摘要: 法学方法曾被视为是法学科学性的体现,是通往法学问题唯一正解的途径。在“唯一正解”的幻象破灭之后,法学方法一度祛魅,甚至被视为是可有可无的,沦为政治立场的包装。这两种观点都存在偏颇之处,法学方法既不是价值中立的,但也绝非任意。宪法学方法同样如此。中国宪法学的方法论体系构建必须直面“中国宪法”的双重特殊性:即中国的特殊性和宪法的特殊性。宪法方法的特殊性在于,宪法必须为整个法律体系进行价值奠基。中国宪法方法的特殊性则在于,必须立足于近代以来中国宪法整体变迁的情势,把握现行宪法的变与不变,将中国宪法变迁的内在逻辑作为理解“八二宪法”的前提或者说前结构,即以宪法变迁为方法。在这个基础上,可以对中国宪法的方法体系进行理论、知识和解释的三重建构。只有在整体宪法变迁的视野中,才可以对原旨主义方法有正确的运用,从而在具体宪法解释当中平衡原旨和变迁两个方面。
关键词: 宪法变迁 宪法学方法论 原旨主义 中国宪法理论
知识体系的建构必依赖于方法,而方法又端赖于方法论。对于法学而言,尤其如此。法学之所以产生,就在于面对同样一个法条,不同人对之有不同理解,由此才产生出“正确”或者“更好”解释的必要性。进而,法学方法才变得重要。在法学领域,方法的意义在于,通过方法获得一个“更好的”、而非“唯一的”解答。“唯一正解”不过是法学的幻象。[1]由此出发,方法的意义就发生了变化。在概念法学的时代,方法具有普适性和唯一性,是通往正确答案(即“正确的法”)[2]的唯一道路。要获得唯一正解,就需要运用正确的方法,在概念法学那里,这个方法就是“逻辑”。但“唯一正解”的幻象被破除之后,方法就具有了多元性,因为通往正确答案的道路不止一条,更何况,何者为正确,都难以最终确定。毋宁说,在法学中,所谓“正确”,只是一种“可能性”的框架,而非唯一的、确定的答案。这种状况正是由法解释存在的多重可能性所决定的。[3]就此而言,人们往往忽略了法学方法并不是中立的,也不是唯一的,不是不问地域、时代、领域而完全相同的,而是因时因地因领域不同而有所不同。[4]法学方法当中当然有其共性的东西,但又绝非中立和普适,需要将法学方法中的共通性与特殊性同时发掘出来,才能揭示法学方法的全貌。
宪法学同样如此。相较于其他部门法而言,宪法在方法上具有自身的特殊性。中国宪法学相较于其他国家的宪法学而言,在方法上同样具有自身的特殊性。中国宪法学方法论的建构需要直面“中国”和“宪法”所具有的双重特殊性,改变目前在宪法学研究当中主要以方法借鉴为主的现状,基于中国宪法的文本、历史、变迁和现实,把握中国宪法变迁的内在逻辑,以宪法变迁为前提,建构自身的方法论体系,寻找中国宪法自身的价值根基。在这个基础上,对中国宪法的方法体系进行理论、知识和解释的三重建构。
一、问题缘起:当下中国宪法学研究存在的问题
(一)强调比较和借鉴的中国宪法学
尽管中国宪法学在近年来已经实现了“方法论的觉醒”[5],并取得了极大发展,但问题依然明显。时至今日,中国宪法学主要回归法学路径,结合文本、传统与现实,进行宪法解释的工作。这与韩大元等在20世纪90年代提出的宪法解释学的路径相符。[6]但当下的宪法解释工作,却主要参照德国宪法教义学的框架。以基本权利为例,可以说,整个基本权利的体系思维都是“德国的”。不仅接受了“基本权利双重性质”的框架,而且基本权利的三阶审查路径、国家保护义务、基本权利第三人效力、基本权利限制的法律保留、限制之限制、基本权利冲突、权衡公式、比例原则等学术框架,均来自德国。由德国联邦宪法法院发展出来的具体的宪法教义,如分享权、财产权的社会义务、重要性理论、客体公式(对人的尊严的界定)等,也都登堂入室,进入中国宪法学的讨论当中。国家组织法层面,德国联邦宪法法院发展出的“功能适当”理论同样进入我国宪法学关于国家权力配置的讨论当中。
比较法的研究当然有其必要性,尤其是在中国作为宪法后发国家的背景下,这种比较更有意义。但比较并不意味着要不加辨别地完全照搬。比较法研究有两个阶段:首先是寻找差距,进行借鉴;其次则是在比较中发现自身的特色。我国宪法学的比较研究,目前主要停留在第一个阶段,第二个阶段尚处于萌发状态。虽然已有学者开始尝试探索中国宪法自身的独特性,以中国的宪法文本、传统和现实为基础,构建中国特色的宪法理论和知识体系[7],但这种研究还难以形成合力。当下中国宪法主流的讨论、大多数的知识结构都来源于德国宪法学的学术体系,最多略作改造,是不争的事实。这一情况亟须改变。
(二)呼之欲出的中国宪法理论
近几年,虽然技术维度上的宪法解释取得了长足的发展,但理论维度的建构工作仍举步维艰。在这个层面,现有的讨论仍未摆脱政治哲学、正当性、道德理论、社会理论等方面的移植与继受。经常出现的情况是,一个外国的理论(如商谈理论等)被直接移植过来,而不论其是否与中国的语境相契合。这个维度上的发展缓慢,也导致宪法学中关于“价值权衡”、正当性等问题的讨论遇到了瓶颈。宪法学经常会与疑难案件打交道,因而,相较于部门法,宪法学要更多地处理“价值判断”的问题。且宪法文本的内容所具有的抽象性和开放性的特点,使得宪法文本的解释,必须要诉诸某种“价值根基”。但此种“价值根基”的寻找,必然会指向文本外部,文本与解释之间存在一个广阔的空间。如何找到这样一个“价值根基”,且又不会因为超越文本,而导致文本的权威流失,换言之,不会因为“正当性”而牺牲“合法性”,但同时又不至于因为“合法性”而放弃“正当性”,在“合法性”与“正当性”之间找到一个平衡,是当代宪法学方法论面临的世界性难题。从目前的研究来看,这一问题的解决,主要通过寻找宪法文本之内的“价值根基”来予以实现[8],而非在宪法文本之外去寻找。各国宪法都有其自身的“价值根基”,如果不能深刻把握此种“价值根基”,就无法更好地理解各国宪法,也无法立足自身作出恰当的宪法决定。对于德国而言,“自由民主的基本秩序”是其立国之基,不容动摇。同样要看到,德国《基本法》对于第二次世界大战的反思以及“人的尊严”这一条款的历史意义。只有从这个角度,才能理解为什么德国宪法如此珍视人的尊严,并在言论自由与人格尊严发生冲突时,经常优先保护人格尊严。而美国则与此相反,美国宪法具有深刻的宗教背景,建立在政教分离的基础之上,因而言论自由(宗教自由)被视为立国之本,言论自由在与名誉、隐私冲突时,经常处于优先受保护的位置。
对价值根基的寻找由于要立足宪法文本,这一问题在中国就具有了其自身的意义。如何找到中国宪法的“价值根基”,是建构中国的宪法学方法体系所必须回应的问题。首先,中国宪法的“价值根基”只能从中国宪法文本当中去寻找;其次,对“价值根基”的寻找,又不能仅局限于文本,还要发掘文本背后的历史、传统;最后,对“价值根基”的寻找,还要洞悉蕴含于文本之中的变迁逻辑,使连接历史与现实的文本,能够既恪守根本、又能够与时俱进。只有如此,才能找到中国宪法自身的“价值根基”,建立起中国特色的宪法理论体系。就此而言,要解决上述问题,建构中国宪法学自身的方法论体系,就需要从“中国宪法”的双重特殊性入手。
