一
上世纪七十年代末，伴随着改革开放的年代的开始，我国法学界曾经有过一场关于法治与人治问题的大辩论1，为“文革”后社会主义法制的重建奠定了基础。到了九十年代后期，关于以法治国、依法治国、法治、社会主义法制国家和法治国家的讨论进入另一个高峰，1999年的修宪，把“实行依法治国，建设社会主义法治国家”的庄严承诺写进了宪法，可算是中华法制史和宪政史上的重要里程碑。近年来，我国法理学界对法治的概念和理论的研究渐臻成熟，多部高素质的专著相继面世2，其中对西方关于法治问题的研究也有不少介绍。但是，本文准备评介的《法治：历史、政治与理论》一书3，似乎仍未进入我国法学界的视野。
本书在2004 年由英国剑桥大学出版社出版，作者是特玛纳哈（Brian Z. Tamanaha），他是美国圣约翰大学(St John’s University)法学院的讲座教授，也是著名学刊Law and Society Review的副编辑。他在理论法学方面的造诣很深，其著作屡获奖项，除本书外，他的学术专著包括Understanding Law in Micronesia: An Interpretive Approach to Transplanted Law (1993); Realistic Socio-legal Theory: Pragmatism and a Social Theory of Law (1997);及A General Jurisprudence of Law and Society (2001)。关于法治问题的本书是他最新的著作。
本书的篇幅不太长，全书不到二百页，共六万多英文字。全书分为引言和十一章，正如作者本人指出（页5），头几章乃关于历史，中间几章涉及政治较多，最后几章则侧重于理论，但全书整体来说是以历史进程为主干的。以下首先顺序介绍各章中的主要观点，尤其是笔者认为是较值得留意的洞见；然后谈笔者的读后感。
二
在引言里，作者指出，在当今世界，几乎全世界——包括不同政体和意识形态的国家——都一致认为“法治”是好事，这种对于法治的广泛支持和共识是史无前例的，“没有任何其他政治理念曾经得到过这样的全球性的认同”（页3）。究竟法治是什么一回事？它的含义是什么？它和民主、人权以至具体的社会和经济安排有怎样的关系？它的成就和局限如何？有些西方学者关于法治在当代社会的衰落的分析是否正确？这些都是本书探讨的课题。由此我们可以预见，本书的内容应该是丰富和引人入胜的。
第一章探讨法治在西方文明的古典时代的渊源，先谈古希腊，然后是古罗马。关于古希腊，作者的分析是，“法作为对民主的制约”与“民主立法”这两个思想的张力已经存在，正如在西方日后的历史中一样。他指出，在古雅典，古老的法——如梭伦（Solon）的立法——享有崇高的地位，被认为是反映那个超越的秩序的，不容易被修改；因此，“人民的主权”是从属于“法律的主权”的。作者认为柏拉图和亚里士多德都关注到民主所可能导致的“大多数人的暴政”，因此他们重视作为那永恒不变甚至是神圣的秩序的一部分的法律，虽然柏拉图认为法治（相对于哲学家王之治）只是次佳的国家治理模式。
关于古罗马对西方法治传统的影响，作者认为其既有积极的一面，也有消极的一面。积极的是西塞罗（Cicero）的法律论，他指出官员受制于法律，所以社会是由法律而非官员统治的；国王之治有别于一个自由的社群在法律下之治；实在法应符合自然法和社群的公益。消极的方面则包括“王法”(Lex Regia) 和《民法大全》里的一些观点。前者说明罗马从共和演化为帝国时，人民授予皇帝绝对的权力去维持国家秩序。《民法大全》里有这样的思想：君王之意愿便是法律，君王不受法律的拘束。
罗马法传统因为日耳曼人攻陷罗马帝国和“黑暗时代”的来临而中断数百年。作者指出，西方文明中延绵不断至今的法治传统乃起源自中世纪而非希腊罗马的古典文明（页7，15）。在第二章，作者把中世纪法治传统的形成的因素归纳为三个。第一是国王与教皇、国家与教会在权力和管辖权上的角力；教会发展出教会法，神学家阿奎那(Aquinas)提出神圣法和自然法均高于人间法的理论。作者特别指出，中世纪时国王在加冕就职典礼中一般会宣誓依法行使其职权，而在基督教和日耳曼传统影响下，这个“法”被理解为不但是实在法，也包括神圣法、自然法和习惯法。第二，日耳曼部落有这样的传统，就是君王受习惯法的约束，必须履行其在封建制度下的义务和契约。第三是1215年英王约翰被贵族所逼而签署的《大宪章》所树立的典范，就是法律可用于限制君主的权力并同时保障人民的权利。
