【摘要】法学界关于举证责任的研究一直局限在诉讼领域，其实，行政行为中的举证责任也是一个非常重要的问题。不同的行政行为中有着不同的举证责任，应当分别研究。在行政立法中不存在举证责任的问题；依职权的行政执法行为由行政主体承担举证责任，依申请的行政执法行为分别由申请人和行政主体为各自的主张承担举证责任；在裁决行政争议的行政司法行为中，说服责任始终由被申请人承担，推进责任由提出主张的人承担；对民事争议的行政裁决，则实行谁主张谁举证的规则。
【关键词】举证责任；行政行为；行政立法行为；行政执法行为；行政司法行为
举证责任一直是证据法学研究中的一个重点问题，然而，遗憾的是，学者们始终把举证责任的研究范围局限在诉讼领域，似乎只是在诉讼中才存在举证责任的问题。例如，卞建林教授主编的高等政法院校规划教材《证据法学》给举证责任的定义是“证明主体为了使自己的诉讼主张得到法院裁判的确认所承担的提供和运用证据支持自己的主张以避免对于己方不利的诉讼后果的责任。”[1]其他教材也是基本如此，都把举证责任放在诉讼领域内。笔者认为这是由于相关的学者受各自的研究领域局限，患上学术近视眼的病症。事实上，在行政行为中，同样存在着举证责任的问题，而且，研究行政行为中的举证责任意义更大，更为迫切，这是因为：
第一，行政执法机关的数量远远大于司法机关，前者至少是后者的十几倍甚至几十倍，每个行政机关在作出执法行为时都会遇到举证责任的问题；
第二，行政执法的频率远远高于司法行为的频率，尽管笔者没有对二者的比例进行统计，但是从常识上我们得知，行政机关处理的行政案件小到处罚随地吐痰、颁发营业执照，大到劳动教养，反倾销反补贴，行政案件的数量绝对地大于司法案件。每一个行政执法行为都应当遵循以事实为根据、以法律为准绳的原则，因此，当中都存在着举证责任的问题；
第三，行政机关的执法依据范围大于诉讼活动的依据，使得行政执法举证责任问题更为复杂。诉讼活动的程序法依据就是三大程序法以及最高人民法院的司法解释，但是行政机关的执法依据由数以万计的法律、法规、规章和规范性文件组成，其中既包括一般行政法，如《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政复议法》等，又包括部门行政法，如《治安管理处罚法》、《税收征收管理法》、《土地管理法》、《海关法》等，既包括立法机关的法律，还包括国务院的行政法规，其他行政机关制定的部门规章、地方规章和规范性文件，如《土地案件调查处理办法》、《公安机关办理行政案件的程序规定》等，不同的依据对行政行为的举证责任有不同的规定，这就使得这一问题更为复杂。
第四，行政机关执法的绝大多数依据没有明确规定举证责任问题，行政机关的执法依据浩如烟海，数以万计，其中很少出现“举证责任”的字样，例如《价格行政处罚程序规定》第十二条讲到：“价格主管部门应当全面、客观、公正地调查或者检查，收集有关证据。”这实际上就是在规定举证责任，但是不像诉讼法那样明白、明确，这就要求行政人员根据自己的理论素养和实践经验去判断到底应当由谁来承担举证责任。
第五，在法学界，无论是诉讼法学者，还是行政法学者都对行政程序中的举证责任没有展开全面深入的研究。现在，学术期刊网成为学术研究中资料检索最为便捷的途径，笔者在几个学术期刊网上检索，所获资料甚少，只有四川大学的徐继敏教授出版了《行政证据通论》一书[2]，有些文章和著作尽管在题目中使用了“行政证据”一词，但实际上讲的是行政诉讼证据[3]。可以说，行政证据问题在法学研究中还是一个盲区。
第六，行政执法实践呼唤着行政证据的立法与研究成果，包括行政证据的举证责任[4]。有的行政机关错误地理解了行政诉讼法的有关规定，认为自己应当对所有的行政行为承担举证责任，结果是大大地降低了行政效率。[5]笔者在从事教学科研的同时也从事法律实务工作，在代理一些行政案件中发现，明确行政执法的举证责任问题对于保障行政机关依法行政至关重要。例如，在几十位农民诉西安市某街道办事处处罚非法在河道中挖沙的案件中[6]，尽管非法挖沙的事实清楚，但是，双方当事人关于执法中是否出示执法证件发生争议，原告主张被告未出示执法证件，被告坚持主张出示了，法官要求被告举证，但被告难以举证，最后败诉。诸如此类的案件提示我们，行政执法中如何收集和保存证据，需要由立法明确。
一、行政立法行为中的举证责任问题
