内容提要: “调解优先”是最高人民法院 2008 年提出的指导民事审判工作的司法政策，该政策实施近 4 年来，全国法院一审民事案件的调解结案率已经有了明显的提高，但司法实务中对该政策的理解和贯彻也存在一些偏差。在当下的法院调解中，应当着重处理好调解优先与调解结案率的关系，调解优先与自愿原则的关系，调解优先与民事权利保护的关系，调解优先与法律规则维护的关系，调解优先与争议事实处理的关系。
关键词: 法院调解/调解优先/调判关系/理性对待
一、问题的提出
可以毫不夸张地说，新中国的民事诉讼制度史，就是一部注重用调解方式解决纠纷的历史，其间尽管也有过司法实践中对判决的重视胜过调解，但至少在司法政策层面，从未提出过应当强化判决或者强调判决优先。法院是审判机关，作为审判机关，采用判决的方式对诉讼案件做出黑白分明、一刀两段式的解决又是典型的用司法手段处置纠纷的方法，即使法院实际上判决的案件数量不多，整个民事诉讼程序也主要是围绕着最终如何形成判决设计的。[1]因此，如何处理调、判关系，就成为我国制定民事司法政策必须面对的一个极其重要的问题。
新中国的民事诉讼制度史，可以追溯到新民主主义革命时期。对于民事案件，解放区司法工作的方针最早是“调解为主、审判为辅”，后来改为“调解与审判相结合”，新中国成立后，指导民事审判的方针先是“依靠群众、调查研究、调解为主”的十二字方针，其后又发展为“依靠群众，调查研究，调解为主，就地解决”的十六字方针。[2]到了 1982 年，我国颁布了第一部《民事诉讼法》（试行），在该部法律中，立法者在“任务和基本原则”这一章中规定：“人民法院审理民事案件，应当着重进行调解；调解无效的，应当及时判决”（第6 条），该原则被称为“着重调解原则”；到了1991 年修订《民事诉讼法》，法院调解的原则被修正为“自愿、合法调解原则”。就调、判关系而言，最高人民法院的方针原先是“能调则调、当判则判，调判结合，案结事了”，到了 2008 年，这一方针才转变为“调解优先，调判结合，案结事了”。由于新的民事司法的方针更加突出和强调调解，把调解置于优先选择的位置，所以本文把新的指导方针简称为“调解优先”。
“调解优先”的司法方针是在我国社会向法制化转型的过程中提出的，同时也是为了应对社会矛盾纠纷凸显的新情况。1979 年之后，我国开启了以市场化、法治化为价值取向的改革，在这一改革的过程中，立法机关大大加快了制定法律、法规的步骤和速度，一部又一部法律、法规以相当快的速度被制定出来，我国的社会关系也急速地经历了法化的过程。社会关系法化不可避免地使各种矛盾纠纷成为法律上的纠纷，而法律上的纠纷又必然具有可诉性，如果当事人无法通过诉讼外的渠道解决，就会使得这些纠纷成为一个个诉讼案件进入法院。另一方面，随着改革的不断推进，改革进入了深水区，触及到了复杂的、不易解决的社会矛盾。由此造成了这样的态势，一方面，诉讼到法院的案件越来越多，另一方面，法院试图用判决的方式解决这些纠纷的效果并不好，不仅上诉案件、申请再审的案件持续增加，而且涉诉信访也成为信访事件的主要来源。
为了减少矛盾纠纷的发生和有效化解已经发生的矛盾纠纷，为了保持社会的稳定和谐，党中央提出了构建和谐社会的目标和任务，调解被认为是更有利于化解矛盾纠纷，实现社会和谐的一种解决纠纷方式，所以，自 2002 年以来调解受到高度的重视和推崇，被写入各种文件、司法解释，最高人民法院也不断强调应当注重用调解方式处理民事纠纷。2008 年，最高人民法院确立了“调解优先，调判结合”的工作原则，2009 年 7 月 28 日，最高人民法院在哈尔滨召开“全国法院调解工作经验交流会”，王胜俊院长亲临会议并发表了重要讲话，在此次讲话中对这一工作原则作了深入的阐述，强调要牢固树立“调解优先”的理念，深入贯彻“调解优先、调判结合”的原则。王院长在讲话中还强调调解是高质量的审判、调解是高效益的审判。[3]
