摘要:  当下我国交通警察权能事项过于庞杂，严重影响甚至侵蚀其他行政权能，不利于法治政府建设，因而，应对交通警察权能格局予以法治化改革。以交通警察权蕴含的价值与功能预设系统指导其权能改革是较为科学的路径。经深入分析发现：传统交通警察权秩序价值的正当性面临挑战；现代交通警察权人权属性的应用有其局限性；当前交通秩序行为是交通警察权的秉性亦为道路通行权的实现方式。因此，应确立以交通秩序为主兼顾人权的“新秩序观”。“新秩序观”具有三重寓意：在宏观上，可以实现交通秩序中心化与权力分配体系化，在整体上回答权能改革的基本方向；在中观上，可以推动交通警察任务规范结构变革，获取权能改革的制度保障；在微观上，可以验证和纠偏当前交通警察权能范围，实现权能的分流与归位。

关键词:  交通警察；警察权；权力配置；新秩序观

与西方发达国家相比，我国道路交通警察涉足了交通违法行为、交通事故之外的诸多领域，[①]并且出现不同行政部门实施同一权能的现象。[②]可以说，交通警察权能事项庞杂的现况，直接造成公安交通管理部门与其他部门职权交织、错乱，严重影响我国行政权能的有效发挥。从根本上来说，问题的症结在于当前交通警察权力格局并未充分考虑其权能性质与内在价值，进而影响了权能设置的科学性。值得庆幸的是，2015年2月中央审议通过的《关于全面深化公安改革若干重大问题的框架意见》意识到了该问题，并明确要求“建立符合公安机关性质任务的公安机关管理体制，建立体现人民警察职业特点、有别于其他公务员的人民警察管理制度”。遗憾的是，我国学术界尤其是公法学界尚未对此展开深入研究，[③]现有理论成果无法为交通警察权力配置改革提供有效指引。为此，我们初步认为，交通警察权能事项改革应首先确立一种规律性认识，以统制权能事项改革的关涉法律规范与制度实践。换言之，穿透交通警察相关规则的表象，挖掘蕴含的价值与功能预设，重新审视交通警察权能事项的配置，以此实现交通警察权能改革的系统展开。

一、交通警察权承载价值之省思

纵观世界各国道路交通法律规范，我们可以发现，秩序与人权是交通警察权承载的基本价值；对交通秩序与人权属性的不同关注直接影响了交通警察任务，进而决定了其权能事项。这在以时间为脉络的制度演进中表现的更为明显。因此，以下主要从传统交通警察权秩序价值与现代交通警察权人权属性两个面相，深度反思交通警察权承载价值存在的问题。

（一）传统交通警察权秩序价值及其问题

传统意义上警察权是强权与秩序代名词。以直接维持社会之安宁秩序，防止或减少公共危害为目的。[④]警察权等同于行政权的态势，为警察国时期基本特征，并且此阶段警察权的功能在于维持秩序，甚至可以说，警察权是秩序的化身。换言之，为了达成一定秩序，自由与人权只能退居其后，同时，为秩序让道也是自由、人权等价值的义务。即便有时冠以“人民福利”之名，但其干预行政特色，也与“人民福利”是背道而驰的。囿于传统自由法治国相关制度构建未能及时跟进，权力制衡的乏力，尤其是权利救济管道不畅或不足等，致使自由人权保障多为宣教式的口号，人权保障未能落到实处。

在上述警察国与自由法治国背景下，警察秩序价值影响并决定了交通警察任务的布设。这在新中国建立之初的交通警察法制中可见一斑。1951年《城市路上交通管理暂行规则》第1条规定：“为统一全国城市路上交通管理，维护交通秩序，保障安全起见，特制定本规则。”1955年《城市交通规则》第1条规定：“为加强城市交通管理，便利交通运输，维护交通安全，以适应国家经济建设的需要，制定本规则。”在改革开放之后，交通警察权价值的秩序定位也一度影响我国交通警察法制。譬如，1988年《道路交通管理条例》第1条规定：“为了加强道路交通管理，维护交通秩序，保障交通安全和畅通，以适应社会主义现代化建设的需要，制定本条例。”由此观之，交通警察权基本上以维护交通秩序为价值依归。然而，奉交通秩序价值为圭臬的正当性面临如下挑战。

其一，不难想象，过渡关注秩序至上，必定会出现这一景象：警察权可以延伸至社会生活的方方面面，不仅及于社会危害之防止，而且亦可强力涉入民众私权领域。在此情形下，位于警察权之下的交通警察权，也基本上承继这一逻辑，交通警察权不会局限于单纯地消极秩序维护，而是常借秩序需要之名，并有侵犯民众权利之虞。譬如，如果缺乏有效规制，交通警察完全可以交通违法行为或交通事故调查取证的名义，或者恣意采取交通管制，或者滥用醉驾抽血检验措施，等等。坦诚的讲，片面地追求秩序，必然会导致为了秩序而侵犯人权，甚至完全无视人权。不可否认，“文明社会的生存，不可能没有某种武力因素”，[⑤]同样，交通秩序的实现也必不可少地为交通警察配备一定强制力。片面秩序的追求，一定程度上意味着强力装备的应用，与此同时，一定个体权利的总量也在一定数量的消减。

