【摘要】依法行政原则产生于资产阶级民主国家，其本意是限制行政权的滥用。在自由竞争资本主义阶段，由于行政行为以不利行为为主，依法行政原则以形式法治为理念，要求行政行为严格以制定法为依据。福利国家出现后，行政自由裁量权空前扩张，行政行为转变为以授益行为为主，要求依法行政原则以实质法治为理念，符合法的公平正义价值。行政奖励作为一种授益行为，同样应当追求实质法治，即以公平合理作为奖励的合法性标准，而不应当拘泥于制定法的明文规定。

【关键词】依法行政；行政奖励；形式法治；实质法治

一、依法行政原则要求依法奖励

法治原则是我国宪法的基本原则之一[1]。法治是与人治相对应的一个范畴，对法治内涵最精辟的论述当数亚里斯多德的名言：“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又是本身得以良好制定的法律。”[2]法治与人治作为国家权力运行的两种方式，各有其利弊，但是，总体而言，法治的优越性明显大于人治，法治之法是人民之公意，施行法治，目的在于限制国家权力专横与滥用，保障公民之权利与自由，法治的实现能使国家权力有序而透明地运行，确保国家长治久安。

建设法治国家的中心工作是政府要依法行政。国家机关是全社会的神经中枢，因此，只有国家权力理性运行，社会秩序才能保持稳定。国家权力由立法权、行政权和司法权三部分组成，但是，现代国家都朝着行政国家方向发展，行政权在国家权力结构中的地位越来越突出，行政权对公民和社会的影响越来越广泛、越来越深入。因此，建设法治国家的成败取决于政府能否依法行政。

但是，人们对于依法行政原则的内涵和运用，还存在不同的理解，因此，也会出现不同的结果。依法行政的本意在于约束行政权,防止行政权被滥用。如果我们把行政权比作一列火车的话，法就是其轨道，火车只能在轨道上行驶，行政权只能在法的的轨道内运行。火车离开轨道不仅不能达到目的地，而且会造成严重的后果，行政权离开了法的约束，也不会达到既定的目的，同时还可能严重损害社会秩序和他人的利益。这是依法行政原则的精髓所在。

行政奖励权是行政权的一部分，在现代行政管理中运用越来越广泛。行政奖励权同样应当受到法律的约束，因为这项权利也可能成为某些人谋取名利、损害他人的工具，这样不仅不能实现奖励的目标，而且会造成恶劣的社会影响。在现实生活中，不乏这样的事例。例如，新华网曾经发表一篇报道，题目为《原安徽灵璧公安局长王建华60次受贿百万判13年》[3]，报道中说：

王建华任职期间，曾先后被评为“全省人民满意交警”、“全省人民满意政法干警”“任常霞式的好局长”，2004年被授予第四届“安徽省优秀青年卫士”的称号和宿州市首届“十大政法人物”称号，并五次荣立个人三等功。在王建华主持灵璧县公安局工作以来，该局已经连续五次被评为“全省优秀公安局”；连续两度夺得“全国优秀公安局”；在市公安局组织的年终岗位责任制综合考评中，实现过“七连冠”。但媒体随后爆出灵璧县交警部门掠夺式执法形成畸型“弱肉强食”食物链——交警明目张胆“吃”司机、王建华肆无忌惮“吃”交警、交警内部逐层“吃”。法院审理查明，自１９９７年中秋节起至２００５年５月份，王建华利用职务上的便利，先后６０次索取或非法收取６２人的１１６．５３万元人民币、美元１０００元以及手机、手表等财物，并为他人谋取利益。法院据此依法做出一审判决，以受贿罪判处王建华有期徒刑１３年，剥夺政治权利两年，并处没收个人财产２０万元，追缴违法所得赃款人民币１１６．５３万元、美元１０００元及赃物手机一部、手表一块上缴国库。