不同的行政行为中的举证责任是不同的。因此，研究举证责任必须根据行政行为的分类来进行。对行政行为的分类有多种多样的方法，有时还需要交叉采用多种分类方法，采用何种方法取决于研究的目的。这里，我们出于对举证责任研究的需要，首先根据行政权的内容把行政行为分为为行政立法行为、行政执法行为和行政司法行为。
这种分类最早是由应松年教授提出来的，行政立法行为是指行政机关依法制定具有法律效力的规范性文件的行为；行政执法行为是行政机关为了执行法法规、规章和其他具有普遍约束力的决定命令，直接对特定的向对人和行政事务采取措施，影响相对人的权利义务，实现行政管理职能的行为；行政司法行为是行政机关作为争议之外的第三方，按照准司法程序审理行政争议或民事争议，裁决特定案件的活动[7]。
这里的行政立法行为，不仅包括了行政机关制定法规、规章的行为，也包括了制定其他规范性文件的行为，因此，它是指广义上的行政立法行为，实际上等同于抽象行政行为。一般来讲，无论是权力机关的立法活动，还是行政机关的立法活动，都要坚持实事求是、从实际出发的原则，例如：我国《立法法》第六条规定，立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。第五十八条规定，行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。
这两个条文要求立法应当建立在实际情况和公众意见的基础之上，但这并不要求任何人承担法律意义上的举证责任。这是由于举证责任的具体性与立法行为的概括性之间的存在矛盾，导致举证责任制度不能适用于立法活动。举证责任的具体性表现为：第一，它只能适用于具体的事件，而且该事件已经发生；第二，证据具有客观性，证据的使用过程不能夹杂任何价值判断；第三，承担举证责任的人如果不能履行其责任将会导致其主张在法律上不能成立或失效。立法的概括性表现为：第一，立法是针对未来发生的事情，这种事情是反复地、普遍地发生的，不具有特定性；第二，立法行为具有主观性，立法机关会有意识地把自己追求的价值融汇在法律中，企图通过该法的实施实现其价值观念；第三，立法是否符合客观情况和公众意愿难以判断，因此，也难以据此判断立法的效力。
由于举证责任的具体性，它只能适用于具体行政行为，因为具体行政行为是行政机关针对具体的人或事采取具体措施的行为，它应当遵循以事实为根据、以法律为准绳的原则，这里的事实是指已经发生的具体的事实，是应当而且也能够用证据证明的事实，比如，行政处罚就是针对某人违法的具体事实而作出的。具体行政行为包括了上面所讲的行政执法行为和行政司法行为，行政执法行为可以再分为依申请的行为和依职权的行为，行政司法行为可以再分为解决民事争议的行为和解决行政争议的行为，它们当中都存在着证据应用问题，但是，又各不相同，因此，需要对其中的举证责任分别研究。
二、依职权行政执法行为的举证责任
依职权的行政执法行为是指行政机关依照法定的职责权限主动实施的、无需他人申请的执法行为。这类行政行为是最为普遍的行政行为，包括行政处罚、行政强制、行政征收、行政检查、行政处分、行政指导等。其中，行政处罚最为典型，而且相关的法律也最为完善，因此，我们以行政处罚为主，探讨其中的举证责任规则。
行政处罚中的举证责任，无论在立法上还是在学理上，是较为简单明了的。《行政处罚法》第三十条规定：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。第三十六条又规定：除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。
这两个条文当中尽管没有出现举证责任一词，但是，法律显然把举证责任分配给了处罚机关。这样做的学理依据是“先取证、后决定”的正当法律程序理念。一切国家机关都应遵循以事实为根据，以法律为准绳的原则。这不仅是一个法律原则，而且是辩证唯物主义哲学的方法论，是马克思主义实事求是思想的体现。这个原则对于行政机关而言，就是要求行政行为遵循“先取证，后决定”的程序规则，“先取证，后决定”的意思是行政机关在作出任何决定之前，应当充分收集证据，查明事实，然后依法作出行政决定，而不应当在没有证据的情况下主观臆断地作出行政行为，更不能先作出行政行为，事后收集证据。如果行政机关已经作出了处罚，但尚未取得证据，就违反了先取证后裁决的规则，可见，这个规则是行政处罚举证责任制度的理论基础。