其二，从另一个角度来看，过度强调秩序将导致交通警察权的膨胀，尤其是在进行权力配置之时，将过多的事项纳入交通警察管理的范畴，必定会造成其他行政机关权能范围的缩小。这与现代行政发展的基本趋势严重不符。随着社会的发展与分工的精细化，民众对专业化与专门性的要求越来越高，国家的功能不能仅限于消极的秩序维护或者积极强权干预，而是应当与社会需求与社会发展相契合，行政国随之出现。行政国的重要特征在于能有效的回应社会分工和专业化的需要，并设置相应的机关或组织加以管理或者提供服务。如同英国学者W.Friedmann氏所言及的现代国家的五种功能。[⑥]事实上，这是现代国家的基本任务，也是民众对国家的大致期待。上述期待如何在行政国予以分解并细化，是现代行政法需要面对的问题。无疑，传统交通警察权亦应随之变革。倘若不考虑交通警察秉性与行政部门特性，而将交通警察涉入诸多领域，很显然，这与行政国之精神相违背。

（二）现代交通警察权人权属性应用及其局限

1．人权保障功能的应用：从虚妄到凸显

可见，传统警察权下交通警察无法有效因应现代社会发展的需要，过度强调秩序的价值取向，与现代行政法的发展趋势格格不入。如同前文所述，在自由法治国的前期，虽然开始关注人权，但是，法治国的理念未被充分认同并得以践行，交通警察的干预行政色彩依旧浓郁，更多的是以人权福利之名继续以往的秩序行为，并无多大改进。

然而，自由主义倡导的自由法治国，在其后期，相关对抗国家权力的制度架构逐步完善。也正是自由法治国得以昌兴之时，20世纪的社会法治国正悄然兴起。基于生存照顾与提供福利的价值，社会法治国已与自由法治国倡导的“不干涉”出现一定的分歧，形成社会治理的两种不同进路。不过，究其本质而言，两种进路的逻辑基点是一致的，都是在不同情势下人权保障的努力。事实上，现代各国包括我国，价值的诉求基本上兼具着自由法治国与社会法治国的双重性格。[⑦]

那么，交通警察是否也遵循着自由法治国与社会法治国有关诉诸人权保障的努力？从根本上来讲，警察权乃至一切行政权的根源在于人权，也是人权的维护使其获得行为的正当性。因此，交通警察对人权保障的重视程度非但不应低于秩序，甚至可以说，交通警察的行政活动是人权主导下的秩序行为。

当前人权保障业已成为政府倾力为之的目标，尤其在2004年《宪法》修正案中明确了国家尊重与保障人权。人权保障的规范也见之于交通警察法制规范，并将人权保障予以明确化。譬如，《警察法》第2条规定：“人民警察的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。”《道路交通安全法》第1条规定：“为了维护道路交通秩序，预防和减少交通事故，保护人身安全，保护公民、法人和其他组织的财产安全及其他合法权益，提高通行效率，制定本法。”除《道路交通安全法》在交通警察任务的规范结构中加以明确外，与之相关的其他规范，[⑧]都在规范设定的宗旨中明确了人权保障的价值取向。

尽管《道路交通安全法》第1条有关“保护公民、法人和其他组织的财产安全及其他合法权益”直接关乎人权保障的价值内容，位列于该条“维护道路交通秩序，预防和减少交通事故”关涉秩序、安全等价值之后，但至少把人权保障已经纳入考量交通警察执法效果的标准之列。一定程度可以获致相应的社会效果和政治效果：“说明人权之保障为目的，职权之行使为手段，如此可收正本清源之效，亦可间接提升警察人员对国民主权之认识，在潜移默化中，提高其民主警察形象，及执法品质”。[⑨]具体而言，一方面可以促使交警在活动之时除了秩序维护之外，恪记保障人权是与维护秩序、安全等同位阶的任务，并不可只关注秩序与安全，而无视人权；另一方面，之所以在交通警察任务或者道路交通规范设置宗旨之时，将人权价值放置于秩序、安全、效率其后，一个重要考虑在于，秩序、安全、效率的终极价值在于实现人权。此时人权并不一定指单个人或者一小部分人的权益，也涵盖更广泛意义上公共利益。

2．人权保障属性应用的局限性

（1）辨识标准与区分技术的付之阙如

在交通警察活动领域，尤其是法治国与社会国的双重品格统制下，交通警察权能运作效果的主要考量因素在于秩序与人权，而无需顾及国度的不同与历史的差异。尽管普通民众对交通警察权也存在矛盾的期望，[⑩]并往往以此期待评判法律制度抑或行政活动的优劣，但是，并不能以此成为裁量的基准。民众的这种判别标准不足以成为可以接受的辨识标准，是因为其朴素性与主观性过强，缺乏让人信服的客观理据。同时，囿于人权的抽象性与模糊性，交通警察权被冠以的人权保障价值，常常因交通秩序维护之必要而被虚置化，从而造成这一现象的出现：“维护治安是政府用以限制人权最常见理由，以保障人权为目的，也缺乏手段应受目的制约之合比例性考量，导致目的与手段错置之不良现象”。[11]

不仅归因于此，客观的来说，交通警察权人权属性乏力的重要原因在于，当前尚缺乏对人权保护与秩序维护的清晰区分技术，完全区分两者界限的标准很难获致。对此，台湾学者李震山先生有着精辟的论述：“人权保障与治安维护本不易清除划分，此处之所以将人权保障单独列为警察任务之一种，除着眼于警察工作特质与人权有密切关系外，旨在凸显警察应时刻有主权在民之观念，摒弃作之君、作之亲、作之师的传统牧民观念，以人权为重为主的警察任务，方有其生命可言。”[12]

问题是，交通警察任务的规范结构中列明的人权保障要求，是否如同李震山先生所言，其要义在于人权保障理念的宣示与引导作用？倘若如此，即便在实定法中加以明确，遇有人权与秩序冲突之时，如前所述，人权总是让位于秩序，由此造成民众对交警的认识局限于秩序警察，其信服力也将大打折扣。更为甚者，交通警察权之人权保障属性的意义和价值，将沦为交通秩序价值的附属品，并且，由其主导的统摄秩序价值的期待也将难以成行。

