一项具体法律制度的建立可被看作整个法律体系的自然延伸，也就是说，根据法律的内部规范，从逻辑上推导出建立某项制度的合理要求，甚至可将此当成是建立该项制度的"正当"理由。不过，这种说法一直在假定现实的法律制度能够完全自治，至少认为通过不断地制定新的法律规范，就可从逻辑上做到这一点。但，设若法律规范出现了逻辑上无法解决的矛盾，这种完全自治的假设就成为不可实现的虚构。建立该项制度的"正当"理由也就不再"正当"，需要重新凭借外部论据来证明其正当性。建立司法性质的宪法审查制度也面临这样的问题。法律体系本身和经验事实都不能为建立宪法审查提供充分必然条件，需要从道德哲学或政治哲学上论证建立宪法审查的正当性，即建立的必然性。只有这样，才能解决现实法律制度本身无法完全自治的问题。在这篇论文里，我打算探求为什么要从道德哲学上论证违宪审查的正当性，或者说，在论证宪法审查正当性中，为何道德哲学始终"在场"，进而阐释研究宪法审查正当性的重要意义。需要说明的是，本文所指的宪法审查是具有司法性质的国家机关根据宪法对立法和其他政府行为进行审查。
一、从宪法文本论证宪法审查的可能性
我们的问题是，对宪法性质的规定能否成为建立宪法审查的充分条件，也就是，从"宪法是具有最高效力的法律"这个前提中能否必然推出建立宪法审查的结论。[1]首先假定这个尚待检验的问题是一个真命题，有一个完满的论证过程。这个论证过程可作如下概括：宪法是具有最高效力的法律，也就是其他法律或者政府行为不能与宪法相冲突，若相冲突或者抵触，其他法律或者政府行为将失去效力；司法机关或者具有司法性质的机关是适用法律的专门机关；宪法既然是法律，无论是否是有最高效力的法律，那么，司法机关只要根据本身职能性质就享有适用法律的职权，因此，司法机关应当根据宪法进行审查，审判立法或者其他政府行为是否符合宪法确立的标准。其实，对这个论证过程的叙述还是显得较为复杂，可进一步简约表述：宪法是法律，司法机关是适用法律的机关，因此，司法机关应当适用宪法。当然，还可添加条件，比如，宪法的最高效力性质等进一步从要求"宪法适用"到要求"违宪审查"。不管采用哪种方式，这种论证在不用探求为何宪法是具有最高效力的法律的条件下，似乎水到渠成地通达到要求建立的结论。
在此，仍需要区分两种表达方式，一是"法官适用宪法"，一是"法官应当适用宪法"。"法官适用宪法"是一个事实描述，"法官应当适用宪法"至少是一个价值判断，或称规范性判断，两者不是一回事。"应当"一词对应的语用情形是，从多种可能的行为中，要求必须选择某种特定的行为方案。我们说"法官应当适用宪法"，还意味着存在"应当"的理由，法官没有选择不适用而是被要求适用。此外，前述论证过程能不能成为"法官应当适用宪法"的理由，还取决于论证的前提是否成立以及论证有无逻辑不当。例如，不能从个人犯罪的事实中要求个人应当犯罪，进而从法官适用宪法的事实中或者宪法是法律中要求法官应当适用宪法，[2] "是"不能获得"应当是"的结论。因此，需要进一步设定，"宪法是具有最高效力的法律"以及"司法机关是适用法律的机关"是现存宪法规定的，但宪法没有规定宪法审查制度。因此，依据宪法的文本规定，上述论证过程应准确地表述成：宪法应当是法律，司法机关应当是适用法律的机关，所以司法机关应当适用宪法。这样一来建立宪法审查的论证逻辑才更显缜密。
