【摘要】随着《民事诉讼法修正案（草案）》第二次审议稿提交审议，民事诉讼法的修订已接近尾声。管辖制度的修订是此次全面修订的重要内容之一。此次修订丰富了特殊地域管辖的内容，建立了统一的协议管辖，完善了管辖权转移。从我国管辖制度立法的历史沿革看，如何防范和遏制地方保护主义，怎样在程序的起点上保障司法公正，是立法机关制定管辖规则时考量的一个重要因素。协议管辖的设立、管辖权下放性转移的删除，都与保障司法公正有关。对新的协议管辖规则的理解与适用，也不应脱离该规则承载的保障司法公正的功能。
【关键词】民事诉讼法修订；管辖制度；协议管辖；司法公正
一、管辖制度立法的简要回顾
管辖制度是民事诉讼程序的重要组成部分，承载着在法院内部具体落实民事审判权的功能。为了解决不同级别的法院和同一级别的各个法院之间受理第一审民事案件的分工与权限问题，使当事人就已经发生的民事纠纷预先知道应当或者可以向哪一个法院提起诉讼，《民事诉讼法》需要对管辖作出明确、具体的规定。
1982年3月，我国颁布了新中国第一部调整民事诉讼关系的法律—《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》（以下称《试行法》）。在《试行法》中，立法机关就对管辖问题作出了规定。该法第2章用三节分别规定了级别管辖、地域管辖、移送管辖和裁定管辖，建立起了我国民事诉讼管辖制度的基本架构。1991年4月，我国对《试行法》进行全面修订后重新颁布了《民事诉讼法》。此次修订有多处是针对管辖问题的，包括在特殊地域管辖中增设保险合同纠纷和票据纠纷的管辖，增加协议管辖、管辖权异议的规定等。增设保险合同纠纷、票据纠纷的特殊地域管辖，反映了《民事诉讼法》回应我国市场经济发展的需要；而增加协议管辖、管辖权异议的规定，则是立法者期待通过扩大当事人的诉讼权利，来防范和抵御管辖环节中可能出现的地方保护主义。[1]这些修订，使得我国民事诉讼中的管辖制度有了相当大的发展和完善。2007年10月，我国又一次对《民事诉讼法》作了修订，此次只是局部修订，仅仅针对审判监督和执行两个程序，所以未涉及管辖制度。
2010年，立法机关决定再次对《民事诉讼法》进行修订，由于此次修订被定位于全面修订，所以管辖制度也被纳入修订的范围。2012年4月第二次提交全国人大常委会审议的《民事诉讼法修正案（草案）》（以下称《草案》）针对管辖的修订有四条，内容涉及三个方面：公司诉讼的特殊地域管辖、协议管辖、管辖权转移。[2]
管辖制度较为复杂，同时又是操作性很强的程序规则，所以尽管自1991年至本次修法前立法机关未再作修改，但最高人民法院针对管辖发布了大量的司法解释，内容既有针对级别管辖的，又有针对地域管辖的；既有关于移送管辖的，又有关于指定管辖的，可以说覆盖了管辖制度的各个方面。由于司法解释属于实质意义上的民事诉讼法，所以这些司法解释，既是民事诉讼管辖制度不可或缺的组成部分，也反映了管辖制度动态发展的轨迹，并为此次《民事诉讼法》的修订奠定了基础。[3]
对于《草案》中管辖制度的修订，虽然理论和实务界对个别问题的认识并不完全一致，但总体而言，几乎不存在重大争议，[4]因而在全国人大常委会第三次审议时原封不动地通过第二次审议稿中规定的可能性是相当大的。
二、对管辖制度三处修订的评析
（一）确立统一的协议管辖制度
《民事诉讼法》中有关协议管辖的规定在修订前被分为前后两部分：前一部分是针对国内民事诉讼的规定，规定在第1编“总则”的“管辖”一章中；后一部分则是专门针对涉外民事诉讼所作的规定，规定在第4编“涉外民事诉讼程序的特别规定”的“管辖”一章中。
虽然规制的内容都是协议管辖，但两者存在以下区别：首先，协议管辖的类别不同。对于国内民事诉讼中的协议管辖，《民事诉讼法》只规定了明示的协议管辖，允许当事人以书面方式在合同中约定纠纷的管辖法院；但对于涉外的民事诉讼，既规定了明示的协议管辖，又规定了默示的协议管辖。默示的协议管辖，又称“应诉管辖”,是指当事人事先既未在合同中订立选择法院的条款，发生争议后又未达成选择法院的协议，只是在一方当事人向法院起诉时，另一方当事人对法院的管辖权不提出异议，到该法院应诉，或是提起反诉；[5]其次，适用案件类别的宽窄不同。对于作为法定管辖补充的协议管辖，各国都只允许在一定范围内适用，不仅将其排除在专属管辖之外，[6]而且对于适用案件的范围，也有所限定，如一般只对财产性质的案件适用，对于涉及身份关系的诉讼，则不适用。国内案件的协议管辖，适用的案件范围较窄，只适用于因合同纠纷提起的诉讼，合同以外的财产关系引起的纠纷，则不适用。而对于涉外协议管辖，适用的范围较宽，除了涉外的合同纠纷以外，其他涉外财产权益的纠纷，也可以适用；再次，可选择的法院的范围不同。国内诉讼的协议管辖只允许当事人在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地这五个法院之中选择，而对于涉外协议管辖，则没有限定这五个法院，当事人可以选择与合同有实际联系的法院为诉讼的管辖法院。虽然被告住所地等五种情形基本上覆盖了与争议有实际联系地点的法院，但由于法律使用了“与争议有实际联系”这一概念，而未将可供选择的法院限定于上述五个法院，涉外案件可供选择的法院范围至少在理论上是宽于国内民事案件的。
《草案》在协议管辖问题上不再区分涉外民事诉讼与国内民事诉讼，将原先规定国内民事诉讼协议管辖的第25条改为第34条，在第34条中规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”《草案》还把管辖权异议规定的位置作了调整，从原来“管辖”这一章往后调整至第12章“第一审普通程序”的第2节“审理前的准备”中，放在第125条“法院受理”之后，在第127条第1款中规定当事人在提交答辩状期间有权对管辖权提出异议，并增设第2款，规定“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”同时，在“涉外民事诉讼的特别规定”的“管辖”这一章中，删除了原来的第242条和243条关于明示和默示协议管辖的规定，不再对涉外民事诉讼的协议管辖作特别规定。
