【摘要】住宅自由属于典型的自由权，虽然它也有些许受益权的功能，但并不能从中解读出国家帮助公民获得住宅的义务来。自由权的受益权功能理论产生于德国基本法的特定背景之下，并不符合我国宪法的基本权利理论。它混淆了权利与权利的条件，也没有我国宪法文本上的依据。

【关键词】住宅自由；基本权利；受益权功能

一、防御权-受益权功能理论的提出

基本权利的分类是基本权利理论上的重要问题之一。在法学上——犹如在其他社会科学上——类型化分析都是从感性认识走向理性认识的一个必要步骤。面对宪法规定的各个单项基本权利，选择适当的分类方法对其予以归类，归纳和总结各类别基本权利的共同特点，就能够在很大程度上加深人们对基本权利现象的认识。美国法学家格雷曾经说过，谁能够对法律进行完美的分类，谁就能获得关于法律的完美知识。[1]在基本权利分类上，自由权和社会权的二分法是传统上最重要的分类。它是从基本权利的内容入手进行的分类。因为基本权利体现了个人和国家之间的法律关系，是“个人对国家的要求”，[2]这种要求在内容上体现为两个方面，一是要求国家消极不作为，一是要求国家积极作为。对于前者宪法学理论称之为消极权利，主要是自由权，对于后者则称之为积极权利，主要是社会权。自由权体现了强烈的防御属性，要求国家不作为；社会权则体现了强烈的受益属性，要求国家积极作为。

自由权-社会权的二分法遇到的最大问题，就在于这种分类无法解释国家对于自由权的积极义务和国家对于社会权的消极义务。一方面，自由权的实现也需要国家的积极作为，例如自由权的实现需要国家提供司法审判义务，这是一种积极义务，如果国家不履行此种积极义务，则自由权无法实现。另一方面，社会权也有着防御国家的功能，例如受教育权也含有不受国家干涉而自由选择教育机构的内容，这是作为社会权的受教育权之防御属性的体现。[3]从这个意义上说，自由权-社会权的二分法出现了问题，一项基本权利可能同时既是自由权也是社会权，从而带来了分类上的困难，不利于人们对基本权利现象的认识。质言之，因为每项基本权利都具有综合性质，因此每项基本权利所针对的国家义务也具有符合性，有的是积极义务，有的是消极义务，杂乱无章，故此很难对国家义务进行体系化和类型化的处理。[4]

正是面对基本权利的综合性质带来的基本权利类型化上的难题，有学者提出了基本权利功能的理论，主张通过界定基本权利的功能来对基本权利的多重性质进行分层，从而在源头上避免因基本权利的多重性质而带来的其与国家义务对应关系上的多层次性。按照这种理论，各项基本权利体现为三种基本功能，即防御权功能、受益权功能和客观价值秩序功能，与各该功能相对应的则是国家所需承担的各项具体义务。[5]防御权功能是指基本权利具有的要求国家不予侵犯的功能，它针对的是国家消极不予侵犯的义务。受益权功能是指基本权利具有的要求国家积极作为从而享受利益的功能，它针对的是国家的给付义务。客观价值秩序功能是基本权利在具备“客观法”之后产生的功能，它针对的是国家保护义务。总体而言，这是“将每一项基本权利分解为几个层次的功能，每个层次的性质都是单一的，该项基本权利在各个层次上所针对的国家义务也是单一的”，“这样，国家义务就可以被类型化和条理化”。[6]

基本权利功能理论的提出，是我国宪法学在新世纪以来关于基本权利理论构建的重要进展，具有极为重要的学术意义。按照这个理论，社会权同时具有防御权功能，而自由权也同时具有受益权功能。不过，这个理论并非没有自己的问题，本文打算以住宅自由为例来对自由权的受益权功能进行较为细致的分析。之所以以住宅自由为例，是因为在对住宅自由进行解释时，这个理论的弱点暴露得最为充分。住宅自由本是典型的自由权，国家负有不干涉住宅自由的消极义务，这是宪法学界的通说。不过，基本权利的功能理论却硬要从住宅自由中推导出国家负有帮助公民获得住宅的积极义务，以此来证成“自由权的受益权功能”。实际上，与国家帮助公民获得住宅的义务相对应的是公民的适足住房权，与住宅自由本无规范上的任何关联，不能混为一谈。因此，在从住宅自由推导出国家负有帮助公民获得住宅义务的过程中，“自由权的受益权功能”这一理论建构扮演了一个非常重要但却是误导的角色。它将权利和权利的条件混为一谈，既没有我国宪法文本上的依据，也不符合我国宪法秉承的基本理论。

