摘要: 管辖异议是诉讼当事人的重要权利。管辖异议制度具有诉讼中其他制度不可替代的功能。现行行政诉讼制度中的管辖异议之规定存在主体不清、情形单一、程序模糊等不足。为了充分发挥管辖异议制度的应有功能，保障当事人的合法权益，确保司法公正，在未来《行政诉讼法》的修改中，应当在提出管辖异议主体的广泛性、管辖异议情形的全面性、管辖异议申请和审查等程序的可操作性等方面予以进一步的完善，以健全行政诉讼中的管辖异议制度。 关键词: 行政诉讼 管辖异议 主体 情形 程序 联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条规定：“人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”这就是通常所谓的公民在程序上的获得公平审判权。合法地享有案件管辖权是法院正确行使审判权的前提，同时也是评价诉讼程序正当性和最终裁判合法有效的重要标准。在诉讼管辖制度中，管辖异议权作为人权保障的重要措施之一，它与诉讼中的申请回避等权利一样，是当事人重要的诉讼权利。当事人该项权利的行使，有利于弥补立案阶段的不足，保证法院的公正审判，进而有效克服地方保护主义，充分保障当事人的合法权益。同时，管辖异议权的行使，也有利于增强当事人的诉讼参与权利意识，并体现了公民权利对司法权力的制约。管辖异议的客观效果是依法公正地确定法院对案件的管辖权，以保障法院审判权的真正落实。同时，管辖异议作为管辖权制度中的救济制度，对于切实维护当事人的合法权益，增强司法公信力也具有其独特的价值。由此可见，管辖异议在事实上成为完整的管辖制度中不可缺少的一部分，并在克服司法实践中的地方保护主义，确保法院正确行使审判权,保障当事人的合法权益等方面具有其它制度不可替代的功能。 不可回避的事实是，地方保护主义、部门保护主义以及基于此而出现的管辖权争议现象，在一些地方的司法实践中还程度不等地存在着。由于行政诉讼的特殊性，这种情况在行政诉讼司法实践中更为严重。而诉讼中的管辖异议权作为当事人依法享有的一种程序上的权利，其作用就在于通过当事人该项权利的行使，使得法院停止对案件的审理，并通过程序审查有可能排斥受诉法院对案件的审判权，进而将案件移送有管辖权的法院审理。我国现行行政诉讼制度虽然对管辖异议有所涉及，但是总体来讲还相当的不完善，从而导致理论界对行政诉讼中的管辖异议问题一直存在争论，也使得司法实践中存在着不同的做法。其中特别是管辖异议的涵义如何理解、提出管辖异议的主体是否包括原告和第三人、管辖异议的情形到底有哪些、管辖异议的程序如何设置等一直未有定论。《行政诉讼法》的修改已经被最高立法机关提上议事日程，因此，对行政诉讼中管辖异议上述问题的探讨，不仅对《行政诉讼法》的修改具有文本意义，更重要的在于对确保行政审判的公正进行，切实保障公民、法人或其他组织的合法权益具有重要的实践价值。 一、行政诉讼管辖异议的准确界定中不能忽略原告这一重要主体 行政诉讼中的管辖异议也称管辖异议权或管辖权异议，是当事人的一项重要诉权。由于现行法律制度规定的不明确，导致学界和司法实践部门对行政诉讼管辖异议的理解上存在分歧。目前的通说认为，行政诉讼中的管辖异议是指行政诉讼当事人认为受诉人民法院对案件无管辖权，而向受诉人民法院提出不服该法院管辖的主张，并要求人民法院将案件移送有管辖权的法院的诉讼行为。该界定强调的是当事人认为案件受理法院对所诉案件没有管辖权。但是，其中的当事人具体包括哪些以及所针对的情形具体指哪些并不明确。 有学者认为，管辖异议也即管辖权异议，是指行政诉讼当事人认为已经受理案件的法院无权管辖或者有管辖权，但是可能导致不利于自己的诉讼后果，而要求法院将案件移送至有管辖权的法院审理或者转移管辖权的一种诉讼行为。[①]该界定强调了管辖异议的两种情形,一是认为法院对该案件没有管辖权；二是认为法院对该案件虽然有管辖权，但是由该法院审理可能导致案件审理的不公正，所以要求法院转移管辖权。特别要注意的是，该学者强调，当事人提起管辖异议不仅是针对初次受理案件的法院，同时也可基于裁定管辖后而获得了管辖权的法院。也就是说，当事人提起管辖异议也可针对裁定管辖后而享有管辖权的法院。但与上述观点同样的问题是，该观点中的当事人和管辖异议的具体情形包括哪些也不明确。 还有学者认为，管辖异议当事人不仅可以向受诉法院提出，也可以向受移送法院提出,而且当事人还可以向原告起诉的上级法院以上诉的方式提出。[②]该观点所强调的是管辖异议可以向受诉法院提出，也可以向其他相关法院,包括受移送法院和受诉法院的上级法院提出。在提出异议的方式上，既可以是起初的申请，也可以是上诉的方式。但该观点也没有明确指出提出管辖异议的主体和管辖异议的情形具体包括哪些。 从目前关于管辖异议的不同界定可以看出，其争论点在于，第一，是仅仅在于针对法院无管辖权，还是既针对法院无管辖权，也针对法院有管辖权而因特定原因不该管辖。