由于《民事诉讼法》总则编的规定适用于其他各编，“涉外民事诉讼的特别规定”未作规定的，适用《民事诉讼法》其他有关规定，所以通过本次修订，基本建立起去差别化的统一的协议管辖制度。[7]
对于国内民事诉讼而言，新的协议管辖制度的意义在于：第一，当事人可以适用协议管辖案件的范围拓宽了，从原来仅限于合同纠纷，拓展到合同以外的其他财产权益纠纷；第二，可以选择的法院的范围有所增加，由于在“标的物所在地”后面增加了“等与争议有实际联系的地点的人民法院”,意味着除了法律明确列举的五个地点的法院外，当事人在不违反级别管辖和专属管辖的前提下，还可以选择其他法院，只要该法院与本案的争议有实际联系；[8]第三，协议管辖的类别拓宽了，完整的协议管辖制度既包括明示的协议管辖又包括默示的协议管辖，原先国内民事诉讼中只有明示协议管辖，而现在则包含两种协议管辖的类别。对于整个民事诉讼制度而言，新制度的意义在于改变了以往受到理论界诟病的分别立法的格局，以建立统一适用于国内民事诉讼和涉外民事诉讼的协议管辖制度。
针对国内民事诉讼增设默示协议管辖，对完善我国的管辖制度是具有重要意义的，它解决了原告由于不了解法律关于管辖的规定等原因而向无管辖权的法院起诉，[9]法院在审查时未发现案件并不属于自己管辖，而被告也到受诉法院应诉这一情形下的法院管辖权问题，使受诉法院对不属于其法定管辖案件的审理和裁判具有了合法性。在未规定默示协议管辖时，即使被告未在答辩期内提出管辖权异议，被告仅失去了提出管辖权异议的权利而已，受诉法院并未因此而取得管辖权。这意味着，败诉的被告如果提起上诉，仍然可以把受诉法院对并无管辖权的案件进行审理和判决作为程序违法的上诉理由。而设立默示协议管辖后，受诉法院的管辖权问题由此得到了解决。
值得注意的是，由于《草案》对管辖及与管辖有关的制度的修订，对于被告方当事人而言，提出管辖权异议的重要性增加了。[10]默示协议管辖的存在可以视为一种倒逼机制，它昭示被告，为了避免成立默示协议管辖，如果认为受诉法院无管辖权，就必须在答辩期内及时地提出管辖权异议。管辖权异议重要性增加的另一个原因是《草案》对再审事由作了修订，取消了“违反法律规定，管辖错误的”这一再审事由，这意味着被告不能再以“管辖错误”申请再审或者向人民检察院申诉。再审是针对生效法律文书采取的一种特殊救济手段，其不复存在也会促使被告更加重视管辖权异议这一常规救济手段。可以预见，新法实施后，管辖权异议会有所增加。
（二）增设公司诉讼特别管辖的规定
特殊地域管辖是相对于一般地域管辖而言的一种管辖类别，其特点是不以当事人住所地与法院辖区的关系来确定诉讼的管辖，而是以引起诉讼的法律事实所在地、诉讼标的物所在地来确定案件的管辖。修订前的《民事诉讼法》第24-33条，总共规定了9类特殊地域管辖的案件。
《草案》针对公司诉讼，增设了特殊地域管辖的规定：“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。”[11]公司的住所，是指公司的主要办事机构所在地。由公司住所地的法院管辖设立、解散等与公司有关的纠纷，不仅便于当事人进行诉讼，也有利于法院对案件的审理和判决的执行。
这是适应市场经济发展而增设的规定。我国向市场经济体制转型后，公司作为重要的市场主体在经济活动中发挥着越来越重要的作用，每天也有相当数量的公司进入市场和退出市场，就如同自然人的出生和死亡一样，在这一过程中，有关公司设立、确认股东资格、分配利润、解散的纠纷也日益增多。除了明确列举的上述有关公司的纠纷外，我国《公司法》中有多处规定了股东的权利和诉权，如股东有请求法院撤销股东会、股东大会、董事会决议的权利；有请求法院要求公司提供会计账簿供查阅的权利；异议股东有请求法院要求公司收购其股权的权利；董事、高级管理人员的违法行为造成公司权益受损时，股东在一定情形下有权为公司利益以自己名义直接向法院起诉；股东请求法院解散公司之诉；债权人申请法院指定有关人员组成清算组进行清算之诉等。[12]在诉讼实务中，公司纠纷种类繁多，2011年2月最高人民法院发布的《民事案件案由规定》中专门设了“与公司有关的纠纷”一大类，共计有25种纠纷，这就是《草案》为什么用“等纠纷”的缘故。对公司诉讼增设特别管辖的规定，既体现了实体法的发展促进了程序法的发展，也反映了程序法对实体法新需求的回应。
与公司设立、确认股东资格、分配利润、解散相关的纠纷有两类：一类是直接以公司为被告的纠纷，如股东要求解散公司之诉，股东要求公司回购股份；另一类纠纷的被告不是公司，而是公司的股东或高级管理人员，如已出资股东向未按期足额出资的股东追究违约责任，公司注销后股东对清算组成员提起的请求赔偿损失的诉讼。[13]对于被告为公司的诉讼，即便按照一般地域管辖的规定，也是由公司住所地的法院管辖，实行特殊地域管辖其实并无实质意义，为公司纠纷设立特殊地域管辖，真正有意义的是那些关涉公司事务而被告为股东、董事、高级管理人员、清算组成员等诉讼，这些自然人或法人的住所地与公司的住所地并不一致，并且可能相当分散。在这些情形下，如果实行一般地域管辖，对于原告来说就会相当不方便，实行特殊地域管辖后，原告可以在公司住所地的法院提起诉讼，从而使起诉变得容易。不过，在被告为股东、董事等的诉讼中，有些纠纷即使根据现有的管辖规则似乎也能够得出由公司所在地法院管辖的结果。例如，对于股东之间的出资纠纷，当被告众多且住所在公司以外的地点时，原告仍然可以向公司住所地的法院提起诉讼，因为股东之间的出资是一种合同行为，股东出资是向公司注入资金，因而该合同的履行地为公司的住所地，所以根据合同纠纷的特殊地域管辖规则，公司住所地的法院同样是有管辖权的。对于股东提起的派生诉讼，公司住所地的法院也有管辖权，因为这类诉讼的性质是侵权之诉，尽管被告住所地、侵权行为地可能在公司住所地以外的地点，但侵权行为造成了公司的损失，侵权结果发生地是在公司的住所地，所以根据侵权诉讼特殊地域管辖的规则，公司住所地的法院是有管辖权的。尽管如此，《草案》所做的特殊地域管辖的规定，仍然是有意义的，它能够更为直接、清晰地确定这类案件的地域管辖，而不必再借助对合同履行地、侵权行为地的解释。