在第二章里，作者提出的其中一点洞见是，在中世纪，法的至上地位的重要支撑是，人们相信神圣法和自然法的超越性以至习惯法的神圣不可侵犯；但是，到了近代，当人们不再相信这些类型的法的神圣地位时，当代表着立法者的意志的实在法变成了法的唯一或主要渊源时，“法高于统治者”的法治传统如何能维持下去确是一个难题。“当政府成为了法律的终极来源时，它如何——或甚至能否——受到法律的拘束，这是一个历久犹新的问题。”（页28）
第三章的题目是自由主义，作者认为，我们当代的法治必须以自由主义为背景来理解，虽然在西方历史里，某种意义的法治曾存在于非自由主义的社会，如古典文明和中世纪文明。作者在本章讨论的主要问题是，既然法律限制着每个个人的自由，自由主义为什么可以说，在法治下个人仍是自由的。作者指出，这个问题可从四方面回答。第一是用“政治自由”或自治的概念，就是卢梭所说的，只要管治人民的法律是由人民自己订立的，那么人民在法律下还是自由的。第二是用“法律下的自由”(legal liberty)这个概念，就是政府依法办事，法律的运作有可预见性，就如孟德斯鸠所说，自由就是可以做法律容许或没有禁止的任何事。第三是用公民自由、人权或个人自主等“个人自由”(personal liberty)的概念，就是说法律是保障人权的。第四是用“自由的制度性保障”的概念，就是说法律确立了分权制衡，所以自由便得到保障。
作者指出，在这四种自由之间可能存在一定程度的矛盾或张力；在某一个社会里，这四种自由也不一定同时存在。例如，有些社会只有“法律下的自由”而无“政治自由”（民主）或“个人自由”（但反过来说，这两者均不能在无“法律下的自由”的情况下存在），而“个人自由”和“政治自由”之间，或者说自由与平等之间，也可能有某种程度的冲突。
在第四章，作者评介了他认为对塑造现代西方法治传统的贡献最大的三部经典著作，就是洛克的《政府论（下篇）》、孟德斯鸠的《论法的精神》和美国立宪者所著的《联邦党人文集》。他指出，在洛克的社会契约论中，法律占有重要的位置，法律的统治和暴政是对立的，由预先公布的、稳定的法律来管治与专制者任意行使其权力也是对立的。洛克已经提到立法权和行政权的区分，孟德斯鸠则进一步发展了关于自由和分权制衡、司法独立的学说。《联邦党人文集》把自由主义和法治等基本理念进一步制度化，提出了关于如何规范民主以保障个人自由的三个重要构想：代议式的民主（有别于古希腊的直接民主）、横向的和纵向的分权模式（即立法、行政与司法的三权分立和在联邦政府与州政府之间分权的联邦制）、和对立法的司法审查（违宪审查）制度。“成文宪法、民主选举、明订的个人权利、分权与对立法的司法审查，现在已被公认为自由主义和法治的要件。”（页55）在这里，作者的一点洞见是，在现代，宪法取代了古典文明时代和中世纪的古法、自然法、神圣法和习惯法，成为了对主权者的权力构成法律约束的主要依据（页56）。
在本章末，作者讨论到英国作为法治的形成的一个个案和法治的社会条件等问题。他指出，英伦普通法原来（被认为）是被“发现”而非被“创造”的，就是说法院在判案时是在宣示（从传统习惯而来的）法律而非立法，普通法甚至曾经一度被认为是高于和约束主权者的立法权的。到了十九世纪，法的概念已经历了重大改变，法变成了主权者的意志的产物，根据国会主权论，得到人民授权的国会享有至高无上的立法权。作者特别指出，英国的法治的关键是人们的信念、习惯、舆论和看法，英国人始终相信，政府的权力是应该受到法律约束的。读到这里，我想起了我国法理学界近年来关于“法律信仰”问题的讨论4。
在介绍英国这个个案后，作者讨论到法律职业共同体对法治的重要性。他认为法治很大程度上取决于法官和律师等法律执业者的态度和取向，就是他们是否有对法律的忠诚。“法律执业者处于法治的核心地带。… 没有这个群体对于与法律相关的价值的效忠，法治是很难运作的。”（页59）这又使我想起当代中国的法官和律师的职业状况。