二、住宅自由与国家提供住房的义务

就基本权利属性上看，无论从住宅自由条款的文义、规范目的和它在基本权利体系中的位置而言，住宅自由在性质上都属于自由权。首先，从宪法的文义看，宪法第39条第一句规定“住宅不受侵犯”，第二句是对第一句的具体化，即“禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”。这两句所指向的对象都是消极性的，即防止国家对住宅自由的侵犯。其次，从历史解释的角度看，我国1975年宪法和1978年宪法都将住宅不受侵犯与人身自由予以同条规定，[7]这也显示出住宅自由具有与人身自由相似的属性，即自由权的属性。再次，从体系解释的角度看，现行宪法将住宅自由条款列入自由权的规范体系当中，住宅自由前承宪法第37条的人身自由、第38条的人格尊严，后接宪法第40条的通信自由和通信秘密，这显示了宪法对其自由权属性的基本判断。最后，我国宪法学理论将住宅自由列为广义的人身自由的一种，[8]它在性质上属于自由权，这是我国宪法学理论的通说。从基本权利理论上说，自由权的基本功能在于防御国家的干涉，它“体现的也都是个人权利防御国家侵害的功能”。[9]因此，对于住宅自由而言，国家主要承担消极不干涉的义务。

当然，从权利实现的角度来说，国家对于住宅自由并非只承担不干涉的消极义务，在很多情况下国家也负有一些积极义务。按照基本权利的功能理论，这些积极义务分为两种：一是国家保护义务，即国家保护公民的住宅自由免受第三人侵害的义务。例如我国《刑法》第245条和《治安管理处罚法》第40条规定有对非法搜查住宅和非法侵入住宅的刑事责任和行政法责任，这就是国家履行保护义务的一种体现。二是国家应当履行的给付义务。国家针对住宅自由的给付义务表现在，当公民的住宅自由受到侵害后，国家负有进行司法审判的义务。这两种义务具有不同的属性。国家保护义务是一种“客观法”上的义务，公民对此并不享有相应的请求权。例如对于住宅自由而言，国家有义务制定相应法律以保护住宅自由，但公民却没有要求立法者制定相应立法的请求权。[10]给付义务则不同，这种义务的履行以公民提出请求为前提，它是基本权利受益权功能的体现。[11]正是在这个意义，基本权利的功能理论认为，住宅自由并非单纯防御国家的自由，它除了要求国家承担消极不干涉的义务外，也要求国家承担一些积极的给付义务。换言之，住宅自由具有一定的受益权功能。

这里的问题是，前述住宅自由的受益权功能只在于请求国家进行司法审判，按照基本权利的功能理论，这仅仅是一种“消极受益权功能”；而受益权功能更重要的内容在于“积极受益”，即直接要求国家向公民提供某种利益。那么，住宅自由是否具有这样的积极受益权功能，它是否还包含国家承担帮助公民获得住房的义务？基本权利的功能理论正式提出了这样的主张。他们认为，虽然住宅自由的主要功能是防御权功能，但因为住宅是人最基本的生存条件之一，所以在生存权等社会权利出现后，产生了要求国家为公民拥有住宅而提供相应给付的主张，国际人权法上也把帮助人民获得充足住宅权作为国家的义务。这个理论还进一步指出，“住宅自由功能的演变在这个‘自由权的社会化’问题上有着典范的意义”。[12]其言下之意在于，住宅自由的功能已经从当初的防御国家，要求国家不作为，演变为现代的要求国家积极作为帮助公民获得充足的住宅。[13]就这样，帮助提供住宅成了国家应当承担的重要义务，这也是住宅自由受益权功能的内在要求。

本文认为，这一步跨度太大，远远超越了宪法第39条住宅自由的规范含义，不能认为是对宪法的妥当解释。国家虽然对住宅自由承担有一定的积极义务，但它绝非包含国家帮助公民获得住宅的义务；帮助人民获得住宅的义务诚为当代国家的重要义务，但其规范依据与宪法上的住宅自由无关。

