摘要: 我国收费公路的存续与现有宪法精神、行政法学理念等理论存有逻辑上的自洽性，并且已有的规范制度，也能为其正当性提供直接依据。而相反，新近出台的重大节假日免费通行政策存有“诚信原则”、“平等保护”、“正当程序”三个向度的缺陷。因此，应在承认并尊重收费公路存续正当性的基础上，明晰规制收费公路的科学路径，以消解民众的质疑与抵触；其次，行政主体应平等对待其他通行者，对经营者依法予以补偿；最后，应足量植入公民参与、行政公开、说明理由等程序规则，以保障免费政策的制定过程符合程序正义。

关键词: 收费公路；诚信原则；平等保护；正当程序；正当性

2012年7月24日，国务院同意交通运输部发展改革委、财政部监察部、国务院纠风办等部门制定的《重大节假日免收小型客车通行费实施方案》（以下简称《方案》），这一举措较之以往高速公路普遍收费的状况，似乎是顺应民意的结果，并被视为政府关注民生又一力作。而仔细审视《方案》之生成过程与其具体内容，不难发现，其正当性存有商榷之处。从理论推演而言，考究该免费政策之正当性的理路之一：返归其逻辑的对立面并加以驳斥，亦即否定收费公路存在的合理性，并以此证立《方案》之妥当性。然而，我国收费公路制度之确立有其特殊缘由，并且该制度之存与废并非一日之功。申言之，基于当前中国初级阶段国情与社会生态，收费公路之存续正当性是毋庸置疑的，并且，贸然的政府免费决策是值得商榷的。

一、收费公路存续正当性之理据

关涉收费公路存续必要性的文献资料与研究成果，大都从经济学视角剖析公路的准公共产品特性，而鲜有宪政维度的考量。宪政之维证成的缺位极易引发质疑声的生成：公路收费无基本法规范支撑，缺乏本原性法律后盾；收费公路存续正当性不足，乃至缺失。此种情形的出现，将导致收费权利主体的回应，在民众此起彼伏的指责声中难免苍白乏力。因此，收费公路存续正当性之宪政维度的证成显得尤为必要。

吊诡的是，从表象而言，公路的收费行为一定程度上影响、妨碍、甚至阻却通行相关者的自由、财产权、人身安全等基本权利的达成。在逻辑上，这已成为探求收费公路存续正当性之法理基础的显性障碍。而表象终究是事物的外在表现形式，只是事物本质的浅层次的外化，有些情况下，甚至成为本质的歪曲反应。把握事物的本质也就把握了事物的基本规律，便可掌控事物的内核与方向。同理，我们不能因现实的某些负面评价，而否定了收费公路存续的正当性，正确的理路便是发现问题之中的问题，以探寻更为深厚的法理基础。具体寻踪之路从宪法学因应与行政法学释解两个层面展开。

（一）宪法学因应：本原探寻

宪法是共同体的基本法秩序，它确立了政治统一体应如何构建以及国家任务应如何得以完成的指导原则。[1]我国宪法也有此功效。尽管不能直接适用，但其勾勒的宪政蓝图已在法律体系的逐步形成中得以实现，并且由此建构的社会秩序也日臻完善。收费公路即为宪法所构设的社会秩序的组成部分，也是宪法图景的践行者。具体而言，我国宪法在序言中明确了，我国将长期处于社会主义初级阶段；与此同时，在总则第六条第二款规定了国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。这一宣示性规定与纲领性规范，并不是立法者凭空的杜撰或者简单社会现实的陈述，而是立足于我国的特殊国情基础上对客观现实世界的外化，以及对阶段性制度的构设。收费公路在我国的诞生正是基于此背景的无奈之举。同时，上述宪法规范为收费公路之存续合法性提供有迹可循的宪法规范文本依据。

我国现在处于并将长期处于社会主义初级阶段，这是一个至少上百年的很长的历史阶段，制定一切方针政策都必须以这个基本国情为依据，不能脱离实际，超越阶段。[2]初级阶段是不发达、经济较为落后、国家综合财力较为有限的社会主义，这一国情注定政府没有足够的能力大范围、高幅度修建公路，而是另辟蹊径，即，寻求社会经济组织的支持[3]。除政府还贷收费公路采取“贷款修路，收费还贷”的政策以维系必要的公路建设开支外，由国内外经济组织经营的收费公路，是许诺投资者可一定程度上营利。[4]申言之，基于初级阶段的国情，投资者的营利行为不会是昙花一现，而是持久的、长期的过程。因此，当前恢复公路公益性属性，还路于民的呼声，是不现实的，也是短期内无法实现的。诚然，初级阶段的国情为收费公路存续提供了空间，宪法层面的列明为其发展拓宽了正当性解构理路。此外，宪法第11条明确了非公有制经济的地位、范围以及保障对策。[5]一定程度上为收费公路投资者的经营行为的正当性提供了注解。同时，我国宪法15条确立了我们实行社会主义市场经济[6]，并在第3条表明国家坚持充分发挥地方主动性、积极性的原则[7]。这也为收费公路的滥觞与发展提供规范依据。此外，除却政府还贷公路，收费公路所收取之“费”并不是公法上谈及的费用的征收，笔者更倾向于认为经营者通过经营获取价款的行为。当然，这种经营行为有别于一般意义上的民商事行为。尽管如此，收费公路在市场经济的背景下，可以按照民商事规范的一般原则与规则进行活动。其内在活力与优势较之计划经济下缺乏竞争激励之主体，尤为明显。故此，现有的宪法文本为收费公路提供了强有力的规范支撑。