在第五章和第六章，作者分别谈及“保守主义者”(conservatives)和“激进的左派”(radical left)对于法治在现代西方社会的演变——尤其是当社会从自由放任式的资本主义过度到社会福利国家的时候——的分析和评价。第五章介绍的是戴雪(A.V. Dicey)和哈耶克的观点。在十九世纪末，戴雪表达了对于法治的衰退的担忧，他有感于行政权的膨胀和有些行政机构行使立法权甚至司法权，受法律和法院的制约的程度减低。哈耶克强调法治之法的普遍性、平等性和明确性，他批评（在社会主义思潮影响下的）“实质平等”和“分配上的正义”等概念，认为它们有违法治的原则和精神。
第六章讨论的包括法律现实主义、批判法学、昂格尔(R.M. Unger)、德沃金(Ronald Dworkin)、诺内特(Philippe Nonet)和塞尔兹尼克(Philip Selznick)5的观点。作者特别指出，如果真的如法律现实主义和批判法学所说的，法院的判决结果并非由本已存在的法律规范所决定，而是取决于与法官个人有关的主观因素（如其价值信念、政治取向、阶级利益、个人偏见等），那么法治就无从实现，它只能沦为人治。他认为在当前的西方法学界，就这个问题的争论的高潮已过，主流观点已经形成，就是一方面承认法律规范不可能在所有案件中都完全决定判决的结果，但是，法治所要求的一般的可预见性还是存在的，因为法律共同体的成员都受同一法律传统所熏陶，他们能分辨出对于某法律规范的哪些解释是可以被这个共同体的成员接受的，哪些解释是难以被接受的。
在第七章和第八章，作者分别介绍和分析了关于法治的“形式性”(formal)理论（即关于“形式法治”的理论）和“实质性”(substantive)理论（即关于“实质法治”的理论）。他把形式性的理论归纳为三种，它们处于不同层次，较高层次相对于较低层次提出额外的要求。第一是“以法治国”(rule by law)，就是政府以法律作为其统治工具，法律是为政权而服务的，而非用来限制国家权力。作者认为这是最低程度的形式法治，并说“有些中国法学学者宣称中国政府倾向于这样去理解法治”（页92）。第二是“形式法治”(formal legality)，这是哈耶克及拉兹(Joseph Raz)等人的法治观，也就是富勒(Lon Fuller)提出的关于法的“内在道德”的八项原则。作者认为这是当代西方学界主流的形式性法治理论，它强调的是法律作为预先公布的、具有普遍性和客观性的规则对人们的行为的指引作用和在运作上的可预见性，使人民有法可依，可计划其生活，不会无所适从。第三是“民主的法治”，也就是包含上述的“政治自由”的法治，就像哈贝马斯所说的，在人们不再相信自然法的今天，民主的立法程序成了法的正当性的唯一依据。
作者指出，无论是“形式法治”还是“民主的法治”，都与法治中的“法”是否“良法”并无直接关系，民主不保证制定出来的法一定是良法，形式法治更能与专制统治共存，它没有以自然法、习惯法或道德原则来对统治者的立法的内容进行实质性的规范。但是，对于法治（形式法治）因福利国家的兴起而衰落的讲法，作者却不以为然。他认为只要国家的强制权力的行使（例如在刑法或征收私有财产等领域）仍然受到形式法治的规范，福利国家的发展对法治并不构成威胁；虽然在福利国家里，某些行政部门享有较大的裁量权，但它们仍受法律的约束，它们的运作也具有可预见性。
至于关于法治的实质性理论，作者也把它们分为三种，它们均认为，真正的法治不但应满足上述形式性理论的要求，而且应满足以下的关于法律的实质内容的要求。这三种理论也可分为不同层次，较高层次的理论相对于较低层次提出额外的要求。第一种理论要求的是个人权利的保障，例子是德沃金的权利论（作者在这里特别讨论到美国最高法院的违宪审查权是否抵触民主（多数决）原则的问题）。第二种理论加上正义或人的尊严的价值理念，如德国的《基本法》开宗明义地宣布，人的尊严不容侵犯，予以尊重和保障乃所有国家机关之义务。第三种理论再加上社会福利的要求，例子是国际法学家协会(International Commission of Jurists)在1959年的德里会议上发表的关于法治的含义的《德里宣言》(Declaration of Delhi)。
作者在第九章提出了他自己对法治的观点。他指出，虽然关于法治问题众说纷纭，但是可以从漫长的西方法治传统中提炼出三条主线。第一是政府的权力必须受到法律的限制；这可以分为两方面。首先，政府官员和人民一样受到法律的约束。其次，立法权本身也应受到限制。在中世纪，这种限制主要来自习惯法和自然法；到了现代，宪法里的人权条款扮演着同样的角色。在实践层次，作者指出，“作为对政府的限制的这种法治概念的成功落实，关键在于人民和官员心中是否相信法治应发挥这种限制政府的功能”（页119）。