应当说，调解优先的司法政策是符合民事诉讼法的规定的，是同民事诉讼法确立的法院调解原则相契合的。我国民事诉讼法关于法院调解原则的表述是“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决”（第 8 条）。从这一规定不难看出，立法者把调解置于优先考虑的位置，要求法院在处理民事纠纷时，首先考虑用调解的方式，在征得当事人同意的情况下进行调解，调解不成的，才转为判决。在这一司法政策的指导下，法院的调解工作有了进一步的发展，调解结案率也有了进一步的提升。由于调解解决的案件不存在上诉问题，申请再审的可能性也相当之低，大量民事纠纷通过调解得到了解决，大大减少了上诉和再审的压力。尤其是，对那些用调解解决能够取得更好的法律效果和社会效果的案件，法官们通过耐心做调解工作，既化解了矛盾纠纷，也最大限度地满足了双方当事人的利益。《人民法院报》上时常有这方面的报道，如《吉林高院调撤一案解 7 起纠纷促引资五亿》、《五次调解保住了居民的菜篮子》、《为了四百多位老人的归宿》等。[4]
不过，在调解优先的司法政策取得明显成效的当下，由于对“调解优先”内涵把握的不准确、贯彻“调解优先”政策的方法不妥当、未能协调好“调解优先”与审判中的其它原则、制度的关系等原因，该政策的实施也给我国的民事审判带来了一些问题，造成了一些偏差，如片面追求调解结案率、未能遵循自愿原则、弱化了对民事权利的保护、软化了法律规则、忽视了对事实的查明等。因此，为了贯彻好这一司法政策，需要理性地看待调解优先，处理好以下关系。
二、调解优先与调解结案率
调解结案率（以下简称调解率），是指在法院受理的全部民事诉讼案件中，法院以调解方式结案的百分比。调解率，可以反映在一定时期内，法院采用调解方式处理民事纠纷案件的多少，把调解率与判决结案率相比较，还可以说明在法院受理的全部案件中，究竟采用调解方式解决得多，还是采用判决方式解决得多。尽管调解率的高低，并不能绝对说明法院和法官对调解的重视程度，对“调解优先”司法政策重视和贯彻实施的程度，[5]但它仍然能够在基本面上反映上述问题。由于我国对民事案件实行全程调解，调解率还可以具体区分为一审的调解率、二审的调解率和再审的调解率。
客观地说，当法院把调解率作为考核的指标时，对法官调与判的选择还是起到了相当大的作用的。一项针对法官的调查表明，把调解作为考核审判质量的重要指标，也是很多法官选择调解的内心动机和原因，这种考核对法官调解意识的增强起很大的促进作用。以前没有考核，是否做调解工作和能否调成没关系，现在要考核了并且很多法院都把调解率作为法官业绩和评先进的条件，因此就不得不重视了。[6]
在 1989 年之后的长达十多年的时间内，由于法官们认为判决比调解更能彰显法官的司法能力，也是更有利于实现法治的纠纷解决方式等原因，[7]调解率曾节节下降，全国法院一审民事案件的调解率在 1989 年时曾高达 63． 9%，判决率只有 16． 5%，第一审经济纠纷案件的调解率高达 76． 7%，判决率只有10． 5%，而到了2001 年，民事案件的调解率只有36． 7%，判决率则达到41%；经济纠纷案件调解率只有 30． 4%，判决率则上升到 40． 3%，判决率超过调解率近 10 个百分点。[8]2001 年后，国家和法院开始重视调解，强调用调解化解矛盾纠纷，构建和谐社会，法院的调解率才开始逐渐改变一路下跌的趋势，到了 2004 年，开始缓慢上升。尽管如此，调解率还是长期低于判决率，直到 2009 年，调解率才首次超过判决率。2009 年，全国一审法院的调解率为36． 21%，判决率为33． 81%，调解率只超过判决结案率2． 4 个百分点；到了 2010 年，全国一审法院的调解率为 38． 80%，判决率为 30． 99%，调解率超出判决率近 8 个百分点。
对于扭转调解率逐年下滑，许多地方采取用调解率考核法院和法官的方法，把调解率的高低作为衡量法院工作是否先进的指标，把调解率同法官的个人利益挂起钩来。应当承认，这种做法对提升调解结案率起到了相当大的作用，甚至可以认为，“调解优先”的司法政策之所以能够有效贯彻，主要是由于法院采用这样的措施。我国法院存在着严重的行政化，上级法院的一些审判管理措施，带有明显的行政化色彩，法院的院长、庭长对本院的内部的管理，也同样采用行政化的手段，而行政手段的特点之一就是注重效率，因此一旦采用行政手段来提升调解率，会取得明显的成效是意料之中的结果。
在上级法院把调解率作为考核下级法院的指标的情况下，下级法院的领导就会采用层层分解的方法，把调解率的指标分解到庭、分解到人。其实，在普遍重视调解率的情况下，即使不对调解率提出明确的要求，只要调解率作为一项统计指标，只要各个同级法院的调解率出现在同一张统计表中，法院的院长们在看到自己法院的调解率比较低时，也会想方设法地敦促本院法官加强调解，提升调解率。