仅仅说公司诉讼管辖规则更直接、更清晰还不足以说明新规定的意义，只有把新规定与《民事诉讼法》中其他特殊地域管辖的规定相比较，才能够真正揭示新规定的意义。与大多数特殊地域管辖的规定相比较，有关公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷诉讼的特殊地域管辖的立法规定，缺少了“或者被告住所地人民法院管辖”这一表述。这是否意味着这类诉讼不再由被告住所地法院管辖了呢？
就管辖制度的原理而言，特殊地域管辖的存在使得原告可以在被告住所地之外，主要是在原告的住所地提起诉讼，从而节省到被告住所地起诉所需要的时间和费用。法律之所以在一般地域管辖之外设立特殊地域管辖，一方面是为了使原告起诉变得方便，另一方面也是出于便利法院审判的考量。就特殊地域管辖与一般地域管辖的关系而言，“除有专属管辖之外，特别审判籍与普通审判籍两者的并存，原告得自由选择其中一法院起诉。”[14]我国民事诉讼法在对许多特殊地域管辖的诉讼作出规定时，都同时把被告住所地规定为诉讼的管辖连接点，这表明法律明确承认对这些属于特殊地域管辖的诉讼，原告也可以按照一般地域管辖的相关规定，向被告住所地的法院提起诉讼。关于公司诉讼的管辖规定只规定了由公司住所地法院管辖，至少从条文本身看没有赋予被告住所地的法院以管辖权，这表明立法机关希望把这些纠纷都集中到公司住所地的法院审理。把这类纠纷集中到公司住所地法院审理，体现了对公司设立、确认股东资格、分配利润、解散纠纷需要做集合性处理的要求。在现代公司中，大多数是有多数股东的公司。比如“股份公司是由多数股东构成的，处理时要作为集团性法律关系区别于个别的法律关系。”[15]尤其是在设立、解散这类纠纷上。
新增加的特别地域管辖规定虽然解决了公司设立后因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散引起纠纷的管辖，但仍然留下了一个问题，就是公司设立失败时如何确定地域管辖。当公司设立失败时，公司不可能有住所地，所以无法按照新的规则来确定管辖法院。公司设立失败常常会引发纠纷，既可能发生设立人之间的纠纷，如其他发起人要求有过错的发起人承担由此发生的费用和债务；也可能出现发起人之外的人与发起人的纠纷，如债权人请求全部或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任。[16]对此，全国律师协会向全国人大常委会法制工作委员会正式提交的《民诉法修正案（草案）律师建议稿》（以下称《律师建议稿》）中提出，“公司尚未成立的，由受理公司登记的机关所在地人民法院管辖。”一般而言，公司的住所地与登记机关所在地是一致的，所以在公司设立失败时，登记机关所在地与公司设立后的住所地是一致的，因而由公司住所地法院管辖与由公司登记机关所在地的法院管辖结果是相同的。虽然结果相同，但从逻辑上说，《律师建议稿》的主张还是有道理的，因为公司设立后才有住所，如果公司尚未设立，就无住所可言。
（三）取消管辖权下放性转移
我国《民事诉讼法》除了对案件的级别管辖作出规定外，还通过裁定管辖的方式对级别管辖进行调整，使得法定的级别管辖能够根据个案的具体情况作变通性微调。对级别管辖的调整包括将案件的管辖权向上转移和向下转移两种情形，前者是指上级人民法院认为需要由自己审理时或者根据下级法院的请求，审理由下一级法院管辖的案件；后者是指上一级法院把本院管辖的案件交给下一级法院审理。
《草案》对第39条第1款作了修订，保留了上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件的规定，删除了“也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理”的规定。经过这样的修订，原来的双向转移变成了单向转移，即管辖权只能够从下级法院转移到上级法院。
关于管辖权转移，早在1982年的《试行法》中就作了规定。当时之所以规定向下转移，是考虑到级别管辖面临的复杂情况，有的按照法定管辖应当由上级法院受理的案件，上级法院受理后经审查认为案件情况比较简单，没有必要由上级法院管辖，交给下级法院管辖，反倒既便于当事人参加诉讼，又便于法院对案件审理。这一制度“是为法院审判上需要和方便而特设的一种比较灵活的管辖制度，这种制度可调节上下级法院对案件的管辖权限，有利于实事求是地处理案件，至于哪些案件可以移送，法律上未作任何条件限制，可根据具体案件酌定。”[17]应当说，立法机关当时的这一考虑是无可厚非的，在法律中赋予上级法院裁量变通的权力也是必要的。
但问题在于，这一规定后来在审判实务中被滥用了。有的下级法院出于收取诉讼费用的考虑主动向上级法院请缨，要求上级法院把应当由其管辖的案件下放给自己管辖；[18]有的法院甚至为了规避法定的终审法院（该法院同双方当事人均不存在特殊的地域关系），恶意改变法定的级别管辖，按照下级法院的要求，把本该由自己管辖的案件交给下级法院审理甚至主动指定下级法院审理。后一种情形，往往使得原告一方所在地的上一级法院成为案件的终审法院，同审判中的地方保护主义有很大关系，对司法公正造成了负面影响。