第二，是否包括以上诉方式提出的管辖异议。第三，对二审法院的管辖权是否可以提出异议。当然，不同界定中一个均不明确的是，提出管辖异议的主体究竟包括哪些，是仅指被告，还是包括原告和被告，甚至还包括第三人。可见，管辖异议的界定实际上是管辖异议问题所有争论的集中体现，或者说是所有争论点的起源。 就制度层面来看，《行政诉讼法》及最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》（该司法解释已废止），均没有对行政诉讼中的管辖异议问题作出规定。在很长时期内法院在司法实践中遇到管辖异议问题，一般适用《民事诉讼法》的相关规定。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第10条对行政诉讼管辖异议作了相应规定。即“当事人提出管辖异议，应当在接到人民法院应诉通知之日起10日内以书面形式提出。对当事人提出的管辖异议，人民法院应当进行审查，异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院，异议不成立的，裁定驳回。”根据该规定，行政诉讼中的管辖异议，是指行政诉讼当事人认为受诉人民法院对该案件无管辖权，而向受诉人民法院提出不服该法院管辖的主张，并要求人民法院将案件移送有管辖权的法院的诉讼行为。而且由此规定可以进一步地看出，现行制度中有关主体提出管辖异议必须具备三个条件：第一，管辖异议主体必须是行政诉讼当事人；第二，当事人必须在收到应诉通知之日起10日内提出管辖异议，逾期未提出的，应视为当事人对管辖无异议；第三，当事人必须以书面形式提出管辖异议。 《若干解释》第10条关于管辖异议的规定，在很大程度上弥补了行政诉讼制度中长期以来管辖异议阙如的状况，使得行政诉讼司法实践中对管辖异议问题的处理有了基本依据。但是该条规定存在的问题也是十分明显的。第一，其中的“当事人”到底包括哪些？是否包括所有诉讼当事人。如果包括所有当事人，那又如何理解“接到人民法院的应诉通知”？因为只有被告才会接到应诉通知；第二，法院审查管辖异议的时间等程序没有明确的规定；此外，从《若干解释》第10条的规定看，似乎只有初次受理案件的法院才可作为管辖异议的对象。因为，该规定中要求当事人如果提起管辖异议，应当在接到人民法院应诉通知之日起10内以书面形式提出，而应诉通知只有初次受理法院才有。 确实，《若干解释》第10条关于管辖异议的规定中，对管辖异议主体规定的不明确，不仅导致理论界的纷争，更重要的是造成司法实践的困境。这一点在民事诉讼中也存在同样的问题，而且该条对管辖异议的客体也不明确。我们知道，管辖有很多种类，当事人可以就哪些性质的管辖问题向法院提出异议呢。单从“当事人提出管辖异议，应当在接到人民法院应诉通知之日起10日内以书面形式提出”这句话中，似乎只针对法院无管辖权而申请管辖异议。 笔者认为，对行政诉讼管辖异议的界定，应当充分考虑管辖异议制度的应有功能并着眼整个行政诉讼制度的完善，突出行政诉讼管辖异议在主体涵盖上的全面性、情形所设上的广泛性以及程序规范上的可操作性的特点。基于以上分析，笔者认为，行政诉讼中的管辖异议是指，行政诉讼中的原告、被告以及第三人认为法院对案件无管辖权或者不适当管辖，即虽有案件管辖权，但由于特定原因不应行使该案件的管辖权，在法定的时间内向相关法院提出书面申请，法院在法定的时间内予以审查并做出相应裁定的诉讼行为。 二、行政诉讼中赋予原告管辖异议权的理由 行政诉讼中原告是否享有管辖异议权，学界历来存在分歧，再加上《若干解释》规定中存在的问题，使得司法实践中也有不同的做法。主张行政诉讼中应当赋予原告管辖异议权者，其理由主要是：《若干解释》第10条的规定中用的是“当事人”，而当事人当然包括原告。所以原告也应当在法条规定的管辖异议权利主体中；至于《若干解释》第10条规定的“在接到人民法院应诉通知之日起10日内”，不能只理解为管辖异议权仅针对被告，而应当理解为这只是为管辖权异议作出的一个时间限定，其本意并不在于对主体的限定，否则前面的“当事人”之表述就不好理解了。如果是对主体的限定，就应当直接用被告。 主张行政诉讼中不应当赋予原告管辖异议权者，其理由主要是：原告向某个法院起诉说明原告接受了该法院的管辖，而如果再赋予原告管辖异议权则可能会为原告滥用诉权提供方便。《若干解释》第10条中“接到应诉通知之日起10日内”之规定，很明显是针对被告的，因为在司法实践中只有被告才会接到应诉通知。因此，司法解释的本意就是只规定被告才享有管辖异议权。 上述两种相反的观点中有一个共同点，即都是依据《若干解释》第10条的规定，或者说都是对《若干解释》第10条的演绎。因此，表面看来两者均有理由。但这样就使得该条款成为一个二律背反的命题了。