二、“中国宪法”的双重特殊性
“中国宪法”本身即蕴含着双重特殊性:其一是宪法自身的特殊性;其二是中国的特殊性。这二者共同构成了中国宪法学方法体系建构的前提。
(一)宪法自身的特殊性:作为法律系统自我反思机制的宪法
相较于部门法,宪法具有特殊性。宪法的特殊性来自其根本法的属性。宪法作为根本法,其根本性存在于两个方面:其一是效力上的根本性;其二是内容上的根本性。在效力上,宪法具有最高法律效力,宪法与部门法之间是上下位阶的关系。由于效力上的原因,使得宪法与部门法自然具有双重关系:首先,部门法内容不得违反宪法,这是合宪性审查的逻辑,也是宪法防范公权力的典型体现,即立法在内容上要与宪法相符;其次,部门法在适用时需体现宪法精神,这是合宪性解释的逻辑。由效力上的根本性,可以推导出宪法在内容上的根本性。正因为宪法具有最高法律效力,因而,部门法在内容上不得同宪法相抵触或者不一致。
宪法在内容上的根本性来自效力上的根本性并不意味着所有立法的所有内容都要出自宪法的直接要求,或者说使宪法成为整个法律体系的“总则”[9],现实层面也不可能做到这一点。宪法与部门法的关系应该从制定和适用的双重维度去理解。制定部门法时,只要不违宪即可;适用时,则需尽可能符合宪法精神。由此可见,在整个法律体系当中,宪法起到了框架秩序与毛细血管的双重作用。框架秩序的作用指的是为部门法确立了不得违反的规范框架,比如为全国人大组织法等设立的宪法框架;毛细血管的作用则指的是将宪法的影响带至部门法的每一个角落,即在不违反宪法语义的框架秩序之内,宪法的效力同样可以渗入部门法的具体规定当中。比如宪法对《民法典》“强制性规定”和“公序良俗”条款的影响[10],此种影响虽然因为私法的自治属性(尤其是契约自由)而受到限定,其影响的方式或许与公法也存在很大不同(比如公私企业雇员因言论而被解雇,其受保护的程度就有所不同),但并不意味着完全没有影响。[11]宪法内容上的根本性,并不意味着宪法可以全方位无死角地对立法内容具有决定性。相反,在不得违宪和合宪解释之间,立法仍然具有相当大的形成空间和形成自由,但立法对宪法在内容上的具体化同样不是任意的,而是必须在宪法所塑造的框架秩序范围内形成。
正是因为宪法在效力和内容上的根本性,使得宪法成为法律系统的自我反思机制。美国早在马伯里诉麦迪逊一案当中即确立了宪法最高法的地位。德国因为议会至上的传统,在魏玛时期仍未明确宪法一定具有高于普通法律的效力,因而所谓的宪法案件也处于晦暗不明当中。[12]第二次世界大战之后,德国在基本法当中明确了基本法的效力高于普通法律,且设立了联邦宪法法院作为宪法的守护者。这一做法的意义在于解决“法律不法”的问题[13],从而不再需要到法律系统的外部去寻找“超越法律的法”,而是在法律系统内部就可以加以解决。宪法在法律系统之内起到了二阶观察的作用,在合法/非法的符码之上又设定了合宪/违宪这一符码[14],通过这种方式,为法律系统设定了价值底线,能够保障法律系统之运转走向“正确”的道路。通过宪法,可以在合法性与正当性之间、在法安定性和正义之间找到平衡,既不至于因为寻找正当性而溢出法律系统,又可以为法律系统奠定价值基础。
因而,与部门法相较,宪法具有两方面的特殊性:其一,宪法的文本更具有原则性和开放性;其二,宪法为整个法律体系奠定了价值根基。这使得宪法需要更经常地进行价值判断,并从根本上为整个法律体系进行价值奠基。各部门法的价值基础,最后都可追溯至宪法层面。宪法性质的特殊性,在某种程度上决定了宪法方法的特殊性,即宪法必须时刻回答“价值从何处来”这一涉及终极理性的问题。
当今大部分人都承认,不同国家的宪法的价值根基是不同的。中国宪法同样要寻找自身的“价值根基”。中国宪法“自身”的价值根基,涉及中国宪法的“同一性”或者说“特质”(Identität)问题,即中国宪法何以成为中国宪法?[15]这一价值根基自身处于不断变化当中,只有立足于自身的宪法文本,结合自身的传统、历史和现实,才能对之加以把握。因而,要界定中国宪法自身的价值根基,并发掘中国宪法学自身的方法论体系,就需要进入第二重面向,即直面“中国”的特殊性。
(二)中国的特殊性:以中国为方法
中国宪法的另外一重特殊性,即中国自身的特殊性。中国近代立宪,相较于西方立宪有着不同的场域。[16]一方面,近代中国所面临的立宪问题具有独特性;另一方面,前近代中国的传统对近代中国立宪道路的选择具有决定性。近代中国的立宪,是挑战—回应的产物。[17]立宪从一开始便具有很强的工具意识,即想要通过立宪实现国家富强的目标。这导致外来的立宪观念从一开始便产生了一定程度的变形。这种变形一方面是为了解决近代中国所面临的救亡图存的迫切问题,另一方面又是为了尽量与中国传统相契合而进行适当的改造。正是这种基于中国传统和独特问题的“变形”,使得中国的立宪具有独一无二的特点。如果要寻找近代以来中国立宪的基因,把握“八二宪法”的特质和价值根基,就不能无视中国立宪的这一特点,而是需以中国为方法。[18]
在近代中国立宪之初,立宪主义更多地与国家主义联系到一起。立宪在中国最开始时主要不是以保障“天赋人权”、约束国家公权力为目标,而是围绕救亡图存来展开。本是为控制国家的立宪,在中国则变成了通向强大国家的必由之路。这导致中国的立宪一开始便在追求富强与控制国家这两个目标之间摇摆。这二者之间的内在紧张,具体体现为自由主义与社会主义、群己之间、个体自由与社会秩序、个体利益与国家利益等各方面的冲突与紧张。
在近代的立宪选择方面,前近代中国的传统起到了重要的影响作用。中国自古便存在一种“公”和“大同”的观念。“公”的观念具有一种超越的、类似于自然法的意义。在明末清初之际,“公”的观念发生了很大变化,一改之前公私之间的截然对立,将“万民之私”的实现与“公”的观念结合到一起。这种“公”的观念在近代以后,很自然地与近代立宪道路的选择联系到一起,并与“社会主义”的观念一拍即合。[19]在此背景下,中国近代的立宪与西方存在相当大的不同:一方面的不同是由近代中国立宪的独特性所决定,“救亡优于启蒙”便是对此种特点的概括。[20]另一方面的不同则来源于中国前近代的传统。中国近代的立宪开启了中国近代对传统的背离,是“三千年未有之大变局”,可以称之为“变”的一面。但中国近代的立宪又并非是对西方立宪简单的复刻,而是融入了前近代中国的传统,使得中国的立宪自一开始便刻上中国自身独特的烙印,这可以称为中国立宪中“不变”的一面。正是变与不变的结合,构成了中国立宪自身的特性。[21]