尽管把调解率作为考核法院和法官的手段对提升法院的调解率起到了显著的作用，但这种做法带来的负面效果也是不容忽视的。对这种做法，学者们早就提出过严厉的批评，有学者认为这样做是脱离实际的主观唯心主义的表现，极容易导致法官违背当事人的意愿搞强制调解和违法调解，会极大地浪费司法资源和导致诉讼效率低下，会最终致使民事诉讼制度走向异化。[9]有学者则指出这样做的直接后果之一是导致人们法律虚无主义意识的扩展和蔓延，同时也会影响裁判水平的提高。[10]一些法官也对过分强调和追求调解率的做法提出了疑问，有法官指出，追求高调解率会造成法院和法官把提高调解率作为目标，“而一旦调解成为目的而不是手段，调解所要实现的公正、效率和和谐等价值就可能打折扣，使得调解率成为案件质量的一个粗糙的不准确的反映。”[11]有的法官对当下大量调解结案的民事案件进入强制执行的现象进行了研究，认为这种始料不及的后果同一些法官在高调解率指标的压力下一味地追求调解结案，而不关注调解协议履行的可能性有很大的关系。[12]还有的法官分析了当下民事诉讼中一些地方虚假诉讼频发，而那些虚假诉讼案件又大部分是采用调解结案的，指出对调解率的追求是造成这一结果的主要原因。当调解率成为考核法官业绩和评价法官工作的指标时，自然会促使法官们热衷于调解结案，在当事人自行达成调解协议时，疏忽甚至无视法院的审查义务，导致虚假诉讼的当事人有机可趁。[13]
当调解率被作为一项硬性指标，当提高调解率被作为一项政治任务来对待时，就难免会出现为完成指标而背离审判规律和违反调解原则的现象。当下调解中存在一些法官为完成调解任务采用强迫调解、违法调解的方法，有的地方的基层法院甚至规定人民法庭审理的案件只调不判，凡是不接受调解的案件全部移送到县级法院审理。一些地方还出现了为了应付上级法院的检查或是为了在评比中取得好的成绩，弄虚作假，谎报调解率。[14]
当调解率相当低，并且还在持续下降时，为了扭转这一态势，用调解率来考核法院和法官，作为一种不得已而为之的权宜之计，也许还具有某种正当性和可接受性。在调解结案率已经比较高时，比如已经达到 40%、50%，甚至 60%、70%时，作为法院的领导，就没有必要再去刻意强调调解率，更不必对调解率提出更高的要求。在调解普遍受到重视，调解率持续上升的情况下，我们恰恰需要防止一种倾向掩盖另外一种倾向，关注高调解率可能带来的问题，防止和消除由此产生的种种弊端。
三、调解优先与自愿原则
在我国，调解是作为法院行使审判权的方式之一规定在民事诉讼法中的，除调解外，法院行使审判权的典型方式是判决。调解优先，实际上是从法院的角度提出的要求，要求法院在处理民事案件时，优先考虑对当事人进行调解，把调解作为第一选项。但另一方面，选择调解还是判决又不单单是法院的事，因为从实体上说，诉讼的结果最终是要由当事人来承担的，调解的结果又常常会不同于判决的结果，对当事人来说或者更加有利或者较为不利；从程序上说，当事人享有诉诸法院的权利，在当事人认为自己的民事权利受到侵害时，有权向法院提起民事诉讼，而被告一方如认为自己并未侵害原告的权利，也有权利用原告提起的诉讼，通过法院的判决来明确双方的是非责任。[15]因此，当诉讼程序开始后，用调解还是用判决解决纠纷，就不仅仅是法院的事了，还必须考虑当事人的要求和选择。换言之，即便是法院认为该纠纷最好采用调解方式解决，也要看当事人是否愿意调解或是否接受法院的调解。
案件系属于法院后，当事人依法获得了请求法院作出判决的权利，而调解这另一选项实际上是要当事人放弃判决而选择调解，自然要在调解确实符合当事人利益的情况下当事人才会同意。
虽然一般而言，调解不至于引起原、被告之间的进一步对抗，甚至通过调解能够修复当事人之间的关系；调解可以使纠纷尽快得到解决，不至于经历一审、二审、再审漫长的的诉讼过程；调解还可以使权利尽早实现，在达成调解协议的同时权利人的权利就能够全部或者部分得到实现。[16]但就每一个具体案件而言，调解的这些比较优势能否实现、当事人对调解的这些优点是否感兴趣，则是存在相当大的差异的。例如，在熟人社会向陌生人社会转型的过程中，不少民事纠纷的当事人只存在一次性交往，纠纷解决后双方的关系如同两条平行线不会再相交，所以调解有利于维护双方的友好关系，对这样的当事人并无吸引力，他们更关心的是，在当下的纠纷中如何通过司法来保护和实现自己的权利。再如，一些案件事实清楚，法律上的权利义务关系也很明确，原告在起诉前已经通过申请财产保全足额地保全到了与请求数额相当的财产。原告对这样的案件充满必胜的信心，根本就不担心被告会上诉或判决后拒不履行，因而有利于早日解决纠纷和尽快实现权利这些调解的优势基本不存在。