需要指出的是，上述理论之所以将帮助公民提供住宅当作国家对于住宅自由的义务，一个重要原因在于对相关国际人权法公约的误读。联合国于1966年12月16日颁布的《经济、社会和文化权利国际公约》第11条规定：本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准，包括足够的食物、衣着和住房，并能不断改进生活条件。各缔约国将采取适当的步骤保证实现这一权利，并承认为此而实行基于自愿同意的国际合作的重要性。这个公约向缔约国施加了帮助公民获得住房的义务，不过需要注意的是，公约这里使用的概念是“住房（housing）”。这不是《经济、社会和文化权利国际公约》的用词错误，因为同日颁布的《公民权利和政治权利公约》第17条规定：任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉。这里使用的概念是住宅（home）。毫无疑问，《公民权利和政治权利公约》第17条是对住宅自由的规范，而对于《经济、社会和文化权利国际公约》第11条所规定的权利，我国学者一般将它称为“住房权”，或者称为“适足住房权”。[14]与此相关的是，从比较法上看，很多国家的宪法都同时规定了这两项基本权利。例如南非1996年宪法第14条规定，人人享有其人身和住宅（home）不受搜查的隐私权，第26条规定人人享有获得充足住房（adequate housing）的权利。波兰宪法第50条规定“住宅”不受侵犯，而第75条规定“国家实行有利于满足公民住房需求的政策”，依然是将这两种不同的权利区分了开来。因此，无论从国际人权法还是比较法上看，住宅自由与住房权是两项完全不同的权利，它们有着全然不同的规范依据。国家帮助公民获得住房的义务对应的是公民的住房权，而与住宅自由并无关联。[15]

我国学者并不是没有注意到相关国际人权公约上的用词差别，因此将“adequate housing”小心翼翼地翻译为“充足住房权”，[16]以示与住宅自由的区别。然而，有关学者似乎没有注意到这个明显的用词差异，而将国家对于公民住房权的义务误读为住宅自由受益权功能的体现。之所以会有这样令人讶异的误读，或许就在于由受益权功能的概念出发进行的错误建构。按照基本权利功能理论，基本权利的受益权功能分为消极受益权和积极受益权，前者是指请求国家进行司法审判，后者是指请求国家直接提供某种利益。前已述及，国家对于住宅自由的确承担进行司法审判的积极义务，但这只是消极受益权的内容，而受益权功能的概念更要求确立国家积极提供利益的义务，与住宅自由形似的住房权在此即被纳入而被充作住宅自由受益权功能的内容。因为只有这样，受益权功能的概念方为完满。不过，这个思维过程却犯了概念法学的典型错误。概念法学的要义在于先从既有的法条建构出一个抽象概念，然后再从这个抽象概念出发通过逻辑演绎的方式推导出新的法条来。[17]从住宅自由的前提到国家帮助获得住房义务的结论，其推导过程恰恰是这种概念法学的思维方式：它从国家对于住宅自由负有某些积极义务这个前提出发，建构出住宅自由具有受益权功能这个抽象概念，然后又从这个抽象概念再演绎出国家有帮助公民获得住宅的积极义务来。在这个过程中，受益权功能的概念成为产生新型义务的来源，概念成了法源，而为了证立这个概念，国家针对公民住房权的义务也被拉来屈打成招不得已作了伪证。

从法学理论上说，法律概念并不是一个实体，更不是一种法源，相反它只是相关法条的一个抽象和浓缩，其最大的功能在于简化法律论题的表达，使得法律易于理解和可接受。[18]因此，为了简化对法律论题的表达，人们在宪法学上将国家对于住宅自由所承担的若干积极义务称为受益权功能，这个概念只是对既有相关法律规则之内容的概括和抽象，而万不能从受益权功能这个概念出发再演绎出没有法条依据的新内容来。这就好比说为保障言论自由的实现，国家需要承担信息公开、政务公开的义务，因此论证说言论自由具有受益权的功能，[19]但不能再从受益权的概念推论说国家有为言论自由的实现提供必要物质便利的义务。当然，这样的推论在1954年宪法上是成立的，因为1954年宪法第87条在规定言论等自由的同时，规定了国家“供给必需的物质上的便利，以保证公民享受这些自由”。但这样的推论却不适用于现行宪法，因为现行宪法并没有这样的规定。对待言论自由是这样，对待住宅自由也是如此。事实上，国家帮助公民获得住房的义务并非源自住宅自由的受益权功能，而是来自有关住房权的国际人权立法。我国宪法虽然没有明确规定住房权，但结合宪法第33条的人权条款对宪法第14条第3款进行解释，也能够为住房权在宪法上找到依据。[20]