近代以来,中国的立宪道路经历了四重变化:首先是开启立宪,是“三千年未有之大变局”;其次是中华人民共和国成立之后的立宪道路,一反近代以来的立宪道路,奠定了新中国的立宪基础;再次是体现了改革精神的“八二宪法”[22],构成了对“五四宪法”的变迁;最后是“八二宪法”自身内在的变迁。然而,这四重变化当中还蕴含了“不变”的要素:即前近代中的传统要素以及“八二宪法”中所保留的新中国立宪道路当中的不变要素。正是“变”与“不变”的结合,构成了理解“八二宪法”的前见。只有探索“八二宪法”中蕴含的中国宪法变迁的内在逻辑,才能确定“八二宪法”的精神或者说价值根基,并成为理解宪法具体条款、进行宪法解释的前提。
中国近代立宪的主线是在寻求富强与控制国家之间摇摆,并体现为公私之间的紧张。换言之,如何在追求国家目标的基础上实现公私之间的融合,是近代中国立宪的核心目标。寻求富强之国家目标的实现,有其自身的建设逻辑,中华人民共和国成立之后依循此种逻辑,奠定了“社会主义”的根本制度。改革之后,追寻富强的国家目标并未改变,却改变了其实现的道路。与之相应,对“私”的保护得到强调,并融入“公”的建设当中。“八二宪法”自身经过一系列的制度转型,实现了公私之间的深度融合。可以说,“五四宪法”、改革的精神、“八二宪法”自身的变迁,三者共同构成了新时代“八二宪法”的价值内核,或者说“八二宪法”的精神。对“八二宪法”的价值根基,不能静态地加以把握,而是必须从动态的、历史变迁的维度去把握,实现历史(传统)与变迁的双重变奏。
三、作为方法的宪法变迁:中国需要什么样的宪法理论
中国宪法学的方法论体系构建需要围绕“中国宪法”的双重特殊性来展开。要理解并解释“中国宪法”,就需要掌握特定的方法。在通往理解“中国宪法”的道路上,存在着双重变量,即方法的两个维度。这两个维度其中之一涉及宪法之整体;另一个则涉及宪法之部分,即具体的宪法条款。整体与部分之间的关系,会陷入所谓的诠释学循环当中[23],即要理解整体必先由部分入手,但要理解部分,又必须要着眼于整体。对于中国宪法而言同样如此,要理解宪法之整体,必须从具体的条文入手,因整体是由一个个具体的条文构筑而成。但要理解具体条文的涵义,又必须着眼于整体。因而,宪法学的方法论应从两个维度入手:其一是通往宪法整体的方法之路,即总体上把握中国宪法特质的路径;其二是具体宪法条文的解释之道,即微观上对宪法具体条款进行解释的方法。由此观之,方法的两个维度,一个居于理论层面,一个居于技术层面,二者之间是交互影响的关系。德国魏玛时期在宪法和国家法领域曾出现的“方法与方向”之争,即为这两个不同维度的争论。[24]
方法的两个维度,都要立足中国和宪法这两个层面的特殊性。在方法的理论维度,要解决的是通过何种方法,可以立足于中国的特殊性,发现中国宪法的价值根基,或者说其精神和特质,这里涉及的是“中国需要何种宪法理论”这一命题;在方法的技术维度则要解决的是如何立足中国的国情,对宪法的具体条款给出合理的解释。对于后一问题的回答,在一定程度上取决于前一问题。这两者,都要立足中国宪法的变迁。[25]
(一)为何以中国为方法要立足于宪法变迁
理解中国宪法需立足于宪法变迁,存在两方面的原因:其一是中国立宪的特殊性;其二是宪法变迁的视角与诠释学的“视域融合”相契合。
中国近代立宪是以“变”为主调的。这决定了对“八二宪法”的理解,需要把握其中“变迁”的逻辑,否则就难以真正理解。不仅对“八二宪法”价值内核的理解需要透过宪法变迁的视角,对其具体条款的理解同样需融入宪法变迁的视角。诚然,“八二宪法”经历了五次修改,很多条款都发生了变化,但还有很多的条款没有发生任何修改。这些没有经过改动的条款,在“八二宪法”整体变迁的背景下,其规范内涵同样发生了潜在的变化,而不能简单地以其通过时的视角对之加以静态的理解,这无异于“刻舟求剑”。[26]
中国宪法相较于其他国家宪法而言,存在的最大不同即在于其自身的变迁性。中国宪法的变迁是结构性的。无论是美国宪法、还是德国基本法,其规范结构都具有很强的稳定性。美国宪法自1789年生效以来,在两百多年的时间里,仅通过了27条宪法修正案,其规范结构并未发生根本的变化。美国宪法凭借超稳定的规范结构,容纳了社会现实的巨大变迁。虽然在此期间内,宪法变迁同样大量存在,也存在如阿克曼所言的“立宪时刻”[27],但其整体结构总体上并未突破。德国同样如此,虽然出现了诸如两德统一等重大的宪法事件,但基本法的总体框架并未改变,二者的价值根基均未发生根本变化。尤其对于德国而言,“自由民主的基本秩序”通过基本法第79条第3款、防御性民主和基本权利第18条的基本权利剥夺等制度安排得以捍卫。美国和德国的宪法变迁,主要通过宪法解释的方式加以推动。换言之,宪法变迁是宪法解释的后果,即在宪法文本未变的情况下,通过宪法解释使宪法文本的规范内涵发生潜移默化的变化。
中国的宪法变迁情况则与此不同。中国的宪法变迁,更多的是一种体系和结构上的变迁。通过政治推动、宪法修改等方式,在结构层面形成了规范内核的变化。“八二宪法”是在其对“五四宪法”的变迁以及自身的变化当中形成了固有的价值内核,并成为解释其他具体条款的基础。因而,要理解中国宪法,就需要从宪法变迁入手,把握中国宪法变迁的内在逻辑。
(二)宪法变迁缘何成为一种方法?—“宪法变迁”的诠释学意义
对于“宪法变迁”的研究在德国始于拉班德。最初德国学者在界定宪法变迁时,尽可能采取的是一种广义的界定[28],将违宪的政治状态的变化同样纳入宪法变迁的范畴之内。但进入《基本法》时期之后,随着政治上的稳定性逐渐加强,再探究违宪的宪法变迁,其意义就不大了。黑塞在这一概念上进行了截断众流的改造,宪法变迁的概念因而实现了限缩,仅限于合宪的宪法变化的一面,排除了违宪的面向。[29]这一概念在德国因而具有了与美国相近的含义,即宪法变迁是宪法解释的后果。
但如此一来,宪法变迁这个概念也就失去了其理论上的张力,使其在基本法时期逐渐失去了理论魅力,并归于沉寂。具体到中国而言,如果仅将宪法变迁视为宪法解释的后果,则无法对“八二宪法”的全貌进行准确把握。只有在事先对宪法变迁加以把握,才能透视出“八二宪法”中发生了根本变化的内容和保持不变的部分,并将这二者结构化为“八二宪法”自身相对不变的部分。也就是说,只有在变化当中,才能同时看到不变和变的两面,并将二者结合起来,提取出“八二宪法”真正的内核。因而,如果要重拾宪法变迁这个概念的理论属性,就必须对之加以重构和改造。这个重构就是将宪法变迁作为理解宪法之前提,而非宪法解释之后果。这一改造,符合诠释学对文本理解的理论构造。