需要指出的是，行政主体在公路建设中采用收费公路这一模式，并非简单的囿于国家财力匮乏，也非仅仅为了减少财政投入，更非把怠于国家义务而转嫁于社会主体，其终极目的在于配置足量的基础设施，以便于民众生活、经济与社会发展，最大化的服务于社会福祉。正如康德所言,人不是为国家而恰恰相反,国家就是为人而存在。国家就是为人的手段,决没有自身目的。[8]国家行为规范的最高外化形式便是宪法，同时，宪法精神正是国家权力体制的人本化[9]。换言之，宪法所追求的理想状态便是以人为本，获致“人与公民”[10]的权利为本。这意味着，“人与公民”的权利是国家权力存在、配置和运作的目的,国家权力以保护“人与公民”的权利为己任。[11]而收费公路正是国家为了公民权利的延伸化拓展，做出的权宜之计。其目的也是为了自由、财产、人身等自然权利得到纵深拓宽。尽管收费公路存续时空内会遭致质疑、抨击甚至谩骂，但经过利益衡量——较之公路这一公物演变发展的阵痛，以及经过一定时间后公路公益属性的完全恢复——国家的收费公路生成决策是可取的，是权利为本的宪法价值的表征。

（二）行政法学释解：治道变革

随着宪政民主的开展，国家与私人间之关系不再仅是上下尊卑之权力隶属关系。 “从广阔的世界性时代背景来看，现代各国及地区不仅在制度上承认行政契约，而且在应用实践中还大量通过契约观念、方式来解决行政及行政诉讼问题。”[12]由此观之，行政主体的治理方式渐次向柔性行政转换，政民协治、公私协力、民营化等法学范畴也逐步生成并格式化，并在法学研究中呈现繁荣景象。在我国，这一契约理念已被地方性行政程序规范以“行政合同”[13]之名加以确认。

行政主体治道变革与行政合同制度的确立，暗合了我国收费公路存续的行政法学理论缘由，并为其构设了明晰且法定的制度架构。申言之，行政法学已有理论与我国现有行政法制度，已为证立其正当性存续进行了外部证成。具体而言，从收费公路的两种不同类型逐一加以剖析。因政府还贷公路与经营性公路两者具体治理方式、程式以及径路的差异，其关涉的法律关系也有所差异。

政府还贷公路是典型的行政内的私主体辅助行政行为的表现，即“公行政以私法契约，取得其行政活动所必须之物品（例如以买卖、租赁、承揽契约等，取得文具、车辆、土地、办公场所）”[14]。换言之，私主体仅为单纯的金钱出资行为，至于公路的修建、运营与维护，则有行政主体自行为之，就此而言，也应属于公私协力的范围。详言之，政府还贷公路指在坚持“贷款修路、收费还贷”与“统贷统还”思想的指导下，县级以上地方政府交通主管部门利用贷款或向企业、个人有偿集资建设的公路。由此概念可析出两点要义：其一，“贷款修路、收费还贷”与“统贷统还”的政策表明国家——主要是指省、自治区、直辖市人民政府交通主管部门——对政府还贷公路的监管职责，而贷款还款的责任主体是依法设立的法人组织，从性质上而言，隶属于法律法规授权的组织；其二，从形式上而言，政府与银行、企业组织、个人之间等主体，是在协商一致、遵循契约理念的基础上，即“契约双方当事人互以直接独立的人相对待”[15]，所达成的借款合同关系，但，因行政主体的介入，而适用行政合同的相关规定。并且在地方性行政程序规定中对该适用事项即“政策信贷”[16]做了明确。尽管规范中有向企业、个人集资建设公路的美好愿景，但实践中，多由于计划经济体制的影响，私主体融资极为有限。然而，这并不能阻却政府还贷公路在收费公路中的主导地位。相较于经营性公路涉及的法律关系而言，政府还贷公路关涉的简明行政合同关系，很大程度上为当前各个地方逐步取消政府还贷二级公路减少了压力与阻力。

与政府还贷公路的投资主体不同的是，经营性公路的经营主体实际上参与公路的招投标、建设、经营与管理，并非浅层面的行政辅助者，而是公私协力或行政任务部分民营化的表现，亦从广义上属于行政委托之概念范围内。这在一定意义上，透视了任务执行主体由国家到私人之转换过程，以及行政主体与私主体之间的合作关系的达成。这种公私合作的模式称之为经营者模式，即经营者在市场竞争的条件下，自负责任地提供所有规划与兴建设施，以及修缮现存设施所必要之服务于措施，并且承担之后的经营管理。[17]其中，有关的三方主体——经营者、国家、设施使用者——涉及两个层面的法律关系：经营者与国家之间的行政合同关系，经营者与使用者之间民事上服务合同关系。公路经营主体经营管理权限的取得，是国家与经营者的深度合作的具体化，也是契合行政法学民营化的潮流要求。现有的地方性行政程序规定在行政合同这一章节，所明确的“特许经营”正为经营性公路的制度规范支撑。此外，需要特别指出的是，经营者与利用者之间单纯意义上的民事合同关系，也是从另一个侧面表征了经营者与国家之间行政契约关系的真切性。