至于法治传统的第二条主线，就是上面谈到的“形式法治”，强调法律作为一套规则在运作上的可预见性。作者指出，形式法治有利于经济发展，但它并不排除法律在内容上不符公义的可能性。正如上面提到，作者认为福利国家与形式法治可以相容。另一方面，作者指出形式法治并非万能，它也有其局限，例如在某些情况下，调解可能是比严格地执行法律规则更为有效的解决纷争的办法。作者谈到的第三条主线是“要法治而非人治”。这里要求的是法官的大公无私，毫无保留地效忠于法律，以及司法独立。“法治而非人治”的前提是法律的客观性，法官不能主观地任意解释法律；法治要求法官有很高的智慧和判断能力。
在第十章，作者从国内法的层次跳到国际法的层次，他沿着上述的三条主线探讨国际上的法治问题。第一，各国政府是否遵守国际法？他认为在当代世界，大部分国家在大部分的情况下都是按国际法的规范行事的，尤其是在经济事务的领域；即使某些国家作出了被认为是违反国际法的行为，它们还是会提出一些法律的论据来辩称它们没有违反国际法。第二，形式法治在国际层次如何？作者认为，虽然当今国际法已相当发达，但在有些方面仍有改进的空间，例如须减少不同规范体系之间可能存在的矛盾，或增加国际司法在运作上的透明度。第三，“法治而非人治”能否在国际法层次实现？作者指出，国际法的“执业者”来自不同法系和法律文化，国际司法机关的成员有政治任命的成分，这些因素不利于法治所要求的客观性。作者最后强调，国际上的法治能否成功，很大程度上取决于国际法的正当性和重要性是否在全球范围内被广泛接受，而并非被认为是只代表西方世界的利益和观点。
第十一章在全书之末，作者对法治是否可算是一种“与人类有关的有普遍意义之善”(universal human good)进行反思。他提到英国左派历史学家汤逊（E.P. Thompson）的观点，汤氏认为在英国历史中发展出来的法治是“具有普遍意义的一项文明成果”，“法治对权力加以有效的制约，替公民抵御权力的过分侵扰，因此我觉得可以毫无保留地说法治是一种与人类有关之善(unqualified human good)”（转引自本书页137）。本书作者同意，如果把法治理解为对政府的制约（即上述第一条主线）的话，那么它的确是一种“与人类有关的有普遍意义之善”。但是，如果把法治理解为“形式法治”（即上述第二条主线），那么“它是一种非常有价值之善，却不一定是一种与人类有关的有普遍意义之善”（页139），因为形式法治强调的是规则之治，而在人类社会生活的某些领域，一味要求硬性地适用规则不一定是解决所有问题的良方。
在本书的结尾一页，作者尝试回答这个问题：法治理想如何才能付诸实施？他认为关键是“在社会中广泛存在的关于对法治——包括它的三个上述含义——的忠诚的看法”（页141）。在这里我把全书最后几句翻译如下：“法治传统的形成历时数世纪。在这段历史中，法治的不可或缺的要素是，政府官员和人民群众都接受了法治的价值和正当性，并逐渐习以为常。环顾当今世界，我们可以看到，在不少原来没有法治传统的社会，上述的情况（即官员和人民对法治的接受）正开始出现。希望便在于此。”（页141）
三
本书由浅入深地介绍了法治在西方的来龙去脉，又对当代的法治论作出有条有理的系统分析，并提出一些作者独到的观点，实在是不可多得的佳作。在当代西方，理论法学的著作汗牛充栋，琳琅满目，包罗万有，但是以类似本书的方法来处理法治问题的书，难得一见。我认为本书对于我国的读者的价值甚至可能大于它在西方的价值，因为我国正处于法治国家的建设的“初级阶段”，相对于当代西方国家的比较成熟的法治，我国的法治还在相对落后的水平，我们需要的是从基本的观念出发，从基本的事情做起。相对于一些深奥的、甚至是钻牛角尖的法理学或宪法学的理论，我们更需要的是像本书这样的基础的、务实的关于法治的历史和理论的研究，在这种层次的研究正是中国法学理论界对中国法治的建设所能作出的一点贡献。因此，我期待着本书的中译本的面世，更期待着关于本书所带出的问题的进一步讨论和研究。
