约行政成本，行政机关在法律明确规定的情况下，还可以依据自认规则、推定规则、司法认知规则等，无需证据而认定事实。例如，《道路交通安全法》规定交通事故中肇事司机逃逸的，交通警察无需证据就可以推定其负有全部责任。这是证明的例外情况，必须以法律有规定为前提。

（二）行政证据的综合判断

行政证据的综合审查判断是指行政工作人员通过对证据逐一审查，确定全案证据间矛盾是否得到排除、是否充分、已认定证据是否能证明案件事实等，最终能够概括出案件全貌的一系列活动。综合审查判断是对全案所涉及的证据进行综合评价，对案件事实做出总的结论，审查并保障案件事实结论的法律真实[11]475。

在证据法历史上，先后产生两种证据评价的制度，一是法定证据制度，二是自由心证制度，前者是指由法律事先规定证据的效力，人们根据法定的证据效力确定事实，后者是指一切证据证明力的大小以及证据的取舍和运用法律不预先作出规定，均由法官根据自己的良心、理性自由判断，并根据其形成的内心确信认定案件事实的一种制度[12]26。前者是法律的产物，后者是生活经验的归纳，不需要法律来认可，只要法律没有禁止，即可采用。自1790年由法国法学家杜波尔提出自由心证理论后，在大陆法系国家中，不仅为民事诉讼法和刑事诉讼法广泛采用，现在也为一些国家和地区的行政程序法采纳，奥地利的《行政程序法》对证据的综合审查判断就规定了自由心证制度，该法第45条规定，“为官署周知之事实以及法律就其存在设有推定者，无须证据。于其他情形，官署应斟酌调查程序之结果，依自由心证判断事实是否已被证明。应给与当事人获悉调查证据之结果，并表示意见之机会。”台湾地区《行政程序法》第26条规定：“行政机关为处分或其他行政行为，应斟酌全部意见陈述及调查证据之结果，依自由心证判断事实之真伪，并将心证之结果及理由告知当事人。”当今世界，基本上是以自由心证作为评价制度的，法定证据制度已经寿终正寝，这是证据法历史上的重大飞跃。

我国在理论上一直认为自由心证是唯心主义的方法论，因而不太认同，但是近年来已经在立法上得以体现，如最高人民法院制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》规定：“审判人员应当依照法定程序，全面客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，根据逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”自由心证是根据人们生活中习以为常的经验和逻辑来评价证据，是唯物主义的思维方式，绝非主观臆断，“自由心证当然不允许法官肆意判断，自由心证根据经验法则、逻辑法则进行合理的心证”。[13]225为了限制主观随意性，各国通过立法作了多方面的限制。在法国，自由心证有两条限制：一是法官必须对其决定做出解释；二是法官形成内心确信所依靠的证据必须是依法取得的[14]125。

自由心证是判断证据的最佳途径，我国再没必要纠缠于自由心证的政治属性，行政执法实践同司法一样，要求将自由心证引入行政证据制度，这是因为：第一，行政行为数量巨大，要求每个行为的每一环节都要证据确凿充分是不现实的，也不符合行政效率原则与经济原则的要求；第二，行政执法人员有自己的经验和常识，可以凭此对事实加以认定，例如交警判断事故责任不仅要根据现场勘查记录，还要运用自己的工作经验和生活常识；第三，行政人员的职业素质在不断提高，其对事实的判断是值得信赖的。同时，为了防止行政人员滥用职权，法律应对自由心证设定限制，这种限制包括：评判主体要按照日常生活经验去判断事实，不得违背常人的认知模式；必须说明其采信证据的理由；进行自由心证时应当遵守正当程序的要求。

姬亚平，男，1968年出生，陕西米脂人，西北政法大学行政法学院副院长，教授，法学博士，陕西秦中律师事务所兼职律师，中国行政法学研究会理事，陕西省行政法学研究会副会长兼秘书长，研究方向为行政法与行政诉讼法学。

【注释】

[1]张子培 陈光中 张玲元 武延平 严端。刑事证据理论[M]。北京：群众出版社，1982.

[2]陈瑞华。证据法理论基础的反思与重构[J]。法学，2001（1）。

[3]裴苍龄。论证据学的理论基础[J]河北法学，2012（12）。

[4][美]博登海默。法理学－法律哲学与法律方法[M]。北京：1999.

[5][法]卢梭。社会契约论[M]。何兆武译，北京：商务印书馆，2006.

[6]毕玉谦。民事证据法判例实务研究[M]。北京：法律出版社，2001.

[7][英]丹宁勋爵。法律的界碑[M]。北京：群众出版社，1992.

[8]吴振宇。行政诉讼中的证据评价与证明标准[J]。行政法学研究，2004（3）。

[9]甘文。行政诉讼证据司法解释之评论-理由、观点与问题[M]。北京：中国法制出版社，2003.

[10] [美]梯利。西方哲学史[M]。葛力译，北京：商务印书馆，1995.

[11]刘金友。证据法学[M]。北京：中国政法大学出版社，2001.

[12]卞建林。证据法学（第三版）[M]。北京：中国政法大学出版社，2007.

[13][日]田口守一。刑事诉讼法[M]。刘迪等译，北京：法律出版社，2000.

[14]汪建成 孙远。自由心证新论[J]。载何家弘主编。证据学论坛（第一卷）[M]。中国检察出版社，2000.