由处罚机关承担举证责任的第二个考量就是行政实践。行政法律关系是一种不对等的法律关系，行政机关掌握强大的行政权，行政权具有效力先定的特点，即行政权一旦行使，在法律上就推定为合法有效，对相对人产生法律效力，相对人必须服从，即使事实上该行政权力的行使违法，也只能等待有权机关将其撤销之后，才丧失法律效力。而且处罚权的行使具有单方性和强制性，这些特点决定了行政机关处于主动地位，而行政相对人处于被动地位，因此，行政机关应当对自己的行为承担证明责任。另外，国家为行政机关配备了与行政权行使相适应的工作人员，提供相应的经费和设备，行政机关有收集和保全证据的人力、财力和物力。
那么，被处罚人在行政程序中也会提供证据，以证明自己没有违法行为或者应当从轻或减轻处罚，被处罚人是否也承担举证责任呢？无论从立法上看，还是从法理上分析，被处罚人不应当承担任何举证责任。从立法上看，《行政处罚法》第六条规定：公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权。由此可见，被处罚人无论是从事实上，还是从法律上给自己陈述或申辩，都是行使法律授权的权利，而不是在履行举证责任。从法理上看，被处罚人没有义务证明自己有无违法行为，因为法律的一项基本原则就是不得要求任何人自证其罪，这里的最不仅包括刑事犯罪，也包括行政违法行为。假若要求被处罚人承担举证责任，就是说公民有义务证明自己请白，不应当受到处罚，不能证明的就会推定其违法，这完全是有罪推定，违背了保护人权的基本原理。因此，被处罚人提供证据是其依法享有的权利，而不是说负有举证责任，它不提供证据或提供的证据不足，也不能认定其违法行为成立。
其他依职权的行政行为也是如此，例如，行政机关要强制查扣相对人的物品，就应当证明该物品是违法工具或者违法所得，而相对人则没有义务证明其物品是清白的，实际上他也毫无办法证明其清白。行政机关要征收某种费用，就应当说明其所认定的事实和适用的法律依据，相对人有权陈述有关事实和辩解，但不能因为其陈述和辩解不能成立就认定其有缴费的义务。之所以由行政级机关对其依职权作出的行政行为承担举证责任，理由同于行政处罚中的论述。有人认为这类行为由行政主体承担举证责任，是因为“当事人仅对主张有利于自己的事实承担证明责任，对自己不利的事实应当由行政机关承担证明责任”[8]。笔者认为这种观点不能成立，依职权的行政行为不一定都是不利行为，例如，发生自然灾害后，政府主动向灾民提供各种救济就是依职权的行政行为，但属于有利行为，其中的举证责任仍然要由行政主体来承担，行政主体应当有证据证明群众遭灾的事实和程度并达到需要政府救助的事实，其才能作出救助行为。再如，政府要对救灾中做出突出贡献的单位和个人给与奖励，也属于主动的但又是有利的行政行为，相对人是否有突出贡献，要由奖励机关负责调查核实，即承担举证责任。
三、依申请行政行为的举证责任
依申请的行政行为是指必须有人申请，行政机关才能实施的行政执法行为，相对人的申请是行政行为作出的前提条件，也是判断这类行为是否合法的程序要件。常见的依申请的行为有行政许可、部分行政奖励和行政确认等，尽管行政裁决和行政复议也是依申请的行为，但是它们不是行政执法行为，而属于行政司法行为，有独自的举证规则。
行政许可是最为典型的、法律依据最为健全的依申请行政执法行为，我们以此为例探讨其中的举证责任。根据《行政许可法》第二条之规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。申请人主张自己符合法定条件，应当获得许可证，那么，他是否应当承担相应的举证责任？如果许可机关要作出不予许可的决定，是否有责任证明申请人不符合法定条件？下面，我们结合《行政许可法》的规定来分别分析。
首先来看申请人有无举证责任，尽管《行政许可法》通篇没有出现举证责任一词。但是，第三十一条规定：申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。行政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料。第七十八条规定：行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的，行政机关不予受理或者不予行政许可，并给予警告；行政许可申请属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在一年内不得再次申请该行政许可。