本书书名为《法治：历史、政治与理论》，它谈的其实只限于西方的法治，作者并没有从比较法学的角度探讨西方文明以外的各大文明的法治传统（或是否有法治传统），这是本书的一个局限。本书的另一个不足之处，是作者偏重于英美的法治传统，相对忽略欧洲大陆的法治理念在近现代的发展，尤其是德国的“法治国家”(Rechtsstaat)理念的演化。如果作者能另辟一章处理这个方面，本书定必生色不少。十九世纪以来，德国的法治国家论独树一帜，与英国的法治论分庭抗礼，并驾齐驱。在英国，虽然法治传统在中世纪已经形成，但对于“法治”(rule of law)这个词语和概念的学术阐述，到了1885年才见于戴雪所著的《英宪精义》(Introduction to the Study of the Law of the Constitution)。戴雪的法治论可说是他对于英国实存的宪法和法律制度和实践的理论浓缩。和英国的这种法治论不同，德国的法治国家论较为学术化，其思想渊源乃是康德的政法思想，例如康德认为国家是人们依据法权律则组成的一个联合体6，所以德国人很早便把“法”(Recht)和“国家”(Staat)两者结合一起来思考，并首创出“法治国家”这个用语;法国后来的Etat de Droit的词语和概念，就是从德文的Rechtsstaat翻译过来的。
早在十八世纪末，德国哲学家普拉西杜斯(J.W. Placidus,又名J.W. Petersen)已经首次使用“法治国家”一词7。自由主义法学家魏克尔(Carl Theodor Welcker)在1812年的一本著作里也用了“法治国家”这个词语，他指出，国家发展的三个阶段是从专制到神权再到法治，法治国家所实施的是理性法8。到了十九世纪末，德国的法治国家论渐臻成熟，其代表人物是迈尔(Otto Mayer)。迈尔对法国行政法有深入的研究，他的法治国家论强调国家须依法行政，一切国家机关的行为必须有明确的法律依据，立法机关应制定法律去规范行政机关的活动，行政机关的行为的合法性应受行政法院的审查，法院和法官必须独立，依法审判9。由此可见，迈尔的法治国家论的主要关注是行政滥权的问题，这点对当代中国有特别的意义。迈尔又指出，法治国家的本质在于国家和人民的关系乃是以法的方式来界定的10。
德国在第一次世界大战后，帝国解体，魏玛共和国成立。虽然和德意志帝国1871年的宪法不一样，魏玛宪法对人权作出了明确和详尽的规定，但在法学理论界，法律实证主义和强调“形式法治”的法治国家论仍占主导地位，例如凯尔森(Hans Kelsen)便认为，国家和法律这两个概念本身便是唇齿相依、等量齐观的11，每个国家都有自己的法秩序，也就是一个法治国家，每一项国家行为都是法律行为12。在这里见不到法律作为高于国家的、对国家构成外在限制的规范的观念。虽然凯尔森对形式意义的法治国家和实质意义的法治国家这两个概念作出了区分，但他只重视前者13。在同一时期，另一位著名德国法学家施米特（施密特）(Carl Schmitt)最初同样偏重形式意义的法治国家，如国家的行为必须有法律依据和可预见性、对行政行为的司法审查权、司法独立等14。施米特早期的法治国家思想也包含人权保障的成分，但是，随着纳粹主义的兴起，施米特的思想迅速转向。他和其他受纳粹思想影响的法学界人物一样，摒弃了传统的（即十九世纪以来在德国发展的）形式意义的法治国家理念，转而支持他们所谓的实质意义的法治国家理念，就是体现纳粹主义的“精神”的、实现“民族正义”的、尊崇“元首（希特勒）的意志”的“实质意义”的法治国家15，也就是施米特所说的“国家社会主义法治国家”16。就是这样，整个德国法制沦为纳粹狂魔的血腥统治的工具。
德国在第二次世界大战战败后，痛定思痛，法学界对先前的法学理论——尤其是法治国家论——沉痛地、深切地反思。在这方面最负盛名和最具代表性的法学家是拉德布鲁赫(Gustav Radbruch)17。拉氏原来是法律实证主义者，信奉价值相对主义，大战后转向自然法思想，大力宣扬“正义”和“超法律之法”等理念。他认为在纳粹统治时期德国成了一个“非法治国家”(Unrechtsstaat)，战后德国法治国家的重建应以“追求正义”为指导原则。他大声疾呼：“几十年来为德国法学家公认占主导的法律实证主义观和其主张的‘法律就是法律’，在以法律表现出的不公正面前失去抵抗力，黯然神伤。这些学说的追随者被迫承认这些非公正的法律为法。法学必须重新思考几千年来古代、基督教中世纪和启蒙时代的全部智慧结晶，即存在一个作为法律的高高在上的法，一个自然法、上帝法、理性法，质言之，超法律之法。”18