在法学领域,以文本形式出现的实证法具有重要意义。它使法变得是“可变的”,而不再是永恒的。[30]这意味着,实证法可以通过修改和解释而具有可变性,而其可变性的基础即来自现实或者说事实。文本的两端,一端是历史,一端是现实。对于文本的解释,需要将两端衔接到一起,并同时具有一种未来的视野,[31]进而才能阐发其中的规范含义。由此,文本具有了沟通规范与事实、应然与实然的意义。文本和文本的解释是分开的。通过文本和对文本的解释,可以基于现实而发现过去的文本在今天的规范含义,同时又通过文本对“事实的规范力”进行框定和限缩。由此观之,以文本为轴,可以勾连历史、现实与未来,沟通历史之变迁、现实之基础以及未来之秩序塑造,正是这三者共同构成理解“八二宪法”的牢固基础。对文本的解释,从来不是简单的脱离历史传统与现实基础的解释。换言之,对文本的解释,需要沟通过去、当下、未来的三重视域。
在伽达默尔看来,对任何文本的理解都是“视域融合”的产物。任何理解,都包含了特定的“前理解”在内。[32]在他看来,一切事物的存在都在于对该事物的理解,该理解并非是对事物本体的客观还原,事实上,任何试图认识事物绝对本体的做法都不可行,所有的理解都包含有解释,都是融入了主观价值判断在内的事物的存在。由于语言是人类任何理解的前提,因此事物的存在在于语言,事物的本体必须通过语言的媒介表现出来。语言一旦形成文字,便具有了独立的意义,并具有被重新理解和解释的可能性,“以文字形式固定下来的文本提出了真正的诠释学任务”。[33]文本的意义只有在解释者融入文本中才能不断展现,文本具有一种扩展了的视域,即实现了历史的文本与现实理解者之间的“视域融合”。[34]宪法是一部历史的文件,具有跨越时代的代际约束力。当下人们对宪法的理解,不能不考虑一部历史宪法的当下意义,当然也不能完全忽视历史宪法的原初含义,要在已经变化的现实情境中,把握宪法文本当中不变与变的两面,这就要求实现过去与当下的视域融合。
理解宪法文本不能陷入历史学的窠臼当中,以追求“客观还原”文本原意为目标。即使对于历史学而言,“认识历史”也有还原历史与再造历史之分。至少会有一部分历史学者认为,历史真相无法客观还原,而是为史家所重建和再造之历史,比如柯林伍德曾言,“史家必须重演往事于其心中”[35],就是史学家再造历史的表征。在还原与再造之间,历史就置身于过去与现在的双重视域之下,对历史的认识当然不能完全脱离对历史真相的追求,但也无法摆脱当下的视角和“前见”的影响。
规范层面上理解宪法文本,不能与历史学角度探讨文本的原始含义等同起来,而是需要探讨历史的文本在今天的规范内涵。这就需要在时间的流变中将文本的变与不变剥离出来。就此而言,宪法变迁可以成为“视域融合”的载体。探究中国宪法变迁的内在逻辑,在变与不变当中所凝结而成的相对稳定的宪法结构,可以实现理解者与全社会、过去与当下的视域融合。同时,对宪法变迁的研究,还具有未来指向性,即通过对中国宪法当中变与不变的双重把握,探寻中国宪法在未来想要实现的社会秩序和国家目标,这一点很明显地体现于中国宪法变迁当中,并通过国家根本任务和国家目标的形式存在于宪法序言和宪法文本的结构当中。由是观之,宪法变迁来自对社会现实变化的一种判断,以及对未来想要实现的社会秩序的一种构想,从而作出根本政治决断的变化,并结构化为宪法变迁。探究宪法变迁的内在逻辑,即在于探究其背后的根本政治决断的变化,并剥离出其中不变的一面,将变与不变结合到一起,形成新的政治决断,结构化为宪法的价值根基,在变迁与稳定之间保持适度平衡。从这个意义上来说,在中国,探究宪法变迁的内在逻辑是理解现行宪法的前提或者说“前结构”。寻找和把握宪法变迁的内在逻辑可以衔接过去、当下与未来的三重视角,即在沟通历史与当下的、把握中国宪法变迁内在逻辑的基础上,对未来的社会秩序塑造有所指引。
综上所述,就理解宪法而言,客观还原宪法文本的原初含义,是不可能实现的任务。在这个前提之下,对宪法的理解,就不可能是一种客观还原式的理解,而只能是一种动态地、融入了前理解的理解。可以说,变迁、而非还原才是理解的本质。从变迁当中理解现行宪法,也并非是中国所独有,而是具有普遍的方法论意义。即使在美国,对既有的宪法变迁进行结构化,提炼其中所蕴含的宪法的价值内核,仍然是有必要的。美国在建国之后,其宪法曾历经多次具有决定意义的立宪时刻,如内战、新政、民权运动等,在变迁当中,将废除奴隶制、第二权利法案、民权等刻入美国宪法的基因当中,构成美国宪法固有的一部分。当我们理解美国宪法时,其建国所确立的超稳定的宪法结构,固然是理解的前提或者最重要的一环,但同样不能忽略的是,美国宪法也经历了变迁,美国宪法的精神在一定程度上也需要从变迁中把握。只不过相对于中国而言,美国和德国宪法的结构更具稳定性。因而,从变迁中把握宪法的价值内核,对于理解中国宪法而言,无疑更具根本性。
(三)中国需要什么样的宪法理论?—中国宪法变迁的内在逻辑
理解和把握宪法变迁,需要从文本入手,但要深入文本背后的政治决断和价值内核的变化。对于宪法变迁,需从两个层面加以综合把握:(1)文本与政治决断的变化;(2)社会变迁的趋势与社会理论的应用。在上述几重要素之下,可以探析中国宪法变迁的内在逻辑,并把握“八二宪法”的精神。也正是在几重要素的交织之下,才能透视“八二宪法”的守正与创新,发掘其中的中国特色,做到“以中国为方法”。
1.文本与政治决断的变化:“八二宪法”的双重变迁
以1982年为界,“八二宪法”经历了双重变迁:其一是对《共同纲领》和1954年宪法的变迁;其二是1982年之后,“八二宪法”自身内在的变迁。
第一重变迁集中体现在“八二宪法”对“个体经济”的规定中。1982年宪法将“个体经济”写入宪法。这表明,个体之“私”具有了宪法上的规范地位,而不是如《共同纲领》和“五四宪法”一样,属于与社会主义对立的、需要被改造的对象。“私”的宪法地位的确立,是“八二宪法”超越“五四宪法”的关键所在。在这个意义上,“八二宪法”接续了自明末清初之后中国传统“公”的观念的改变,即在“万民之私”的基础上实现“公”,公与私不再是截然对立。中华人民共和国成立以来,一直坚持的国家、社会、个体利益在根本上一致的观念发生了变化。个体利益开始从国家和社会利益中分化出来,具有独立的价值属性,并在实践中产生与国家和社会利益发生冲突的可能。1982年之后,随着改革的深入以及个体经济和个体利益的发展,引发了一系列的制度变化,可谓是一转百转。由此带来“八二宪法”的第二重变迁,即基于“八二宪法”的文本规定,所导致的一系列自身的制度变革,并固化于宪法修正案当中。从“八二宪法”的内在变迁来看,其趋势是“私”结构的不断扩大,比如通过修宪使私营经济入宪、从计划经济转型为社会主义市场经济、对私有财产权条款加以修改以及将“尊重和保障人权”写入宪法等,最终形成了“公私二元并存”的“社会主义初级阶段”规范结构。这一“公私二元”并存的结构,又可以接续前近代中国“公”的传统,即实现“万民之私”意义上的“公”。