"应当"的理由是什么？深究其理，这一论证过程的前提还建立在另一个假设前提之上，即法官具有遵守宪法的义务。"应当"对应的理由是法官遵守宪法的义务。即使宪法文本规定了司法机关或者某类司法机关有宪法审查的职权，如果法官没有遵守宪法的义务，宪法的这些规定也仅仅是一厢情愿。正如《圣经》的训诫对不信奉者不产生遵守的义务。因此，相对于"法官具有遵守宪法的义务"，"法官应当适用宪法"便成为了假言命题，只有进一步确证"法官具有遵守宪法的义务"，才能断定"法官应当适用宪法"的真与伪。
在讨论法官是否具有遵守宪法的义务之前，先得区分两类情况，一是法官遵守宪法，一是法官适用宪法。遵守宪法意味着服从宪法的权威，适用宪法则指向运用宪法处理争议。比如，宪法规定立法机关有权制定法律法规，其他机关不能制定法律。法官遵守宪法就表现为不制定法律，尊重立法机关的制定法律的权限。在此情况下，尽管法官是在遵守宪法，但不存在法官要不要适用宪法的问题。可见，法官适用宪法是针对具体争议，遵守宪法更是一项一般义务，任何人和组织都应当遵守宪法，法官亦不例外。再比如，宪法规定法官不能审理某类争议，法官服从宪法的要求不再处理这类案件，这就是法官遵守宪法的情况，强调法官按照宪法规定行使职权；在同样的规定下，法官依照宪法可以处理争议的一般职权，受理了这类争议，经过审理发现对此类争议没有具体管辖权，于是援引此规定，裁定对这类争议没有管辖权，不予审理。这种援引行为就是法官在适用宪法。此时，法官遵守宪法和适用宪法在具体争议中相互重合，但是，这是两种不同的视角。法官遵守宪法，侧重整个行为过程和结果；而法官适用宪法，仅仅是指法官援引宪法解决争议的某一行为。又比如，宪法没有规定法官不能审理这类争议也没有规定法官可以处理这类争议，法官在面临这类争议时可能根据宪法规定的普通司法职权，援引宪法条文处理了这类争议，此时可以说法官是在适用宪法，可是，是不是在遵守宪法，则众说纷纭，看法不一。遵守宪法成了判断适用行为是否正确的标准。因此，"法官具有遵守宪法的义务"与"法官应当适用宪法"两者并不完全一致，"法官有遵守宪法的义务或者责任"内容更为广泛些。
"法官具有遵守宪法的义务"是确证"法官应当适用宪法"的理由，那么，先不论规定此项义务与法官是不是承认此项义务有重大差别，是不是仍然可假定"法官具有遵守宪法的义务"在宪法上有所规定？遵循宪法文本的论证角度，还是设定宪法上有这样一条规定吧，似乎宪法通过完善规定就可以"自治"了。当然，宪法的规定不会仅限于建立和完善宪法审查，宪法的规定仅在国家权力方面就还包括了立法机关和行政机关等等。通常，宪法规定立法机关享有根据宪法制定法律的权力，一旦法律制定出来后，所有个人和组织都得遵守，当然包括司法机关。司法机关遵守立法机关制定的法律也是在履行一种遵守宪法的义务。因此，司法机关将同时遵守宪法和法律，除非按照规定法律与宪法不相符合。立法机关通过法律"解释"宪法，司法机关在认为法律与宪法不符合时也是在"解释"宪法，这两种"解释"的性质都是符合宪法要求的，况且，司法机关还有尊重立法权限的宪法义务，法律更是民主程序的产物，但是，宪法没有规定也不可能规定应当如何解释宪法，如何审理法律与宪法不相符合的案件。司法机关如果任意解释宪法，宣布立法无效，那么宪法设定立法机构就没有任何意义了。在这种情况下，司法机关没有尊重立法机关的权限，也就没有履行其遵守宪法的义务。所有这一切的不确定性似乎只因为宪法没有告诉法官如何履行。