从这两个条文可以明显地看出，申请人对自己的主张负有举证责任。首先，申请人有一定的主张，即认为自己符合许可的条件；其次，法律要求他“应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责”，这一规定明白地要求申请人对自己的主张提供相应的证据；再次，尽管这两个条文没有明确说申请人应当说服许可机关，但是，要求他提供证据的目的自然是要说服许可机关，以获得许可证；最后，如果申请人不提供证据或者“隐瞒有关情况或者提供虚假材料”，其后果是“不予受理或者不予行政许可”，这显然是一种不利后果。
我们再分析许可机关的举证责任，《行政许可法》第三十八条规定：申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
第七十二条规定：行政机关及其工作人员违反本法的规定，有下列情形之一的，由其上级行政机关或者监察机关责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：
……
（五）未依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可的理由的；
……
这两个条文分别从正反两个方面规定了许可机关的举证责任。如果许可机关认可了申请内容，就作出准予许可的决定，这时许可机关没有新的主张，只是承认了申请人的主张。但是，如果是作出不予许可的决定，行政机关就有了自己的主张，“说明理由”包括事实上的理由和法律上的理由，说明事实上的理由就是要求许可机关对自己的主张提供证据，否则，许可机关的主张就不能成立，申请人可以通过行政复议或行政诉讼撤销许可机关的决定，这就是举证不能的不利后果。
其他依申请的行政行为也是如此，如《中华人民共和国科学技术进步奖励条例实施细则》第八条规定：凡申报科技进步奖的项目，必须应用于实践一年以上证明其功能稳定可靠，并经使用单位验收合格，出具证明：其中凡属装备和工艺流程的项目，必须完成工业性试验；凡能形成商品的必须达到批量生产的水平，并取得重大经济或社会效益；凡属软科学的项目，必须被使用部门接受，并应用于决策和管理实践。
这里的奖励申报人也要为自己的主张承担举证责任。之所以由申请人为自己的申请举证，是因为申请人对自己是否具备法定条件最清楚，而且有关的证据是由申请人持有的。但是如果行政机关要拒绝该申请，就应当说明理由，因为只有行政机关自己知道该理由，如果对事实认定有不同意见，行政机关应当提供自己认定事实的证据，这就是在为自己的主张承担举证责任，我们可以概括出，依申请行政行为的举证责任规范就是“谁主张，谁举证”。
四、行政争议裁决行为中的的举证责任
行政司法活动不仅包括对民事争议的裁决，也包括对行政争议的裁决，后者如行政复议、对公务员申诉的处理等。其中最典型、立法最完备的就是行政复议，因此，我们以行政复议为例来讨论这类活动中的举证责任。
行政复议是指公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政复议机关提出复议申请，行政复议机关对被申请的具体行政行为的合法性与适当性进行审查并作出复议决定的行政行为。由于行政复议行为的根本特点与行政诉讼基本相同，即居中裁决性、争议的外部性、行政性，所以，行政复议与行政诉讼的举证责任原理也是相同的，一般认为，行政复议中的举证责任申请人承担[9]，依据是《行政复议法》第23条中规定的“被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。”以及第24条中的“在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。”
“由被申请人承担举证责任”只是一种简单化的表达方式，并不完整。事实上，被申请人承担的仅是说服责任，推进责任可能由被申请人承担，也可能由申请人承担，而且事实上主要是由申请人承担的。20世纪三、四十年代，英美法系的举证责任理论开始出现两种意义上的责任，即推进责任和说服责任，这种分类抓住了举证责任的本质，在实践中具有很强的灵活性和可操作性。[10]所谓推进责任(Burdenofpresentationofevidence)，是指当事人根据诉讼进行的状态，就某一主张的事实或反驳的事实，提供证据加以证明的责任。主张某一事实并在规定的时限内提出了具有一定说服力的表面上成立的证据加以证明，就使审理者有审判的义务，所谓说服责任(Burdenofpersuasion)，也叫令人信服的责任或法定责任，是指当事人为使事实审理者，包括陪审团和没有陪审团审判时的法官，信服其主张的全部事实成立，而承担的提供证据充分证明的责任。