管辖权下放性转移的滥用，侵害了当事人依法享有的由较高级别的法院审理和向更高级别法院上诉的权利，削弱了对当事人的程序保障。更为严重的是，当事人对法院的这一行为并无有效的救济办法。由于这一权力本身属于上级法院的裁量权，法院在作出下放性转移裁定前，并不需要听取当事人的意见，更不需要取得当事人的同意。当事人往往事先并不知道上级法院会把案件交给下级法院审理。在当事人得知下放性转移的消息后，即便可以对此提出异议，也很难取得成功。在实务中，一些法院采用先悄悄地收下原告的诉状，然后以口头或书面方式请求上级法院把管辖权下放给自己，上级法院同意后，再正式立案。对于此种情形，被告即便能够对管辖权提出异议，也一定会被下级法院驳回。
我国长期以来采用行政化方式处理级别管辖异议问题。对于当事人针对地域管辖权提出的异议，驳回时采用裁定书的方式，而对于针对级别管辖权提出的异议，则不作书面裁定，其结果是剥夺了当事人对级别管辖权异议处理结果的上诉权，放任了一些地方法院滥用管辖权下放性转移的规则。最高人民法院意识到这方面的问题后，于2009年11月发布了《关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》，[19]该《规定》明确要求：即使当事人未提出管辖权异议，受诉法院发现其没有级别管辖权的，也应当将案件移送有管辖权的法院审理；对于应由上级法院管辖的第一审民事案件，下级法院不得报请上级法院交其审理；上级法院将其管辖的第一审民事案件交由下级法院审理的，应当作出裁定。当事人对裁定不服提起上诉的，第二审法院应当依法审理并作出裁定。[20]
对于滥用管辖权下放性转移的规制，学术界提出了两种解决方案：一种是取消下放性转移的规定，[21]另一种是用当事人的意志来限制法院的裁量权。后一种方案的具体做法是赋予当事人异议权。当原告向有管辖权的上级法院提起诉讼，上级法院把案件交给下级法院审理，需双方当事人均无异议；原告向无管辖权的下级法院提起诉讼，上级法院同意由已受理案件的下级法院审理，需被告不提出异议。[22]
相比较而言，取消下放性转移是一种更优的方案。笔者很早就撰文提出应当删除下放性转移的规定，[23]这一观点现在已成为学术界的主流观点。关于民事诉讼法的修订，有三部已出版的专家建议稿，它们分别由江伟教授、杨荣新教授、张卫平教授领衔撰写。对于管辖权转移，这三部专家建议稿一致采取保留向上转移和取消向下转移的态度。其理由是：“这是因为管辖权向下转移会成为规避级别管辖的途径，并且还会使原来的第一审法院成为转移以后的第二审法院。”[24]“将管辖权下放，在实践中存在一定的弊端，表现为因司法实践中的地方保护主义，通过改变案件的一审管辖以达到改变案件的终审法院进而操纵诉讼的结局，或者各级法院为争夺案件诉讼费收入而争夺案源等。”[25]“由于管辖权由上级法院转移到下级法院侵害了当事人向高级别法院上诉的权利，也很容易被某些法院用来获取对某一案件的终审权利，因此，建议稿删掉了这一规定。”[26]可以说，立法机关在这个问题上充分吸纳了专家们的意见。
三、新协议管辖规则的三个问题
（一）协议管辖的范围有多大拓展
与修订前的协议管辖相比较，修订后协议管辖适用的对象和当事人可选择的法院范围都有所拓展。从适用的对象看，其他财产权益纠纷的当事人也可以通过协议选择管辖法院。从当事人可选择的法院看，新的规定在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地后增加了“等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖”.这是否意味着新法实施后协议管辖的案件会大量增加，依据当事人的协议取得管辖权的法院的范围也会更宽、更广？
根据笔者的预测，虽然协议管辖适用案件的范围拓宽了，但诉讼实务中协议管辖的案件并不会因此有明显的增加。其他财产权益纠纷虽然被纳入协议管辖的范围，但这类纠纷的当事人能够达成管辖协议的应当是相当少的。合同纠纷当事人之所以可能达成选择管辖法院的协议，是由于在订立合同之际这一问题可能被提出来协商，双方当事人有机会在发生纠纷前心平气和地讨论这一问题。其他财产权益纠纷，应当是指因侵权行为、不当得利、无因管理等而发生的有关财产权益的纠纷，这些纠纷发生前，谁会成为当事人是不确定的，因而不存在协议管辖的可能，而纠纷出现之后，当事人能够在一起协商的可能性也非常小，即使能够协商，依据法定管辖处于有利地位的一方也不会同意改变法定管辖。[27]
增加“等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖”后，当事人在协议管辖中能够选择的法院也不会因此而增多。就合同案件而言，被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地已经基本上囊括了与合同纠纷有实际联系地点的法院。除了这五个地点的法院外，可以想到的与纠纷有实际联系的法院，大概只有法院采取财产保全措施时，被告财产被查封、扣押地。但是，查封、扣押被告的财产，一定是纠纷发生之后，当事人在订立合同时是不可能把这一地点写人管辖协议的，而纠纷发生后，当事人再就已经发生的纠纷成立协议管辖的可能性微乎其微。就合同以外的财产权纠纷而言，由于当事人几乎不可能在纠纷出现后就即将开始的诉讼协商管辖问题，所以修改后的法律对拓宽当事人选择法院的范围不会有什么实际作用。