倘若"法官具有遵守宪法的义务"的成立取决于宪法文本上的规定，这种遵守义务中至少包括了两个可能产生相互冲突的义务，宪法却没有给出明确的非此及彼的规定来协调这两项义务的冲突。当义务冲突时，从宪法规范中不可知法官是否在遵守宪法，此时，"法官具有遵守宪法的义务"变得不可能从宪法规范中得到确证了，需要来自宪法文本规定之外的理由来加以进一步的确证，"法官具有遵守宪法的义务"便成为了一个宪法文本中不能验证的命题。在这种情况下，由这个需要检验的命题推出上述论证的正确性，显然就是不合理的，也是不可能的。既然问题是，在宪法没有规定宪法审查制度时能不能从宪法文本规定中推导出要求建立宪法审查，当宪法规定不能为建立宪法审查提供充分必要的条件时，就不必再确证"法官具有遵守宪法的义务"这个命题了。
其实，在"宪法是最高效力的法律"之后加上"司法机关是适用法律的机关"时，也就为论证的不周延埋下了伏笔。这是因为，"宪法是最高效力的法律"可能意味着两种行为效果，一是立法机关根据宪法规定，制定法律；另一种才是针对司法机关的。两个机关有可能产生对宪法的不同理解，出现不同，如何解决？宪法没有足以决断的规定。不可否认，宪法是最高效力的法律，但是并不等于说宪法和法律完全等同，没有差别。可以这样认为，"宪法是最高效力的法律"这个规定是针对立法机关制定法律而言的，也就是立法机关制定的任何法律不得与宪法相矛盾。立法机关可以自己审查法律是否与宪法相抵，避免司法机关的双重自相矛盾的义务出现，司法机关仅适用立法机关制定或者审查制定后的法律。这可能产生与第一种论证相似的判断：宪法是最高效力的法律；立法机关是制定法律的机关；因此，立法机关应当审查法律，防止与宪法相违背。因此只能说，"宪法是最高效力的法律"不是建立宪法审查的充分条件。同时，还需要回答通过民主程序制定法律的立法机关与司法机关的关系问题，要不然的话，就可能建立立法式的"宪法审查"而不是司法式的宪法审查。当然，这个时候，可从司法式宪法审查的功能或者实际效果的角度论证宪法审查的可能性。但这种经验层面上的论证并不能为建立宪法审查提供充分条件，也不能提供必然要求建立宪法审查的正当理由。因为，这种经验论据在功能上会有缺陷，实际效果也有反例，并且并非所有国家都有此种制度，英国和荷兰就没有。建立宪法审查的正当性依据，只能从超越经验层面的领域中去寻求。
二、从"应当"到追问法官"义务"的理由
假定上述论证仍然不能充分证明从"宪法是最高效力的法律"这个规定不能推出建立宪法审查，反而"法官应当适用宪法"的结论成立。那么，从这个假定无需寻源的结论中，就能认为法官有了适用宪法的义务或者责任呢？若有，再加上宪法有最高效力的条件，就必须建立宪法审查。否则，仍不能必然要求建立宪法审查，建立宪法审查仅仅是或然性命题，可有可无。
"法官应当适用宪法"和"法官有义务和责任适用宪法"这两种陈述表面上似乎是意思等同的，但深入追问下去，就会发现这是两种意思不同的表达。也就是说，一般而言，"某人应该或者不应该做某事"不同于"某人有责任或者义务做某事"，或者"某人有权或者无权做某事"。比如，仅仅说他不应当赌博是一回事，而说他有权利赌博或者有义务不赌博又是另一回事。"应当"或者"不应当"更多的表达是适不适当的问题，在没有"应当"或者"不应当"时，只是给予行为者否定性的评价，因为要求行为者"应当"或者"不应当"让我们感到没有太多正当理由，正如父母训斥幼儿"不应当玩沙子"。通常，"有义务"或者"没有责任"在语气上比"应当"或者"不应当"强烈得多。可要求遵守一项责任或者义务，而且，有时候对于不遵守的情况会采取惩罚，但是，当问题仅仅是某人一般说来应当做什么的时候，不论要求还是惩罚，都是不恰当的。什么时候要求责任或者义务是恰当的，这个问题是与一般要求完全不同的问题。它是道德哲学上的一个重要问题。[3]