所以，法院在选择调解还是判决时，应当把当事人的利益放在优先考虑的位置，而不能仅仅因为“调解优先”的司法政策，就一定要求当事人接受调解。之所以需要特别强调法院在贯彻调解优先时一定要遵循自愿原则，是因为虽然从法律上说在调与判的选择上最后是当事人说了算，但是，在我国“调、审合一”的审判模式中，法官事实上往往具有选择的决定权，当法官一心要调解时，当事人、诉讼代理人是很难拒绝的。
四、调解优先与民事权利保护
从理论上说，当事人有自主选择调解与判决的权利，尽管法院实行调解优先，但是否接受调解，尤其是达成什么样的调解协议，是当事人自己的事情，当事人即使在调解协议中作出让步，哪怕是大幅度的让步，也是当事人自己的理性的选择，不必担心造成当事人的权利受损。
然而，以上分析只是对理想模型的调解的解读，在这样一种模型中，法院的调解完全遵循了自愿原则，法院提出的调解方案全面考虑了双方当事人的利益；当事人在调解中，信息完全对称，双方当事人都能够基于对情况的全面、准确的了解作出决策；当事人接受法院的调解，完全是出于自愿，在调解中作出的让步，是对对方作出让步的回报，或是基于自己长远利益的考虑。
然而，这只是一种理想情境的分析，现实中的调解往往并非如此。调解中双方当事人的信息可能是不对称的，一方当事人为了自身利益的最大化可能会故意虚构事实或者隐瞒真实情况，法官为了能够调解成功在背靠背的调解中也可能向双方提供不真实的信息，甚至可能采用这样或那样的方法强制当事人接受其提出的调解方案。
尤其是，在一些案件事实清楚，是非责任清晰，权利义务关系明确的案件中，调解往往很难做到真正意义上的互谅互让，如果抛开修复破损的关系、保持将来的和睦等案外的因素，这类案件中的让步通常都是单向度的，是权利人向义务人让步，或者说是债权人向债务人让步。对于权利人来说，通过放弃部分权利，如减少要求对方偿付利息甚至本金，减少甚至放弃违约责任的请求，放宽还款的期限，同意分期、分批支付或交付，来换取对方当事人同意立即或者尽快履行义务的承诺。而对于被告一方当事人来说，履行义务原本就是他们法定的责任，调解结果并未加重他们的负担或责任，反而使其责任被减轻，被部分免除。一项研究表明，在商事案件的调解中，“虽然商事案件所争议的焦点基本是债务人向债权人的给付问题，但现实中的情况是，调解的普遍结果是债权人的让步，合法的本应该全部实现的权利被打了折扣。”[17]
即使是权利人单向度的让步，如果是建立在自愿原则基础之上，那倒也不会发生什么问题，让步的合法性可以从处分原则得到解释，但问题在于，从本意说，权利人并不愿意作出减损其权利的让步，但在法官的反复劝说下，一再要求下，不得不同意作出让步，这样的让步从表面上看虽然是自愿的，但实际上却违背了当事人的真实意愿。
权利人单向度的让步损害的还不仅仅是他们本人的利益，这样的让步一旦普遍化，成为一种常态，就势必会软化和虚化规则，使人们认为，违反民事法律也不会引起严重的后果，成为被告后可以借助调解来减少甚至规避责任的承担。对规则的腐蚀会鼓励人们违反法律而不是遵守法律，从长远看，对我国的法治建设可能产生严重的负面影响，因为“个人把规则作为他计算效益时应当考虑的一个额外因素加以对待。这意味着，只有在遵守而不是不服从这些规则更有利于他的目的的程度上，他才会遵守规则。因而，制裁就成了规则中的关键要素。对制裁的担心有助于把社会秩序的要求内化于个人对最有效的实现个人目的的方式的认识之中。”[18]
五、调解优先与规则的确立
法治是规则之治，尽管立法者在制定规则的时候考虑到规则的可理解性和可实施性会对规则作出尽可能具体、详细的规定，但人们在理解法律时仍然会遇到大量的争议。这一方面是由于语言本身的局限性，法律的存在离不开语言，“一切法律规范都必须以作为“法律语句”的语句形式表达出来。可以说，语言之外不存在法。只有通过语言，才能表达、记载、解释和发展法。”[19]但语言常常存在着多义性、模糊性和不确定性。另一方面是由于社会生活的多样性和复杂性，有时很难将丰富多彩的生活事件一一对应于制定出来的法律规则，社会生活处在不断发展之中，因此也必然会遇到法律规则有限性和社会生活无限性的矛盾。所以，需要由法官结合已经发生的纠纷来解释规则甚至创制规则。