当然，这与该条规定本身存在的先天性不足有关。进一步地分析不难发现，上述争论的焦点在于：一是《若干解释》所规定的管辖异议主体中是否包括原告；二是是纠缠于条文，还是问计于实践。在这两个问题中，如果说第一个问题仅仅是涉及到立法目的以及立法技术等文本上的问题，而第二个问题则更为基础，它关乎未来立法，从而也就关乎行政诉讼制度的完善。显然，我们只能从实践出发来寻找解决问题的方法。正如有学者所言，无论是“肯定说”还是“否定说”都有一定的道理。目前再一味地纠缠于对法条的文义解释是没有意义的，我们应该跳出肯定与否定的争论，从服务于我国行政诉讼司法实践的目的出发来考察原告的管辖异议权，对《若干解释》第10条的规定作目的解释。实际上，民事诉讼中关于原告是否拥有管辖异议权，也是存在类似于行政诉讼中的争论。诚如有学者所指出的，“之所以会出现较为普遍的否定原告管辖异议权的现象，是由于长期积淀在人们头脑中的重实体轻程序的观念在管辖问题中的反映。”[③]从司法实践的现实需要出发，可以从必要性和法律依据两个方面来研究行政诉讼中的原告管辖异议权问题。 《若干解释》第一次对行政诉讼中的管辖异议作出规定。但《若干解释》第10条可以说几乎是照搬了《民事诉讼法》第38条的规定，即“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出，人民法院对当事人提出的异议，应当审查，异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院，异议不成立的，裁定驳回。”由于行政诉讼程序是由原告的起诉行为而引发的，所以行政诉讼中的管辖异议一般是由被告方提出。但是，行政诉讼中原告提出管辖异议的权利问题也值得我们探讨。在民事诉讼中这一点没有必要特别强调，因为一般情况下原告向哪个法院起诉即意味着其同意将案件交由哪个法院管辖，即使在案件受理后、实体裁判前，原告对管辖权有异议，也可以通过撤诉的方式另行起诉，其诉权不受影响。[④]但是在行政诉讼中情况比较特殊。因为原告撤诉后，如果再以同样的事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理。[⑤]因此，仅就这一点而言，在行政诉讼中赋予原告提出管辖异议的权利就显得特别重要。 其次，我们说行政诉讼的程序是由原告启动的，但并不意味着所有行政诉讼都是由原告起诉的法院受理的。当发生移送管辖、指定管辖、管辖权的转移等裁定管辖情形时，受理案件的法院取得案件管辖权并不是取决于原告的起诉，而是取决于有关法院的裁定。这时原告对法院的管辖裁定不服并非没有可能。如果不赋予其管辖异议权，则很难保障其应有的合法权益，至少其程序权益没有得到充分的保障。因此，当原告对法院的管辖裁定不服时应当赋予其管辖异议权。 退一步讲，就现行行政诉讼制度而言，也能找到赋予原告管辖异议权的依据。这就是《若干解释》第10条规定，当事人提出管辖异议，应当在接到人民法院应诉通知之日起10 日内以书面形式提出。其法条表述用的是“当事人”一词，并没有特别指出“被告”，而当事人当然包括原告。因而，赋予行政诉讼原告管辖异议权具有立法意义上的依据。 还有一点我们不该忽视的是，《行政诉讼法》立法之时及其之后的较长时间内，一般案件适用地域管辖和级别管辖均能予以解决，裁定管辖的适用相当有限。只是在个别情况下需要采用裁定管辖来对地域管辖和级别管辖进行微调。这是导致《行政诉讼法》及其司法解释中没有明确规定原告管辖异议权的一个重要原因。但是，随着行政管理实践的日益复杂，各种新型案件不断产生。行政诉讼中的管辖问题也随之而变得复杂起来。特别是裁定管辖的运用也愈益大量而经常。从2008 年《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》（以下简称《管辖规定》）实施以来，行政诉讼裁定管辖的适用开始常态化，异地管辖和提级管辖在行政诉讼中普遍适用。随之而来的是，审理行政案件的法院往往就不再是原告起诉的那个法院。根据《管辖规定》，上级人民法院指定异地管辖法院时几乎不考虑到原告的意愿，在这种情况下原告极有可能会对审理案件法院的管辖权存在异议。例如，《管辖规定》颁行之后，行政诉讼中的异地管辖因有了依据而大量出现。但是，这一本身为了公正司法而设立的制度，在实践中却出现了“固定搭配”这一新的现象。为了消除这种不正常现象，除了其他制度上的完善之外，赋予包括原告在内的当事人管辖异议权，以此来阻却不该发生的诉讼程序，无疑是必须的。因此，基于行政诉讼管辖实践及其相关制度的快速发展，赋予行政诉讼原告管辖异议权已经势在必行。实际上，即使在民事诉讼中赋予原告管辖异议权也越来越得到人们的肯定。因此，可以说赋予原告管辖异议权已经成为民事诉讼和行政诉讼发展的共同趋势。 对于行政诉讼中第三人的管辖异议权问题也应当予以重视。