三、自由权的受益权功能成立吗？

如上所述，在从住宅自由推导出国家负有帮助公民获得住宅义务的过程中，受益权功能的概念扮演了一个非常重要但却是误导的角色，因此有必要对这个概念进行更深入的审视。在基本权利功能理论上，社会权的防御权功能与自由权的受益权功能是一组相互对应的理论，它们共同表明了基本权利的综合性质。本文认为，从概念上说，“权利”自然包含了“自由”的内涵，[21]因此宪法上的社会权自然包含了防御权的功能，就此而言，社会权的防御权功能似乎得以成立。受主题所限，本文不拟讨论这个问题，而主要讨论自由权的受益权功能问题。本文认为，与社会权的防御权功能相比，自由权的受益权功能问题似乎更难得到理论上的证立。

受益权的概念和理论由德国联邦宪法法院基于基本法规定的社会国家原则提出，并得到了学理上的论证。不过人们需要注意的是德国联邦宪法法院之所以提出受益权概念的背景。与魏玛宪法有很大不同的是，德国基本法中规定的基本权利几乎都是自由权，而没有对社会权作出详细的规定。在德国学者看来，德国基本法明确规定的社会权实际上只有一项，即基本法第6条第4款规定的“每一母亲均有享受社会保护和照顾的权利”。[22]不过，在现代社会，国家的确应当承担诸多的积极义务，以对其国民进行“生存照顾”。[23]德国联邦宪法法院也坦陈，“现代国家越是强烈的转向对市民的社会保障以及文化支持，那么……对分享国家给付以获得基本权利上保障这种补充性的要求就越来越多地进入到市民与国家之间的关系中”。[24]但德国联邦宪法法院面临的难题是基本法并没有怎么规定社会权，因此它不得不从自由权的规范上另打主意。在1972年的“大学招生名额案”中，德国联邦宪法法院就从基本法第12条第1款规定的职业自由、第3条规定的平等权和第20条规定的社会国家原则中推导出个人有被高校录取的权利，法院并以此提出了分享权（即受益权）的概念。宪法法院在该案中认为，个人对现有的教育资源享有分享请求权，乃是因为这些领域“参与国家给付是实现基本权利所必要的前提”。[25]因此，被高校录取的权利就成为职业自由的组成部分，也可以说是职业自由受益权功能的体现。

需要注意的是，德国联邦宪法法院在这里的论证路径，就在于将实现职业自由的条件——对大学教育的分享——解读为职业自由的一项内容，即受益权功能。换言之，它在这里是将权利的条件当成了权利的内容。这或许是德国联邦宪法法院在文本极端困难的处境下所采取的不得已的论证策略，但实际上这样的论证进路并非没有自己的问题。说白了，自由权的受益权功能理论所遇到的理论难题，就在于它没有区分权利与权利的条件，实际上这两者在逻辑上是应当分开的。例如言论自由的实现有赖于公民受教育水平的提高，但总不能将保障公民接受教育作为国家对于言论自由的义务；言论自由的实现也取决于公民是否拥有一定的财产，但总不能将保障公民的财产作为国家对于言论自由的义务。[26]反过来说，如果将权利和权利的条件不予区分，则宪法只需规定人格尊严这一项基本权利即可，而根本没有必要规定各单项基本权利，因为几乎所有单项基本权利所要求国家承担的义务，都可以从人格尊严的条件中找到出处：人格尊严的保护需要个人有住房以获得私生活的安宁，因此可以推导出国家帮助提供住房的义务，由此宪法无需规定住房权；人格尊严的实现需要有个人财产，因此可以推导出国家提供物质帮助的义务，由此宪法无需规定物质帮助权；人格尊严的实现需要有表达，因此国家有义务保障言论自由，由此宪法无需规定言论自由，等等，不一而足。如果这种推论可以成立的话，那将是整个基本权利理论的终结。