法官在诉讼中适用法律的活动常常是伴随着对法律的解释进行的，正是通过法院的判决，原先或明或暗的法律规则变得清晰了，原先多义性的规则在适用于特定事件时具有了确定的意蕴。就对规则的解释而言，调解显然不如判决。刊载在《最高人民法院公报》上的案例，基本上都是以判决方式结案的，调解结案的案例很少能被《公报》选中，便是判决对规则的解释优于调解的典型例证。法律规则不仅需要解释，而且需要维护，正是在法律适用的过程中，在法院的一份份判决书中，写在纸上的法律获得了生命，变成了生活中真正发挥作用的法律。就对规则的维护而言，判决的效果同样明显地优于调解。“规则的生成依赖于专业化、规范化的程序和依法定性、普适性为取向的裁判，而不大可能从因案而异的调解中产生。因此，期待能够生成规则的司法制度必须以裁判为重心。”[20]
一些案件的当事人之所以会发生争议，就是因为对法律规则产生了不同的理解，当事人所期待的，也是通过诉讼由法院来对规则作出权威性的说明和解释。在这类案件中，有些法律争议是第一次出现在诉讼中，可以预料同样的法律争议今后还会发生。对这样的案件，通过判决来宣告或明晰法律规则效果显然会更好，能收到判决一件，解决一片的效果。
尽管除了少数案件外，绝大多数的民事案件都能够调解，但究竟是调解解决的法律效果和社会效果好，还是判决解决的法律效果和社会效果好，则要根据案件的具体类型来分析。
商事案件与民事案件在调解的适用上就应当有所区别，一般而言，调解对多数民事案件可能是一种更优的选择，但对于商事案件而言，情形可能恰恰相反。江苏省高级人民法院的一个课题组在比较了民事案件和商事案件后，指出“与民事案件不同，商事案件的处理固然要考虑到当事人已有关系的维护，但是更应当注意到对交易秩序的尊重和保护。和谐社会是建立在市场经济基础上的社会，它应当是有规则、讲诚信、有秩序的社会。”[21]在对商事案件做类型化分析之后，课题组提出：虽然也有一些商事案件适合调解解决，但对下列案件则要慎用调解，加大判决力度：（1）权利义务关系明确，债务人恶意或无正当理由拒不履行义务的案件；（2）首发或偶发，结案判决具有先行指导意义的新类型案件；（3）涉及国有企业债权实现、国有资产保护的案件；（4）涉及对行政管理部门相关规范的新文件进行适法性解释的案件；（5）适用调解可能会给当事人商业信誉、商业机会以及后续方面的经营造成严重负面影响的案件；（6）需要确认合同或者其他商事行为无效的案件；（7）根据案件性质或者当事人的情况不能调解或者显然没有必要调解的案件。[22]这一调研成果值得重视。
一审案件和二审案件在适用调解适宜性上也存在着区别，一审案件是法院对纠纷的初次处理，所涉及的仅仅是双方当事人之间财产权或者人身权的争议，因而法院在调解的选用上存在着相当大的空间，二审则不同，二审程序始于当事人不服判决或者裁定提起的上诉，二审法院所面对的，已经不仅仅是，甚至主要已不再是当事人之间的民事纠纷，而是一审法院作出的裁判在认定事实、适用法律或者诉讼程序上是否正确。就上诉制度的目的而言，有多数说和少数说之分，多数说认为，上诉制度的目的主要在于统一法律的解释与适用，少数说则主张上诉制度的主要目的乃在于改正不正确的裁判，保护当事人的权利。在实行三审终审制的国家和地区，设置第三审上诉的目的主要在于前者，设置第二审上诉的目的主要在于后者。[23]我国实行两审终审制，因此上诉制度兼有改正不正确裁判和统一法律的解释与适用的功能。正是考虑到这一点，苏力教授在一篇文章中指出，基层法院可以多用调解，但高层级的法院，尤其是高级法院和最高法院，则应当更注重判决。[24]从法院关于第一审案件与第二审案件调解与判决的比例看，二审案件的调解率也大幅度地低于一审案件的调解率。如 2010 年全国法院审结各类二审民事案件共 593373 件，其中用裁判方式解决的有 408166 件，[25]占全部二审案件的 68． 79%，调解解决的只有94316 件，只占 15． 89% 。而在同一年，全国法院审结一审民事案件 6112695 件，调解结案的为 2371683件，占全部案件的 38． 80%，判决结案的为 1894607，占全部案件的 30． 99%。[26]这些实证方面的数据也表明了裁判而非调解是我国二审法院处理上诉案件的主要方式。