真正会增加当事人选择法院范围的，是《草案》第一次审议稿中的规定，该《审议稿》在上述五个地点的法院之外增加了“等”字，同时没有“与争议有实际联系的地点”的要求，这样就为当事人在订立合同时选择更多地点的法院提供了空间，使当事人有可能去选择与争议没有实际联系但却是双方更信得过的法院，例如知识产权纠纷中某一个处理该类纠纷专业水平更高的法院。从比较法的角度看，德、日等国协议管辖的规定均未设定“与争议有实际联系地点的法院”这一限制性条件，允许当事人在不违背专属管辖的前提下任意地选择他们一致同意的法院。[28]由与争议没有实际联系地点的法院管辖当事人之间的诉讼，确实会给法院的审理和执行带来不便，但是法律并没有因此而规定更多的限制性条件。所以在德国，“被约定具有管辖权的法院不能（出于不适宜管辖的考虑）拒绝管辖。”[29]在日本，法院根据当事人的协议受理诉讼时，也不用考虑当事人的协议过于频繁而频频改变法定管辖，打破法院之间受理一审案件负担的平衡问题。[30]联系到我国增设协议管辖主要是出于防范地方保护主义的立法目的，应当认为第一次《审议稿》的规定更能够体现这一立法宗旨。
（二）法院受理诉讼时能否放松对管辖权的审查
默示协议管辖适用于国内民事诉讼后，即使受诉法院对案件没有管辖权，只要被告没有提出管辖权异议，并应诉答辩，受诉法院就可以根据默示协议管辖的规定取得管辖权。由此带来的问题是，默示协议管辖的存在是否会导致法院在受理案件时放松或者懈怠对管辖权的审查呢？[31]
从《民事诉讼法》的立法精神和法律的具体规定看，默示协议管辖的确立不应当成为法院受理案件时放松对管辖权审查的理由。
《民事诉讼法》第108条把案件属于受诉法院管辖作为起诉应当具备的条件之一，同时在第111条中要求受诉法院“对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉。”管辖权是诉讼的成立要件，即使被告未提出异议，法院也应当依职权对其有无管辖权进行审查。在民事诉讼中，受理与答辩发生在不同的时段。受理是发生在先的程序，答辩则是发生在后的程序，被告应诉答辩，是以法院已决定受理原告提起的诉讼为前提的。法院向被告送达起诉状，也是在立案之后的审理前的准备阶段。这一先后顺序决定了受诉法院必须对管辖权进行审查。原告起诉后，受诉法院就需要对案件是否属于本院管辖进行审查，经审查后如果认为本院无管辖权，就应当告知原告向有管辖权的法院起诉，因而也就不应当发生明知无管辖权也受理，再通知被告应诉答辩的问题。换言之，在多数情况下，由于受诉法院在起诉与受理阶段就能够发现那些不属于本院管辖的案件，所以默示协议管辖的问题一般不会发生。
当然，在起诉与受理阶段，受诉法院只是根据原告在诉状中提供的当事人的情况以及主张的事实来审查本院是否有管辖权，如被告的户籍所在地、合同履行地、侵权行为地等，而不需要作进一步深入的审查，进一步的审查可以等到被告提出管辖权异议后再进行。如果被告在答辩期间对管辖权提出了异议，法院就会要求原告对其主张的作为确立管辖权依据的事实进行证明，并根据双方当事人的争辩和证明的结果，来决定本院是否有管辖权。[32]
上述情形决定了在设置默示协议管辖后被告方提出管辖权异议的重要性进一步增加，因为只有被告提出异议，法院才会作进一步的审查，也才有可能发现那些表面上有管辖权而实际上并无管辖权的案件。而假如被告不提出管辖权异议，法院就不会再作审查，此时就可能发展成为默示协议管辖。当然，按照《草案》的规定，被告仅仅是在答辩期不提出管辖权异议，还不会成立默示协议管辖，因为能否成立，还取决于被告的下一步行动。被告可能应诉答辩，也可能既不答辩，又不出庭参加诉讼。当被告选择以上消极行动时，受诉法院是不能根据默示协议管辖取得管辖权的。当被告未提出答辩时，受诉法院一般会通知被告出庭参加诉讼，如果此时被告缺席，是否会构成默示协议管辖呢？在德国的民事诉讼中，被告缺席不能满足该国民事诉讼法第39条关于默示协议管辖的事实构成；[33]而在日本民事诉讼中，虽然理论上认为被告有权不到无管辖权的法院应诉，但在被告缺席的情况下，原告向法院主张“作为管辖权原因”的事实，被告不出庭会被法院视为对原告主张的拟制自认，并因此而成立应诉管辖。[34]
我国民事诉讼中应当如何处理这一问题呢？从《草案》规定的默示协议管辖的条件来看，由于此种情形并不符合“应诉答辩”这一要件，似乎还不能认为默示协议管辖的条件已经成就。从学理上说，默示协议管辖既然是从当事人到法院参加诉讼来推断他们同意选择受诉法院作为管辖法院，那么在被告未到庭参加诉讼的情况下，双方当事人也就不存在默示合意的前提。换言之，在被告既不答辩，又未到庭参加诉讼的情况下，法院就不宜认为默示协议管辖已经成立，进而对被告作缺席判决。
如果被告提出了答辩，且未在答辩中对管辖权提出异议，是否可以一律认为默示协议管辖的条件已经成就？对此有从宽解释和从严解释两种选择。如果从宽解释，被告既然已经针对受诉法院送达给被告的起诉状副本提出了答辩，就应当视为被告同意由受诉法院管辖，而不论答辩的具体内容如何。我国的司法实务采用的是从宽解释，被告如果没有提出管辖权异议或者在答辩期届满后再提出管辖权异议，法院就不会再审查管辖权问题，而进入对案件的实体审理。反之，如果从严解释，仅仅提出答辩是不够的，还要进一步分析答辩的内容。如果被告的答辩仅针对诉讼程序问题，如提出原告不适格或自己并非适格的被告，还不能认为被告同意由受诉法院管辖；只有当被告在答辩中针对本案的实体问题提出了答辩，才能够认为被告作出了应诉答辩行为。德国、日本以及我国的台湾地区，均采用从严解释，把被告的应诉答辩解释为被告针对本案进行了言词辩论。“所谓本案之言词辩论，系指就诉讼标的为辩论而言。此系被告以言词辩论对原告之请求有无理由为辩论，倘被告就起诉之合法与否为辩论，或就其他诉讼要件欠缺为辩论，均非本案之言词辩论。”[35]不仅如此，上述国家和地区还强调当事人本人或其诉讼代理人到庭参加言词辩论才能构成应诉管辖，“如果被告未在期日中出庭，而只是提出记载本案辩论的准备书面，那么不构成此处的应诉。”[36]本文也主张“应诉答辩”应当从严解释，因为从严解释更能够体现该项制度的旨意，也更有利于保护被告的利益。