当然，德国联邦宪法法院的做法实乃迫不得已，而我国宪法文本的安排与德国基本法颇为不同，我国宪法对社会权作了极为细致的规定。因此，在德国联邦宪法法院需要做迂回式论证的地方，在我国直接援引宪法条款即可达到目的。例如德国联邦宪法法院在1951年的一个案件中经由基本法第1条规定的人的尊严、第2条规定的生命健康权以及第20条规定的社会国家原则论证了最低生存保障权，[27]而在我国只需援引宪法第45条的物质帮助权即可；对于德国“大学招生名额案”中推导出的由高校录取的权利，在我国只需援引宪法第46条的受教育权即可。当然，实际的论证过程或许远没有这么简单，但因为我国宪法有着明确的文本依据，同样的案例在我国就无需舍近求远而绕道于自由权规范。考虑到我国宪法对社会权有着细致的规定，而无需通过自由权的受益权功能来做迂回式的论证，这使人不得不怀疑受益权功能的概念在我国基本权利理论构建上的必要性。

更为重要的是，德国基本法理论上的受益权功能理论未必合乎我国宪法的基本权利理论。应当认识到，对基本权利条款的任何解释都不应当只作简单的文义理解。这是因为，各国宪法的基本权利条款虽在文字上多有类同，但它们却表达了种种不同的国家哲学。[28]或许正是在这种意义上，德国学者博肯福德才认为，对基本权利的解释必须借助特定的基本权利理论，而所谓基本权利理论，是对“对基本权利的一般性质、规范目的与内容范围所做的体系取向的理解”。[29]换言之，对基本权利的任何解释方案都必须取向于这种基本权利理论。在德国基本法的制定过程中，制宪者曾考虑过将公民获得最低限度的食品、衣物和住房的权利写入基本法，但在正式通过的文本中却毅然删除了这一规定。[30]按照博肯福德的理论，基本法文本上的这种刻意安排意味着，德国基本法上基本权利的核心目的不是指向某种价值、制度保障或者民主，而是自由。[31]我国宪法上的基本权利理论恐怕有所不同。按照修宪者的叙述，我国宪法上的基本权利规范是“总纲人民民主专政的国家制度和社会主义的社会制度的原则规定的延伸”，[32]从文本上看我国宪法也对社会权作了细致的规定，这与德国基本法有着很大的不同。受主题所限，这里没有必要详论我国宪法上的基本权利理论，而仅在于指出这个问题，即作为德国基本法上的解释方案，自由权的受益权功能理论未必合乎我国宪法的基本权利理论。

另外，基本权利的功能理论将国家承担的司法审判义务认作是基本权利受益权功能的体现，这似乎也存在理论上的难题。按照该理论，这项义务对应的是公民请求审判的权利，即所谓“裁判请求权”。这种理论认为，“任何权利都内在包含着‘司法受益权功能’。所以说，公民的每项基本权利都应当具有‘司法受益权’功能”。[33]实际上，这种说法不过是诉权理论上“实体权益根据说”的另一种说法而已。“实体权益根据说”主张实施诉讼行为的根据在于当事人享有的实体权益。例如德国学者温德夏德在《从现代法的观点看罗马法的诉权》中就提出，“诉权对于我们充其量只是权利的影子——一种完全融化在权利之中的东西”。[34]另一位德国学者约瑟夫·翁格也主张，“权利按照它的本来的概念来说就包括着通过审判实现自己的可能性”。[35]这里没有必要去详述诉权理论上其他学说对“实体权益根据说”的种种抨击以及它们之间的纠葛，[36]而只想指出以下几点：其一，不少国家的宪法将“裁判请求权”作为一项独立的基本权利来规定，例如德国基本法第19条、日本宪法第32条。[37]如果“裁判请求权”是每项基本权利都具有的权能，[38]这样的规定似乎就是多余。另外，从法学理论上说，请求司法审判不过是维护权利的手段，[39]不能等同于权利本身，或者把它当作是权利的一项权能。其二，从实践上看，即便侵害基本权利的一方在法院提起诉讼，国家也有对此进行司法审判的义务，“上法院诉讼的权利原则上并不取决于该诉讼就实体而言是否成立”。[40]就此而言，似乎不能说国家进行司法审判的义务就是基本权利受益权功能的体现。其三，国家承担对基本权利的司法救济义务是国家在“私力救济”消失后必然承担的一项义务，从历史的角度看甚至是最早产生的国家义务，可以说它是前宪法时代的国家义务；而国家直接向公民提供利益的义务只是在社会权观念出现后的产物，它是现代宪法的产物。它们虽然都要求国家作出积极作为，但它们在内涵上存在重大差别。这种差别与其说是量上的，还不如说是质上的，将它们统称为受益权功能未必妥当。[41]