（2）秩序优位于人权的法治风险

前已述及，《道路交通安全法》第1条明确了交通警察任务，在该规范结构中，人权保障相关内容置于秩序维护相关内容之后。这或许是立法者不经意的行为，然而处于总则统领地位的交通警察任务的设定，直接影响了该法其他条款及其细化规则内容的结构设计。

譬如，我国《道路交通安全法》第70条第1款规定：“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的，应当标明位置。乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助。”依照该条规定的先后序位来看，“保护现场”之秩序规范，是先于“抢救受伤人员”的人权保障规范。尽管上述条文中明确遇到“人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员”，然而，囿于“保护现场”留存证据的秩序要求，实践中容易出现两种极端的情形：要么肇事者死板的维持秩序而放任受伤人员伤情恶化，要么积极的救治受伤人员因疏漏保持证据而面临一定的罚责。在此情势下，无疑，交通警察权的行使一般会遵循《道路交通安全法》第70条设定规则的指引，优先关注因“保护现场”留存的证据。[13]

对此，《道路交通事故处理程序规定》第21条以更为详尽的内容确认了这一规则。第21条规定：“交通警察到达事故现场后，应当立即进行下列工作：（一）划定警戒区域，在安全距离位置放置发光或者反光锥筒和警告标志，确定专人负责现场交通指挥和疏导，维护良好道路通行秩序。因道路交通事故导致交通中断或者现场处置、勘查需要采取封闭道路等交通管制措施的，还应当在事故现场来车方向提前组织分流，放置绕行提示标志，避免发生交通堵塞；（二）组织抢救受伤人员……”。

试想，倘若寄希望于交通警察维护秩序之时，又能毫无缺漏的保障着人权——至少不存在侵犯人权之情形，既考验着交警的执法技艺水平，又是一种巨大的挑战。在法理上，这是对交通警察执法效果的过度苛求，不具有期待可能性。就其后果而言，如若处置不当，要么面临着无视人权的诟病，要么遭受越权或滥权的指责。按照公共选择理论，假设的交通警察这一“经济人”，会首选程序规定的次序处理相应交通事件，而非只“组织抢救受伤人员”无暇“划定警戒区域”，否则将面临行政违法的苛责。

可见，交通警察评判交通事故关涉当事人双方的价值天平，更多的偏向于秩序而非人权。一个显然的结果是，交通警察执行道路交通规范之时侧重于现场证据的秩序行为，某种意义上在纵容着对人权的损害。尽管，在侵害发生后，法律规范为漠视受伤人员的肇事者设定了民事或者刑事罚则，但是这些内容都改变不了交通警察在处置交通事故之时所彰显的偏重交通秩序的价值取向。

二、交通警察权价值定位：“新秩序观”之提倡

随之而来的问题是，我国当前交通警察权之人权保障属性应用的局限性，亦即现有规定所隐含的交通警察权偏重于秩序的价值取向，会不会引发交通警察权倒退至“警察国”时代的质疑？是否与宪法倡导的尊重与保障人权的精神相悖？如果答案是否定的，那么，人权保障功能偏低处境的正当性理据何在？上述法治风险应当如何规避？笔者以为，这需要从交通警察权的秉性与人权的实现方式着手论析。

应当明确，即便在自由法治国、社会法治国的场域内，警察权的秉性并不能因为情势的不同而作相应调适。其不同于一般的国家行政权，这是因为警察权较于其他行政权具有补充性。“警察系以维持客观的事实上之秩序为目的之国家机关，与警察不得主动地介入有关形成及维持市民相互间之私法关系之纷争完全相同者，警察亦不应积极地支援、推进特定的行政机关之政策。”[14]这种补充性还表现为警察权的临时性，“在保护私权所需之特别职权，有身份之确认、管束、及扣押，但很清楚的是，各该措施皆仅具临时保全性质。”[15]此外，警察权与行政权的重要不同在于，警察权的强权性与侵益性，远胜于一般的行政权，因此对警察权的运行应课加较一般行政权更为苛刻的条件。位于警察权之下的交通警察权更应如此，应严格的限定在查处交通违法行为、处置交通事故等维护交通秩序上。

尤其是，刻下的中国已经进入一个风险社会，而现代道路交通领域是风险的高发区。具体而言，城市交通风险的增大，无非来源于这些问题，也是交警亟待解决的问题：现代城市空间的有限性，人口、车辆急剧增长性，交通事故尤其是重大交通事故的惨烈性与处置及时性要求，驾驶工具的危险性，通行效率与安全的过高期待性，等等。特别是威胁健康与安全的交通事件即使并不变为现实也会消耗成本。[16]而这些都需要交警予以事先应对，并有效化解。其路径无外乎围绕秩序的构建、整合或维护。在此情形下，如果单向度关注道路通行者权利所涉的自由、民主与财产，而无涉交通秩序或给予少量关注，那么现代交通秩序将矛盾重重、混乱不堪。事实上，道路交通安全风险的消解需要尽快重整秩序，在此过程中可能伴随着一定程度人权的消减，但其目的是为了整个交通秩序与安全的实现。至于减损的人权，完全可以通过事后救济的方式予以弥补，此举正是行政法之比例原则的要义所在。因此，从功能主义的视角而言，相较于交通警察权之人权属性，交通警察权秩序价值的权重应适度偏重。