如果论证只满足于说，法官应当遵循宪法或者适用宪法，那么就不会再有什么困难了。对于这种很有局限的要求，可提供任何数量的理由。例如，如果法官以此种方式行为，权衡利弊，从长远看，会促进国家富强和改善人民生活。但如果要宣布，法官有义务遵循宪法或者适用宪法，那么，这类理由就是没有说服力的。此后，不仅必须寻找到法官应当这样做的理由，而且还要找到设定这一义务的根据。此时，我们将面临道德哲学上的问题，什么时候什么情况才产生权利和义务？
前面已经得出，这种法官的义务或者责任不能仅仅靠宪法或者法律的规定就能证明的。我们不能说，宪法本身就是这种义务的来源，宪法说什么，法官就做什么，因为这一解释预先假定了这里试图证明的规则。法律实证主义学家哈特也否定以这种未经检验的条件作为结论前提的做法，提出了"社会规则"理论来检验是否存在义务或者责任。这种标准具体概括为：（1）某一群体存在大致趋同的习惯；（2）普遍认为偏离此标准是做出这种批评的正当理由；（3）习惯成为"规范性"语言，成为群体成员如此行为的依据。[4]若采用这种方式衡量是否存在法官适用宪法的义务，最大困难莫过于没有这样的司法实践的情况了，尽管存在法官作为一个群体适用法律的司法实践。假如认为宪法也是法律之一种，是不是问题就解决了？在法官有适用法律的义务的情况下，这个标准可以具体阐释为：（1）法官经常适用立法机关制定的法律作出他们的判决；（2）诉诸这项义务成为法官必须遵守的规则；（3）立法机关监督法官履行这项义务。显然，宪法并不是立法机关制定的法律，也不是必然由立法机关来监督实施的。按照哈特的标准，结果只能是法官没有遵循或者适用宪法的义务。当"社会规则"理论不能提供法官遵循或适用宪法义务的理由时，到哪里寻找宪法审查的正当理由呢？
请允许暂时抛开这个苦恼的问题，讨论在生活世界中常常遵循的一些原则，例如，每个人都有义务不说谎。首先我们相信每个人都有义务不说谎，并且，尽管大多数人都做到了这一点，还是坚持这个义务，甚至坚持这项义务会给自身利益带来损失或者不良的后果。此时，之所以坚持这项义务，并不是因为大多数人都不说谎这个事实或者习惯，而是因为我们认为，当且仅当一个行为尊重道德规则时，这个行为才是正确的。也就是说，一个行为之尊重道德价值，唯一取决于据以行为的那个原则在道德上的可接受性。坚持每个人有不说谎的义务，原因在于不说谎尊重这种道德价值，我们将其接受或者认可为行为准则。在说谎与不说谎之间，我们按照自己的道德义务在行为，而不是为了自己的利益或者对别人的仿效或者趋利避害在行为。因此，当义务成为了一项道德要求时，义务就有了真正正当的理由。
同理，"法官有遵循或者适用宪法的义务"无论是在没有宪法规定或者也没有宪法实践之时，还是有宪法规定或者宪法实践之时，法官首先要承认这一规范性要求，根据他们接受的政治原则，认为有义务去实施宪法。他们接受这种政治原则是出于独立的价值观，而不是因为他人的接受行为或者自身利益考虑，他们实施宪法代表了宪法的道德价值，是在根据这些宪法的道德价值去行为。惟此时此景，才能说法官有遵循或者适用宪法的义务。宪法审查正是建立在法官的这种义务或者责任之上的。
三、论证宪法法官能力中再现道德哲学的争议
再次假设上述论证够不成对"宪法是具有最高效力的法律要求建立违宪审查"这一命题的威胁，仍然认为法官有权进行宪法审查。不过，在此论证中，连接第一个前提条件和第二个前提条件的关键概念是"法律"，宪法正是因为具有"法律"的特征，而司法机关具有适用法律的独特能力，所以司法机关至少最高司法机关具有适用宪法的能力。伊利对这种解释有独到的见解。之所以认为法院可以解释宪法，在他看来，是因为"……它[这种观念]比较符合我们日常的法律是什么的观念以及法律运作的方式。