《行政诉讼法》第27条规定：“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”此条确立了行政诉讼中的第三人制度。在民事诉讼中第三人是否享有管辖异议权一直存在争议。最高人民法院在给江苏省高级人民法院《关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复》(法经复[1990]9号)中指出，无独立请求权的第三人参加他人已开始的诉讼，是通过支持一方当事人的主张，维护自己的利益。由于第三人在诉讼中始终是辅助一方当事人，并以一方当事人的主张为转移。所以，该第三人无权对受诉法院的管辖权提出异议。最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第66条中再次明确规定，无独立请求权的第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议。可见，最高人民法院对无独立请求权的第三人是否享有提出管辖权异议的权利是持否定态度的。有学者认为，在民事诉讼中与无独立请求权第三人不同的是，有独立请求权的第三人无论是其主动申请参加诉讼，还是被法院追加而参加诉讼，其均不享有提出管辖权异议的权利。因为如果有独立请求权第三人主动参加他人已开始的诉讼，应视为承认和接受受诉法院的管辖；而当受诉法院通知有独立请求权的第三人参加诉讼时，该第三人如认为受诉法院对他的诉讼无管辖权，可以拒绝参加诉讼，以原告身份另行向有管辖权的法院提起诉讼，而不必提出管辖权异议。 笔者认为，从设置管辖异议制度的目的来看，这种观点是值得商榷的。 关于行政诉讼中的第三人是否应当具有管辖异议权，学界和司法实践中也有不同的观点。第一种观点认为，参照民事诉讼中第三人无权在本诉中提出管辖权异议的规定，行政诉讼中第三人也无权提出管辖权异议。首先，第三人是在本诉已经开始但尚未审结的过程中，依申请或由人民法院通知参加诉讼而参与进来的，此时本诉已经开始，管辖权已经确定，故第三人无权再提出管辖异议。其次，行政诉讼法中虽没有有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人的划分，但行政诉讼中的第三人通过支持原告或被告一方主张，或提出独立主张来维护自己的利益，与民事诉讼法中的第三人有共同之处。故最高人民法院对民事诉讼中《关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复》，对行政诉讼法中第三人管辖异议问题同样适用，即行政诉讼中第三人无权提出管辖异议。 第二种观点认为，从行政诉讼管辖异议制度意义和作用来看，一般应赋予第三人提出管辖权异议的权利。首先，从行政诉讼管辖异议制度意义和作用分析，行政诉讼管辖权异议是指行政诉讼当事人对已经受理案件的法院提出的管辖权方面的异议。管辖权制度的作用和意义在于充分保护行政诉讼当事人的诉权。行政诉讼法的立法目的是保护行政相对人的合法权益，剥夺第三人对行政案件的管辖异议权利实质上是对当事人权利的一种限制。其次，由于现行管辖制度存在明显缺陷，即行政区划与司法管辖的区域重合，地方法院在人、财、物等方面受制于地方政府，司法权地方化的现象较为普遍，难以克服地方保护主义。第三，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第10条规定：“当事人提出管辖权异议，应当在接到人民法院应诉通知之日起10日内以书面形式提出。”这里的“当事人”应理解为包括第三人在内的所有案件当事人。另外，对该条中的“应诉通知”不能仅从字面意思理解，应诉通知与参加诉讼通知的作用都是通知当事人参加诉讼。因此，行政诉讼第三人可以提出管辖权异议。[⑥] 有学者则认为，第三人能否提出管辖权异议应根据行政诉讼第三人的类型区别对待，根据行政诉讼的基本原理，结合行政诉讼实践，可以将第三人分为权利关系第三人、义务关系第三人和事实关系第三人三种类型。权利关系第三人是指由于其权利受到被诉具体行政行为不利益处分的消极影响，而参加到行政诉讼中来提出自己独立诉讼主张的个人、组织。义务关系第三人包括两类：一类是由于受到了授益处分的积极影响，而参加到诉讼中来；另一类是由于参与了对原告的不利益具体行政行为，但未被列为被告或根本不具备被告资格，而以第三人身份参加到诉讼中来。事实关系第三人是指与被诉具体行政行为有某种牵连，为了便于查明事实，由人民法院通知参加到诉讼中来，并提出自己独立诉讼主张的个人、组织。 权利关系第三人和义务关系第三人都有资格提起管辖权异议，而义务关系第三人则无提起管辖权异议的资格。[⑦]也有学者认为，在民事诉讼中第三人有有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人之分，无独立请求权人对案件没有管辖异议权。