那么，如果交通警察的重心在于维护交通秩序而非关注人权，现代交通警察权是否会导致一种极端：为了交通秩序漠视人权甚至践踏人权？应当看到的是，秩序与人权并非完全割裂。在自由法治国与社会法治国双重视阈内，秩序是富含人权的秩序，秩序与人权的水乳相融关系，已经基本获得共识。“从最抽象的意义上讲，秩序是事物在时间、空间或逻辑联系上相对固定的结构。对于社会生活而言，秩序总是意味着在社会中存在着某种程度的关系的稳定性、进程的连续性、行为的规则性以及财产和心理的安全性等因素。”[17]但若国家存在是以追求人民幸福、保障人民权利为目的，必先以国家能存在及社会秩序能维持为前提，因此，安全秩序目的与追求人民幸福的目的，就成两个相互关联，彼此影响之主轴。[18]

当然，单纯从法理上讲，人权与秩序冲突之时，秩序应让位于人权，毕竟，一切国家型构包括维持国家机器运转的秩序，皆源自于人权。诚如有学者所言：“治安任务必须在保护人权之前提下进行，而人权之保障与人民福祉的追求才是目的，治安应仅是手段。”[19] 并且，以此“手段”外化的道路交通规范所一贯秉承的秩序、安全等价值，内含着人权保障的意蕴。应当承认，交通秩序并不必然与人权保障是相悖的，干预行政也并不是品质不良的行政活动。在整合社会秩序方面干预行政是必不可少的，且中国转型时期社会秩序可能更需要干预行政来整合不稳定的秩序。[20]很大程度上，交通警察对交通秩序干预行为，是为了个体权益或者公共利益的维护。以前文述及的《道路交通事故处理程序规定》第21条为例，无疑，该条具有鲜明的秩序价值取向，但是，这并不表明交通警察在处置事故时，按照上述规范明定的顺序依次完成后，才进行下一个环节，而是这些环节基本上是同步进行的。况且，先于考虑现场秩序，如划定警戒区域、实施交通管制、防止警示标志等，一方面是为了防止二次事故，另一方面为他人通行提供必要的警示，避免交通事故的发生。在本质上，都是为了权利保障与公共利益，并不能因此而过分的苛责交警“只有秩序而无人权”。

需要继续追问，如何才能避免“只有秩序而无人权”的法治风险呢？现代国家配置交通警察权之秩序权能，多是在民主的情形下以“传送带”立法的模式展开，即便是行政立法，也是汲取参与、听证等民主要素的基础上进行，并配备相应的审核、备案、废除等程序。譬如，2014年6月深圳市交警部门向深圳市人大常委会提请修订《深圳经济特区道路交通安全违法行为处罚条例》、《深圳经济特区道路交通安全管理条例》，向社会公开征求意见建议，取得了良好的社会效果。[21] 尽管上述条例中增加了新的罚则，但其目的在于通过维护交通秩序，以更好保障人权与更广泛的公共利益。申言之，现代交通警察维护交通秩序的行为，是富含人权要素的秩序行为。

或许有学者会提出，在社会法治国之福利行政与给付行政的背景下，交通警察权亦应当作出相应的回应，至少应增量人权保障要素。对此，笔者并不苟同。

原因有三：其一，如若赋予交通警察权给付行政的权能，不难想象，交通警察权极有可能又回归到传统警察国时代，其危害前文已做阐述，在此不再赘述；其二，给付行政的角色完全可以由其他行政机关代行或者担任，在行政分工精细化的今天，已不存在障碍，警察内部分工日益明晰化与独立化，上海交巡警分立的成功实践便是明证；[22]其三，即使交通警察在执法实践中，遇有突发事件或者紧急情况，而不属于其职权范围内的事项，并在请求其他机关可以解决的情形下，交通警察亦不应完全介入并代行其他机关职权。并不是说交通警察对此完全坐视不管、置若罔闻，而是应通知相关部门，并在必要的情况下提供协助，当然，这种协助应为法律规范限定的范围内。因此，福利行政的发展趋势不应成为变更或者革新交通警察任务的因由。

综上所述，当前交通警察权力的价值应当定位为以交通秩序为主兼顾人权，我们暂且将其称之为交通警察权“新秩序观”。“新秩序观”最大的优势是厘清了当前交通警察权蕴含的价值、功能预设及其序位。换言之，“新秩序观”的基本诉求是交通警察致力于交通秩序与交通安全的维护，其他的皆为其辅助事项。更进一步，在自由法治国与社会法治国双重品格的推动下，交通警察职权范围内——道路交通秩序与交通安全，不应是往常普遍存在的被申请行为或消极被动不作为，更多的应是主动履行其秩序维持功能。如主动指挥交通、主动处置交通违法行为。而对于人权保障的辅助义务，惟有来自其他机关或者民众的申请方得以实施。当然，对于突发事件，尤其是民众生命面临重大威胁，来不及寻求他机关救济，否则将导致严重损害之时，交通警察有主动介入的必要。

三、“新秩序观”对交通警察权力配置之寓意

交通警察权力配置与权能改革“牵一发而动全身”，而确立的交通警察权“新秩序观”可有效处理“一发”与“全身”的关系，能够在三个维度上获致交通警察权力配置的全方位改革，实现交通警察权能改革联动效应的良态化。具体而言，在宏观上，实现交通秩序中心化与权力分配体系化，从整体上回答权能改革的基本方向；在中观上，推动交通警察任务规范结构变革，以获取权能改革的制度保障；在微观上，验证与纠偏当前交通警察权能范围，实现权能的分流与归位。