法院在解释法律[议会制定的法律，称为statute，而非law]时，为了判决某一私人行为是否得到了法律的授权，或者这一行为是否与其他议会法律相抵触（这较为接近于宪法审判的情形），显然将根据自己对立法目的和法律明显或者隐含的禁止事项的判断，限制行为。"[5] 也就是说，法院具有解释立法机关制定的法律的特有能力，这种能力在一定条件下可以延伸到法院是否有能力解释宪法上。尽管如此，伊利又不得不承认宪法审判和一般法律审判是有巨大差别的。在非宪法审判中，法院的判决服从普通法律对法院判决的推翻或者修改。此时，法院代表立法者，若法院不按照立法者认可的方式行事，法院的判决不久将会被更正。然而，当法院根据宪法上的理由宣布某一政治部门的行为无效时，要推翻法院的判决，通常不能采取一般立法程序那样的方式。[6]面对宪法审判和一般法律审判的明显差异，仅仅从"法律"的部分而不是全部特征上要求宪法审查也有在论证中偷换概念之嫌。
那么，至少还可以说，法院具有司法审查或者解释宪法的特别能力，在这一点上，无需辩驳的或者争论的。在一般法律审判中，法官根据立法目的和具体的规则，针对具体情况，适用法律；但在宪法审判中，法官除了援引宪法中少见的权利规则，进行合宪性审查外，在没有具体规则可以直接引用时，他还可以诉诸什么呢？法官当然不能诉诸立法者的意图，那么是诉诸制宪者的意图，还是文本意义上的宪法目的，还是象英美国家那样的先例等等呢？在一般司法审判中，法官根据立法目的和原则判决时，可能会受到立法机关的制约；但是在宪法审判中，法官至少表面上没有任何机关能够限制，再加上可以诉诸抽象的意图或者目的，宪法法官有什么能力能确保自己所做出的判决就是符合宪法的呢？或许宪法中"没有正确答案"，所谓的"答案"仅仅是法官自己主观的价值反映？
对宪法法官能力的怀疑确实有根有据。说宪法法官的能力有缺陷倒不是指法官本身不适应于审判，而是说法官借以断案的"宪法性权利"不可避免地是主观判断的源泉。[7]边沁就认为权利是"胡言乱语"，是空洞的先验直觉。甚至权利理论专家也认为所有权利都在发展之中，权利内容不可固定。[8]于是，宪法法官的无能力不是主观无能力，而是客观上就不可能。如果宪法法官硬要依靠这些价值审理个人反对权力的宪法诉讼，进行宪法解释，此时，宪法审查只能变得空洞无物，没有实际内容，为法官的主观意志所左右。这种对法官能力以及宪法性权利的不信任，都来自于道德怀疑主义、道德相对主义以及道德分歧等对道德客观性的怀疑。甚至有谚语称，"道德是口味而不是理智"。建立在抽象政治道德权利之上的宪法性权利岂不也是一种无常的味觉反应？论证是否有具体的宪法性权利存在的法官难道不也可以随心所欲了？
想象中，宪法法官具有司法审查或者解释宪法的特别能力。但是面对指责，这种想象成为了一种盲目自信，不足以捍卫"宪法是具有最高效力的法律要求建立违宪审查"这个命题。尽管违宪审查在一些国家已经存在，不过，在没有宪法审查制度的中国，还是需要为她提供充足的正当理由。这种正当理由不是经验层面上的，而是道德哲学上的正当性。同时，"我们是在描述一种理想安排；与这种理想安排的比较确定了一个人们判断现实制度的标准，而且指出了为了证明对这个理想安排的偏离的正当性而必须维护的东西。"[9]
四、余论：正当性论证指向的道德哲学