故此，政府还贷公路与经营性公路之存续正当性，与我国现有宪法精神、行政法学理念等理论存有逻辑上的自洽性。同时，已有的规范制度和法律实践，也为其正当性提供直接依据。

二、《方案》正当性之检视

秉承上述论析，若收费公路存续正当性之理据被确信，则《方案》之于收费公路而言——尤其是经营性公路——是非法的、不正当的。尽管有公益保护与民生保障的标榜之名，但该带有泛道德主义的立场，主张取消公路收费的行政决策，是明显与前文论证存有悖论的。当然，我们不可否认，行政机关在一定条件下，可因公共利益必要保护之需求，对私行为主体之相关权利进行微量克减、必要限制、甚至完全剥夺。而行政机关的此种限缩权利的行为，必需符合依法行政原则与权利保护精神。缘于此，笔者试图从诚实信用原则、平等保护精神、正当行政程序等三个向度，对《方案》之正当性进行检视。

（一）诚实信用原则之遵循：国家维度的考量

随着公法与私法的交融，诚信原则也渐进在行政立法得过确认，在司法实践中获得运用。诚信原则具有双面性，不但拘束行政机关，人民亦受有拘束。[18]故而，诚信原则不仅约束行政主体，而且对行政相对人一并规制。其大致要义为，行政主体与行政相对人都应当遵守承诺，践行承诺，不可出尔反尔。尤其是行政主体做出的行政活动应当相对稳定，非经法定事由并依法定程序，不得随意变更或者撤销，如因公益或法定事由之考量需要，确需变更或撤回的，应当对造成的财产损失给予公平补偿。

以诚信原则考量《方案》之规定，显然，该《方案》是存有问题的。坦诚的讲，基于重大节假日民众出行愿望强烈与现实出行率大幅度增加，免费政策的出台，一方面可有益于民生，提高通行效率（尽管2012年十一黄金周实施并不顺利），二方面可以促进旅游发展，带动经济增长。毋庸置疑，从公路使用者和国家而言，该《方案》关乎民生，致力公益的。但在经营性公路关涉的三方主体之一的公路经营者的权利，并未在《方案》中提及，而所强调的是经营者的义务。我们暂且不论权利与义务的统一性或一致性之法理，单从行政机关的诚信义务性要求而言，《方案》的瑕疵也并未因其“民生关怀”以及“公益保障”之光环，而由此遮蔽。具体而言，该行政决策是公然侵犯公路经营者财产权的行为，明显违反行政法诚实信用之原则要求。尽管，行政主体在行政合同中享有行政优益权，可以单方面的变更、甚至解除合同，但这要基于一个前提，即因公共利益的需要或因不可抗力、或一方有过错等。即便是因公共利益，需要变更合同内容，应随之赋予公路经营者相应的补偿请求权。但《方案》并未涉及。

然而，我国《公路法》第67条规定，在收费公路上从事本法第四十四条第二款、第四十五条、第四十八条、第五十条所列活动的，除依照上述各条的规定办理外，给公路经营企业造成损失的，应当给予相应的补偿。该条正是行政法之诚实信用原则的内在要求：因公益变更行政合同或者因行政行为导致不利益之时，行政机关应采取相应补救措施，至少应予以补偿。虽对该《方案》有关的公路经营者一方予以补偿没有直接法律依据，但从《公路法》第67条透射了原则性要求，加之《方案》对经营者而言的侵益性等要素考量，对经营性公路经营者给予补偿是应当的。

另外，值得一提的是，按照交通部部门规章《经营性收费公路管理办法》（征求意见稿）[19]当初拟定的内容来看，第二十条规定，除本办法第十九条规定[20]的情形外，出让方不得擅自收回收费权；但确实因公共利益需要，经省级人民政府批准收回收费权的，应当给予受让方合理经济补偿。而重大节假日期间免收费的规定，其实是在该时间段——春节、清明节、劳动节、国庆节——擅自收回经营性公路的收费权。易言之，该行政决策是公然的违反约定，以及贸然侵犯经营者的财产权的行为。即便是公益之必需，也应当给予合理的补偿，唯此，方可维护诚信政府之形象。

（二）平等保护精神之捍守：公路使用者与经营者视角的思虑

平等保护原则作为人权保障的一项基本原则,主要是用来约束法规、政策制定机关的。[21]社会规范制度的制定者或决策者，应当以一以贯之的平等保护理念指导规范制定以及规范的实施，这也是法治的基本要义之一。因而，如若检讨《方案》之合法性与正当性，是离不开从此视角的切入，并需把其放在平等保护的场域中进行全方位解析，进行逐一的比对和验证。下面就从平等保护的特有内涵的着手，解读《方案》对该精神的捍守程度。