德国战后从事法治国家理论重建的另一位著名学者是谢伊勒(Ulrich Scheuner)19。谢氏提倡一种有实质意义的法治国家理念（但当然不是当年纳粹主义者所谓的实质意义的法治国家），并把传统的形式意义的法治国家的标准（如政府权力的行使必须有明确的法律依据，立法、行政与司法三权分立，行政行为可受独立的法院的司法审查等）融合于其中（而不像纳粹主义者那样对此予以排斥）。在他那里，法治国家的实质意义包括法律“由人民所出”20，通过民主程序而制定，并体现个人自由、人际平等、正义等实质性的价值。谢氏又提出一个发人深省的观点，就是德国的法治国家应建基于对若干欧洲传统法律文化的价值信念的承认之上21，如承认人性尊严、法律至上、分权制衡、司法独立等。
由此可见，德国法治国家论走过了一条迂回曲折的道路，累积了丰富的经验，吸取过沉痛的历史教训，最后开辟出一个新天地。如上所述，1949年的德国《基本法》在第一条第一款便宣布，人的尊严不容侵犯，予以尊重和保障乃所有国家机关之义务。第二款进一步说，德国人民承认，所有社会以至世界和平与正义之基础，乃是不可剥夺与不可转让之人权。《基本法》“将法治国连同民主、社会、共和和联邦列为基本法五大原则，并将民主、社会原则与法治国原则结合在一起，创立了所谓的‘民主的、社会的法治国’新模式”22。不少德国学者认为，虽然德国宪法(即《基本法》)对人权或基本权利作出了规定，但这“并不意味着基本权利是国家宪法赋予的，它先于国家和宪法存在于每一个人类共同体中，国家和宪法的作用只是表现为对它进行确认和具体化”23。《基本法》又设立了宪法法院，从此以后，德国的违宪审查制度为战后不少新兴国家（包括二十世纪八十、九十年代以来的新兴民主国家）树立了一个典范。
这便带我们进入另一个问题，就是法治与宪政的关系究竟如何？虽然《法治：历史、政治与理论》一书探讨了法治与民主、法治与人权等关系，但它没有正面论述法治与宪政的关系，这也可算是本书的美中不足之处。美国学者麦基文(Charles Howard McIlwain)认为，宪政的精髓在于政府权力受到法律的限制；宪政的反面则是专制主义和权力的任意行使24。如果这样理解宪政，它便近于特玛纳哈所说的法治传统的第一条主线。笔者自己对宪政或立宪主义的理解是25，宪政的宗旨在于保障人权和维护人性尊严，而由于历史证明，政治权力的滥用是人权受到侵犯的最常见原因，所以宪政对政治权力设限，方法是在法制上遵从法治和司法独立原则，在政制上遵从权力分立原则。如果这样理解宪政，那么它便近于特玛纳哈所谓的法治的实质性理论。
我认为上述德国的历史经验有助于我们区分法治和宪政这两个概念。德国十九世纪后期渐臻成熟的法治国家论——所谓形式意义的法治国家论——所关注和追求的是法治，而第二次大战以后实质意义的法治国家论所关注和追求的其实是宪政；宪政可理解为法治的进一步发展和深化。在十八世纪末和十九世纪初，德国早期的法治国家论者都是自由主义者，“他们的法治国在根本上是一种自由法治国，也即实质法治国”26，他们热衷于宪法的制定，通过宪法来保障公民基本权利，并建立议会以分享和限制君主原来的绝对权力27。但是，1848年至1849年的德国资产阶级革命失败后，“德国法治国走上了一条形式化的道路。… 严酷的现实迫使许多学者日渐放弃了理想化的自由法治国方案，采取了与现实政治相妥协的方式：扬其法律形式，抑其自由实质。”28因此，在十九世纪的下半，法治国家论者强调的只是依法行政和行政法院对行政行为的司法审查，而非宪法对人权的保障或议会制度下的分权制衡。1871年，德国正式统一，当时制定的宪法“将公民的基本权付之阙如”29，法学家却仍然相信德国可以是一个法治国家。
如上所述，德国在二次大战后建立了新的宪政秩序，拉德布鲁赫提出“超法律之法”这个具有自然法色彩的理念，谢伊勒的实质意义的法治国家概念包含了人性尊严、自由、平等、正义、民主等道德价值，不少法学家认为宪法所确认的人权是先于宪法而存在的，《基本法》并建立了违宪审查制度。笔者认为，这样的实质意义的法治国家便是实行宪政的国家。虽然特玛纳哈没有作出这样的分析，但是笔者认为他提出的一个问题和他对这个问题的答案可以帮助我们明白什么是宪政。问题是，既然中世纪的法治传统乃建基于对于神圣法、自然法、习惯法的超越性或不可侵犯性的信念之上，那么，到了一切都“解咒”或“除魅”的现代，当法律不外是人间的立法者或统治者的意愿时，法为什么能维持其至高无上的地位，仍能高于统治者？特玛纳哈给我们的答案是，在现代，宪法——包括宪法中的人权条款——取代了那些中世纪的超越性法源，成为神圣不可侵犯的东西。