深究建立宪法审查的必然性理由，不难发现，宪法文本和经验事实只能提供不确定的理由，以"应当"为标志的规范性判断还得立足于某种道德义务，宪法解释中呈现不可避免的道德争议，这些都要求宪法审查的正当性论证涉入道德哲学领域。可是，这种正当性论证指向何种道德哲学？道德哲学的内部争议是否会使宪法审查的正当性论证重新陷入不确定的状态？在此，可根据论证宪法审查必然性的特征，简要勾勒这种道德哲学的要点，详尽论证受限于本文。第一，以何种道德原则为前提就能推导宪法审查的必然性？除非这种道德原则本身具有必然性，也就是说，这种道德原则对所有人都是适用，这种道德原则具有普遍性。只有根据具有这种普遍性的道德原则，作为调整人与人关系的宪法审查制度才具有建立制度的必然性。既然普遍性的道德原则是确证宪法审查的必然性理由，那么，这种普遍性的道德原则也是对宪法审查制度的制约，也就是说，宪法审查制度的建立必须依赖于普遍性的道德原则，僭越普遍性道德原则的宪法审查是可有可无的，甚至是无益有害的。第二，何种道德原则可以超越实在的道德争议，进而宪法解释中的道德争议也是最终可以诉诸的道德共识，这种作为道德共识的道德原则具有客观性，足以应对道德分歧？客观的道德原则是对所有人都有效的道德原则，"对所有人都有效"也是"对所有人都适用"，客观的道德原则也就是普遍性的道德原则。第三，既然宪法审查的正当性来源于一种普遍性的道德原则，这种普遍性的道德原则也应成为法官遵循宪法义务的内容，法官可以出于尊重普遍性道德原则而遵守宪法义务。从另一角度看，法官出于尊重而遵守，这种尊重是一种自主行为，宪法审查制度就需要为这种自主行为留有空间。一方面宪法审查制度不强行要求法官必须出于尊重而遵守，另一方面宪法审查制度必须为法官出于尊重而遵守宪法创造条件，不与符合普遍性道德原则的行为规范相抵触。
注释:
[1]从纯粹法律角度寻找建立和发展宪法审查的理由，参见强世功，《宪法司法化的悖论》，载于《中国社会科学》2003年第2期，第23页。另见季卫东，《合宪性审查与司法权的强化》，载于《中国社会科学》2002年第2期，他认为"切实保障宪法最高效力的关键是建立司法性质的合宪性审查制度"。
[2]这意味着2001年最高人民法院有关批复中援引宪法条款的事实也不能成为建立宪法审查的正当理由。
[3]Sidgwick区分广义和狭义的"应当"，狭义的"应当"只用于行为者愿意就可以做的行为中，但广义的"应当"没有这种含义。其中一种广义的"应当"与义务论相关，即一种无条件的责任观念。在此，我们将这种广义的"应当"称为"义务"。See Henry Sidgwick, The Methods of Ethics, London: Macmillan and Co., 1907, pp.23-38.
[4]H.L.A.Hart, The Concept of Law (Oxford: Oxford University Press, 1961), pp.54-57.
[5]John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1980), p.3.
[6]Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review，p.4.
[7]See Learned Hand, The Bill of Rights , Cambridge, MA: Harvard University Press, 1958 ,p.54.
[8]See Jeremy Waldron, Law and Disagreement , Oxford: Oxford University Press, 1999,p.23.
[9][美] 约翰·罗尔斯，《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年，第217页。