从平等保护的性质而言，首先是作为客观法规范而存在的，即要求行政主体之行为应符合恣意禁止原则，亦即“行政权的行使，不论在实体上或程序上，对于相同事件应为相同处理，对于不相同的事件，不得为同一处理，且除非有合理、正当的理由，不得为差别待遇。”[22]而《方案》对收费公路似乎未能完全贯彻平等保护的精神。坦率的讲，除国家与公路经营者外，收费公路关涉的数量最大主体——公路使用者——并未因该行政决策而全部受益。因而，该行政决策的所隐含福利却因覆盖面的有限，其正当性大打折扣，而使人叹惋。[23]

具体而言，《方案》的普惠范围为“免费通行的车辆范围为行驶收费公路的7座以下（含7座）载客车辆，包括允许在普通收费公路行驶的摩托车”。也就是说，《方案》仅适用于7座以下（含7座）载客车辆以及摩托车，而对于超过7座以上的载客车辆、所有货车并未涉及。这不得不让人质疑，为何同为通行在收费公路上的车辆，却面临不同的境遇。或许有人会指出，较之超过7座以上的载客车辆与所有货车，7座以下（含7座）载客车辆以及摩托车数量较大，几乎占据通行车辆的大多数。而这并不能成为《方案》选此非彼的正当理由。申言之，该规定是与平等保护的精神相悖的，并有两点是值得商榷的。其一，7座以下（含7座）载客车辆的所有者——虽未必人人都是经济上的富足者——从概率上而言，其中的大多数应为经济状况较好，并位居社会的上层，而本应载运更多经济能力有限，只能坐得起7座以上的载客车辆，却被排除在此次政策红利之外，显然与《方案》所应彰显的关注民生与体现最大程度的分配正义的价值取向，大相径庭；其二，经营性公路的特许经营者财产权也应当纳入到平等保护的范围之列，尽管其有商业的追逐利益的天性以及遭受国有垄断企业的食利自肥的非议，但其应有的财产权利保障是不可或缺的。

上述平等保护之客观法规范层面的论析后，从平等保护之主观公权利性质上，审视免费政策内容也是尤为必要的，亦即从平等原则推衍出的行政自我拘束原则与衍生分享请求权观之。[24]首先，从行政自我拘束原则考观之。行政自我拘束原则的内容和意义在于行政行为或行政决策应受先前合法之行政决定或者行政实务的约束。以此原则纵向观察行政主体近些年的行政决策活动，可以发现，2009年交通运输部与国家发展改革委制定实施的《关于进一步完善和落实鲜活农产品运输绿色通道政策的通知》（以下简称《通知》），明确规定对于影响较大的经营性收费公路企业，视情给予补偿[25]。这不得不让人疑虑，《方案》与《通知》有共同的制定主体，并且同为关注民生、惠民的红利行政决策，为何对《通知》中关涉的收费公路有补偿的规范确立，而在制定并实施其后《方案》中并未提及。故此，决策者并未遵循行政自我拘束原则的要求，未能践行平等保护之精神。其次，从衍生分享请求权审察之。衍生分享请求权亦属平等保护导出之主观公权利，“衍生分享请求权除要求行政机关提供特别之金钱给付外，并同时可以要求提供相同服务、公共设施的利用及相同的具体保护措施。”[26]因而，基于平等保护之衍生分享请求权，超过7座以上的载客车辆、所有货车也应有享有同7座以下（含7座）载客车辆相同权利，同时，公路经营主体也应有向《方案》制定者给予如同《通知》之补偿请求权。

另外，平等保护之合理差别容忍，不能成为《方案》未顾及其他车辆的正当理由。进言之，合理之差别对待需基本两点要求：不得有过度差别，并且差别对待的结果不能破坏制度之目的。亦即合理差别应符合比例原则与合乎本质目的。而考量该《方案》惠及主体，可以发现车辆间的明显差别与《方案》所欲获致的民生价值，是明显不相符的。

（三）正当行政程序之遵从：决策过程向度的批判

如若上述对《方案》实体向度的检讨与剖析不足以消弭民众对其的过度膜拜，难以达到祛魅的效果，那么程序维度的考量显得尤为必要。囿于我国行政法学“重实体、轻程序”以及程序工具主义的传统，正当程序的价值并未得到应有的重视，更遑论完全接受这一价值并加以运用。长期以来人治社会下实用主义理论盛行并大行其道，严重影响了程序法治的推展以及在行政决策过程中程序本位主义的实现。然而不幸的是，这种实用主义理论在当今富国强民的迫切心情中仍获得了前所未有的颂扬与肯定。[27]必须坦诚的是，《方案》正是该背景下的产物，可以说，也是实用主义在行政决策中的体现。尽管该行政决策裹挟了道德的正当性，得到了大多数人的赞誉，但也难易遮蔽其自身程序层面的瑕疵。

