内容提要：本文通过一起典型案例分析了侵害信息网络传播权行为构成要件的具体内容，归纳了举证责任分配的具体规则，提出了大量取证公证步骤的简化依然应当满足证明责任标准的观点，并结合实际剖析了维权困难与举证责任分配及证明责任标准之间的关系; 在此基础上，进一步研究了信息网络传播权与复制权之间的关系，探究了二者差异化的适用条件。
关键词：信息网络传播权;构成要件;举证责任;复制权
一、据以研究的案件
上海步升大风音乐文化传播有限公司(以下简称步升大风公司)享有涉案歌曲——许巍演唱的《在路上》专辑中12 首歌曲的录音制作者权。步升大风公司向一审法院主张：北京豆网科技有限公司(以下简称豆网科技公司)未经许可，在其经营的豆瓣网向公众提供涉案歌曲的在线播放服务，侵害了其享有的信息网络传播权。
在公证取证环节，步升大风公司登陆豆瓣网站，使用名为“视频广告拦截+ 嗅探+ 下载(3 合1)超强绿色纯净版”的浏览器插件对涉案歌曲进行了下载和播放。
一审法院认为：首先，嗅探软件作为第三方软件，既非步升大风公司仅针对豆网科技公司研发提供，也非仅能运行于豆瓣网环境下，故该软件本身有一定的客观性;其次，步升大风公司所称豆网科技公司存在的侵权行为是歌曲的在线播放行为，步升大风公司公证过程中对于嗅探软件的使用所反映的是通过下载方式固定豆瓣网相关频道在线播放相关歌曲的事实，而非下载功能本身;最后，通过嗅探软件下载相关音源文件的过程中，下载页面网址包含有“…douban.com…”的字段，同时豆网科技公司亦未举证证明嗅探软件所下载的歌曲来源于豆瓣服务器之外，故可知相关音源文件存在于豆瓣服务器之中。故依据民事证据高度盖然性的原则，在无相反证据情况下，一审法院认定公证过程中通过嗅探软件自豆瓣网所下载的歌曲即豆瓣网在线播放的歌曲。
豆网科技公司向二审法院提起上诉。豆网科技公司举证证明，在豆瓣网中的歌曲存在两种情形，第一种情形是歌曲能够正常在线播放但不能下载，第二种情形是歌曲不能正常在线播放也不能下载，涉案歌曲就属于第二种情形。豆网科技公司称，存在第二种情形的原因在于网民上传给豆瓣网站的歌曲需要经过审查程序，在没有完成审查前，就会出现网站上只有歌曲名称，但不能正常在线播放也不能下载，待审查合格后方能正常在线播放但仍然不能下载。豆网科技公司还举证证明，除豆瓣网之外，其他网站也存在第二种情形。
二审法院经审理认为，由于上诉人步升大风公司对涉案歌曲取证的过度简化，导致其未能举证证明豆网科技公司的涉案行为符合侵害信息网络传播权行为的全部构成要件，故关于豆网科技公司侵害信息网络传播权的诉讼主张，缺乏证据支持，原审判决查明事实错误，故改判驳回步升大风公司的诉讼请求。
二、评析
该案是一起新型且具有代表性的信息网络传播权纠纷案件。由于网络具有传播主体任意性及自由互联的特点，网络成为信息传播的主要平台。与此同时，网络上也出现了大量的侵权内容。与其他类型的侵权纠纷一样，对于网络侵权行为的认定同样需要查明被诉行为满足相应的构成要件和证明标准。
在实践中，权利人为了证明被告侵犯其信息网络传播权，往往通过公证的方式保全证据。在面对大量侵权时，部分公证步骤的简化确实能够起到节约公证时间、降低公证成本的作用。但值得注意的是，这种简化可能产生举证责任方面的风险，如果简化不得当，导致公证内容未能完整、全面地证明权利人负有举证责任的侵权行为要件事实，则会被认为未能完成证明义务，进而承担举证不能的不利后果。因此，权利人通过公证方式保全大量网络证据时如同保全单一网络证据一样，必须满足侵权行为的全部构成要件以及最低证明标准。
(一)侵害信息网络传播权行为构成要件的具体内容
《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第(十二)项规定：信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。