上述分析表明，设立默示协议管辖决不在于鼓励法院受理无管辖权的诉讼。在确立默示协议管辖后，如果原告根据这一规定故意向无管辖权的法院起诉，而受诉法院明知无管辖权却先把案件受理下来，然后再利用被告到受诉法院应诉答辩来取得对案件的管辖权，那就能是对默示协议管辖制度的滥用。这样会对司法公正造成负面影响，是将来适用默示协议管辖制度时需要警惕和防范的。
（三）如何对待格式合同条款中协议管辖的效力
在民事诉讼实务中，当事人往往会在纠纷发生前订立合同的过程中约定协议管辖的条款。纠纷发生后，再通过协商来约定管辖法院的，实务中很少发生。在实践中，有相当多的协议管辖条款出现在格式合同中。[37]格式合同中约定的管辖法院，往往是作为该合同条文拟订方的生产者、经营者一方所在地的法院。如此约定后，经营者如要起诉消费者，就可向其住所地的法院提起诉讼；而消费者如要起诉经营者，则必须到经营者住所地的法院来起诉，即便按照原来的特殊地域管辖，消费者可以在自己住所地起诉，[38]这类协议管辖为经营者诉讼提供了便利，而对消费者造成了诸多的不便。由于格式合同是一种附从合同，作为合同相对方的通常是单个的消费者，他们对生产者、经营者提出的格式合同并无真正的协商和选择的机会，只能消极、被动地予以接受，“条款被一方强加于另一方，另一方毫无选择，只能接受条款或走开”.[39]
为了保护格式合同中处于弱势的消费者一方的权益，德国将协议管辖限制在商人之间。《德国民事诉讼法》第38条第1款关于“管辖合意的许可”的规定，虽然承认本来没有管辖权的第一审法院，可以因当事人之间的明示或默示的合意而取得管辖权，但将其适用的范围限定在契约双方当事人是商人或者公法上的法人或公法上的特别财产。这意味着，“针对非商人原则上不允许在一般交易条件中订立管辖协议。反之，对于商人，这种协议在商业中是通行的并且原则上是合法的。”[40]法国新《民事诉讼法典》也把协议管辖限定在商人之间，根据该法第48条的规定，直接或间接违反地域管辖规则的任何条款，均视为未订立；唯一存在的例外情形是，“它涉及到订立合同的所有当事人都具有商人身份时在这些人之间订立的合同，并且还要求，在涉及对此提出抗辩的当事人所承担的义务的文件中，合同条款有极为明确的专门规定。”[41]如果在商人与非商人之间的合同中存在协议管辖条款，法院就会把该条款作为未订立来处理。例如，1989年3月29日，法国最高司法院第二民事庭在一份判决中写道：“一份同意向非商人提供贷款的借款合同有条款规定，因该项信贷产生的任何争议，均按照贷与人的意愿，由给付履行地的法院管辖，或者由借贷人的住所所在地的法院管辖，此项条款应当视为未予订立。”[42]
日本民事诉讼法对于协议管辖，未像德、法两国那样将其限定在商人之间，原因在于，“在我国，除了能在各种印刷的格式约定条款、格式合同书等中见到合意管辖的条款外，在大多数的个别性的合同中几乎见不到管辖合意的条款。与此相反，在母法国之德国，大多数合同都有管辖合意条款，如此一来，就会产生经济上的强者为谋求自己便利（如为了将所有的诉讼都集中在总公司所在地等）来选择管辖法院的弊害。”[43]不过，随着经营者在格式合同中滥用协议管辖事件的增多，这一问题也已经引起日本法学界的关注。
韩国也存在着经营者利用格式合同条款作出对自己有利的管辖约定的情形。对经营者滥用合意管辖规则的现象，韩国的《民事诉讼法》虽然未作出规制，“但《格式条款规制法》第14条从维护消费者利益的立场规定：‘对于明显不利于顾客方的禁止起诉条款、诉讼管辖合意条款，以及不具适当理由让顾客方负担立证责任的条款，一律视为无效。’”[44]
我国台湾地区对协议管辖原来未作限制性规定，后来考虑到社会上的大企业在事先印制好的格式合同中，其中必有一条有利于己、不利于对方的合意管辖法院的约定，对方当事人对此却无表示异议的余地带来的显失公平，[45]两度对合意管辖作出限定。先是1999年在小额程序中针对一方当事人为法人或商人采用格式合同约定管辖作出了限制，到了2003年，又在“移送的原因及程序”中增设作为格式合同相对方的当事人在言词辩论前，可以显失公平为理由，向法院申请将案件移送至管辖法院。[46]
我国民事诉讼实务中也存在着消费者对经营者在格式合同条款中作出的约定提出异议的案例。2008年，北京京东世纪贸易有限公司以工作人员误将空调价格标错为由，将消费者王先生诉至北京市海淀区法院，要求撤销双方之间的购销合同。因自己的住所地和合同履行地均在上海，王先生提出管辖权异议，请求将本案移送管辖，并认为协议管辖条款无效。法院审查后认为，通过该公司的网上商城购买物品，必须先注册签订网站用户协议，然后才能下单购物。用户协议中虽然有“协商不成时，任何一方均可向本站所在地的人民法院提起诉讼”的条款，但该用户协议是一种格式合同。在该格式合同中，双方当事人对格式合同协议管辖条款的含义存在不同理解，而根据格式条款的解释规则，法院应采用对格式条款提供者不利的解释；即使认为所约定的管辖法院明确、唯一，由于该格式条款存在对消费者管辖利益的剥夺，不合理地加重了消费者在管辖方面的负担，也应认定为无效。[47]在该案件中，海淀区法院是依据《合同法》中有关格式合同条款的规定认定协议管辖的约定无效的。
虽然在个案中通过适用《合同法》的有关规定也能够为消费者提供保护，但管辖问题毕竟是诉讼程序问题，如果在《民事诉讼法》中对格式合同中的协议管辖作出规制，可以为当事人提供更直接、更具体，从而也是更清晰的指引。