详言之，单纯从《方案》内容来看，规范的三个层面——实施范围、工作要求、保障措施——尤其是保障措施中“要切实做好与收费公路经营者的沟通，争取其理解和支持，确保各项工作顺利开展”以及“各地区要通过政府及部门网站、新闻媒体等多种渠道，加强舆论引导和政策宣传，及时发布相关信息，使社会公众及时、全面了解本方案的重大意义及具体内容”的具体规定，一定程度上似乎有行政程序中说明理由与行政公开的意蕴。而仔细甄别后，可以发现，其与正当程序的说明理由与行政公开之制度要求，是有出入的，抑或只是冰山一角，甚至是大相径庭。详言之，说明理由制度适用时间节点为“拟作出行政行为时的初次说明理由和作出行政行为时的再次说明理由”[28]，而《方案》“切实做好与公路经营者的沟通”是明显的事后行为，与说明理由制度的应有之义是相悖的。行政公开的蕴意为行政机关的行政活动，除国家秘密、商业秘密以及个人隐私外，应当通过一定的渠道向行政相对人以及社会公开，其内容主要包括两个方面：“一是行政机关的行政决策活动及其过程公开；二是行政机关制定或决定的文件、资料、信息情报公开”[29]。从行政过程论来看，行政公开可分为事先公开活动依据、事中公开决定内容、事后公开最终结果三个阶段。然而，依《方案》所谓公开的表述，只能算作行政公开的一个方面——制定文件的公开，亦即事后公开最终结论。

从《方案》生成进程来看，并没有经过充分的论证、征求意见、公众参与以及必要的政策先行试验等程序，而是没有任何征兆，来势迅猛的直接颁布并予以实施。从基本法理上来讲，必要的抑或是基本的，哪怕是最低限度的程序保障是应当具备的，否则，法治的应有之义会因程序的缺位而难以周延。惜乎行政主体因人治的传统惯性依赖，而未能做到这一点。

吊诡的是，有关鲜活农产品流通“绿色通道”建设的《通知》中明确规定了该政策实施的时间段，即2005年3月1日前为准备阶段——要求地方对“绿色通道”进行摸底并制定地方性建设方案；2005年4月至2005年12月为组织实施阶段。并且，难能可贵的是，《通知》的问世历经了提出问题、确定政策目标、设计政策方案、论证政策方案、选择方案、方案试验到最终决策等一系列程序。[30]尽管《方案》制定者也进行了一定程度的调研和论证，但与《通知》相比，似乎在正当行政程序方面还是很有差距的。当然，《通知》的制定与执行程序并不是完全符合正当行政程序。

三、规制收费公路的应然之道：《方案》之修正

因而，在尊重收费公路存续正当性的这一既定事实的前提下，并考量社会需求、公益期待等现实状况的基础上，就很有必要对《方案》进行重新制度化设计与修正，从而明晰规制收费公路的科学路径，以消解民众的质疑与抵触，实现公私协力与民营化制度的良性发展，这具体包括：

首先，充分尊重收费公路存续的客观事实，尤其是经营性公路的正当经营行为。我们不得不尊重这一事实，在财政资金短缺的前提下,如果不借助车辆通行费制度拓宽融资渠道,那么高质量公路的建成将推后若干年。[31]从审计署在2008年公布的《18 个省市收费公路建设运营管理情况审计调查结果》来看，收费公路的取得成效是：“加快了公路建设，推动了综合交通运输体系发展，促进了地方经济发展，产生了良好社会效益”。因此，尽管收费公路遭受了诸多非议，但实证调查得出的收费公路存在价值的结论是不容置疑的。我们应当理性的承认收费公路存在的价值，而不是一味的感性责难。如果说，对收费公路存续正当性之宪政视角解读，还不足以消除民众的排斥与反感，那么相关配套制度装置的设置则需进一步推进。需要说明的是，经营性公路与政府还贷公路因涉及的法律关系的不同，而应当区别对待。

其中，经营性公路是民间资本进入社会事务管理的结果，其存续除了有宪政层面宏观理据以及直接公路规范外，政策导向的行政法规也有明确规定。 2005年《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见（国发［2005］3号）》，明确了支持非公有资本积极参与公共交通公用事业和基础设施的投资、建设与运营。同时，2010年又出台了被称之为“新36条”的《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见（国发［2010］13号）》再次指出国家鼓励民间资本参与交通运输建设。并在上述两个文件中强调了国家在政府指导、市场准入、舆论宣传等方面的服务性举措。以此制度背景和规范依据来看，经营性公路理应发展的较为顺利。而现实的困境是，准入门槛过高、资本回收周期长、“贷款修路、收费还贷”的政策依赖、地方政府“宁国勿民”的思想、民众感性的抵制以及媒体的煽风点火等，导致经营性公路的发展步履维艰。加之，部分经营性公路的经营者不法的收费行为，[32]使其前景更为堪忧。故此，为了延续经营性公路的发展，除了细化并切实落实上述规范以及其他有关法律规范外，在坚持《公路法》所确定的“坚持非收费公路为主，适当发展收费公路”的原则下，修改《收费公路管理条例》年限的限制性规定，根据具体情况，对中西部欠发达地区，适当延长经营性公路收费期限并引入政府补助机制以鼓励民间资本的投资热情。此外，政府应当加强对经营性公路的监管，并配以定期的审计、公告以及根据《价格法》的规定科学的收费定价等措施，矫正经营性公路的不当行为。