此外，调解可能产生的软化规则的作用也不容忽视。就一些案件来说，调解解决对于个案来说也许没有什么不妥，但它们可能造成的破坏规则的潜在作用是应当重视的。例如，在某保险理赔纠纷案中，王某驾驶已办理停驶的车辆上路发生事故死亡，其妻女申请理赔。保险公司认为，保险合同约定因被保险人酒后驾驶、无证驾驶或驾驶无有效行驶证的机动车，造成被保险人死亡、残疾或支付医疗费用的，保险公司不负给付保险金责任，因而拒绝赔偿。此案在二审中法院虽然确认保险公司不应承担责任，但考虑到死者的妻子和正在上学的女儿今后的生活问题，办案法官还是通过调解促使保险公司拿出 6 万元作为对死者家属的补偿。[27]再如，在一起侵权赔偿纠纷案中，原告的母亲年近 90 的吴阿婆在拦河坝下的水潭里溺水身亡，死者的儿子把当地的水利局和镇政府告上法院，一审法院审理后，认为被告并无过错，原告请求被告承担侵权责任缺乏事实依据和法律依据，驳回了原告的诉讼请求。原告上诉后，二审法院进行了调解，促使对吴阿婆死亡并无责任的两被告同意向原告支付 3000 元作为家庭困难的补助。[28]从个案看，只要当事人自愿，这样的调解结果都是可以接受的，甚至从化解矛盾纠纷的角度还值得赞许，但是，它们都在某种程度上改变了法律的规则。并且，从这两个案件中传递的信息还告诉人们，即使诉讼请求完全不合法，在诉讼中也不会一无所获，在法院的调解中总能得到一定的利益。
六、调解优先与争议事实的查明
如何对待有争议的案件事实，是贯彻调解优先的司法政策时遇到的又一个问题。尽管民事诉讼法第 85 条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”，但是，在法院调解的实务中，该原则受到越来越多的质疑，不少理论界的专家和实务界的法官都认为规定该原则是不符合调解的规律的，事实清楚，分清是非，应当是针对法院判决提出的要求，对调解，则不必做这样的规定。
大量的民事案件源于事实方面的争执。“在诉讼中也可围绕法律问题，但主要围绕所主张的事实的真实性或不真实性发生争议。原告是否胜诉取决于围绕事实主张进行的争议结果。”[29]在大量民事纠纷采用调解方式解决的今天，法官在调解中如何对待事实问题，会愈加凸显其重要性。
事实清楚、分清是非，是民事诉讼法针对调解时法院如何对待事实所作的规定，在贯彻调解优先的司法政策时，应当遵循这一原则处理调解中的争议事实。调解是法院行使民事审判权的方式，司法调解的公正性，民事诉讼目的的实现，当事人对法院调解的期待都要求法院在调解中继续坚持查明事实，分清是非的原则，而不是淡化它甚至抛弃它。[30]
在民事诉讼的实务中，常常会遇到基本事实存在重大争议的案件，如借贷纠纷中原告是否把约定出借的款项交付给了被告，或者被告是否在某日偿还了所借的款项；在侵权诉讼中，被告是否实施了原告主张的加害行为，原告所受的损害与被告的行为是否存在因果关系。如何对待这类案件中的争议事实，是法院调解中必须解决的问题。
对存在争议的案件事实，通过法院的审理，多数是能够查明的。有的案件，查明事实存在着严重的困难，并且法律考虑到此类案件的特殊性也预设了事实无法查清时确定责任的方法，即使是对这些极具特殊性的案件，法官在调解时也要尽可能地去查明案件事实。在南京市建邺区人民法院金泰文法官办理的一起侵权诉讼案中，原告因被楼上的住户泼下的牛肉汤烫伤将三楼以上住户 11 人告上法院，金法官在调解前，调取了电视台记者采访可能加害的那栋楼的每一户人家的录像，从录像中寻找加害行为的蛛丝马迹，在对现场情况进行仔细观察分析和对 11 名被告的言行举止进行分析后，他对四楼的住户姚某产生了怀疑，便约姚某前来谈话，通过做姚某的思想工作后，姚某承认是他在与妻子发生争执时不小心把牛肉汤泼到了阳台外。在查明事实后，金法官成功地调解了此案。[31]这样的调解结果显然优于适用《侵权责任法》第 87 条进行调解或判决。