（一）宏观影响：交通秩序中心化与权力分配体系化

首先，交通警察关注的重心将集中于交通秩序，并以维护交通秩序作为其根本职责。由此实现该警种设置的初衷：藉由维护交通秩序实现人权保障。易言之，在交通秩序的维护中，实现民众最为基本的道路通行权。值得一提的是，日本对交通警察权的价值定位更为苛刻：不直接关注人权保障，或宣示交通秩序与人权的关系，而是单纯规定交通警察权的价值在于交通秩序。日本《道路交通法》第1条规定：“本法律系以防止道路上之危险，谋求其他道路之安全与顺畅，及有助于防止起因于道路交通之障害为目的。”[23]但并不能由此否认日本交通警察秩序的维护并无人权保障的元素。我国学者李步云先生更是在其新著中，直呼警察秩序维护价值唯一性：“警察权力的行使只能以维护社会公共秩序为必要，除此之外，警察权力不应该干涉。”[24]在理论上，我们不难得出交通警察之于交通秩序的维护必然会承继一般警察之于秩序的方式，采取介入的双重标准：危害防止的急迫性与需要强制力的经常性。[25]不限于此，依循“新秩序观”，基于积极主动维护交通秩序的必要，现代交通警察权能范围及于潜在的、推测性的交通危险。因此，新秩序观之下，交通警察兼具消极维护交通秩序与积极维持交通秩序的双重功能。进一步来说，交通警察权能改革的进行，应以围绕交通秩序中心化为主轴。

其次，交通警察权“新秩序观”更好的厘清交通警察部门与其他部门之间的关系，尤其是交通警察部门与交通行政管理部门之间的关系。依据当前交通警察执法内容来看，大致可分为干预行政行为与给付行政行为。在“新秩序观”之交通秩序中心化的导引下，交通警察权的实现必然多选择干预行政的方式，而以给付行政之于道路通行者，并不被“新秩序观”所青睐。在此情形下，完全可以将给付行政部分交由其他部门尤其是交通行政管理部门。由此观之，交通警察权“新秩序观”在发挥区分行政主体之间关系作用的同时，很大程度上实现了交通领域关涉问题研究的体系化。一定程度上可以避免“所关注之交通个别或类型案件之处理，若不能掌握全盘体系，自无法掌握问题之根源与治本之解决方案，公权力对交通法律问题所采之措施，屡有捉襟见肘、脚病医脚之现象，就不足为奇”。[26]在此，应当指出当前学者作出的论断——“应当以维护秩序的最低需要为标准调整警察权力的范围，以自由价值的满足为出发点控制警察权”[27]——并未深入的关注警察权秉性，而一味的强调警察权之自由价值等人权保障功能，必然会侵蚀其他行政权的应有疆域，不利于权能配置的体系化与科学化。

此外，“新秩序观”的统摄力也及于警察权内部权能的分配。维护交通秩序的角色定位决定了交通警察不同于其他警种。在警察权内部权能配置之时，应保持交通警察的独立性，应当尤为关注交警与巡警之间的关系。笔者较为赞同将两者予以区分，具体应当借鉴前文述及的上海经验，将两者分开并纳入不同管理系统之中。退一步讲，如果将两者合二为一，则其权能将被放大，随之而来的隐患是，极有可能出现市民法治国家初期类似的场景：警察以“促进人民福利”配合“危害防止”的秩序任务，任意扩大了危害范围，致使警察权介入许多行政工作领域。[28]对此，“新秩序观”关于交通秩序为主的价值定位，直接凸显了其特有的功能疆界，使得交警与巡警分立具有理论上的可行性。因而，将交通警察与巡逻警察分离并置于不同的职权范围内，是“新秩序观”的基本诉求之一，也是现代行政发展的基本要求。

（二）中观反思：交通警察任务规范结构变革

无疑，交通警察权“新秩序观”的有效践行需要法制的配套安排。由于“新秩序观”与交通警察任务总则性规范有内在的契合性和一致性，因此，需要反思当前我国交通警察任务规范结构，是否与以交通秩序为主兼顾人权的“新秩序观”达成内在一致。吊诡的是，《道路交通安全法》在警察任务的总则性规定[29]中明确了保障人权与维护秩序的内容，但是并不能解读出与“新秩序观”如出一辙的价值取向。在理论上，设计警察任务的总则性规定的初衷可能有两种：第一，从内容上来看，很显然警察任务透射的价值并无优劣之分，应当予以平等保护；第二，警察任务所涉价值之间是因果关系，也就是说，秩序的维护是为了人权的保障，人权是秩序的目的。

应当承认，不论采信何种解释，交通警察任务规范结构设计的致命缺点是，执法者在法律规定不明确或者缺少规定时，不能有效权衡采取何种方式行使权力。尤其是在我国当前执法人员素质普遍不高的情形下，交通警察任务规范基本上是形同虚设，和一般宣示意义的口号无异。

那么，在当前文本无法找到切实可行的解释方案之时，可否采取退而求其次的进路，亦即在《道路交通安全法》的下位规范中，能否找到化解上述困境的出路。经过下位规范的文本查证，[30]可以发现，要么是没有规定，要么只规定秩序价值，要么延续上位法模式而罗列秩序与人权等价值，由此看来，在我国，关涉交通警察权的所有规范并未为秩序与人权之间关系的辨别提供指引。

交通警察权“新秩序观”，可以为化解这一难题提供思路。“新秩序观”倡导的交通秩序为主兼顾人权的理念，是交通警察特质与人权表达方式交融的结果，也是对交通警察权运作规律的总结。申言之，从排列的次序来看，人权位列秩序之后，警察权运行之时应依序权衡保护的轻重，一般而言，秩序应被先行考量，人权则位于次要地位。只不过，人权是在例外情形下予以优先对待。也正是例外情形的存在，方可足以抗辩自由法治主义者和社会法治主义者过分的苛责与诟病。