依据上述规定可知，构成信息网络传播行为应符合以下条件：1. 将作品置于计算机硬盘等存储设备之中;2. 使前述存储设备处于信息网络中可被网络用户访问的状态;3. 网络用户可以在其个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式访问和接触(即获得)该作品。而未经著作权人许可实现上述三个条件的行为，在不符合合理使用及法定许可等权利限制的情况下，则构成侵害信息网络传播权的行为。相反，如果某个行为并未同时满足上述三个条件，而只是满足其中部分条件，例如仅仅将他人享有著作权的作品置于计算机硬盘等存储设备，但并未使该存储设备处于信息网络中达到可供网络用户访问的状态，则该行为因不符合信息网络传播行为的构成要件，而不应被认定为侵害信息网络传播权的行为。
目前，在涉及信息网络传播权的著作权侵权纠纷案件中，主要的争议点之一就在于网络服务提供商所提供服务的性质，即其是直接提供内容的服务商(ICP)，还是仅提供信息存储空间、搜索、链接等技术支持的服务商(ISP)，换句话说，网络服务提供商是否实施了信息网络传播权构成要件中将作品“上传”至网络的行为。对该问题认定的不同将直接影响到网络服务提供商需要承担的侵权责任。为了维持著作权人、网络服务提供商及社会公众的利益平衡，并促进我国网络行业的健康发展，应当合理分配在网络著作权侵权案件中的举证责任，既不能对权利人(原告)的举证责任规定过严，使权利人难以维护自身合法权益，也不能对网络服务提供者(被告)苛以过严的标准，抑制网络行业的发展。既应当坚持网络服务提供者一般不负有事先进行主动审查义务的原则，也应当在个案中综合考虑各种因素，避免网络服务提供者打着用户上传的旗号逃避承担直接侵权责任。
对原告来说，其承担着证明被告满足信息网络传播权全部构成要件的举证责任，最重要的即是证明涉案作品系由被告直接上传至网络的。一般来说，原告只要证明能够其在被告的网站上获取了其作品，即完成了其初步举证责任，法院就推定该网络服务商实施了信息网络传播行为;此时举证责任即转移至被告，其应当举证证明自己仅为作品、表演、录音录像制品等提供了信息存储空间、搜索、链接、P2P 等服务，而相关作品系由第三方提供并置于向公众公开的信息网络的。
但是，在涉及到被告在自己的网站中通过设置深度链接指向第三方网站的版权作品，用户在访问被告的网站时并不知晓其所获得的作品实际来源于第三方网站的情形下，如何正确分配原被告的举证责任成为法院面临的一道难题。目前我国司法实践中对信息网络传播权采纳的是“服务器标准”，即只有实际上传作品至公开网络的行为人才是实施了信息网络传播行为的主体，才应当承担直接侵权责任①。此时，应当如何规定举证责任呢?
最高人民法院在北京慈文影视制作有限公司诉中国网络通信集团公司海南分公司一案中认为“此种行为与仅提供指向第三方网站的普通链接不同，海南网通公司对该频道上的内容亦有一定程度的审核义务，其至少应对该网站的实际所有者或经营者的主体资质进行一定的审核。”
在母碧芳诉南京迪文数码科技有限公司案中，法院亦认为“被告未提交用户’benniao’及审核者系网友的实际身份根据，故其主张的涉诉侵权作品系网友上传、高级网友审核事实依据不足”。这意味着，作为被告的网络服务提供者除了需要提供相应的证据证明其网站仅提供了信息存储空间、搜索、链接、P2P 等服务外，还对深度链接的内容的实际提供者负有一定审查义务。
诚然，我国目前网络盗版情况还比较严重，甚至存在着网络服务提供商冒充网络用户上传侵权作品以避免承担侵害信息网络传播权直接责任的情况，但是如果如上述案件中法院对网络服务提供者的举证责任提出如此高的要求，很可能使得很多网络服务提供者根本无法完成举证责任，不得不被迫承担直接侵权责任，这也意味着信息网络传播权的认定实际上采用的是“用户感知标准”。