四、基本权利功能理论与基本权利的分类

本文在一开始即指出，基本权利功能理论提出防御权-受益权功能概念，本是为了应对自由权-社会权的二分法所遇到的难题。在现代宪法之下，基本权利的确出现了综合性质，在很多时候自由权-社会权的二分法难以对基本权利进行有效的分类。基本权利功能理论的提出，的确能够解释“社会权的自由权侧面”的现象，这是它的重要理论贡献。不过，正如本文之前所分析的那样，这个理论在构建“自由权的社会权侧面”上遇到了种种障碍——例如就住宅自由而言，就既不能将国家帮助获得住房的义务当作是它的社会权侧面，也不宜将国家进行司法审判当作是它的社会权侧面。而与此同时需要认识到，传统的自由权-社会权的二分法也并非没有自己的长处。或许可以说，只有在自由权-社会权二分法的基础之上，防御权-受益权功能的概念方有其用武之地。

首先需要明确的是，无论是防御权-受益权功能的概念，还是自由权-社会权的概念，都不是制定法上的概念，而是法学概念。要知道，我国宪法并没有规定一项总括性的自由权，或者一项总括性的社会权，宪法也没有提到防御权和受益权功能。这些概念都是宪法学理论构建的结果。构建这些概念的重要功用，在于更有效地认识、把握和理解制定法。这是因为，制定法规则纷繁复杂，法条众多，如果法学止步于对单个法定概念的解释，就既不能看到众多法定概念之间的共同特点，也不能把握众多法条之间的实质关联。对于法律的实际适用或者教学来说，这都无异于一场灾难。或许正是在这个意义上，拉德布鲁赫才说法学的任务并不止于解释，它还需要建构出一系列的概念，并在这些概念的基础上再形成体系。[42]例如，民法中存在大量的基于当事人单方意思表示即可使法律关系发生变化的法条，例如法定代理人对限制民事行为能力人之行为的追认、继承权人放弃继承，等等，民法学理论正是在这些法条的共同特征基础上，构建出形成权的概念。通过这个概念，法律人就能把握相关法条的共同特征，而“确实增进我们对法律现象的认识”。[43]形成权的概念如此，其他如债权、物权、从属权、物权行为等概念亦然。德国法学家黑克因此总结说，这些法学概念的主要功能，就在于对法律的描述和概观，以便于人们对法律的认识和理解。[44]

就我国宪法而言，如果暂且抛开基本权利现有的各种分类，而单纯就其表达方式而言，可以发现我国宪法对各项基本权利条款的表述在外观上有着极大的不同。例如，宪法第39条对住宅自由的规范使用的是禁止性的语言，强调住宅“不受”侵犯，“禁止”非法搜查或者非法侵入。当然，使用这种语言并非宪法第39条，宪法第36、37、38、40条都使用了“不得”、“不受”等禁止性的语言；宪法第35条虽然没有使用“不得”，但它使用了“自由”的概念，而自由就是不受干预。因此上述基本权利条款均体现了免于国家干预的要求，这是它们的共同特征。宪法学理论正是在这个共同特征的基础上构建出了“自由权”的概念，这个概念是对上述基本权利条款共性的描述和概括。与此同理，宪法第42-47条没有使用任何禁止性的语言，它使用了诸如“创造”、“加强”、“改善”、“提高”、“发展”、“培养”等语词，均体现了对国家积极介入的要求，这是它们的共同特征。宪法学理论由此构建出社会权的概念，作为对上述基本权利条款的描述和概括。由此可见，自由权-社会权的概念是对两类不同基本权利规范之共同特征的描述和概观，它很好地抓住了基本权利条款在规范方式上的不同。通过对自由权-社会权概念的把握，就能够加深人们对这两类基本权利规范之不同特点的认识和理解。这是自由权-社会权概念的长处。