“八二宪法”需要在前近代、中华人民共和国成立之初和自身内在变迁的三重要素所构成的“前理解”当中加以理解,并构成解释“八二宪法”具体条款的前提。在“八二宪法”的宪法变迁当中,既可以看到其变化的一面,又可以通过变化的一面看到其不变的一面。变迁的视角本身就构成了变/不变的两面。变与不变的两面相互之间是交互影响的。比如,变迁的方面可以对未发生变化的条款的解释产生影响。《宪法》第12条的“社会主义公共财产神圣不可侵犯”,虽然在文本方面一直未发生变化,但在计划经济向市场经济转型之后,其规范内涵不可避免地要发生变化。又比如,宪法中关于国家权力配置的条款,基本没有发生根本的变动,但从计划经济转向市场经济之后,行政权的权限范围势必已经发生了相当大的变迁。[36]与此同时,宪法中不变的一面,又为其中变迁的一面进行了限定。比如宪法中始终保留的“社会主义”条款,虽然出现了“社会主义初级阶段”和“中国特色社会主义”的新提法,但“社会主义”始终是理解中国的市场经济、经济自由、财产权乃至整个基本权利和国家权力配置结构的前提。正是变与不变之间的这种交互影响,使得“八二宪法”出现了“公私二元并存”的规范结构,即“公私”之间呈现出的是一种水乳交融、而非割裂式共存的状态。[37]
2.社会理论的应用:对中国需要何种宪法理论的回应
在确定理解“八二宪法”的前结构之后,还可以从中国宪法变迁的内在逻辑当中推导出“八二宪法”所蕴含的未来想要塑造的社会秩序。从我国宪法制定和修改的背景以及宪法的文本表述来看,我国宪法从一开始便具有一种调控和塑造社会秩序的功能属性。[38]但要对社会秩序加以调控,就必须回答清楚“八二宪法”所要建构的社会秩序是什么这一问题。于是,中国宪法变迁的内在逻辑就需要从社会理论的角度予以澄清和说明,转述为社会理论的话语,将“八二宪法”所要构建的社会秩序说清楚,并反过来作为解释现行宪法相关规定的基础和前提。
“八二宪法”以来,中国宪法变迁的内在逻辑与社会系统论的“社会系统功能分化”的趋势相契合。可以说,“八二宪法”的变迁就是各个社会子系统逐渐分化、建立并自主运行的过程。比如,改革首先是构筑独立的经济系统,“学会用经济方法管理经济”[39]。这需要一系列的制度配合,比如个体经济和私营经济宪法地位的建立、市场的建立、完善的货币和价格体系、私有财产权的确立等等。在独立经济系统建立的过程中,又需要独立的法律系统处理经济系统分出过程中所出现的各种经济纷争,并建立起稳定化的规范性预期机制,使个体经济、民营经济在市场中有稳定的预期。法律系统的分出是水到渠成的,1999年“依法治国”在1993年“市场经济”入宪之后进入宪法并非偶然。进而,为满足现代社会日益多元化的需求,整个社会逐渐依托宪法建立起独立的社会子系统,以实现相应的社会功能。这使得改革之后,中国逐渐迈向“功能分化”的社会。继过往而知未来,“功能分化”一方面是中国宪法变迁的趋势所在,另一方面又成为宪法在未来想要构筑的社会秩序。这意味着,“功能分化”作为宪法所要构建的社会秩序,是一种应然性的规范前提,是相关宪法解释的前提。[40]
“功能分化”作为一种社会理论的表述,具有很强的普遍性色彩。但“功能分化”在不同国家的分化程度和表现形态各不相同。因而,要在“功能分化”的基础上讲清楚“中国”功能分化的特色。“功能分化”的中国性在于社会各子系统相互之间的关系以及功能分化基础上的价值整合能够充分体现出中国的特性。功能分化的表现形态和程度,毫无疑问会受到一个国家自身特质的影响,一个阶段的国家目标、时代的特点以及传统,都会对之有所影响。在我国宪法中,这些特质具体表现为,基本权利的保护范围、保护程度和基本权利冲突中的中国特色,以及国家目标、国家任务等涉及国家统一体构建和国家整合方面的规定。与社会子系统的奠基和社会系统功能分化的维系密切相关的基本权利,其内在界限和外在界限,共同构成了“功能分化”中国性的基础。
引入社会系统论的原因,在于为“前理解”的未来指引提供一个社会理论上的支撑,即在规范上说清楚中国宪法想要实现的社会秩序是什么这一问题。换言之,基于中国宪法变迁的内在逻辑而得出的“八二宪法”的“公私二元”的规范结构,可以通过社会理论得到更清晰的呈现。由此,从“功能分化”这种普遍的社会理论出发,结合中国的历史特质和具体的文本结构,即构成了理解中国现行宪法的“前理解”,也就是蕴含于现行宪法文本之内的、中国的“宪法理论”。[41]该宪法理论的建构是文本、历史、传统、社会理论等多重作用的结果。因而,发掘中国宪法变迁的内在逻辑,并探究其背后的社会机理,涉及中国特色社会主义宪法理论的构建这一核心问题。
3.小结:以宪法变迁为方法的核心要素
将宪法变迁作为一种方法,需要进行五方面的工作:(1)前近代的传统和影响。在近代以来“变”的总体格局当中,把握其中“不变”的面向及其对近代中国立宪道路选择的影响。(2)探讨近代以来中国立宪道路选择的特点。从变和不变的两面,阐明中国近代立宪的特色。(3)中华人民共和国成立以来,中国宪法发展道路的变化,即从《共同纲领》和“五四宪法”到“八二宪法”所经历的宪法变迁。(4)“八二宪法”以来中国宪法的内在变迁。(5)从社会理论角度对中国宪法变迁的内在逻辑加以阐释,并指出社会理论基础上的中国特色之所在。以上五方面结合,即可提炼出中国特色社会主义的宪法理论或者说“八二宪法”的规范结构,也就是“八二宪法”的宪法精神。
从中国和宪法的双重特殊性出发,可得出理解中国宪法需以宪法变迁作为前理解或者前结构这一结论。以宪法变迁为方法所隐含的就是以中国为方法,其目的在于在把握中国宪法变迁内在逻辑的前提下,发掘和提炼中国宪法自身的特色,这是涉及中国宪法自身特质的关键,并对具体的宪法解释产生影响。在这个意义上,我们可以说,宪法变迁是宪法解释的方法论前提,而非仅仅是其后果。但这并不意味着,可以以宪法变迁为由任意曲解或者违反文本。把握中国宪法变迁的内在逻辑是在形式文本的基础上把握其实质的内核,从变迁当中理解文本,是在变化当中理解其不变的、相对恒定的一面,而不是无视文本以及在变迁当中所形成的相对稳固的结构,现行之法律不得以宪法变迁之由任意违反文本及蕴含于其中的此种内核或者结构。[42]
四、中国宪法学方法体系的构建:三层构造
由中国宪法变迁的内在逻辑出发,即可导入中国宪法学方法体系的构建。法学方法不能完全等同于法学解释之技术,而是连接理论维度与技术维度两个层面的桥梁。因而,法学方法论体系不仅仅是法律解释技术的汇总,而是理论、知识、解释三者融汇的体系。宪法学方法论尤其如此,需要三者的融会贯通。所谓理论,即价值判断之基础。所谓知识,即概念的形成和分析框架的知识体系,比如基本权利的三阶审查模式、基本权利限制中的法律保留(简单的法律保留、加重的法律保留和无法律保留)、分享权的概念、基本权利第三人效力等等。所谓解释,即具体的法律适用或者具体个案当中的法律判断,涉及对具体相关法条的解释和价值判断的具体做出,比如确定“住宅”的保护范围等等。