相较于经营性公路，对政府还贷公路应施于更为严格的治理方式。从本质上来讲，政府还贷公路的所谓的收费行为，可以理解为行政征收行为。和一般的行政征收不同的是，所收取的费用去向是偿还贷款、集资款或用于公路建设，而不是直接上缴国库。通俗的来讲，政府是借用银行、企业或个人的金钱从事的管理行为，而该行为正是政府的义务和责任。同时，普通民众所纳之税，已经给政府善尽照顾国民的责任提供了基础。考虑到“贷款修路、收费还贷”时代背景以及中国现有经济实力的增强，国家应尽快取消政府还贷公路。另外，尽管《收费公路管理条例》、《收费公路权益转让办法》、《关于加强收费公路权益转让管理有关问题的通知》等法律规范，对政府还贷公路转让为经营性公路进行了明确限制，但不可避免政府依据规定变相谋利的可能，因而，应当对此转让行为予以禁止。

其次，行政主体应平等对待其他通行者，并对经营性公路之经营者依法予以补偿。根据前文提及的平等对待的意旨，《方案》未惠及免费通行车辆之外的其他车辆，是不正当的。当然，或许批判者会指出，7座以上的载客车辆（比如大巴客车）以及货车的经营者是从事营利的行为，不应当给予免费。该种论断是经不住推敲的。具体而言，一方面，不管收费公路使用者是否为从事营利行为，其所享有的路权和7座以下（含7座）载客车辆以及摩托车是等同的，不应当予以差别对待，否则，易使未获的免费通行的使用者产生对政策的抵触心理，不利于和谐社会的构建；另一方面，车辆的差别对待，尽管表象为致力民生的努力，实则是本末倒置之举，因为《方案》的宗旨是提高通行效率、便捷出行，而未获得免费通行的车辆，依然接受发卡抬杆放行的方式，必然会影响整体顺畅通行的效果。

当然，交通部、发改委等部门公布的《关于做好2013年春节假期免收小型客车通行费有关工作的通知》，明确的“合理设置和规范专用免费通道、临时交通标志牌，引导缴费车辆与免费车辆分车道、有序通行”的规定，可以在一定程度上缓解通行拥堵的问题，但非常态化的免费政策并不一定能使所有收费公路使用者有效识别免费车道，因此提高通行效率的政策制定初衷可能无法达成。笔者以为，既然此次行政决策是回归民生、关注效率的价值定位，那么政府就不应该扭扭捏捏、犹抱琵琶半遮面，而是为了公益之要求，应大刀阔斧、一步到位。替代性的措施为，准许所有的车辆可在已定的四个节假日免费通行。如此，相关部门可以进一步明确，在上述节假日，政府对7座以上的载客车辆的收费行为，施以行政指导，把车辆的收费标准控制在一定的限度内；同时对货车节假日免费，可以有效增加商品流通、平抑物价。这样既可以避免政策有违平等保护的指责，又可以实现实至名归的公共利益。至于，由此对经营性公路造成的损失，应当由国家予以补偿。

那么，对经营性公路补偿的法律依据在哪里？其实，从实然法的角度来看，对于经营性公路的补偿没有直接依据。而实践中，有关国家补偿的规范，在制度架构上已较为成熟。如从20世纪80年代以来，随着经济与社会的发展，一些单行法律、法规相继规定了特定领域的补偿问题，[33]并且，我国2004年《宪法》修正案中明确规定了国家为了公益的需要，可对私人财产进行征收或征用并给予补偿，自此国家补偿制度以根本大法的形式确定下来。尽管没有直接可以拈来适用的补偿规则，但我们完全可以此作为《方案》改进的范例和规范支撑，使《方案》的修订也应顺应“无正当补偿便不能剥夺（no expropriation without just compensation）”[34]的原则。

进一步追问：对公路经营者补偿应当采取何种标准？在我国大多数学者主张应采取“公平补偿原则”或“合理补偿原则”。[35]而现行的法律规范的表述并不一致，大致有“给予补偿”、“相应补偿”、“合理补偿”、“适当补偿”等四种情形。该四种标准适用不同情形，并且其内涵并不相同。“给予补偿”的表述较为模糊，对于补偿的限度不得而知。从文义上解释，“相应补偿”与“合理补偿”都有完全补偿之义，内涵基本等同。“适当补偿”之标准，从文义上解释，可以理解为不等额补偿。对于经营性公路的补偿标准，我们应当采取公平补偿之标准。公平补偿的外延包括完全补偿以及适当补偿。一般情况下，应根据经营者在节假日因免费通行政策造成的实际损失为限，给予全部补偿。尽管此举会加重国家的财政负担，但与由此得来的是一个真正意义上倡导人权、民主与法治的国度相比，这一兑换是值得的。当然，如果公路经营者没有履行相应的义务，政府可以根据具体情况给予适当补偿。