于是我们可以这样说：宪法至上的国度，便是宪政的国度；就是这样，法治（法律至上）与宪政便得以区分。但是，宪法为什么能占有这个至上的、神圣的位置呢？特玛纳哈的答案是，因为人民和官员都信仰它。我们不禁会追问：那么，人们为什么会对宪法如此虔诚？特玛纳哈没有处理这个问题。美国学者阿克曼(Bruce Ackerman)认为，宪法的至高无上的权威来自国家的全体人民，它是人民在昙花一现的制宪时刻所订立的，超越一般日常的政治和立法活动30。笔者自己的看法是，宪法的权威不但取决于它的制定过程，更取决于它的内容，就是其内容所体现的价值信念，是否正是该国人民所虔诚信奉的、甚至信奉为具有超越意义的。这个信仰的问题和这个国家的历史、传统、文化以至宗教有千丝万缕、密不可分的关系。
上面提到，战后著名德国法学家谢伊勒认为，在重建德国的法治国家理论时，应首先承认若干欧洲传统法律文化的价值信念。同样地，我相信我国在可见的未来进一步发展我们的法治和宪政时，不应忘记中华民族的传统文化和智慧，包括中华文化（尤其是儒家文化）中对于超越性和道德理性的理解。值得留意的是，近年来我国已经有一些学者开始循这样的进路思考中国的宪法和政治体制的未来。例如夏勇提问道：“宪法之上有没有法？”31并说：“我们要认真研究法之为法、宪法之为宪法的根据。这个根据，便是古人所说的‘道’。”32“宪法和宪政的道德根基”在于“蕴涵基本价值的根本法则”，“这样的法则 … 与其说要靠我们来制造或发明，不如说要靠我们来发现或叙述。这样的法则如何论证和阐发，表现着特定国家和文化的理论能力和哲学风格。 … 我们可以称之为‘客观法’、‘自然法’、‘最高法’、‘天法’，也可以称之为‘共识’、‘基本原则’、‘宪政观念’、‘道统’、‘天道’等”33。夏勇又尝试在中国传统的民本思想的基础上，引进现代权利和人权理论，从而建立“新民本说”。34
夏勇的新民本论试图融合传统儒家思想与现代自由主义，主张“彻底的民主主义”、“权利主义”和“伦理学的自由主义”35。与此相比较，康晓光和蒋庆的文化保守主义对自由主义则持更批判的态度。康晓光指出中国的“道统”就是儒家所提倡的“仁政”，也就是主张“以德服人”的“王道”政治（而非“以力服人”的“霸道”）；他认为一种“现代仁政理论”可成为当代中国的政治体制的“合法性”的理论基础36。蒋庆也提倡王道政治和仁政，“依王道政治，政治秩序不仅需要民意的合法性，还需要超越的合法性”37；“行王道者必效法天意施仁政利民生，政治权力始能合法，否则违背天之意志必会遭天谴”38。在最近引起广泛议论的“关于重建中国儒教的构想”39一文里，蒋庆甚至建议“将‘尧舜孔孟之道’作为国家的立国之本即国家的宪法原则写进宪法，… 把儒教的义理价值尊奉为中国占主导地位的统治思想，建立中国式的‘儒教宪政制度’，以解决中国政治权力百年来的‘合法性缺位’问题，为中国的国家政权奠定合法性的基础。”
上述三位学者的见解不尽相同，但他们都尝试回归中华文化，从这个博大精深的文明传统之中吸取精神资源，以回应中华文明正在追求复兴的这个大时代的挑战。他们的共同关注是政治和宪法体制的合法性（或正当性，即legitimacy）依据的问题。他们的洞见是，就最深层次的宪政原则来说，“世俗的合法性”40是不足恃的；宪政必须接受更高层次的合法性的检验，而关于这种更高层次的合法性的道理不在别处，而已经在多个世代以前，为我们的祖先所发现。
《法治：历史、政治与理论》是一本关于西方法治传统的著作，它所述说的是西方文明在法治和宪政上的经验。读这本书，我获得了一个意外的收获，就是它启发了我对中华文明的一些较深层次问题的思考，启发了我对当代以至未来的中国的法治和宪政的道德基础、文化基础、信仰基础和超越性的基础的思考。就让我们一起进行这方面的反思和探索吧。如上所述，德国在十九世纪首先致力于建立法治国家，它的宪政时代在二十世纪后半终于来临，一个新的法治和宪政的国家在战后废墟的瓦砾之中崛起。今天，中国人仍未能自豪地称法治国家已成功建立于神州大地。路漫漫其修远兮，吾将上下而求索。
1 参见《法治与人治问题讨论集》，北京：群众出版社，1981。