缺乏理论指引的解释方法是无方向的,而缺乏解释方法支撑的宪法理论则是无根基的。就此而言,以宪法变迁为方法,正是为了解决传统宪法解释方法越来越空心化的趋势,从而为宪法判决注入实质的价值基础。在以宪法变迁为方法的基础上,可以审视各种解释方法的运用,实现理论与方法的互动。
为实现这一目标,需要三个层面的方法建构:(1)建构理论本身的方法;(2)体系化的知识建构;(3)文本应用于特定宪法案例的方法(具体的宪法解释方法)。
(一)中国宪法理论的探求:历史宪法学的构造
理论建构本身即需要特定的方法。在理论建构当中,所探求的是中国宪法的内核。这就需要面向中国宪法的文本、历史与现实,在文本的基础上沟通过去和当下,探寻中国宪法中的变与不变,并使其结构化。要实现这一点,需要做到三点:(1)以中国为方法;(2)以历史为方法;(3)以变迁为方法。这三点并非是静态和孤立的,而是要将三者整合到一起。将三者融合到一起的关键是历史方法的定位。
就此而言,中国宪法学应该被纳入历史宪法学的范畴。[43]众所周知,“历史法学”由萨维尼所创建。而在拉伦茨看来,历史法学具有历史和体系两个维度。[44]在哲学面向上,历史法学主要是针对当时流行的理性自然法而言,反对理性自然法不区分时代和地域的普世性。历史法学的目标在于建构立基于德国本土的、体现德国民族精神的法学概念体系。从这个意义上来说,它是“历史地”,但同时又具有强烈的体系性和科学性,二者并不矛盾。[45]
对于中国宪法而言,同样需要“历史地”加以理解,建构符合中国本土的、并总是与同时代相契合的宪法理论。对“八二宪法”自身的理解,需立足于历史。“八二宪法”本身就是历史的选择,是前近代、近代以及新中国成立之后多重历史累积的产物,自身也经历了对“五四宪法”的变迁以及自身内在的变迁这双重变迁。对于“八二宪法”的理解,需要在宪法变迁的内在逻辑中把握“八二宪法”的精神和规范内核。
不仅八二宪法的整体精神和结构发生了变迁,而且很多具体条款的内涵也发生了巨大变迁。具体条款内涵的变迁与宪法在整体结构上的变迁直接相关,比如前文所述的“社会主义公共财产”条款等。如果要理解一些具体规范的内涵上的变迁,就必须首先理解“八二宪法”整体结构上的变迁。“历史地”把握“八二宪法”在整体规范结构上的变与不变,或者其规范内核,是中国宪法学方法论体系构建的第一个维度。
(二)宪法规范体系的建构:以文本为基础的宪法知识体系
以文本为基础的知识体系的建构,是使现行宪法的规范结构化以及体系化的必要手段。如上文所述,对于“八二宪法”必须“历史地”加以理解。但另一方面,“八二宪法”作为一个文本整体,需要对之加以结构化。所谓结构化,主要对应“八二宪法”的变迁而言。在一定程度上,变与不变都是相对的,“八二宪法”既可以说无时不处于变化当中,但“八二宪法”的变化也并非是任意地,而是在变化当中形成了自身相对稳定的规范结构。
依托于这个相对稳定的规范结构,可以将“八二宪法”的文本整体串成一个内在融贯的整体,并使之体系化。这些松散的文本,不会自动整合为一个逻辑严密的体系,而是需要知识的建构才能实现。[46]以宪法中的基本权利为例:在“八二宪法”修改和通过之初,宪法中的基本权利并未有防范国家公权力的属性,或者说并非单纯是防范国家公权力。相反,秉承近代以来的立宪理念,对个体基本权利的保护,始终要融入富国强兵的国家目标当中,并被融入国家利益和社会利益之中,这三者在根本上具有一致性。[47]随着改革的深入和个体利益的分出,基本权利逐渐具有了对抗国家公权力的属性,因而,在规范层面就需要对之进行改造,使之具备防御权的基本属性,这也是国内宪法学界引入德国“基本权利双重属性”的社会原因。但僵化地完全照搬德国宪法的解释,不能反映我国宪法的基本特性。无论从文本、还是历史进行考察,我国宪法中的基本权利都具有很强的社会功能,即带有强烈地调控社会和社会秩序塑造的色彩。就此而言,基本权利在中国需要承担双重功能,即防范国家公权力和调控社会的功能。
从这一脉络当中,我们可以看出,宪法变迁基本权利的规范属性发生了根本性的变化。但这些变化需要通过知识体系使之体现出来。“结构化”需要以知识体系为基础实现。比如防范国家公权力功能的实现,需要依托法律保留和比例原则等知识体系的建构。在法律保留的建构方面,需要以宪法文本为基础,对宪法中的“依法”“依照法律规定”“禁止非法”等进行辨析,区分简单的法律保留、加重法律保留和无法律保留等不同的情况[48],从而对基本权利的限制进行类型化的界分。此外,关于“基本权利的双重性质”“分享权”“国家保护义务”“基本权利第三人效力”等,这些知识体系的构建,均有较大的发展空间。
(三)具体宪法解释方法的运用:原旨还是变迁
在进行具体宪法条款的解释时,需同时进行如下几方面的工作:首先,要分析具体的宪法条款是否与“八二宪法”的变迁直接相关,如果是,则需要从“八二宪法”整体变迁的视角,对其规范内涵的变迁进行界定,比如“社会主义公共财产”等条款。其次,依托于学术上的知识体系,对之进行体系化建构,比如法律保留的知识体系对“合法”“禁止非法”等概念界定的影响以及对相关条款具体解释的指引(如《宪法》第40条关于通信自由和通信秘密的规定)。[49]最后,还有一些宪法条款虽然与“八二宪法”整体变迁的趋势并不具有特别紧密的直接关系,但自身也需要随着时代的发展和社会的转型而与时俱进。因而,在具体宪法的条款解释当中,同样涉及历史与变迁,涉及历史方法的运用。
历史解释的方法,在不同国家会有不同的变种。在美国化身为原旨主义,但原旨主义又有很多变种,到最后甚至已经变得不是原旨主义了。[50]在德国,历史方法当中又区分为主观意图与客观意图之争。[51]共同之处在于,这些争论都会集中为对于文本的解释究竟应该是还原作者(立法者)原意还是聚焦文本固有之内涵。作者之原意又有主观和客观之分,即客观还原作者原意还是发掘立法者的主观意图。文本固有之内涵同样有主客观之分,即客观还原文本含义还是由解释者主观发掘文本在今天的含义。在方法之争背后,掩盖的是政治立场的争论。在美国,原旨主义更多与保守主义的政治立场联系到一起。抛开这些背后的政治立场不谈,我们需要回答的核心问题是,在法学领域,实证法文本存在的方式究竟是什么?或者说,其本质究竟是什么?如上文所述,无论是客观还原文本的原意、还是探求立法者原意的做法,都偏离了解释的本质。