最后，足量植入公民参与、行政公开、说明理由等程序规则，以保障《方案》的制定过程符合程序正义。从文义上理解来看，行政决策是行政主体的单方面的行政行为以及单中心治理模式，而相对于一般意义上的行政立法，行政决策最大的特点在于其过程性，这也为民众参与广泛而直接的参与行政决策创造条件。同时，把类似《方案》之行政决策纳入程序法治的调整范围也尤为必要。在行政程序法的视域中，其“所规范的行政决策应当是决策过程，即规范动态的行政决策活动过程的程序”[36]。亦即，确定目标、搜索和分析信息、确定备选方案、论证选择方案、确定方案、执行中的方案调整等过程。在这一过程规制中，应首推公民参与理论——“民主取决于民众是否参与到公众事务中来”[37]。以程序为本位的参与理论的要义在于“将行政决定的决策理性从实体问题的精准，转移到相对利害关系人于行政决定程序的公平参与上，希望透过参与所获致的程序理性来结合专业与民意，使行政决定获得正当化基础”[38]因而，为了《方案》正当性基石的构筑，应当在其制定过程中，尽最大可能的给行政相关人以及其他社会民众提供参与之机会，至少可“确保免于遭受不可预期之突发性决定，藉以实现程序正义之追求，更重要的意义是让参与程序之人民被视为人看待，而不得被视为单纯的国家行为之客体”[39]。此外，一方面可以通过参与者贡献民智民力，使决策更加民主化、科学化，毕竟“一个独断专横或者不公正地实施行政行为，会降低相对人或公众对行政主体的信任，并引发或增多相对人对行政行为的抵触或纠葛，从而影响行政效益”[40]；另一方面，一个民众所熟知并经过充分参与的公共政策，公众对其认知、接受是较为顺畅的以及对其现实的运作状况是更为关注的——相对于没有参与或者极少程度的参与。故此，《方案》具体内容的再次构设应把公众参与之义精细化，不得仅为流于形式的摆设之策。在制度层面的表现是，把参与理念外化于《方案》。亦即在其制定的过程中，应践行法律、法规规定的听证制度，拓展适用范围，尤其是允许公路经营者这一直接利害关系人申请听证，此外，完善民意调查和民意反映制度，提高公众参与意识和参与水平，健全利益团体表达制度，畅通参与渠道。

当然，参与程序价值的彰显需要行政公开与说明理由制度的配合与保障。依据行政决策之生成可能缘由大致可分为民众意向、政府决定两种类型。《方案》的产生即为政府决定型的。因民意要求的而形成的行政决策，尽管其极富有民主特色，制定主体也需要行政公开，并就具体事项作出说明。而非民众之群力，抑或因公共利益、管理需要、突发事件等状态下制定的含有少量民意的行政决策，更应公开决策过程与说明理由，并且应增大程序规则的密度，使其更为严格，更为精细化。从前文的剖析来看，收费公路似乎是此次《方案》的受害者，不但没有政府层面的物质性补偿回应，也无直接有效的公开透明以及理由说明等形式化安抚之举。退一步讲，即便基于经营性公路经营者的地位的特殊性，或者假定此次“牺牲行为”成立，也应给予其正当、足量的程序保证。因而，从应然的行政公开与说明理由而言，《方案》所应公开事项包括：准备作出决策的事项及原因、所面临的困难和矛盾等；及时通报决策过程的进展以及公布其中成熟的信息；公开结果以及所基于的理由、依据及其对不同意见的解释说明；违反决策信息公开要求的承担相应的法律后果。[41]

结论

概而言之，在当前国家财力以及社会财富有限的特殊国情下，收费公路之存续是有其合理性和必要性的。我们完全没有必要因收费公路经营过程的某些不规范行为、甚至断然的违法行为而对其全盘否定。自从把收费公路引入公路建设以来，尤其是经营性公路的潜在市场优势所带来的积极影响，当为我们所感知所体认。正是收费公路的这种客观优势，提升了公路之于国家建设乃至整个社会文明进步之价值。一旦我们认识或者意识到这种“价值”之价值，我们就没有理由不对收费公路持以更为审慎的态度。果如是，民众中以及理论界渐次流行的把所有收费公路即刻付诸于公益化的主张，应当休矣！

值得庆幸的是，2013年5月8日交通运输部公布修改《<收费公路管理条例>征求意见稿》，所明确的延长收费年限以补偿收费公路因免费政策造成的损失，以及公开收费年限以接收民众监督等举措——尽管不乏反对声音，所折射的我国政府对法治化追求的努力和进步，是值得称道的，同时也与本文意欲表达的思想相契合。此外，我们也应坚信，伴以丰裕的社会物质财富以及雄厚的国家财力，收费公路便可退出历史舞台，公路完全公益化方可实现。

注释:

本文系周佑勇教授担任首席专家的国家社科基金重大项目“现代城市交通发展的制度平台与法律保障机制研究”（批准号：11&ZD160）的阶段性成果。

[1] [德]康拉德.黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第18页。

[2] 参见高放，李景治，蒲国良：《科学社会主义的理论与实践》，中国人民大学出版社2008年版，第163页。

[3] 《公路法》第4条第2款规定，国家鼓励、引导国内外经济组织依法投资建设、经营公路。

[4] 《公路法》第60条第4款规定，收费经营期限按照收回投资并有合理回报的原则。我国《收费公路条例》第3条规定，公路发展应当坚持非收费公路为主，适当发展收费公路。