本案就是行政奖励权被滥用的一起典型案例，当事人王建华在当地臭名昭著，却捞取了各种荣誉，如此奖励，岂能达到鼓励先进、鞭策后进的效果？

还有一种违法的现象就是该奖的不奖，这样也会损害当事人的合法利益，产生不良社会影响。例如，《北京青年报》2006年7月23日曾报道过一起行政奖励纠纷的案件：

任建平，男，49岁，福建南平人。去年4月份他得知，福建省出台了见义勇为先进分子子女高考可获加分的政策。任建平一下就想起了自己2003年8月曾经在水中救过一个人，他坚定地认为自己当时的行为属见义勇为无疑。于是，2005年5月25日，任建平向南平市公安局延平分局正式提出申请，要求将其2003年8月14日水中救人行为确认为见义勇为行为，以便儿子将来能享受加分的政策。但是，2006年3月8日，任建平收到的却是延平区公安分局见义勇为工作办公室作出的“关于对任建平同志申报见义勇为行为不予确认的复函”，于是，6月5日，任建平状告南平市公安局延平分局一案在南平市延平区人民法院正式开庭，此案目前还在审理之中。[4]

从上述两则案例中可以看出，行政奖励权和其他的行政权一样必须依法行使，严格遵守以事实为根据、以法律为准绳的原则，不该奖的绝对不能奖，该奖的就必须奖，受奖是当事人的权利，奖励是行政机关的义务，而不是恩赐，因此，行政奖励要确立依法奖励的原则，这是依法行政原则的对于奖励权行使的基本要求。

二、政府行政职能的转变对依法行政原则内涵的影响

如何做到依法奖励仍然有很多问题需要研究。例如，有人作出了有利于社会的行为，但是，有关法律并没有明文规定对这种行为应予奖励，那么，行政机关能否实施奖励。或者说，在法律没有明文规定的情况下，行政机关给予奖励是否违背依法奖励这一原则。

要搞清这一问题，还是要从依法行政原则的本质开始研究。确立依法行政原则，目的并不是要把行政机关限制死，而是要行政机关按照法律规定的宗旨去行使行政权，防止行政机关滥用权力，损人利己。依法行政之法，是人民意志的体现，依法行政，就是要求行政机关按照人民意志行使权力，这不仅体现了法律对行政权的规范，还反映出公民权和行政权的关系，二者是源与流的关系，公民权是本源，行政权来源于公民权，受制于公民权。

依法行政原则产生于资产阶级革命胜利后建立的资产阶级民主国家。但是，这项原则在不同的历史时期有不同的内涵，它与政府职能的变化有着密切的关系。在自由资本主义社会时期，政府的职能非常单一，仅仅扮演守夜人的角色，维护社会公共秩序，很少干预经济社会问题，因而，这一时期的行政方式可以概括为管制行政，即政府通过对个人自由的限制来维持社会秩序，政府要实现这一职能就必须征税，因此，当时的政府部门主要就是税务机关和警察机关。政府的行为或者是向公民征税，或者是罚款和拘禁。依法行政原则就是在这种背景下产生的，其目的在于防范行政机关滥用职权，保护公民的权利和自由。依法行政原则要求行政机关必须严格遵守制定法的规定，没有制定法上的依据，不能限制公民的自由或者剥夺公民的权利，这就是通常所讲的法谚：法律先于行政，或曰无法律则无行政。

从行政法学的角度看，管制行政是通过不利行政行为完成的。行政行为有多种多样的分类，如果从它对外的影响角度看，行政行为可以分为授益行为和不利行为两种，自由资本主义时期的行政行为主要是不利行政行为。所谓不利行政行为是指行政机关对他人课处一定的义务或者剥夺其权利和自由的行为，例如行政处分、行政处罚、行政征收、行政强制等。授益行为是指行政机关给予他人以一定的资格和利益的或者是免除义务的行为，如行政奖励、行政许可、行政救助等。因此，依法行政原则最初是规范不利行政行为的，要求政府严格按照法律的明文规定实施征收和处罚。