对于协议管辖，三部专家建议稿中唯有江伟教授的建议稿为防止厂商企业利用自己的优势地位在格式合同中作出不利于消费者、劳动者的约定，规定“经营者与消费者、企业与劳动者、保险公司与个人投保人依格式合同成立的管辖协议，后者有权主张管辖协议无效”（第30条第3款）。[48]
为了防止经营者在格式合同中滥用协议管辖，对格式合同中的协议管辖作出某种限定是必要的。在作出限定时，究竟是参考德国的做法还是借鉴台湾地区的做法值得探讨。德国的做法是在经营者与消费者的关系中，明确排除经营者利用格式合同约定管辖。台湾地区则区分不同情形，对于小额事件，明确排除用格式合同选择法院；而对于适用简易程序和通常诉讼程序的案件，虽然经营者可以在格式合同中约定管辖法院，但经营者依约定起诉至法院后，消费者享有以约定显失公平为由申请将案件移送到其他有管辖权的法院的权利。相比较而言，德国的做法虽然比较绝对化，但对消费者的保护力度更大，操作起来也更为简洁。
按照德国的规定，由于法律不允许在一方为商人另一方不是商人的关系中采用合意管辖，所以可以有力地抑制商人在上述关系中把合意管辖写入格式合同的冲动。当商人拿着有约定管辖的格式合同到所选定的法院起诉时，法院不会因此而受理诉讼；非商人的一方向法院提起诉讼时，也根本不用考虑格式合同中合意管辖的约定，可直接向有法定管辖权的法院起诉；对原告提起的诉讼，商人一方也不可能用存在约定管辖而提出管辖权抗辩。假如采用台湾地区的做法，在适用简易程序和普通程序的案件中，格式合同中的管辖约定并非当然无效，是否由约定的法院管辖还取决于对方当事人是否申请法院移送，取决于受诉法院对管辖约定是否存在显失公平的判断。如果一方当事人对法院作出的准予移送或者驳回移送申请的裁定不服，还会提起上诉。如此设计，不仅会鼓励经营者在格式合同中加入约定管辖的条款，让消费者承担诉讼不便的风险，而且也会在管辖问题上徒增程序环节，使得当事人和法院不得不用更多的时间和精力来解决管辖权争议问题。
对于格式合同中的协议管辖，除了要顾及它很可能会损害消费者的权利，给消费者起诉或应诉造成不便外，还要关注它可能造成某类纠纷集中到某些地方或某个地方的法院的问题。如果仅仅是在非格式合同中约定管辖，或者等到纠纷发生后再来约定管辖，原本不必担心当事人的约定会造成案件集中到少数法院或个别法院，但如果允许在格式合同中约定管辖，就必须正视因约定所造成的法院受理案件不平衡的问题。邱联恭先生在分析台湾地区的协议管辖制度时曾提出要警惕这一制度会增加大都市法院的负担。“因销售网分布全国之大公司往往集中大都市，其消费品往往为成千上万人所需要，如其至全国订立成千上万之管辖合意之约定，均以总公司所在地之法院为管辖法院，则造成大都市法院之案件爆炸性增加。”[49]
此次修订《民事诉讼法》未必会针对格式合同中的协议管辖作出限定，这多少是令人遗憾的，尽管我们可以用不能指望毕其功于一役来安慰自己。无论如何，格式合同中的协议管辖问题一定会再次引起立法机关的重视，毕竟，当今社会是一个充斥着格式合同的社会，它们已渗透到社会的各个角落，而经营者会情不自禁地利用其单方面拟定规则的优势，在合同中作出对其有利的管辖约定。
【注释】
[1]从这两项管辖规则的本源上看，它们与防范地方保护主义并无直接关系。协议管辖的法理依据是当事人的程序选择权。管辖权异议的法理基础则是当事人诉讼地位平等原则，原告享有选择法院的权利，被告则相应地享有对管辖权提出异议的权利。
[2]参见《草案》第4条至第7条。
[3]把司法解释上升为法律，是包括民事诉讼法在内的我国法律修订的常规路径。
[4]在此次民事诉讼法修订中，有些问题存在相当大的争议，例如，如何设立小额诉讼，哪些主体有权提起公益诉讼，申请再审向上一级法院提出的规则是否要改变等，但对于管辖制度的修订，则未见有太大争议。
[5]参见柴发邦主编：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第541页。
[6]对于协议管辖，德国和日本只排除专属管辖，允许当事人作出与法定级别管辖不同的约定，我国民事诉讼法不允许当事人通过协议改变级别管辖和专属管辖。
[7]在协议管辖问题上，涉外民事诉讼与国内民事诉讼并非完全不存在差异，例如由于涉外案件的特殊性，专属管辖的纠纷就明显多于国内民事诉讼，因而可以适用协议管辖的案件的范围，要比国内民事诉讼窄。
[8]这一修订对拓宽当事人选择管辖法院范围的实际作用有限，参见本文第三部分的分析。
[9]管辖问题有时颇为复杂，例如为了确定不同情形下买卖合同的履行地，最高法院就做过多个司法解释。
[10]由于《民事诉讼法》规定当事人有权提出管辖权异议，理论界有观点认为有权提出管辖权异议的不限于被告，在特定情形下原告也有权提出管辖权异议。但在诉讼实务中，提出管辖权异议的几乎百分之百是被告。
[11]在2011年10月的《民事诉讼法修正案（草案）》第一次审议稿中，仅对因公司设立、解散等纠纷规定了特殊地域管辖，在2012年4月的第二次审议稿中，明确列举的适用特殊地域管辖纠纷的类别增加到4类。
[12]参见《公司法》第22条、第34条、第75条、第152条、第183条、第184条。
[13]根据2009年10月最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）（法院系统征求意见稿）》的规定，这类诉讼的被告为公司的董事、高级管理人员、侵犯公司利益的其他人，公司则是作为第三人参加诉讼。这类案件由公司住所地法院管辖。
[14]陈荣宗：《民事诉讼法（上）》新修订二版，三民书局2001年版，第164页。