在行政诉讼中没有作这样的区分，因此应当认为所有第三人均有权提出管辖异议。[⑧] 笔者认为，作为行政诉讼当事人的第三人，具有与原告和被告相同的法律地位，享有与原告和被告基本相同的诉讼权益，并履行相应的诉讼义务。因此，一般情况下应当赋予第三人管辖异议权。本文中有关管辖异议问题的探讨，同样适用于行政诉讼中的第三人。 三、行政诉讼中原告管辖异议权的适用情形 在研究原告管辖异议权问题时不可避免地已经涉及到管辖异议的情形，但要揭示管辖异议的具体适用情形，就必须基于现有管辖的类型进行具体分析。根据现行行政诉讼制度的规定，行政诉讼的管辖分为级别管辖、地域管辖和裁定管辖。对于地域管辖的异议权，因现行行政诉讼制度规定，法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，法院不予受理。所以，当原告向法院起诉，法院受理后认为该法院并无管辖权，此时应当允许原告提出管辖异议。 至于级别管辖异议权，虽然级别管辖的确定比地域管辖的确定要相对简单，因此与地域管辖的异议情形相比，提出级别管辖异议的数量也相对要少些，但是学者们普遍认为原告应当有级别管辖异议权。级别管辖异议包括对下级法院异议型和对上级法院异议型。[⑨]实践中既有下级法院违法受理上级法院管辖的案件的情形，也有上级法院不恰当地受理了下级法院管辖的案件的情形。最高人民法院在《关于当事人就级别管辖提出异议应如何处理问题的函》中规定：“当事人可以就级别管辖提出异议，受诉法院应认真审查，确无管辖权的，应将案件移送有管辖权的法院，并告知当事人，但不做裁定。”该规定虽然是针对民事诉讼的，但对行政诉讼显然具有参考价值。从该规定可见，级别管辖是可以作为管辖异议客体的。（但其中所规定的“不做裁定”，显然与管辖异议的规定是矛盾的。）因此，行政诉讼中赋予原告级别管辖异议权是必须的。 在移送管辖中，对法院受理案件后自行认为无管辖权而自行移送的情形，应当赋予原告管辖异议权。而对于被告提出管辖异议权，法院审查后裁定异议成立而移送的情形，因原告对此有上诉权，故无需赋予原告管辖异议权。 由于管辖权转移中有上调性转移和下调性转移之分，因此，对于管辖权转移中的异议问题应当具体分析。有学者认为，在发生上调性转移之前应当征求原告的同意，而不是赋予原告管辖异议权，这样才能维护司法权威性和管辖秩序的稳定性。在下调性转移时，原告可以提出管辖异议，因为下调性转移本身就是司法实践中要尽量避免的，现有的审级尚不足以保证行政诉讼得到公正审判，下放管辖权在某种程度上是对行政诉讼理念的违背，因此，应当赋予原告更有力的救济手段。[⑩]笔者认为，根据《行政诉讼法》第23条关于管辖权转移之规定，上级法院有权审判下级法院管辖的第一审行政案件。因此，在上调性转移时法院不应当征求原告同意，而是应当充分说明理由。这才符合上下级法院之间的关系，也才能对上级法院起到应有的监督。下调性转移则应当赋予原告管辖异议权。 《管辖规定》第7条规定：“对指定管辖裁定有异议的，不适用管辖异议的规定。”该条只是一个概括性的规定，或者说是一个并没有多少实质内容的规定。但是，从另一角度讲，《管辖规定》恰恰给我们要讨论的问题提供了巨大的空间。指定管辖为什么不适用管辖异议的规定？如果当事人对指定管辖有异议则又当如何处理？换句话说，从司法实践的角度看，管辖异议的情形是否应当包括指定管辖？关于指定管辖是否适用管辖异议，虽然《管辖规定》规定指定管辖不适用管辖异议，但这并没有妨碍理论界与实践部门对该问题的争议。有学者认为，“指定管辖涉及司法审判的行政管理职能定位和法院就审判任务在系统内依法自主调节，不宜赋予当事人过大的干预权。”[11]并基于域外的相关制度予以佐证，例如德国行政诉讼法中就规定，对于法院指定管辖的裁定，不得声明不服。[12]日本也规定，对于直接上级法院在管辖法院由于法律上或者事实上不能行使管辖权或者法院的管辖权有不明而无法确定管辖法院时经申请而做出的指定管辖的裁定，不得提出不服声明。[13] 如上所述，我国现行规定中当事人管辖异议只适用于当事人认为受案法院无管辖权的情形。而随着《管辖规定》的颁行，异地管辖、提级管辖愈益常态化，由此而引发的管辖异议肯定无可回避。因此，管辖异议的情形也应当适用于所有裁定管辖。虽然《管辖规定》中明确规定，指定管辖不适用管辖异议，但这并不能意味着当事人对指定管辖就没有异议的可能。因为在指定管辖的有关情形下，原审法院并不一定没有管辖权。如果当事人没有管辖异议权显然不公平。 例如，根据《管辖规定》第1条的规定，被告为县级以上人民政府的案件，除以县级人民政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外，应当由中级法院作为一审法院。