法评判之实质要义都归于其正当性思量，其实现路径在于通过不断的纠错与批判以推进法制的完善。[31]藉由前文法理的深层次论析，不难发现，很有必要将上述思路予以制度化。对此，我国台湾地区立法者过早的意识到该问题，并在法律制度中加以明确。例如，我国台湾地区《警察法施行细则》第2条[32]规定：“本法第2条之警察任务，区分如左：一、依法维持公共秩序，保护社会安全，防止一切危害为警察之主要任务；依法促进人民福利为警察之辅助任务”。我们完全可以以此为镜鉴，为修订相关规范提供指引。

鉴于《道路交通安全法》对其他交通安全法律规范的统摄性，如果冒然对其修订，尤其是关乎总纲性交通警察任务的变更，难免会影响法之稳定性，加之修法的成本较为庞大。最为重要的是，倘若以权力机关修法的方式，明文宣示人权与秩序的先后次序，必定会有接踵而来的非议，将遭受一定的政治风险。因此，直接修订《道路交通安全法》第1条并非明智之举。对此，可以参照我国台湾地区的做法，考虑在行政法规中予以细化。具体而言，可以在《道路安全法实施条例》中明确：“维护道路交通秩序，预防和减少交通事故，提高通行效率为交通警察的主要任务。保护人身安全，保护公民、法人和其他组织的财产安全及其他合法权益为交通警察的辅助义务”。

（三）微观省察：权能分流与归位

依《道路交通安全法》及其相关规范观之，交通警察权的权能范围主要涵盖：交通管理政策规范研究与拟定、车辆登记、驾驶证申领（发证、换证、补证）、机动车驾驶人考试、交通安全教育、交通事故与交通违法查处中相关权能（行政调解权、行政强制权、行政调查权、行政处罚权等）、交通肇事罪与危险驾驶罪的立案侦查、交通信号灯设置、停车场设置与管理、参与道路交通设施或建设的规划、组织指导道路交通安全科研工作等。

很显然，在微观上考察“新秩序观”如何作用于上述交通警察权能，应按照交通警察权“新秩序观”的基本诉求，验证与纠偏刻下交通警察权的权能范围。具体而言，应从两个层面展开：符合交通警察权“新秩序观”的现有权能予以保留；不符合交通警察权“新秩序观”的予以分流与归位。

1．应保留的部分权能事项及其限度

无疑，交通警察承继的传统警察一般权力，如交通安全规范草案提请权以及规章或规范性文件的制定权、交警调解权、交警调查权、交警处罚权、交警强制权、交警管制权、交通肇事罪与危险驾驶罪立案件侦查等仍由其行使。这是因为，交通安全规范的草案提请以及制定规章或规范性文件的权力，这是一般行政主体（当然要具有一定的行政级别）所普遍具有的权力，交通警察所在部门具有该项权能自不待言；至于交警调查权、交警处罚权、交警强制权、交警管制权、交通肇事罪与危险驾驶罪立案件侦查等依托强制力为后盾的权能，正是交通警察权承载价值之“交通秩序为主”的必然要求，亦为交通警察权的当然权能；交警调解权并不以强制力的后盾保障为必要条件，倡导自愿合意合法处理争议，富含人权保障要素，但是实践中调解不成的多以处罚或者强制作为案件终结方式，以修复道路通行者之间应有的交通秩序，因而交警调解权正是“新秩序观”交通秩序为主人权保障为辅的典型体现。

另外，应当明确，交通警察以上述保留权能事项参与其他行政主体活动之时，其活动方式仅限于行政协助，并多限于职务协助。而对于职务协助之外的情形，诸如在道路规划、交通设施规划过程中交通警察提供其职权范围内智识资源，从形式上来看，这并不与交通警察权“交通秩序为主”的诉求相符，但是，行政协助行为反而是交通警察权之“兼顾人权”的外在表征。最为主要的理由在于，此举并不会对交通警察带来负担，也不影响其核心权能的发挥。依现况而言，道路交通事务之给付行政部分，大都由公路主管机关依据公路法及相关法规掌理之，包括交通工程及设施规划、设计养护等事宜，甚至停车场规划及管理、道路使用规划、道路管理调查、规划、建议及协助规划等，应交由公路主管机关掌理。因为，此部分之工作与危害防止之性质相去甚远。又不需对人民直接使用强制力，不应将之交由危害防止为主要任务之警察执行，一则避免国家行政权警察化，再者，使警察得以戮力于交通事务中具危害处理急迫性的事务上。[33]因此，交通警察的协助行为不应视为其权能事项。

2．应分流或归位的权能事项及其解释

车辆登记、机动车驾驶人考试、驾驶证申领（发证、换证、补证）、组织指导道路交通安全科研工作、交通安全教育、停车场设置管理事宜、交通信号灯设置等七项内容，是否也应继续由交通警察行使相应权能？下面结合“新秩序观”予以详细分析。

（1）车辆登记与机动车驾驶人考试

车辆登记与机动车驾驶人考试是交通警察对车辆与民众是否具备上路条件的审核，也是对道路管理对象——车辆与人——基础性条件的管理。车辆登记与驾驶证审核发放，皆属于“自由恢复”性质的行政许可，其中，机动车驾驶人考试是获得驾驶证资格前置性的条件。按照“新秩序观”之“交通秩序为主”的一般诉求来看，车辆登记与机动车驾驶人考试既不符合危害防止的急迫性，也不具备使用强制力的必要性。因而，可以将此事项从交通警察权的权限中剔除，交由交通行政管理部门予以负责。对此，可能有人会提出，由交通警察负责车辆登记与机动车驾驶人考试，可以从源头上车辆和通行人员予以全面管制，更利于交通秩序的维护。笔者以为，这与现代行政精细化的分工不符，也与“脱警化”的世界潮流不符。事实上，由交通行政部门负责车辆登记与机动车驾驶人考试更为合适。作为管理交通的交通行政部门，具有接管车辆登记与机动车驾驶人考试的先天优势和条件。交通行政部门作为驾校的主管机关[34]，加上全国各地逐步健全交通行政许可制度[35]，如果将车辆登记与机动车驾驶人考试，纳为交通行政部门的权限范围，显然比公安机关交通管理部门更为合适。