[15][日]末永敏和：《现代公司法》，金洪玉译，人民法院出版社2009年版，第30页。
[16]参见最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第4条。
[17]刘家兴：《民事诉讼教程》，北京大学出版社1982年版，第69页。
[18]这种情形的发生与诉讼费用收支不分有密切关系，我国后来实行了诉讼费用的改革，实行收支两条线。实行收支两条线后，诉讼费要上缴财政，收与支在名义上是分开了，但由于一些地方在给法院拨经费时，实际上会考虑法院收取诉讼费的情况，收得多的拨给法院的经费也多，所以对于法院来说，仍然存在多收诉讼费的激励机制。
[19]参见王胜全等：《程序正义的第一道屏障》，载《中国审判》2010年第1期。
[20]参见《关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第4条、第5条、第7条。
[21]参见李浩：《管辖权下放性转移若干问题研究》，载《法学评论》1998年第1期。
[22]参见黄川：《民事诉讼管辖研究》，中国法制出版社2001年版，第238页。
[23]参见李浩：《民事诉讼级别管辖存在的问题及其改进》，载《现代法学》1996年第4期。
[24]《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿及释义》第31条，载张卫平主编：《民事程序法研究》第7辑，厦门大学出版社2011年版，第119页。
[25]杨荣馨主编：《〈中华人民共和国民事诉讼法（专家建议稿）立法理由与立法意义》，清华大学出版社2012年版，第37页。
[26]江伟主编：《民事诉讼法典专家修改建议稿及立法理由》，法律出版社2008年版，第34页。
[27]依据法定管辖可以在本地法院起诉或者应诉的一方当事人，即使不考虑人脉方面的优势，以及从这一优势中至少可以获得的心理上的安慰，他们总是可以以逸待劳，节省去外地起诉或应诉必然会多支出的时间和费用。
[28]到与争议无实际联系地点的法院进行诉讼，也会增加双方当事人的诉讼成本，因而如果不是出于特别的考虑，当事人也不会做出这样的选择。
[29][德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法》上，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第229页。
[30]参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第79页。
[31]2011年10月，中国民事诉讼法学研究会在厦门大学召开了关于民事诉讼法修订的研讨会。在此次会议上，一些学者担心规定默示协议管辖会导致原告故意向无管辖权的法院起诉，法院不认真审查自己有无管辖权便受理下来，然后寄希望于默示协议管辖，利用被告前来应诉而取得管辖权。甚至受诉法院与原告共谋借助默示协议管辖来取得管辖权。
[32]法院对管辖权进行审查时，往往不可避免地要涉及案件的实体问题，因为原告在起诉时作为管辖权依据的事实，常常也是作为其请求权依据的事实。这类事实被称为一些德国学者称为“双重重要的事实。”参见注[29]，第60页。
[33]参见注[29]，第230页。
[34]参见注[30]，第83页。
[35]同注[14]，第175页。
[36]同注[30]，第83页。
[37]经营者利用格式合同条款约定管辖法院，是一种纠纷发生前的约定。纠纷发生前的约定不同于纠纷发生后双方的约定，且不说许多消费者根本不会注意到淹没在众多条款中的约定管辖的条款，即便他们注意到了，在纠纷发生前，也很难充分意识到该条款对自身权益将要产生的影响。纠纷发生后进行的协议管辖的约定，不仅当事人会充分认识到这样约定的后果，而且在这一时刻，经营者已无从利用自己的优势地位来迫使消费者接受对其不利的约定。换言之，纠纷发生后订立的协议管辖，已经不再是格式合同条款。如果双方当事人真的能够就管辖问题达成协议，反倒可以认为当事人之间具有和解的意愿。德国学者认为争议发生后当事人之间达成选择法院的管辖协议，本身就是一种和解方式。参见吕晓莉：《德国国际民事诉讼中的协议管辖制度》，载《华中科技大学学报》2003年第3期。
[38]消费者与经营者之间的纠纷一般多为合同纠纷或者侵权纠纷，消费者的住所地通常为合同的履行地或侵权行为地。
[39][英]阿狄亚：《合同法导论》第5版，赵旭东等译，法律出版社2002年版，第16页。
[40]同注[29]，第229页。
[41][法]让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法讲义》上，罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第428页。
[42]《法国新民事诉讼法典》（附判例解释），罗结珍译，法律出版社2008年版，第110页。
[43][日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，林剑锋译，法律出版社2001年版，第45页。
[44][韩]孙汉琦：《韩国民事诉讼法导论》，陈刚审译，中国法制出版社2010年版，第97页。
[45]参见姚瑞光：《民事诉讼法论》，大中国图书股份有限公司2004年版，第53页。
[46]这一规定是针对适用小额程序以外程序的案件做出的。
[47]参见白明辉：《京东商城指定管辖法院，首次被判侵犯消费者权益》，载《北京晨报》，2008年11月18日。
[48]同注[26]，第24页。
[49]邱联恭：《口述民事诉讼法讲义（一）》2010年笔记版，许士宦整理，第200页。