例如作为被告的网络服务提供商一般不会在侵权纠纷发生前对其网站进行公证，而是在相关侵权案件立案后才会举证，而法院可能会认为被告所提交的证据是对自己的网站内容进行修改后进行的公证，因此对这些证据不予认可。但是这不仅与网络服务提供商一般不承担主动审查义务的原则相违背，也属于对原被告举证责任分配不公。
首先，要求网络服务提供者在纠纷发生前对其网站进行公证以保留相关证据不仅会增加其经营成本，而且是不现实的，因为网络变化迅速的特点，某一时间节点的公证也只能证明当时网站的服务性质，无法证明此后，或者纠纷发生时网站实际服务类型。
其次，在深度链接情况下，即使被告网站或者提供的软件中标注了提供作品的第三方网站名称及URL，原告也仅需举证证明其在被告网站能够获得作品即完成起初步举证责任，进而举证责任转移至被告。在这种情况下，要求作为被告的网络服务提供者承担如此严格的举证责任，属于对原被告举证责任的严重不公平。而且由于网络匿名性等特点，在作品的实际上传者是个人时，网络服务提供商很多时候不可能提供上传者的真实身份。
因此，笔者认为在网络服务提供商以深度链接的方式提供作品的情况下，网络服务提供商一般只要能够举证证明其提供的是搜索链接等技术服务即完成其举证责任④。当然，法院在个案中还需要对网络服务提供商的商业模式、是否对作品进行了选择编排等因素进行综合考量，如果在被告的商业模式下，如对作品按照不同标准进行分类并附有简评，应当认为其对内容负有一定的审核义务，如果没有尽到最低程度的注意义务也未举证证明实际提供者的真实身份，则应承担侵犯信息网络传播权的直接责任。
(二)侵害信息网络传播权举证责任分配的具体应用
具体到本案中，根据双方当事人的主张及法院查明的事实可以认定，豆网科技公司将涉案作品置于其计算机硬盘之中，故本案的焦点问题就在于豆网科技公司是否将存储于计算机硬盘中的涉案作品处于信息网络中达到可供网络用户访问的状态。鉴于该焦点问题是关于豆网科技公司是否实施被诉侵权行为的事实依据，在没有举证责任倒置及举证责任转移的情况下，应当由步升大风公司承担上述事实问题的举证责任。
而本案的特殊之处在于步升大风公司是通过使用嗅探软件取证的方法来证明豆网科技公司将存储于计算机硬盘中的涉案作品处于信息网络中达到可供网络用户访问的状态这一问题的。因此，正如豆网科技公司在上诉中所主张的，“嗅探”软件使用的正当合理性问题也是本案应当解决的争议焦点之一。
(三)“嗅探”软件的使用行为具有合法性
本案中步升大风公司在公证环节使用的“视频广告屏蔽+ 嗅探+ 下载(3 合1)超强绿色纯净版”软件是一种增强浏览器功能的插件，该插件具有视频广告拦截、嗅探、下载和播放的功能。
关于能否使用该软件进行取证的问题，尽管目前实践中仍有争论，但在目前没有权威依据证明嗅探软件是非法软件并禁止使用的情况下，笔者认为不应在抽象的层面否认通过嗅探软件取证的合法性，而应当针对本案中步升大风公司使用该软件具体功能的行为作出特定的法律评价。因此，豆网科技公司关于步升大风公司使用的嗅探软件属于非法软件，利用此软件取得的证据不具有合法性的主张缺乏依据。
(四)大量取证公证步骤的简化依然应当满足证明责任的标准
在二审中，豆网科技公司举证证明了豆瓣网和其他网站均存在部分歌曲不能在线播放但在嗅探软件中却能够播放和下载的情形，而被上诉人步升大风公司仅以相关证据系在诉讼期间而非其通过嗅探软件取证期间产生因此具有通过改变技术手段改变取证期间的事实的可能性，但却未能就此反驳主张提出证据予以证明。对此，笔者认为，在信息网络环境中，要求网站经营者面对海量信息在没有产生纠纷的情况下采取有效的手段保存证据以证明其服务器中的信息是否向网络用户开放，是难以操作和难以想象的。当然，在信息网络环境中，著作权人同样面对大量侵权行为，通常情况下需要通过公证的方式取证，在取证过程中，需要付出大量的时间和资金。在这一背景下，著作权人通过采取科学合理的技术手段简化取证步骤、降低取证成本是完全可以理解的。但是，这种简化处理方式必须满足相关法律规定关于特定侵权行为全部构成要件的要求，即使著作权人能够举证证明行为人的行为符合特定侵权行为的部分构成要件，也不能就此推定该行为人的行为也符合特定侵权行为的其他构成要件，从而认定行为人实施了特定的侵权行为。