授益行政行为产生很晚，是随着福利国家一起出现的。由于经济和科学技术的发展，政府的财政能力逐步加强，政府的职能也发生相应的转变，现代国家都朝着福利国家的方向发展，国家承担起照顾公民生存的责任，对公民提供基本的生活保障[5]。这种职能主要是由行者机关承担的，因此，行政机关的授益行为与日俱增，行政法也从以控制为中心转向以提供福利和服务为中心。[6]授益行为不能严格遵守制定法的要求，因为每个公民的生存条件都不同，而且在不断的变化之中，其需求也就有所差别，法律只能作出概括性的要求，授予行政机关的自由裁量权越来越大，以便对各种具体情况作出具体的处理。“现代行政的特点是行政职务和行政权力迅速扩张，行政权力的扩张的明显表现是行政机关行使着巨大的自由裁量权”[7]。行政机关作出授益行为不可能都有明确的法律依据，因为行政机关不能因没有法律依据就拒不履行其职能。例如，有人躺在大街上马上就会饿死或病死，在这种情况下，即使法律没有明确规定政府的救助义务，政府也得实施救助，这是政府基本职能的要求，如果政府拒绝救助就构成失职。再如，法律未明文规定政府应当奖励抢救落水群众的人，但是如果政府奖励了，也不能说政府违背了依法行政原则。在这种情形下，依法行政原则就不能严格遵循传统的法律先于行政的理念。综上所述，传统行政与现代行政的职能差异很大，不同的行政职能不仅导致行政行为的方式不同，也导致依法行政原则的内涵发生变化，不利行政行为应当严格受到法律的约束，没有法律依据行政机关就不得作出处罚、征收和强制行为，但是，对于授益行政行为，依法行政原则要求其符合法治的公平正义价值和人权保护价值即可，如果要求必须有制定法上的明文规定，反而会违背法治的基本价值追求。尽管依法行政原则的内涵发生了这样变化，但是，有一点是相同的，无论是形式法治，还是实质法治，都是以保护公民权益为尊旨的。对于不利行政行为实行具有严格性的形式法治主义，直接目的在于控制行政权的滥用，间接目的还在于维护公民权益。对于授益行政行为实行具有灵活性的实质法治主义，直接目的在于保障政府实现行政职能，间接目的还在于实现公民的权益。而且可以讲，其内涵之所以发生这样的改变，正是为了适应不同历史时期维护公民权益的不同方式的。

三、依法奖励原则应当遵循实质法治主义

法治的进程分为可分为形式法治和实质法治两个阶段。尽管西方学者很少明确使用形式法治和实质法治这两个概念，但是从其历史悠久的学术争论中我们还是能够隐约感受到他们在这个问题上的分歧。“形式法治只寻求形式合法性，以符合实在法为限；实质法治则追问实质合法性，追问法律背后的道义原则。”[8]形式法治与实质法治的主要区别在于[9]：第一，法的形式。形式法治认为，所谓法律就是立法机关制定的白纸黑字的规范性文件。实质法治认为，法不但表达为立法机关制定的规范性文件，也包括有判例、学说、习惯表达的各种渊源。第二，法律决定。形式法治把法律运作分为法律制定和法律适用两个环节，把适用理解为一个从法律条文和案件事实得出法律结论的逻辑推理过程。实质法治看到法律推理的不确定性，并考虑法律渊源的多样性。把法律决定看成是基于多种法律渊源的一个论证过程。第三，合法性来源，形式法治为了维护制定法的权威，强调法律的至上性和唯一性。主张有法必依，唯法是从。实质法治认为，法律条文的效力不是绝对的，法律条文也不是合法性评价的唯一考虑。第四，合法性判断。形式法治认为，人民通过选举代议机关制定法律，从而表达自己的意见，在合法性判断上，行政机关具有相对于个人的优越性。实质法治坚持，公民对法律的判断应当予以尊重，对明显违法的行政行为有拒绝执行的权力。第五，执法的标准，形式法治认为，合理性仅仅是立法者所应当孜孜追求的，而不能要求执法者对法律的不完善负责。而实质法治更强调在法律实施过程中考虑公正合理。