恰恰就是在这个意义上，防御权-受益权功能的概念却失之于对法条的描述和概观，从而无助于人们对基本权利条款的认识和理解。当人们面对各项基本权利条款，首先映入眼帘的就是规范方式上的差异。比如说对于住宅自由而言，宪法明确规定“禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”，但宪法丝毫没有列举国家对于住宅自由的积极义务；对于劳动权而言，宪法主要规定了国家承担的各项积极义务，而没有列举各种消极义务。这是非常明显的规范方式上的差异，但防御权-受益权功能的概念对此差异并没有足够的解释力，因为在它看来所有的基本权利都有同时具有防御权和受益权的功能。实际上，基本权利这种规范方式上的差异，正表明了其基本属性上的差异，即住宅自由的主要功能在于防御国家，而劳动权的主要功能在于从国家受益。因此，提出这些基本权利同时具有防御权和受益权功能，似乎没有抓住事物的“主要矛盾”，从而可能弱化对基本权利特性的认识。另外，不当强调自由权的受益权功能，也有可能淡化和消解自由权的防御权功能。在以保障自由平等为核心的“近代课题”依然为中国宪法之主题的今天，[45]这种淡化和消极的危害诚不可小视。

或许正是认识到不同的基本权利在功能上的不平衡问题，基本权利的功能理论也承认在“某些权利中，受益权功能居于主导地位，而在另一些权利中，防御权功能居于主导地位”。[46]不过，这样一来却更削弱了防御权-受益权功能概念的学术意义。因为人们会追问，在哪些权利中受益权功能居于主导地位，在哪些权利中防御权功能居于主导地位？为什么会出现这种差异？防御权-受益权功能的概念无法回答这些问题，因为这对概念无视各项基本权利条款在规范方式上的差异。很显然，对这些问题的回答依然有赖于自由权-社会权的概念，即对于自由权而言，防御权功能居于主导地位；对于社会权而言，受益权功能居于主导地位。这进一步说明，只有在自由权-社会权概念的基础上，防御权-受益权功能的概念才有其意义。因此，防御权-受益权功能概念的提出，反而更衬托出自由权-社会权这种二分法的学术价值。

五、结论

综上所述，自由权的受益权功能的理论建构本有其独特的背景，它没有区分权利和权利的条件，在我国宪法对社会权予以细致规定的情况下，它的必要性值得怀疑。另外，基本权利的功能理论将国家进行司法审判的义务归结为基本权利的受益权功能，而没有看到司法审判义务与国家提供利益的义务存在着质的差别。更为重要的是，自由权的受益权功能的理论构建只是德国基本法上的解释方案，它虽然能够很好地应对德国基本法上基本权利规范的解释问题，但它未必合乎我国宪法的基本权利理论。因此，在对我国宪法的基本权利进行解释时，这个理论暴露出了种种的不足。这也显示了，对我国宪法基本权利规范的解释而言，无论是外国法上多么有论证力量的宪法学说也只能提供参考，而最迫切需要的则是要构建一种基于我国宪法文本的基本权利理论，并以其来指导我国宪法基本权利条款的解释。

作者简介：首都师范大学政法学院副教授。

【注释】

[1] John C. Gray, The Nature and Sources of the Law, The Macmillan Company, 1924, p3.

[2] 郑贤君著：《基本权利原理》，法律出版社2010年版，第6页。

[3] 对此问题的详细论证，参见张翔著：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第39-43页。

[4] 同上书，第43页。

[5] 张翔：《基本权利的受益权功能及国家给付义务》，《中国法学》2006年第1期。

[6] 张翔著：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第43-44页。

[7] 1975年宪法第28条第二款：公民的人身自由和住宅不受侵犯。1978年宪法第47条第一款：公民的人身自由和住宅不受侵犯。

[8] 许崇德主编：《中国宪法》（第四版），中国人民大学出版社2010年版，第322页。

[9] 张翔著：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第53页。

[10] 同上书，第127页。

[11] 同上书，第80页。

[12] 同上书，第97-98页。

[13] 有学者甚至宣称：到20世纪中叶社会保障权的观念已经深入人心，住宅不再是私人问题，体现了个人对国家的一种主张，因而形成了基本的住宅保障权，国家对此负有向人民提供住宅的义务。参见廖丹：《宪法中住宅概念之研究》，《法学评论》2011年第2期。

[14] 王宏哲：《适足住房权的国家义务》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》2007年第2期，北京大学出版社2008年版，第251页。

[15] 在2010年9月24日的Wong Wai Hing Christopher & Ors v Director of Lands案中，香港特别行政区高等法院判定，《香港特别行政区基本法》第29条规定的住宅不受侵犯的权利，并没有赋予任何福利或者住房权。本案判决见：http://legalref.judiciary.gov.hk/.感谢姚国建副教授提供的资料。

[16] A.埃德：《国际人权法中的充足水准权》，载刘海年主编：《<经济、社会和文化权利国际公约>研究》，中国法制出版社2000年版，第215页。这正是张翔所引用的文献。

[17] 对概念法学这一特点的评述，参见[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔编，郑永流译：《当代法哲学和法律理论导论》，法律出版社2002年版，第162-163页。

[18] Alf Ross, T?-T?, 70 Harv.L.Rev.812,819(1957).