(五)维权困难与举证责任分配及证明责任标准之间的关系
毋庸讳言，当前著作权侵权行为普遍存在，由于网络具有主体任意性且具有隐身性，客体种类繁多，传播方便以及受众广泛的特点，因此在网络环境中存在着更加严重的著作权侵权现象。现实中，一个网站常常传播海量作品，指向不同的权利人。但由于歌曲的产生往往集中于少数唱片公司，相应权利的流传也往往集中于少数音乐公司，故实践中经常出现一家音乐公司针对一个侵权网站就几十首乃至几百首歌曲主张权利的诉讼。同时，由于被诉侵权网站掌握在被告之手，如果权利人在诉讼之前没有进行公证，被告完全可以在了解到起诉内容后改变其网站中涉案作品的内容和传播方式，因此，权利人通常会在诉前采取公证的方法进行取证。而在面对大量歌曲被侵权的情况下，通过逐一在线播放涉案歌曲的方法确实耗时很久，以一首歌曲5 分钟计算，100
首歌曲至少需要8 小时以上，再加上操作时间，肯定会更长。如果被诉网站提供涉案歌曲的下载，则可以简便处理，即将全部涉案歌曲进行下载，保存在光盘或其他存储设备之中，如果被告提出音源不一致的问题，再进行对比。但本案中由于被告网站并不提供涉案歌曲的下载，故无法适用上述简化方法。笔者承认，这确实会造成维权上的困难。
但笔者同时认为，这一困难并不能成为转移举证责任及降低证明责任标准的充分理由。否则，不仅在此类案件中，而且会在著作权侵权的其他案件乃至知识产权侵权的其他案件中产生类似的影响，进而改变举证责任分配的原则以及证明责任的标准。
在这一点上，一审法院认为通过嗅探软件下载相关音源文件的过程中，下载页面网址包含有“…douban.com…”的字段，同时豆网公司亦未举证证明嗅探软件所下载的歌曲来源于豆瓣网服务器之外，由此依据民事证据高度盖然性的原则，认定在无相反证据情况下，相关音源文件存在于豆瓣网服务器中，公证过程中通过嗅探软件自豆瓣网所下载的歌曲即豆瓣网在线播放的歌曲。这里就涉及到高度盖然性原则在司法实践中的运用，笔者认为，高度盖然性原则是依据日常生活经验可以达到的能够排除合理怀疑，并产生近似确然的可能。高度盖然性所要求的程度虽然不需要达到确然的程度，但是比优势证据要求更接近确然的，而优势证据的标准是要求本证的证明力高于反证即可。由此可以得出，高度盖然性的适用需要满足一方证明力明显大于另一方，同时排除合理怀疑的条件。本案中，步升大风公司通过使用嗅探软件对豆网公司服务器中存储的歌曲下载进行公证，以此作为涉案歌曲可以在豆瓣网在线播放进而侵犯其信息网络传播权的证据。对此，豆网公司没有提出相反证据证明所下载的歌曲来源于豆瓣网服务器之外，从这一点上看，步升大风公司的证据证明力大于豆网公司;但是否达到明显大于的程度，笔者认为无法下定论。另外，提供歌曲的下载和提供歌曲的在线播放是两个不同的行为，不排除有的歌曲仅提供下载而不提供在线播放的可能性，因此仅提供该歌曲下载的公证证据是否就能够证明豆网公司实施了提供歌曲在线播放的行为，笔者认为这一事实没能够达到排除合理怀疑的程度，无法近似确然的认定豆网公司提供了歌曲的在线播放，因此不能适用高度盖然性原则对该事实进行确定。
综观本案的诉讼，笔者认为，步升大风公司仅证明豆瓣网就涉案作品存在处于信息网络中达到可供网络用户访问的状态的可能性，而未能举证证明上述事实的确定存在性，特别是在豆网科技公司举证证明豆瓣网和其他网站均存在部分歌曲不能在线播放但在嗅探软件中却能够播放和下载的情况下，步升大风公司也未能提出证据予以反驳。因此，步升大风公司未能举证证明豆网科技公司的行为完全符合侵害信息网络传播权行为的构成要件，因此其关于豆网科技公司侵害信息网络传播权的主张不能得到支持。