但是实践中大多由中级法院指定其他市、县基层法院管辖，致使案件仍然被控制在中级法院的范围内。就现有制度规定看，中级法院确实有指定其他市、县基层法院管辖的权力。根据现行规定，指定管辖不适用管辖异议。但是，如果当事人对此有异议怎么办？因此，无论从当事人合法权益保障的角度，还是从有效监督司法的角度讲，应当赋予当事人对指定管辖有异议权。 基于以上分析，行政诉讼中的管辖异议应当适用于级别管辖、地域管辖以及裁定管辖等所有管辖类型中，即适用于当事人认为法院无管辖权或者认为法院虽然有管辖权但不适宜审理该案件的所有情形。 四、行政诉讼中管辖异议的程序 行政诉讼中管辖异议涉及到的程序问题主要有，当事人提出管辖异议的程序和法院审查程序等。具体来讲，主要有以下一些程序环节在未来《行政诉讼法》的修改时应当尽可能予以完善。 管辖异议的提出时间。申请管辖异议的期限问题主要在于，当事人提出管辖异议是在诉讼的各个阶段都可以，还是仅仅在法庭审理之前。因《行政诉讼法》和原来的司法解释均没有规定管辖异议问题，因此，实践中一般适用民事诉讼制度的相关规定。根据民事诉讼制度的规定，当事人对管辖权有异议的，必须在法定的答辩期内，也就是15日内提出。《若干解释》规定的是当事人提出管辖异议，应当在接到法院应诉通知之日起10日内提出。这里的时间与行政诉讼被告的答辩期也是一致的。也就是说，无论民事诉讼还是行政诉讼，当事人提出管辖异议，只能在案件受理后法院进入审理程序之前。如果当事人逾期提出管辖异议，即使异议的理由成立，法院也不予审查。但是，如果案件在进入审理程序后，当事人发现受诉法院存在管辖上的问题，审理程序还是照常进行下去吗？如果按照现行规定继续进行审理程序，如何能做到案结事了呢？笔者认为，不妨参照《行政诉讼法》第51条关于撤诉之规定，[14]当事人可以在案件受理后，裁判作出之前提出管辖异议。 管辖异议的申请方式。在《民事诉讼法》中没有规定管辖异议的申请方式，《若干解释》中规定提出管辖异议的形式必须是书面形式。但对书面形式中的具体内容没有明确规定。澳门法律明确规定管辖异议必须书面提出申请并且附上理由。这一做法值得借鉴。 这实际上涉及到当事人提出管辖异议的理由。当事人提出管辖异议时，当然应该有明确否定受案法院实施管辖的意思表示。但是，该当事人应否进一步列举事实和依据以证明该法院不享有管辖权？或者该案应由其他人民法院管辖更合适？从性质上讲，管辖异议是当事人与人民法院在管辖问题上的争议和分歧。由于管辖权是审判权的合法性基础，管辖具有较强的法定性，而且受理案件是法院的职权行为，因此，人民法院应该为自己行使管辖权找到合法的理由和依据。不能按照“谁主张、谁举证”原则要求当事人提供否定管辖权的事实和依据，在当事人主张的理由不成立时，也不能因当事人异议主张不成立而使本不应行使管辖权的法院行使管辖权。因此，即使当事人异议理由不正确，只要受案法院在事实上不享有管辖权，异议也算成立。所以，管辖的依据还是由人民法院以职权审查为合理。 [15] 管辖异议的审查程序。首先，在对管辖异议审查程序中，应当明确规定审查组织。从程序公正角度讲，由立案庭进行统一审查较为合理。当然原先立案的法官不得参与管辖异议的审查。现行制度中并没有规定当事人提出管辖异议之后法院的审查程序，是为不足。法院在接到当事人管辖异议的申请后，应当根据案件本身适用的程序来进行审查，即如果案件适用简易程序的，则对当事人的管辖异议申请就适用简易程序进行审查，[16]如果案件适用普通程序的，则对当事人的管辖异议申请适用普通程序进行审查。而不管是适用简易程对当事人的管辖异议申请进行审查，还是适用普通程序对当事人的管辖异议申请进行审查，设立管辖异议听证制度均为必要。 当事人依法提出管辖异议申请之后，该行为即产生相应的法律效力。法院应当在规定的时间内予以审查并作出相应的决定（现行制度没有规定法院审查的时间），而且应当将决定书面告知当事人（包括各诉讼主体）。管辖异议成立的，法院应当在规定的时间内将案件移送到适格的法院（现行制度没有规定该时效）。 管辖异议的审查内容。法院在接到当事人的管辖异议申请之后审查什么，这是一个必须解决的问题。司法实务中主要有以下三种做法，即形式审查、实质审查和形式审查为主，实质审查为辅。主张对管辖异议申请只进行形式审查的理由是：第一，管辖权异议是一项程序性救济制度，其救济效果发生的期限仍在案件的程序审理的范围之内，尚不涉及到任何实体问题的处理。第二，这种审查的目的在于确定法院对案件的管辖权，当事人在起诉阶段所提供的证据和事实仅足以达到可立案受理的程度，至于其所提供的材料是否真实、合理合法，只有在案件进入实体审理之后才能认定。所以，对管辖权异议进行程序性审查仅应以当事人提供的材料能够在形式上确定管辖权就可以；第三，如果对管辖权的审查渗入了实体审查的因素，属于诉讼程序的非法超越。对实体的审查固然可以明确案件的管辖权，但此时该案到了事实已审查清楚，证据已充分认定的地步，可以直接进行实体裁判了。