这一责任源自于实体法的规定。如果承担说服责任的当事人在法定诉讼期间内提出的证据不足以证明其诉讼主张成立，需要证明的事实处于真伪不明的状态，审理者则必然得出其主张不能成立的结论，这被美国学者称之为“说不服的危险”。承担说服责任的当事人在不能证明自己的主张时，只能推定其主张不成立，所承担的是败诉的法律后果。推进责任是当事人履行的第一层次责任，是当事人启动诉讼程序的必须，说服责任则是第二层次责任，只有第一层次责任履行之后，才会产生第二层次责任。推进责任在双方当事人之间来回转移，它是推进诉讼进程的责任；说服责任则固定于一方当事人，不可转移，它是承担败诉风险的责任。
尽管英美学者的理论是以诉讼为对象的，但是由于行政复议与行政诉讼的相似性，这一理论完全可以应用在行政复议的证据上。按照这一理论，行政复议中的说服责任由被申请人承担，被申请人应当向复议机关提供证据证明其被复议行为的合法性和合理性，否则，复议机关会认定其行为不合法或不合理。之所以要被申请人承担说服责任，是因为行政行为的作出应遵循“先取证，后决定”的程序规则，在复议中，复议机关要审查被申请人在作出行政行为前所收集调取得证据。如果被申请人不能提供证据或者在复议中继续收集证据，就说明他的行政行为不是建立在证据基础上的，自然是违法的。
但是，行政复议的推进责任首先是由申请人承担的，申请人应当证明其申请符合法定条件，否则要承担不予受理的后果。例如，《行政复议法》第九条要求“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，应当自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请。”所以，申请人就必须证明自己是在法定的期限内申请的，复议机关才会受理其申请。如果被申请人主张申请已经超过法定期限，他就要提供相应的证据，否则其主张就得不到复议机关的支持，可见，推进责任随着当事人的主张来回转移，所以，推进责任的分配原则是“谁主张，谁举证”。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十一条还规定了申请人的其它推进责任。该条讲到：有下列情形之一的，申请人应当提供证明材料：
（一）认为被申请人不履行法定职责的，提供曾经要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行的证明材料；
（二）申请行政复议时一并提出行政赔偿请求的，提供受具体行政行为侵害而造成损害的证明材料；
（三）法律、法规规定需要申请人提供证据材料的其他情形。
和裁决民事纠纷的行政机关一样，复议机关的证据职能是审查判断证据的证明力，而不承担任何举证责任。该条例第三十三条规定：行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；第三十四条规定：行政复议人员向有关组织和人员调查取证时，可以查阅、复制、调取有关文件和资料，向有关人员进行询问。这两条是授予了复议机关调查取证的职权，但不意味着复议机关承担举证责任。
裁决行政争议的行政行为还包括对公务员申诉的处理，其中的举证责任和行政复议一样，应当由对公务员作出处分的机关来承担。《行政机关公务员处分条例》第三十九条规定：任免机关对涉嫌违法违纪的行政机关公务员的调查、处理，按照下列程序办理：（一）经任免机关负责人同意，由任免机关有关部门对需要调查处理的事项进行初步调查；第四十九条规定：有下列情形之一的，受理公务员复核、申诉的机关应当撤销处分决定，重新作出决定或者责令原处分决定机关重新作出决定：（一）处分所依据的违法违纪事实证据不足的；由此可以看出，该条例将行政处分的举证责任分配给了任免机关，在复核与申诉程序中，对证据不足的处分应当撤销，这就是举证不能所导致的不利后果。
五、民事争议裁决行为的举证责任
行政机关解决民事纠纷的方式有行政裁决、行政调解和行政仲裁等，使用最为广泛的是行政裁决。行政裁决行为是指行政主体根据当事人的申请，在其法定职权范围内依法裁决与行政管理活动有关的民事纠纷的具体行政行为。行政裁决是行政主体行使行政权的活动，其裁决具有法律效力，能够产生确定力、约束力和执行力，当事人不服行政裁决的的，应当以裁决机关为被告提起行政诉讼，而不能以对方当事人为被告提起民事诉讼。行政调解是行政机关本着自愿公平的原则促使民事纠纷的双方当事人互谅互让达成协议的行为，行政仲裁是行政机关依法设立的仲裁机构按照仲裁程序解决特定民事纠纷的活动，根据《仲裁法》的规定，劳动争议和农村土地承包合同争议由行政机关仲裁。