（2）驾驶证申领

是不是驾驶证申领（发证、换证、补证）也应当一并交由交通行政机关管理？笔者以为，应与车辆登记与机动车驾驶人考试区别对待。这是因为驾驶证在现代社会具有特殊意义与价值，它与民众的身份信息紧密相连，在实践中，一定程度上可以与身份证件或护照等同使用。按照现有规定来看，办理身份证件或护照规定了严格条件，并且办理机关都隶属于公安机关。[36]因此，与身份证件和护照有同质性的驾驶证也应当由公安机关办理。

不仅缘于此，驾驶证人身属性的认证，与交通警察权“新秩序观”之交通秩序为主，在逻辑上是自洽的，都是为了建构或稳固交通参与者共同体的秩序规则，因此，驾驶证申领（发证、换证、补证）不应从交通警察权之中分流出去，具体仍可由其继续办理。

（3）道路交通安全科研、交通安全教育、停车场设置与管理、交通信号灯设置

对于组织指导道路交通安全科研、交通安全教育、停车场设置与管理以及交通信号灯设置等四则事项，一般来说属于给付行政的内容，并不符合“新秩序观”对交通秩序的优先保障诉求，同时皆不具备危害防止的急迫性，以及诉诸强制力的必要性，因此，可以将上述四项内容从交通警察权能中分离出来。

具体说来，①道路交通安全科研任务可以参照《道路交通安全法》有关机动车的安全技术检验的规定，将其实行社会化，交由社会机构予以完成，比如科研院校。②至于交通安全教育，尽管可分为制裁性质的强制性交通安全教育与非强制性的交通安全教育，但是将该事项交由交通行政管理部门实施，是不存在问题的。果如是，加之车辆登记、机动车驾驶人考试、驾驶培训学校一并纳入交通主管部门的辖制范围，更便于交通管理的系统化与科学化。③针对停车场设置或管理主体在较多情形下为公安机关交通管理部门的状况，同时，鉴于实践中也多有城市管理部门或交通行政部门设置与管理停车场，很有必要将相关事务工作交由城市管理部门或交通行政部门，公安交管部门只负责行政协助便可。④对于交通信号灯而言，《道路交通安全法》及其相关规范并未明示交通信号灯的设置机关。吊诡的是，同为交通信号的交通信号灯、交通标志、交通标线却予以区别对待，置于不同机关的管制之下：交通标志、交通标线是由交通行政机关设置与管理的；[37]交通信号灯是由公安交通部门负责设置与管理。[38]对此，笔者以为，可以参照交通标志、交通标线，将交通信号灯的设置权一同由交通行政部门。

与此同时，需要明确，交通信号灯的管理权仍由公安交通管理部门享有。这是因为，与交通标志、交通标线性质不同，交通信号灯具有灵活性和动态性，可以经由信号灯对交通秩序加以动态管理，基本上与交通警察的指挥类似。藉此交通警察可以根据交通路况实际需要对交通信号灯予以即时调整，实现对交通秩序与安全的延伸指挥。质言之，交通信号灯基本上可以视为交通警察维护交通秩序的重要形式。当然，交通信号灯的管理权归于交通警察，也与“新秩序观”之交通秩序中心化的理念相符。

（4）例外情形下交通信号灯、交通标志、交通标线的设置

需要特别说明的是，“新秩序观”更应在道路交通面临突发事件之时有所体现。应当赋予交通警察设置交通信号灯、交通标志、交通标线的即时权力，以尽快的恢复交通秩序。譬如，日本《道路交通法》第4条作了明确规定：“都道府县公安委员会认有防止道路危险及其他谋求交通安全与顺畅，或防止交通公害及其他道路交通障害之必要时，依政令之规定，得设置、管理道路交通号志或标志等，实施交通整理，禁止行人或车辆等通行，及实施其他道路交通上之规制。”道路交通秩序或因人为事故或因自然灾害出现混乱失序之时，赋予交通警察设置与管理交通信号灯、交通标志、交通标线的即时权力，其意义自不待言。当然，该即时权力具有法理上的正当性。对于突发事件只是表现为突发性的的一般事态，警察为有效处置而采取的一些缺少法律授权的措施，甚至可能是和法律规定不符的措施，但却具有良好的效益，该措施并不见得不容于法治社会，也不应轻易地否定其合法性，其正当性更多地可以从紧急避险理论中获得。[39]当然，为防止该项权能的恣意，应以法律规范明定具体适用要件为宜。

注释:

*本文系2011年度国家社会科学基金重大项目“现代城市交通发展的制度平台与法律保障机制研究”（项目编号：11&ZD160）、2015年度司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目“道路交通警察权力配置的法治路径”（项目编号：15SFB3013）、2015年度江苏省法学会课题“我国交通警察权要素研究”（项目编号：SFH2015C02）的阶段性研究成果。

[①] 经查证相关法律规范发现，我国交通警察权能其他事项包括：车辆登记、机动车驾驶人考试、驾驶证申领（发证、换证、补证）、指导道路交通安全科研工作、交通安全教育、停车场设置与管理、交通信号灯设置。

[②] 以停车场设置、管理为例。目前地方性规范对于停车场设置、管理等相关事宜并未予以统一规定，并且，现有规范对这一问题的规定较为混乱。依据《天津市停车管理办法》第5条、《福州市停车场管理办法》第3条、《兰州市机动车停车场规划建设和管理暂行办法》第4条可知：公安交通管理部门要么负责停车场管理，要么作为主管机关决定所有事务，要么只负责停车场设置。