[19] 张翔著：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第79页。

[20] 宪法第14条第3款规定：国家合理安排积累的消费，兼顾国家、集体和个人的利益，在发展生产的基础上，逐步改善人民的物质生活和文化生活。宪法这里说的“物质生活”当然包括满足人民住房的需要，而在绝大多数情况下它可能是人民最根本的物质生活需要之一。既然国际人权公约已经将住房权规定为人权的类别之一，而我国已经批准加入这项公约，保障住房权因此成为我国承担的国际法上的义务。这一国际法上的义务经由宪法第33条的人权条款而最终取得基本权利的外观。

[21] G·W·Paton, A Textbook of Jurisprudence, Oxford Press, 1946, p 216.

[22] Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans, J.Rivers. Oxford University Press, p 289, 2002.

[23] “生存照顾”的概念由德国学者福斯多夫于1938年提出，它在二战后成为社会法治国的重要任务。吴庚著：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2008年版，第14页，注36。

[24] 李忠夏：《大学招生名额案》，载张翔主编：《德国宪法案例选释》，法律出版社2012年版，第99-100页。

[25] 同上书，第100页。

[26] Frederick Schauer, Free Speech: A Philosophical Enquiry, Cambridge University Press, p126, 1982.

[27] Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans, J.Rivers. Oxford University Press, p 290, 2002.

[28] “一个人选择哪种解释，取决于其拥有哪一种国家哲学”。[德]齐佩利乌斯著，金振豹译：《法学方法论》，法律出版社2009年版，第34页。

[29] 张翔：《基本权利的体系思维》，《清华法学》2012年第4期。

[30] 谢立斌：《论社会权——基于中德宪法文本的考察》（手稿）。

[31] 张翔：《基本权利的体系思维》，《清华法学》2012年第4期。

[32] 彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》，1982年11月26日在第五届全国人民代表大会第五次会议上。

[33] 张翔著：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第84页。

[34] [苏]顾尔维奇著，康宝田、沈其昌译，李光谟校：《诉权》，中国人民大学出版社1958年版，第9页。

[35] 同上书，第152页。

[36] 对此较为细致的论说，参见顾培东著：《社会冲突与诉讼机制》，四川人民出版社1991年版，第172-184页。

[37] 德国基本法第19条第4款：无论何人，其权利受到公权力侵害的，均可提起诉讼。日本宪法第32条：任何人在法院接受审判的权利不得剥夺。

[38] 张翔著：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第80页。

[39] “在私法领域，诉讼是提供给公民借以要求国家维护自己遭受漠视的权利的手段”。参见[意]彼德罗·彭梵得著，黄风译：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第85页。

[40] [德]迪特尔·施瓦布著，郑冲译：《民法导论》，法律出版社2006年版，第153页。

[41] 实际上，也有学者将国家进行司法审判的义务归为“基本权利之程序保障功能”。参见许宗力：《基本权的功能与司法审查》，《人文及社会科学研究汇刊》第6卷第1期，第24页。这似乎更加妥当些。

[42] [德]拉德布鲁赫著，米健、朱林译：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第169页。德国法学家霍恩也指出，“在法律领域中，由于规范的数量庞杂及其相互关系的复杂性，理论建构不可避免”。[德]霍恩著，罗莉译：《法律科学与法哲学导论》，法律出版社2005年版，第107页。

[43] [德]Hans D?lle著，王泽鉴译：《法学上之发现》，载王泽鉴著：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1997年版，第14页。

[44] 黑克称这些概念为“秩序概念”，有时也称之为“结构概念”或者“分类概念”。参见吴从周著：《民事法学与法学方法：概念法学、利益法学与价值法学》，中国法制出版社2011年版，第327页，注586。黑克著作的英译者将其译为“classificatory concepts”。See Philipp Heck, The Formation of Concepts and the Jurisprudence of Interests, in The Jurisprudence of Interests, trans, M.Magdalena Schoch. Harvard University Press, p149, 1948.

[45] 林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第26页。

[46] 张翔著：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第80页。