2 例如王人博、程燎原：《法治论》，山东人民出版社，1998年第2版；程燎原：《从法制到法治》，法律出版社，1999；卓泽渊：《法治国家论》，中国方正出版社，2001；程燎原、江山：《法治与政治权威》，清华大学出版社，2001；贺卫方：《具体法治》，法律出版社，2002；郑永流：《法治四章》，中国政法大学出版社，2002；高鸿钧等：《法治：理念与制度》，中国政法大学出版社，2002；梁治平编：《法治在中国》，中国政法大学出版社，2002；吴玉章：《法治的层次》，清华大学出版社，2002；高鸿钧：《现代法治的出路》，清华大学出版社，2003；夏勇：《法治源流》，社会科学文献出版社，2004。
3 Brian Z. Tamanaha, On the Rule of Law: History, Politics, Theory (Cambridge University Press, 2004)。本书的中译本现已出版。
4 参见谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社，1997；许章润等：《法律信仰：中国语境及其意义》，桂林：广西师范大学出版社，2003。
5 这两位学者合著有《转变中的法律与社会：迈向回应型法》(Law and Society in Transition: Toward Responsive Law)一书。
6 郑永流，同注2，页88。
7 同上注，页83。
8 同上注，页84－85。
9 同上注，页102－103；陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社，2001，页74－84。
10 陈新民，同上注，页81－82。
11 参见［德］G. 拉德布鲁赫著，王朴译：《法哲学》，法律出版社，2005，页183。
12 陈新民，同注9，页85－86；郑永流，同注2，页113。
13 陈新民，同上注，页85。
14 同上注，页87。
15 郑永流，同注2，页121－126；陈新民，同上注，页89－90。
16 郑永流，同上注，页122。
17 同上注，页130－132；陈新民，同注9，页90－92。
18 转引自郑永流，同注2，页131。
19 郑永流，同上注，页134；陈新民，同注9，页93－94。
20 陈新民，同上注，页93。
21 郑永流，同注2，页134；陈新民，同注9，页93。
22 郑永流，同上注，页140－141。
23 同上注，页141。
24 C.H. 麦基文著，翟小波译：《宪政古今》，贵州人民出版社，2004，页16；并可参见笔者对此书的书评：“西方宪政的历史轨迹”，邓正来编：《中国书评》第一辑，桂林：广西师范大学出版社，2005，页58，60。
25 陈弘毅：“论立宪主义”，载于氏著《法理学的世界》，中国政法大学出版社，2003，页108，119－120；陈弘毅：“2004年修宪与中国宪政前景”，《二十一世纪》（香港），第88期，2005年4月，页67。
26 郑永流，同注2，页95。
27 同上注，页96－100。
28 同上注，页101。
29 同上注，页107。
30 Bruce Ackerman, We the People, Volume 1: Foundations (Cambridge, Mass: Balknap Press, 1991)，孙力、张朝霞译：《我们人民：宪法的根基》，法律出版社，2004; 并可参见汪庆华：“宪法与人民——从布鲁斯·阿克曼《我们人民：奠基》谈起”，《政法论坛》，2005年第6期，页182。
31 夏勇：《宪政建设》，社会科学文献出版社，2004，页6。
32 同上注，页7。
33 同上注，页8－9。
34 夏勇：《朝夕问道》，上海三联书店，2004，页310；夏勇：《中国民权哲学》，北京：三联书店，2004，页12，50－55。
35 《中国民权哲学》，同上注，页54。
36 康晓光：《仁政：中国政治发展的第三条道路》，新加坡：八方文化创作室，2005，页xxviii – xxxiii，121－124，250－259。
37 蒋庆：《政治儒学》，北京：三联书店，2003，页204。
38 同上注，页207。
39 中国当代儒学网www.cccrx.com/2006-1/2006115174902.asp
40 蒋庆，同注37，页204－205。