这显然违备了程序公正和正当性原则。主张对管辖权异议申请应当作实体审查的理由是：按照立法精神，法院对案件无管辖权，则排除法院对该案的审判。因此，对管辖权的审查应是实质性的，这样做有利于审判的稳定和公正。主张对管辖异议申请以形式审查为主，实质审查为辅的理由是，管辖权异议属于程序性问题，因此对这种程序性问题进行审查时当然以形式为主。但该审查的目的在于确定案件的管辖权，为了保证法院正确地行使对案件的管辖权和审判权，辅之以一定的实体审查是极为必要的，也有利于诉讼的顺利进行。[17]虽然该学者的研究是针对民事诉讼中的管辖异议问题的，但在行政诉讼的司法实践中情况也大抵如此。 笔者认为，就诉讼中管辖异议的性质和诉讼中不同阶段具有不同特点及要求等因素的考量，法院对管辖异议审查只能是形式审查。这是程序正义和诉讼公正的必然要求。 根据现行制度规定，当事人提出管辖异议申请，法院经审查认为异议成立的，裁定将案件送有管辖权的法院。也即是说管辖异议成立的，由法院依职权移送。但仔细考量便可发现这样的规定其实也并非科学。因为从程序上来讲，选择诉讼法院是当事人的权利。因此，如果法院认为当事人管辖异议请求成立的，应当交还异议提出者，由其自己决定。当然为了简化程序，可以由当事人参与决定管辖法院，再由法院移送。 管辖异议能否进入再审程序。对管辖异议的裁定，当事人是可以上诉的。但是当事人对管辖异议能否申请再审呢？对此目前的行政诉讼制度中没有明确的规定。在现行民事诉讼制度中有相关规定。 有学者认为，管辖权异议裁定生效后原则上不能进入审判监督程序。因为对管辖权异议的裁定是对法院有无管辖权所作出的判断，不涉及对当事人实体权利的处理。它与法院作出的不予受理和驳回起诉的裁定有着本质的区别。不予受理和驳回起诉的裁定作出后，当事人的实体权利已经因程序上的瑕疵无法进入实体审理程序而不可实现，案件审理宣告终结。在这两种裁定生效之后，当事人通过诉讼追求实体权利或利益的可能性已经被消除，所以在这两种裁定确有错误的情况下，应当赋予当事人一条救济途径。[18]《最高人民法院在关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第208 条曾经规定：“对不予受理和驳回起诉的裁定，当事人可申请再审。”这一规定也排除了当事人对管辖权异议终审裁定申请再审的权利。但是，为了进一步保证诉讼的公正，2007 年10 月25 日颁布的《全国人大常委会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》第4条规定：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：…（七）违反法律规定，管辖错误的；…”这一修改明确了管辖错误可以进入再审程序。2007年民事诉讼法修改将管辖错误作为再审事由予以规定，在学界产生了不同意见。有学者提出了“救济足够论”、“无足轻重论”、“成本过高论”、“诉权滥用论”以及“形式标准不符论”等诸多观点予以反对。[19]甚至有学者认为，再审程序属于非常救济程序，所有进入再审程序的判决或裁定都应是已作出实体处理的，如果案件仍处于审理阶段而未终结，那么再审的前提就不成立。所以若以再审程序追回管辖权就会出现在受移送法院对案件进行实体审理的同时，移送法院又对案件的管辖权进行再审的混乱现象。这有违民事裁定的立法宗旨，也与讲究诉讼效率的法律原则相悖。从法律上讲，允许对生效管辖权异议启动再审程序也有违管辖权恒定原则，这会导致纷争再起，不利于案件的公正、有序审理。因此说，管辖权异议裁定生效后，原则上是不能对其启动再审程序的。所以，该学者认为2007年的修改规定过于僵化。该学者进一步认为，法院对案件作出的判决发生法律效力后，如果当事人仅就管辖权问题提出再审申请，法院原则上是不能支持的，如果当事人对驳回管辖权异议的裁定和判决一并申诉的，法院经过复查，发现管辖权虽有错误，但判决正确的，应当不再变动；如经复查，认为管辖权和判决均确有错误，应按审判监督程序处理，经过再审或者提审，原判决和裁定均被撤销的，应将案件移送给有管辖权的人民法院审理。[20] 但也有学者认为，2007年修改民事诉讼法时将管辖错误作为再审事由加以规定，这是一大亮点。实践证明，此规定对于强化司法中的程序正义、克服地方保护主义、消弭争抢管辖等乱象，是价值的。现在理论上对此提出的种种质疑，如“救济足够论”、“无足轻重论”、“成本过高论”、“诉权滥用论”以及“形式标准不符论”等等，都是经不起推敲的，因此，应当坚持这一规定。[21]有学者认为：“一、二审驳回管辖权异议的裁定发生法律效力的，法院应当继续审理。