[③] 李震山先生意识到这一问题，然而只是简单地做了主观推测，并未深层次解读当前制度设计的根由。参见李震山：《道路交通安全行政法制之建构与问题举隅》，《台湾本土法学杂志》第63期。

[④] 参见余秀豪：《警察学大纲》，商务印书馆1946年版，第3、13页。

[⑤] [英]伯特兰•罗素：《权力论》，吴友三译，商务印书馆1991年版，第189页。

[⑥] 英国学者W.Friedmann氏主张，一个现代国家其政府应具有秩序维持者、社会服务者、企业经营者、经济统制者、仲裁者等五种机能。参见施启扬：《民法总则》，自刊本1996年版，第403页。

[⑦] 熊樟林：《行政处罚上的空白要件及其补充规则》，《法学研究》2012年第6期。

[⑧] 参见《道路交通安全违法行为处理程序规定》第1条、《道路交通事故处理程序规定》第1条。

[⑨] 李震山：《警察任务论》，登文书局1998年版，第18-19页。

[⑩] 今天的社会大众是用双重标准在要求警察：期望他们一方面人性化，再方面又能非人性化。参见李湧清，徐昀：《警察行政与刑事司法的经济分析》，五南图书出版股份有限公司2002年版，第142页。

[11] 李震山：《警察任务论》，登文书局1998年版，第24页。

[12] 李震山：《警察任务论》，登文书局1998年版，第17页。

[13] 参见《道路交通安全法》第73条。

[14] 梁添盛：《整建我国警察权限法制之研究》，国立政治大学1999年博士学位论文，第96页。

[15] Scholler：《德国警察与秩序法原理》，李震山译，登文书局1995年版，第79页。

[16] 参见Baruch Fischhoff, Stephen R.Watson,Chris Hope：《界定风险》，载金自宁编译：《风险规制与行政法》，法律出版社2012年版，第7页。

[17] 张文显主编：《法理学（第三版）》，法律出版社2007年版，第335页。

[18] 李震山：《警察任务法论》，登文书局1998年版，第33页。

[19] 李震山：《对提升警察办案能力之期待》，《民间司法改革研讨会论文集》2001年自刊本，第3页。

[20] 章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第6页。

[21] 参见深圳市公安局：《交警拟对交通违法处罚条例和交通安全管理条例进行修改》，http://www.szga.gov.cn/JWXW/JTDT/201407/t20140710_69227.htm，2015-6-17。

[22] 参见《关于提请审议废止<关于本市试行交通警察和巡察警察在道路上统一执法的决定>的说明》，《上海市人民代表大会常务委员会公报》2005年第2号。

[23] 本文涉及的日本《道路交通法》条文的引用，皆来自于李宪人：《警察官放除交通危险权限之研究》，中央警察大学警察政策研究所2013年博士学位论文（附录）。

[24] 李步云，李先波：《警察执法与人权保护》，湖南大学出版社2013年版，第42页。

[25] 参见高文英：《我国社会转型时期的警察权配置问题研究》，群众出版社2012年版，第284页。

[26] 李震山：《道路交通安全行政法制之建构与问题举隅》，《台湾本土法学杂志》2004年第63期。

[27] 高文英：《我国社会转型时期的警察权配置问题研究》，群众出版社2012年版，第76页。

[28] 参见高文英：《我国社会转型时期的警察权配置问题研究》，群众出版社2012年版，第127页。

[29] 参见《道路交通安全法》第1条。

[30] 主要查询了《道路交通安全法》的下位规范：《道路交通安全法实施条例》、《道路交通安全违法行为处理程序规定》、《道路交通事故处理程序规定》、《交通警察道路执勤执法工作规范》、《公路巡逻民警队警务工作规范》等规范。

[31] 刘启川：《行政强制执行时间限制与拒绝给付禁止之制度解析》，《现代法学》2013年第3期。

[32] 需要说明的是，2000年11月22日我国台湾地区内政部修正的《警察法施行细则》较之以往规定重要不同之处在于，对警察任务区分的内容设定删除了“前项第二款之辅助任务，指协助一般行政机关，推行一般行政而言，其协助并应以遇有障碍，非警察协助不足以排除，或因障碍而有妨害安宁秩序时为限。”由此看来，警察机关辅助行为不仅限于行政协助，也应包括职权外对其他民众人权保障的辅助作用。

[33] 李震山：《道路交通安全行政法制之建构与问题举隅》，《台湾本土法学杂志》2004年第63期。

[34] 参见《道路交通安全法》第20条。

[35] 江苏省交通运输厅官网：《关于成立江苏省交通运输厅行政许可受理事务中心的通知》，http://www.moc.gov.cn/st2010/jiangsu/js_tongzhigg/tzgg_qita/201305/t20130530_1419791.html，2016年3月20日访问。

[36] 参见《普通护照和出入境通行证签发管理办法》第2条、《居民身份证法》第6条。

[37] 参见《关于研究道路交通管理分工和地方交通公安机构干警评授警衔问题的会议纪要》、《公路法》 第54条、《浙江省公路交通标志标线管理办法》第2条。

[38] 当前法律规范中并没有交通信号灯设置的明确依据，相关标准如《道路交通信号灯设置与安装规范》（GB14886-2006）和《道路交通信号灯》（GB14887-2011）也只是明确了公安交通管理部门作为标准的提议和起草机关，然而，实践中交通信号灯基本上是由公安交通管理部门设置的。

[39] 余凌云：《警察行政强制的理论与实践》，中国人民公安大学出版社2003年版，第254页。

作者简介：刘启川，东南大学法学院讲师，法学博士。

文章来源：《政治与法律》2016年第5期。