对于行政奖励而言,也存在形式法治与实质法治的问题。因此，仅仅确立依法奖励原则是不够的,我们还必须研究依法奖励原则的标准是什么，即我们追求的是法治是形式法治还是实质法治。笔者主张，依法奖励原则应当追求实质法治。如果我们以形式法治为准绳，则奖励行为必须以制定法作为依据，行政机关必须严格按照制定法进行奖励，在法律没有规定奖励的情况下，行政机关就不得奖励，否则即构成越权行政，这样的依法行政就变为唯法是从。现代行政法的目的是通过规范行政行为，实现行政目标，而不是让行政机关束手束脚，无所作为。实质法治则不同，要求行政机关在有制定法的的情况下遵守该制定法，如果没有制定法，或者制定法明显地违背了法的公平正义价值，行政机关可以根据法的基本价值以及行政职能的要求作出行政行为。我们还是以一则报道中的实例来进行分析。

解决过无数争议的法官宋鱼水，可能想不到，这一次竟会因了自己的杰出，成为争议话题。近日，首届“首都杰出人才奖”揭晓。5名获奖者中，有北京海淀区人民法院知识产权庭庭长宋鱼水，她将获100万元重奖。

宋鱼水的杰出无可争议。1200多件判断公正的各类民商事官司，300多件疑难案件和“全国首例”，连败诉一方都评价她是“辨法析理，胜败皆服”———还有什么比这更具说服力的呢？她的事迹一经传播，好评如潮；候选“首都杰出人才奖”公示期间，据评选办公室称，也是“众望所归”。那么，争议的焦点在哪里？是百万巨奖。[10]

对于上述奖励，如果以形式法治理念来分析，北京市政府应当以制定法作为奖励依据，但是，到目前为止，无论从全国性的法律还是北京市的地方性法规中，都没有设定“首都杰出人才奖”，这样的话，就可以得出一个结论，北京市政府作出的奖励决定没有法律依据，这属于违法行政行为。但是，从实质法治的角度看，政府的奖励行为只要符合法的价值和行政原理就是合法。尽管没有明确的制定法作为奖励依据，但是，只要该奖励行为公平合理，能够通过对先进人物的奖励促进全社会形成一种积极向上的氛围，有利于实现政府的行政目标，该奖励行为就符合法的最高价值——公平与正义，这样的奖励就具备了实质合法性。

很明显，追求实质法治的行政奖励具有更大的合理性。因此，在奖励问题上，我们应当坚持以实质法治为目标。形式法治过于机械教条，法变成政府的枷锁，政府不能越雷池半步。现代政府要实施大量的授益行政行为来给公民提供生存保障或者增进公民权益，在这种情况下，没必要用制定法来严格约束政府，严格的约束可能使政府无所作为，反而不能履行其职能。当然，也不是讲政府不受任何约束，政府的行为必须具有合理性和正当性，要符合正义、公平、合理原则，才能符合实质法治的要求。

最后还需说明的是，行政方式由管制行政发展为福利行政，仅是一种简单化的概括，并非说现代行政的方式都是授益行政行为。管制性的行政方式仍然存在，只是比重下降而已。处罚、征收与强制等不利行政行为仍旧大量存在，为了保护行政相对人的权利和自由，不利行政行为仍然要遵循形式法治原则，行政机关应当严格遵守制定法，制定法是衡量不利行政行为合法性的唯一标准，例如，没有制定法定依据，警察机关不得剥夺和限制公民的人身自由，税务机关不能随意征税。

姬亚平，单位为西北政法大学。

【注释】

[1] 1999年九届全国人大二次会议通过的宪法修正案规定：依法治国，建设社会主义法治国家。

[2] ［古希腊］亚里斯多德著，吴寿彭译：《政治学》，商务印书馆1965年版，第199页。

[3] 参见新华网安徽频道2006年８月２日。

[4] 《北京青年报》2006年07月23日《一怒告官 一个“见义勇为”者的无奈》。

[5] 于安：《德国行政法》清华大学出版社，1999年版，第1－6页。

[6] 王名扬：《美国行政法》（上）中国法制出版社 1995年第一版 第58页。

[7] 同前揭，第545页。

[8] 高鸿钧：《现代西方法治的冲突和整合》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》第一辑，清华大学出版社，2000年。

[9] 何海波：《形式法治批判》载罗豪才主编：《行政法论丛》（第6卷）法律出版社，2003年4月第1版。

[10] 《人民日报》2005年6月17日《宋鱼水的100万该不该拿？》