但也有一些案件，尽管经过了举证、质证和辩论，事实的真相仍然难以确定，当事人和法官的种种努力并未能驱散笼罩在事实问题上的迷雾。最高人民法院在2007 年颁发了《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》（以下称《诉讼调解意见》），在该《意见》中把“案情复杂，当事人之间情绪严重对立，且双方都难以形成证据优势的案件”作为应当重点做调解工作的案件（第 5 条）。这是否意味着对此类案件，法院在调解时，就可以不再遵循查明事实、分清是非原则呢？得出此类案件可不再适用法院调解的上述原则显然是不正确的。首先，对案情复杂，当事人之间情绪对立严重的案件，法院在开始审理时，无论是采用判决还是采用调解是不能也不应该放弃查明争议事实的努力的，法官会按照证据规则要求提出事实的一方当事人提供证据证明其主张的事实，对否认事实尤其是对事实作不同陈述的一方，法官也会要求他们提供相应的证据；在必要时，法官还会依照当事人的申请或者依职权收集证据。经过举证、质证和辩论，有些案件的事实查清了，或者说法官对争议事实的真伪形成了心证，此际法官自然会根据查清的事实进行调解。只有在经过上述努力后，由于双方的证据都不充分，致使法官仍然难以对事实作出认定时，才需要按照《诉讼调解意见》第 5 条进行调解。
应当看到，对这类案件，调解的可能性是存在的，尤其是在双方当事人都对自己主张的事实提供了一些证据，但本证和反证都不占压倒性优势，在证据上双方势均力敌。此种情形下尽管按照证据规则，负担证明责任的一方当事人仍然会败诉，但由于证明标准所具有的无形性、内在性和主观性，[32]会造成不同的法官对同样的证据做出不同的判断，甲法官会认为证据已经达到了充分的要求，可以对事实作出认定，而乙法官则认为证据还不够充分，还不足以认定当事人主张的事实。这就造成了事实认定的不确定性和由此带来的裁判结果的不确定性。这种不确定性给双方当事人带来了风险和造成了压力。如果当事人希望避免全输的结局，就会选择和解或者接受法院的调解。
从法院来说，对这类案件进行调解也有一定的正当性。因为这类案件毕竟是双方都有一定的证据来支持自己主张的事实，虽然在现有证据还不足以对事实作出认定的情况下，法官可以根据证明责任的归属作出判决，但法官的判决毕竟是建立在事实真伪不明的基础上的，受到不利判决的一方当事人未必就是虚构事实的一方。所以如果双方当事人愿意接受调解，通过调解达成一个妥协性的解决方案，也是一种可以接受的解决纠纷的方法。
对事实真伪不明的案件，如果仅仅关涉到双方当事人的利益，在当事人自愿的基础上通过调解解决并不会带来多大的问题，因为可以用处分原则为对争议事实的模糊化处理辩解，双方当事人对调解协议的认同为这样的调解提供了正当性。不过，如果案件已经超出了私人争执的范围，已经演化为公共事件，法院在调与判的选择上就需要格外的慎重，要仔细权衡两者的利弊。一般而言，一旦成为公众关注的焦点，也就意味着公众期待法院通过案件的处理来告诉他们解决此类纠纷的规则，此时由法院依法作出判决才是更优的选择。前些年发生的彭宇案、以及当下正在诉讼过程中的许云鹤案，正是这类案件的典型代表。就彭宇案在二审中的调解解决而言，诚如王亚新教授所言：“这样的纠纷解决虽然就本案而言可能已是不得已或很不错的结局了，但在‘可一而不可再’的意义上却不具有普遍适用的可能性。而且无论对于当事人个人还是对于社会高度关切的道德问题或公共利益来讲，实际的负面影响已经造成。如果审理本案的法院在较早的程序阶段对这项争议的处理解决中包含的道德问题或公共利益以及伴随的社会风险有足够的认识洞见，早期在法律程序的框架内通过调解方法谋求更为妥善的解决完全是可能的。这就是我们从‘彭宇案’应该汲取的经验教训。”[33]
当然，本文主张用判决处理彭宇案、许云鹤案，是从法院的角度而言的，从当事人角度看，即使事实无法确定，但如果双方都愿意通过协商解决他们的纠纷，完全可以选择诉讼上和解这一制度。在双方都愿意和解并且也能够达成和解协议的情况下，法院无疑应当尊重当事人的选择。毕竟，民事纠纷的解决，应当坚持私法自治的原则。
注释:
[1] 这也是为什么调整民事诉讼关系的法律称为“民事诉讼法”而不是“民事调解法”的原因，考虑到诉讼与调解存在的重大差异，有的国家分别制定民事诉讼法与民事调解法来调整这两种不同的纠纷解决方式。
[2] 参见柴发邦、江伟等：《民事诉讼法通论》[M]，法律出版社 1982 年版，第 112 页。