以上几种方式都是行政机关作为公断人居中解决平等主体之间纠纷的活动，其举证规则是相同的，我们以其中最为典型的行政裁决为例来研究，行政裁决类似于民事诉讼，因而，二者的举证原理是相同的。从目的上看，都是通过解决纠纷，维护当事人的合法权益；从主体上看，二者都是处于中立地位的国家机关；从程序上看，二者都分为两大步骤：查明案件事实，正确适用法律。这些共同点决定了行政裁决与民事诉讼的举证责任制度应当相同，因为：第一，要维护当事人的合法权益，必须首先查明案件事实，在此基础上方能正确适用法律；第二，裁决机关的核心职能是居中判断，为此，裁决机关不能承担举证责任，否则就会先入为主，违背正当程序原则，进而影响到实体公正。第三，查明案件事实的唯一途径就是证据，而且，除了当事人再没有人能够提供证据。因此，行政裁决也应当实行“谁主张、谁举证”的规则，当事人应当为自己的主张承担举证责任，既包括说服责任，也包括推进责任。例如，1995年11月13日国家土地管理局颁布的《土地权属争议处理暂行办法》第二十条规定：土地权属争议双方当事人对各自提出的事实和理由负有举证责任，应当及时向土地管理部门提供有关依据。
在裁决民事争议过程中，以下几个问题需要注意：
第一，要注意区分纠纷的性质。如上所述，解决行政纠纷与民事纠纷的规则是不同的，但是，现行的某些制度将二者混为一谈。依据《农村土地承包法》，我国普遍建立了行政主导型的土地承包仲裁制度，但是有些地方不分纠纷的性质，适用统一的规则，例如《江苏省农村农村土地承包纠纷仲裁试点暂行办法》第3条规定：“下列农村土地承包纠纷仲裁适用本办法：(一)土地承包经营权取得和流转争议；(二)土地承包和流转合同争议；(三)承包土地征收征用补偿费分配争议；(四)土地承包经营权侵权争议；(五)法律、法规规定的其他情形。”不难看出，这些争议既包括行政争议，又包括民事争议，但是该办法第36条规定了同样的举证规则：“当事人应当对自己的主张提供证据,没有证据或举证不力的,由当事人承担败诉的后果。”这里就存在问题：如果当事人双方都是农民，则可以完全适用“谁主张、谁举证,不能举证则败诉”的民事诉讼证据规则。但是,如果当事人一方是村委会或乡(镇)政府，而另一方是村民，则上述证据规则就不能完全适用。因为村委会或乡(镇)政府拥有准行政权或行政权，在土地发包中是强者，而村民不拥有上述权利，属于弱者,这种情形下的仲裁具有行政诉讼的色彩，应当赋予村委会或乡(镇)政府相当于行政主体的举证义务。[11]
第二，允许在法定的情形下，实行举证责任的倒置。例如，根据劳动保障部《工伤认定办法》第14条规定：职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认定结论。可以看出，工伤认定适用的是举证责任倒置原则，这是因为劳动者处于与用人单位相对弱势的地位，固守传统的“谁主张、谁举证”的证据规则，不能为劳动者保护其权利提供充分的救济。[12]
第三，裁决机关可以在一定的条件下调查取证，但是这是职权性行为，而不是履行举证责任。例如，《土地权属争议处理暂行办法》第十八条规定：承办人员在办案过程中，可以向有关单位和个人调查取证。被调查的单位和个人有义务协助进行调查取证，并如实提供有关证明或材料。
姬亚平，单位为西北政法大学。
【注释】
[1]中国政法大学出版社2007年8月第3版，第261页。
[2]法律出版社，2004年7月第1版。
[3]例如：鲍雷刘玉民主编《行政证据的收集、保存和提交》人民法院出版社2005年8月第1版。
[4]只升敏：关于《价格监督检查证据规定》的说明中国价格监督检查2008第1期
[5]张建纲：关于完善检验检疫证据制度的探讨中国检验检疫2008年第1期
[6]参见西安市中级人民法院西行终字2008第32号判决书。
[7]应松年主编：《行政行为法》人民出版社1993年第1版第40、319页。
[8]徐继敏：《行政证据通论》法律出版社2004年7月第1版第163页。
[9]刘浩宇：谁来承担举证责任中国海关2007年第9期。
[10]王麟王周户：行政诉讼法学法律出版社2005年9月第1版第165页。
[11]季秀平：关于农村土地承包纠纷仲裁的几个问题法学杂志2008第1期。
[12]汪溪平：工伤认定中的举证责任中国劳动保障2007年第7期。