在这里涉及的根本问题是,解释究竟是还原还是发现,抑或是建构或者发展?其本质是受制定法约束的解释与发挥创造性的续造之间的关系问题。[52]在拉兹看来,在法律解释当中,保守和革新的要素同样重要。[53]纠缠于是原旨还是变迁并无意义,因为这二者都不可能单独成为法律解释的本质。对于解释而言,无论是客观还原立法者原意还是客观还原文本制定时的含义,都不过是一厢情愿。这意味着,所有文本解释,都需要在文本语义框架的范围内,立足于传统,发现其原初目的,但不墨守成规,而是在整体宪法精神发生变迁或者社会现实发生变迁的背景下,适度进行创造性或者革新性的阐释。正如对于莫扎特作品的演绎,不同表演者会融入自身风格且难有高下之分一样,对于文本的解释,在很大程度上也取决于解释者的立场。但对于作品的演绎,同样不能完全脱离作品本身,仍然要立足于作者的心境、创作背景和目的以及作品本身的风格;文本解释同样也是如此,既不可避免会出现主观创造的成分,但也不能完全脱离文本本身及其制定时的背景和各种目的考量。
近些年,“原旨”被广泛地应用于解释宪法精神[54]、土地、劳动、通信权等宪法问题和领域当中。然而,这些对于“原旨”的指涉存在的问题是对于谁的原旨、何种原旨、何时的原旨这些问题都界定不清。[55]此外,不同的宪法条款会有不同的解释风格,有些需要更多贴近原旨,有些则需要发生根本的变迁。有的需要指向宪法整体的结构变迁,有的条款则具有相对的独立性,单纯指向与该条款相关的社会现实的变迁即可。因而,在解释当中,重要的是如何在原旨与变迁之间保持平衡。在原旨的探究当中需要解决如下问题:首先,需探讨,为什么有的条款需要更多地贴近原旨来加以解释?其次,需要阐明某个特定条款在多大程度上要进行变迁,其内涵发生变迁的理由是什么?进而说明为何有的条款需要更多贴近原旨,有的条款则需更多进行建构性的解释。[56]最后,对于“谁的原旨”和“什么时间的原旨”应有必要的交代和界定。
正如前文所述,“八二宪法”整体是变迁的。我国的宪法变迁不可谓不大,以至于恪守原旨的空间很小,很多所谓的原旨,其实都已经是变化了的原旨,或者需要将原旨与变迁紧密地结合到一起。因而,在中国讨论原旨,一方面需要更为严肃和专业的对待,而不是随便引用一些历史资料不加辨别地即将之视为原旨,换言之,不宜对历史资料进行过度或者随意的解读,比如有学者从宪法史考察得出,在基本权利保护或者限制方面,新中国宪法从宪法保障主义或者说绝对保障主义转向了法律保留原则。[57]这一回溯到原旨的判断,从宪法实践来看是有失偏颇的。从“五四宪法”文本来看,虽然在基本权利部分,对大多基本权利都没有作出限制性的规定,但在整体文本当中,对于基本权利的限制却比比皆是。[58]另一方面,对原旨的探究又必须将之置于整体宪法变迁的大背景下加以运用,比如对于“社会主义公共财产”“国家所有”等条款的解释,必须在整体宪法变迁的背景下适度将该条文的原旨引入解释之内。
五、结语
正所谓“唯变所适”,中国宪法理论和方法的建构需立足于中国宪法的双重特殊性,呼应中国的传统和变迁,根植于历史,并面向当下。在法学的诸多方法当中,都可以体现历史的定位与特征。当我们说,对实证法的解释须体现本土的时代精神时,我们对于法解释的定位就是历史的。与一般的法律解释相似,宪法解释也需要同时兼顾保守与创新、原旨与变迁的两面。然而对于宪法而言,因为中国宪法所表现出的强烈的变迁性,因而要更多地以把握宪法变迁的逻辑为前提,基于宪法文本沟通过去、现在与未来。建构中国的宪法理论以及解释中国宪法的具体条文,绝不是为了发现传统而发现传统,而是为了发掘其中中国传统的创造性转化。在具体的宪法解释当中,需要注意的是在发现原旨时要通过历史学的方法尽可能地还原文本的原初含义,同时,还要尽可能地表明为何对某一条款的解释要回到原旨,为何对另外条款的解释则需更多考量变迁以及如何进行变迁。无论是原旨、还是变迁,都负有说明理由的义务。只有如此,才能建构出中国自身的宪法理论和方法体系,并实现理论与方法之间的良性互动。
注释:
[1]H.Kelsen.ReineRechtslehre.VerlagFranzDeuticke,1960,p.354.
[2]参见卡尔·拉伦茨:《正确法:法伦理学基础》,110页,法律出版社,2022。
[3]参见李忠夏:《宪法教义学反思:一个社会系统理论的视角》,载《法学研究》,2015(6)。
[4]有学者提出,方法问题本身就是宪法问题,即看到了方法问题不是简单的中立的技术,而是具有可选择性,选择何种方法即为宪法问题,参见B.Rüthers.“MethodenfragenalsVerfassungsfragen?”.Rechtstheorie40,2009,pp.253283。
[5]林来梵:《从宪法规范到规范宪法—规范宪法学的一种前言》,8页,法律出版社,2001。
[6]参见韩大元、张翔:《试论宪法解释的客观性与主观性》,载《法律科学》,1999(6)。
[7]韩大元在1998年就提到了宪法学的“本土化趋势”,提出要实现“宪法理论的中国化”,发展“具有中国特色的宪法理论”,参见韩大元:《当代中国宪法学的发展趋势》,载《中国法学》,1998(1)。近年来,中国特色的宪法学理论构建,主要存在于国体、民主集中制、国家所有、土地、国家权力配置、全过程人民民主、备案审查和合宪性审查、社会权和经济权利等领域。
[8]E.W.B?ckenf?rde.Staat,Verfassung,Demokratie.StudienzurVerfassungstheorieundzumVerfassungsrecht.SuhrkampVer-lag,1992,p.64.
[9]陈景辉:《宪法的性质:法律总则还是法律环境?—从宪法与部门法的关系出发》,载《中外法学》,2021(2)。
[10]参见张婉婷:《<民法典>“强制性规定”条款解释困境的出路—以宪法基本权利保护为基础》,载《华东政法大学学报》,2023(2)。
[11]比如媒体、家庭财产法领域、婚姻自由的宪法影响等等,对此可参见朱虎:《规制大众传播媒介的回应权:功能延续与制度发展》,载《法学研究》,2023(1);汪洋:《貌离神合:家庭财产法对传统家观念的呈现》,载《法学研究》,2023(3);章程:《从基本权理论看法律行为之阻却生效要件—一个跨法域释义学的尝试》,载《法学研究》,2019(2);德国联邦宪法法院在2023年2月1日的决议中,认为德国《民法典实施法》第13条第3款第1项(不满16周岁在国外缔结的婚姻,在德国自动无效),因与《基本法》第6条不符而违宪,需要进行补充规定,参见vgl.BVerfG,BeschlussdesErstenSenatsvom01.Februar2023-1BvL7/18-,Rn.1-194,https://www.bverfg.de/e/ls20230201_1bvl000718.html。
[12]C.Schmitt.DerHüterderVerfassung.Duncker&Humblot,1985,pp.1222.