[3]参见张召国、唐凤伟：《构建社会和谐稳定的里程碑——全国法院调解工作经验交流会扫描》[J]，《中国审判》2009 年第 9 期。
[4]载《人民法院报》，2009 －02 －10，2011 －11 －10，2011 －11 －18。
[5]在判决结案的案件中，有些是法院先进行了调解，调解不成，在不得已的情况下才动用判决的。
[6]参见孙海龙、高伟：《调解的价值观是如何实现的——以部分中、基层人民法院为研究样本》[J]，《法律适用》2009 年第 10 期。
[7]对法院调解率逐年下降的原因，范愉教授曾做过相当全面的分析。参见范愉：《调解的重构》[J]，《法制与社会发展》2004 年第 2期、第 3 期。
[8]最高人民法院的司法统计原先把民事案件分为两大类，离婚、公民之间的借贷等传统民事纠纷作为民事案件，企业法人之间的合同纠纷、保险纠纷等作为经济纠纷案件，这样的分类，一直持续到 2001 年，到了 2002 年，采用了大民事的概念，将所有的民商事纠纷都作为民事案件来统计。
[9]参见赵钢：《法院调解结案率须当审定》[J]，《法学》2008 年第 3 期。
[10]参见张卫平：《诉讼调解：时下态势的分析与思考》[J]，《法学》2007 年第 5 期。
[11]李杰：《调解率说明什么：对“调解率与和谐命题”正相关的分析》[J]，《法律适用》2008 年第 10 期。
[12]参见陈力：《民事调解高反悔率及其解释》[J]，《法律适用》2007 年第 7 期。
[13]钟蔚莉等：《关于审判监督程序中发现的虚假诉讼的调研报告》[J]，《法律适用》2008 年第 6 期。
[14]参见刘喜中：《调解的理念偏差及纠正》[N]，《人民法院报》，2009 －07 －15。
[15]从广义上说，诉权不仅仅是指原告享有的提起诉讼的权利，也包括被告利用已开始的诉讼程序，通过应诉来维护自身合法权益的权利。
[16]李浩：《调解的比较优势与法院调解制度的改革》[J]，《南京师范大学学报》2002 年第 4 期。
[17] 江苏省高级人民法院“和谐社会与民事制度创新”课题组：《民事案件与商事案件适用诉讼调解的区分研究》[J]，《法律适用》2008年第 11 期。
[18][美]昂格尔：《现代社会中的法律》[M]，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社 1994 年版，第 23 －24 页。
[19][德]伯恩·魏德士：《法理学》[M]，丁小春、吴越译，法律出版社 2003 年版，第 73 页。
[20]傅郁林：《诉前调解与法院的角色》[J]，《法律适用》2009 年第 4 期。
[21]同前注[17]。
[22]同前注[17]。
[23]陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》[M]，三民书局股份有限公司 2001 年版，第 856 －857 页。
[24]苏力：《关于能动司法与大调解》[J]，《中国法学》2010 年第 1 期。
[25]用裁判方式解决的主要包括维持、改判、发回重审、驳回四种情形。
[26]参见《最高人民法院公报》2011 年第 4 期，第 35 页。
[27]参见彭宁燕、武子文：《无证驾驶身亡可不予理赔，法官努力调解家属获补偿》[N]，《人民法院报》，2006 －07 －02。
[28]参见余银芳、黄义涛：《将心比心解开心结，各让一步握手言和》[N]，《人民法院报》，2010 －08 －30。
[29][德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》（第 27 版）[M]，周翠译，法律出版社 2003 年版，第 259 页。
[30]参见李浩：《查明事实，分清是非原则重述》[J]，《法学研究》2011 年第 4 期。
[31]参见（2010）建民初字第 1915 号“民事调解书”。
[32]参见李浩：《证明标准新探》[J]，《中国法学》2002 年第 4 期。
[33]王亚新：《“判决书事实”、“媒体事实”与民事司法折射的转型期社会——南京市鼓楼区法院（2007）第 212 号案件（“彭宇案”）评析》[J]，《月旦民商法》第 24 期。
出处:《国家检察官学院学报》2012 年第 1 期