[5] 《宪法》第11条规定，在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分；国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益；国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。

[6] 《宪法》第15条第1款、第2款规定，国家实行社会主义市场经济；国家加强立法，完善宏观调控。

[7] 《宪法》第3条第4款规定，中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。

[8] 许崇德：《宪法与民主政治》，中国检察出版社1994年版，第256页。

[9] 参见范毅：《论宪法精神的概念》，《现代法学》2004年第2期。

[10] 沈宗灵：《比较宪法》，北京大学出版社2002年版，第34页。

[11] 范毅：《论宪法精神的概念》，《现代法学》2004年第2期。

[12] 杨解君：《论契约在行政法中的引入》，《中国法学》2002年第2期。

[13] 譬如，2008年《湖南省行政程序规定》在第五章特别行政程序与应急程序中，详细规定了行政合同的内容；2009年《凉山州行政程序规定》如同《湖南省行政程序规定》做了规定；2011年《汕头市行政程序规定》在第六章特别行为程序中，明确了行政合同的具体情形；2012年《山东省行政程序规定》也如同《汕头市行政程序规定》进行了明晰化罗列。

[14] 陈敏：《行政法总论》，自刊本2012年版，第651-652页。

[15] [德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬，张企泰译，商务印书馆1961年版，第82页。

[16] 参见《山东省行政程序规定》第100条；《湖南省行政程序规定》第93条；《凉山州行政程序规定》第83条；《汕头市行政程序规定》第100条。

[17] 参见詹振荣：《民营化法与管制革新》，元照出版公司2005年版，第12页。

[18] 李惠宗：《行政法要义》，五南图书出版公司2002年版，第133页。

[19] 虽然2004年《经营性收费公路管理办法》（征求意见稿）经过了广泛的征求意见过程，但该规范最终未能颁布实施。

[20]第十九条规定，受让方有下列行为之一的，出让方有权终止协议：（一）受让方未按协议约定履行公路养护与管理义务，造成公路严重破损，影响公路正常使用、提供公共服务，情节严重、拒不改正的；（二）受让方擅自转让全部和部分收费经营权；（三）因受让方破产等原因无法继续履行经营协议；（四）协议中规定的其他事项。

[21] 汪进元：《论宪法的平等保护原则》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2004年第6期。

[22] 城仲模：《行政法之一般法律原则（二）》，三民书局1998年版，第101页。

[23] 为此有学者曾言，“粗放式的行政决策可能使一项初衷良好的决策在结果上转变为‘馊主意’”，参见秦前红：《冷观高速公路免费通行政策》，《新财经》2012年第11期。

[24] 参见李惠宗：《论平等原则对行政裁量之拘束》，载《宪法体制法治行政（二）》，三民书局1998年版，第87-125页。

[25] 截止目前，据查询到的资料，国家并未采取补偿的详细方案与具体行动，或许基于种种原因，而未能成行，但《通知》中补偿的提法，至少可以说明决策者还是有法治意识的，这一点应当予以肯定。

[26] 参见陈慈阳：《基本权核心理论之实证化及其难题》，翰芦图书公司1997年版，第79页。

[27] 章剑生：《现代行政法基本原理》，法律出版社2008年版，第286页。

[28] 李春燕：《行政行为说明理由制度的构建》，《行政法学研究》1998年第3期。

[29] 吴建依：《论行政公开原则》，《中国法学》2000年第3期。

[30]参见《我国将建立鲜活农产品流通的“绿色通道”》，载央视网http://www.cctv.com/news/china/20040517/100114.shtml，2013年3月13日访问。

[31] 参见周国光：《利用非国有资本加快高速公路建设的理论探索》，《长安大学学报（社会科学版）》2007年第1期。

[32] 参见中华人民共和国审计署办公厅：《18 个省市收费公路建设运营管理情况审计调查结果》[EB/OL]，中华人民共和国审计署审计结果公告2008年第2号，2008-2-27。

[33] 石佑启：《私有财产权公法保护研究—宪法与行政法学的视角》，北京大学出版社2007年版，第159页。

[34] [美]路易斯．亨金，阿尔伯特．J．罗森塔尔：《宪政与权利》，郑戈，赵晓力，强世功译，生活．新知．读书三联书店1997年版，第157页。

[35]石佑启：《征收、征用与私有财产权保护》，《法商研究》2004年第3期。

[36] 皮纯协：《行政程序法比较研究》，中国人民大学出版社2000年版，第272页。

[37] 吴浩：《国外行政立法的公众参与制度》，中国法制出版社2008年版，第38页。

[38] 叶俊荣：《面对行政程序法—转型台湾的程序建制》，元照出版公司2002年版，第410页。

[39] 李震山：《行政法导论（修订六版）》，三民书局2005年版，第263页。

[40] 周佑勇：《裁量基准的正当性问题研究》，《中国法学》2007年第6期。

[41]参见应松年：《社会管理创新要求加强行政决策程序建设》，《中国法学》2012年第2期。

刘启川，东南大学法学院博士研究生。

来源：《政治与法律》2013年第7期，刊登时编辑把题目改为《论我国收费公路存续的公法正当性》。