法院对案件作出判决发生法律效力后，当事人对驳回管辖权异议的裁定和判决不服并申诉的，法院经过审查发现管辖权错误但判决正确的，应不改变管辖裁定；如果发现管辖裁定和判决均有错误的应当按照审判监督程序提起再审。” [22] 笔者认为，从确保程序公正进而提升司法公信力的高度讲，行政诉讼中应当允许管辖异议裁定进入审判监督程序。况且，根据《行政诉讼法》第62条、63条、64条关于行政诉讼审判监督程序之规定，将管辖异议纳入审判监督程序也可以找到相应的法律依据。那种认为所有进入再审程序的判决或裁定都应是已作出实体处理的观点，是不能成立的。 当事人获知管辖异议权的途径、时效。对此，目前行政诉讼制度中尚没有明确的规定。在这一问题上，不妨参照最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第8条的规定。该条规定：“人民法院向当事人送达受理案件通知书或者应诉通知书时，应当告知其举证范围、举证期限和逾期提供证据的法律后果，并告知因正当事由不能按期提供证据时应当提出延期提供证据的申请。”当然该规定也有不足，即如果法院没有履行告知义务，其不利后果由谁承担。根据法律规范的要素规则，其不利后果理应由法院承担。所以在完善行政诉讼管辖制度时，应当弥补上述规定的缺陷。明确要求法院在向当事人发出案件受理通知书或者应诉通知时，应当书面告知其有权提出管辖异议以及异议的期限和方式，并将与管辖有关的内容一并告知，以便当事人更好地实现该项权利。同时明确规定法院没有履行该项义务时应当承担的不利后果。这也是充分发挥管辖异议制度作用的有效途径之一。 注释: 本文为2010年江苏高校哲学社会科学重点研究基地苏州大学公法研究中心重大招标项目“行政程序与行政诉讼法律制度研究”（2010JDX M040）的阶段性成果。 [①] 杨寅、吴偕林：《中国行政诉讼制度研究》，中国法制出版社2001年出版，第141页。 [②] 张勇：《论管辖权异议及立法之完善》，《湖北三峡学院学报》1999年第2期。 [③] 张勇：《论管辖权异议及立法之完善》，《湖北三峡学院学报》1999年第2期。 [④] 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第144条规定：“当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。” [⑤] 《若干解释》第36条规定：“人民法院裁定准许原告撤诉后，原告以同一事实和理由重新起诉的，人民法院不予受理。” [⑥] 参见姜伟、王建华：《行诉第三人能否提起管辖权异议》，《人民法院报》2012年2月29日。 [⑦] 参见姜伟、王建华：《行诉第三人能否提起管辖权异议》，《人民法院报》2012年2月29日。 [⑧] 参见张树义主编：《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》，中国政法大学出版社2000年出版，第74-75页；杨寅、吴偕林主编：《中国行政诉讼制度研究》，人民法院出版社2004年出版，第144-145页。 [⑨] 李浩：《论级别管辖权异议制度的完善》，《法学评论》2009年第3期。 [⑩] 陈庆莲：《论行政诉讼原告的管辖异议权》，《科技文汇》2010年第8期。 [11] 杨雅妮等：《再论原告的管辖异议权》，《甘肃政法成人教育学院学报》2007年第6期。 [12] （德）胡芬：《行政诉讼法》，法律出版社2003年出版，第238页。 [13] 白绿铉：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年出版，第36页。 [14] 《行政诉讼法》第51条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。” [15] 张建良：《论民事诉讼管辖权异议制度的完善》， [16] 最高人民法院在2011年11月发布了《关于开展行政诉讼简易程序试点工作的通知》，使行政诉讼适用简易程序有了基本依据。 [17] 杨路：《管辖权异议若干问题探讨》，北大法律信息网。 [18] 参见杜军伟：《试论如何完善管辖权异议制度》，《行政事业与财务》2011年第2期。 [19] 参见汤维建：《管辖错误作为再审事由不宜删除》，《法学家》2011年第6期。 [20] 参见杜军伟：《试论如何完善管辖权异议制度》，《行政事业与财务》2011年第2期。 [21] 参见汤维建：《管辖错误作为再审事由不宜删除》，《法学家》2011年第6期。 [22] 甘文：《行政诉讼司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年出版，第59页。 黄学贤，男（1963、3——），苏州大学法学院教授、博士研究生导师，法学博士。主要研究方向：行政法学、行政诉讼法学。 来源：《甘肃行政学院学报》2012年第5期。