[13]G.Radbruch.“GesetzlichesUnrechtundübergesetzlichesRecht”.SüddeutscheJuristenzeitung,1946,pp.105108.
[14]N.Luhmann.DasRechtderGesellschaft.Suhrkamp,1995,p.95.
[15]关于“宪法特质”,可参见翟晗:《欧洲一体化进程中成员国“宪法特质”教义及其历史制度意涵》,载《欧洲研究》,2021(3)。
[16]关于“场域”,参见布迪厄、华康德:《实践与反思反思社会学导引》,131156页,中央编译出版社,1998。
[17]参见费正清、赖肖尔主编:《中国:传统与变革》,江苏人民出版社,2012。
[18]关于“作为方法的中国”,可参见沟口雄三:《作为方法的中国》,125133页,生活·读书·新知三联书店,2011。
[19]参见沟口雄三:《作为方法的中国》,18页,生活·读书·新知三联书店,2011。
[20]参见李泽厚:《中国现代思想史论》,712页,东方出版社,1987。
[21]参见李忠夏:《宪法功能转型的社会机理与中国模式》,载《法学研究》,2022(2)。
[22]参见李树忠:《改革与宪法关系论》,载《比较法研究》,2020(5)。
[23]HG.Gadamer.WahrheitundMethode.Bd.I:GrundzügeeinerphilosophischenHermeneutik.J.C.B.Mohr,1990,pp.270272.
[24]参见李忠夏:《宪法变迁与宪法教义学—迈向功能分化社会的宪法观》,4554页,法律出版社,2018。
[25]关于宪法变迁作为方法之前提,可参见李忠夏:《宪法教义学反思:一个社会系统理论的视角》,载《法学研究》,2015(6)。
[26]比如关于宪法第12条“社会主义公共财产”的理解,就不能静态和僵化的加以理解,参见李忠夏:《“社会主义公共财产”的宪法定位:“合理利用”的规范内涵》,载《中国法学》,2020(1)。
[27]比如将新政视为一场宪法变革,参见BruceA.Ackerman.WethePeople:Vol.2:Transformations.TheBelknapPressofHar-vardUniversityPress,1998,pp.279311。
[28]徐道隣:《DieVerfassungswandlung》,载《徐道隣集》,19页,商务印书馆,2021。
[29]K.Hesse.“GrenzenderVerfassungswandlung”.InP.H?berleu.A.Hollerbach(Hrsg.).KonradHesseAusgew?hlteSchrift-en.C.F.Müller,1984,pp.4044.
[30]N.Luhmann.Rechtsoziologie.Opladen,2008,p.208.
[31]正是此种未来的视野,使得后果定向的方法进入到法学方法的讨论当中,参见N.Luhmann.RechtssystemundRechtsdogma-tik.VerlagW.Kohlhammer,1974,pp.2648。
[32][33][34]H-G.Gadamer.WahrheitundMethode.Bd.I:GrundzügeeinerPhilosophischenHermeneutik.J.C.B.Mohr,1990,p.311,pp.393395,p.292.
[35]转引自汪荣祖:《史学九章》,188页,生活·读书·新知三联书店,2006。
[36]参见李忠夏:《合宪性审查制度的中国道路与功能展开》,载《法学研究》,2019(6)。
[37]参见李忠夏:《法治国的宪法内涵—迈向功能分化社会的宪法观》,载《法学研究》,2017(2)。
[38]参见李海平:《基本权利客观价值秩序理论的反思与重构》,载《中外法学》,2020(4)。
[39]邓小平:《解放思想,实事求是,团结一致向前看》,载《邓小平文选》第2卷,150页,人民出版社,1994。
[40]参见李忠夏:《宪法功能转型的社会机理与中国模式》,载《法学研究》,2022(2)。
[41]龚祥瑞在1989年就提出了“中国需要什么样的宪法理论”这一问题,参见龚祥瑞:《中国需要什么样的宪法理论》,载《法学》,1989(4)。
[42]近来学界出现了通过实质宪法对形式宪法的批评,实质宪法的把握固然重要,但不得以牺牲形式宪法为代价,二者毋宁是相辅相成的关系,即在形式的基础上去把握实质,参见黄明涛:《形式主义宪法观的兴起》,载《中国政法大学学报》,2022(6)。
[43]参见韩大元、姜秉曦:《中国宪法学自主知识体系的历史建构》,载《中外法学》,2023(4)。
[44]参见卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,1726页,商务印书馆,2020。
[45]在伽达默尔看来,应该将理解的历史性上升为诠释学的原则,参见H-G.Gadamer.WahrheitundMethode.Bd.I:GrundzügeeinerPhilosophischenHermeneutik.J.C.B.Mohr,1990,pp.270276。
[46]知识体系和价值判断是法教义学的双重要素,参见李忠夏:《宪法教义学反思—一个社会系统理论的视角》,载《法学研究》,2015(6)。
[47]三者在“根本上具有一致性”,参见彭真:《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》,载《彭真文选》(一九四一—一九九〇年),443页,人民出版社,1991。
[48]陈鹏:《中国宪法上基本权利法律保留的生成与构造》,载《中国社会科学》,2023(12)。
[49]法律保留的知识体系对解释通信权条款的影响可参见张翔:《基本权利限制法律保留的中国方案》,载《法律科学》,2023(6)。
[50]参见刘晗:《宪法的原旨解释及其中国路径》,载《中外法学》,2024(1)。
[51]参见默勒斯:《法学方法论》(第4版),347363页,北京大学出版社,2022。
[52]关于解释与续造的关系,可参见默勒斯:《法学方法论》(第4版),323412页,北京大学出版社,2022;美国语境下也存在解释与阐释(续造)的区分,对此可参见惠廷顿:《宪法解释:文本含义、原初意图与司法审查》,411页,中国人民大学出版社,2006。
[53]JosephRaz.BetweenAuthorityandInterpretation:OntheTheoryofLawandPracticeReason.OxfordUniversityPress,2009,pp.299302.
[54]有观点认为,考察宪法精神应主要采取原旨主义的方法,这也是一种误解。寻找“八二宪法”的精神,固然要回到其通过时的历史情境,发掘其时代精神以及对于文化大革命的历史反思,但同时也要看到“八二宪法”通过历次修改所实现的变迁,其精神是不断成长的,这种成长只有在变迁中才能把握。参见张翔、梁芷澄:《宪法精神的“历史解读”》,载《中国政法大学学报》,2022(6)。
[55]只有少数学者对此做了交代,比如阎天在阐释中国宪法中的劳动条款时,就明确指出是使用了温和原旨主义的立场,参见阎天:《中国劳动法学的宪法观:成形、嬗变与展望》,载《学术月刊》,2022(2)。
[56]在美国,框架原旨主义者即对此进行了区分,参见刘晗:《宪法的原旨解释及其中国路径》,载《中外法学》,2024(1)。
[57]参见张翔:《从法律限制主义、宪法保障主义到法律保留原则—关于基本权利限制的宪法史考察》,载《浙江社会科学》,2023(9)。
[58]比如1954年宪法第8条第3款规定“国家对富农经济采取限制和逐步消灭的政策”、第14条规定“国家禁止任何人利用私有财产破坏公共利益”,这样的规定比比皆是,很难说其中蕴含着法律保留的精神,也很难说当时对基本权利采取的是绝对保障的态度。
李忠夏，法学博士，中国人民大学法学院教授。
来源：《中国人民大学学报》2024年第4期。
