内容摘要：当本质上相同的个体或群体受到不同对待或本质上不同的个体或群体受到相同对待时会涉及宪法平等权问题。我国宪法中的平等权条款分为一般平等权条款和特别平等权条款。在个案中衡量平等权受到损害的强度需要综合运用六种方法。根据损害强度的大小，审查不平等对待行为的宪法正当性可依据明显性审查和比例原则审查两种标准。

关键词：平等权 自由权 损害强度 明显性审查 比例原则

一、平等权的内涵

在形式上，基本权利可以分为自由权和平等权。无论侵犯自由权还是平等权均可能会触及“人之尊严”这一人权核心内涵，因此“自由”与“平等”已成为被普遍认可的宪法价值。而何时才会涉及到宪法平等权问题呢？平时被大家所熟知的情况是当本质上相同的个体或群体受到不同对待可能会涉及到宪法平等权。其实当本质上不同的个体或群体受到相同对待时同样可能是一种不平等对待行为，同样涉及宪法平等权问题。[1] 换言之，同等对待不一定意味着平等，差别对待也不一定意味着不平等。在判断是否涉及平等权时首先不应考虑差别对待还是同等对待，而应审查二者在本质上是相同还是不同。

不平等对待行为必然根据某种特征差异将人进行划分，而认定两个主体本质上是相同还是不同需要首先找出不平等对待行为的着眼点，即分析是以哪一特征为标准进行的划分，并进一步分析这一着眼点与不平等对待行为之间是否存在实质性关联。如果存在实质性关联则根本不涉及平等权问题，因为这属于将本质上不同的基本权利主体相应做出差别对待。例如我国妇女权益保障法第45条规定：“女方在怀孕期间、分娩后一年内或者终止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或者人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。”这一规定等于将男性与女性做出差别对待，这一差别对待的着眼点在于男女两性的生理差异，即只有女性才会怀孕，而男性不会。由于这一差异与此项法律规定做出的差别对待行为具有实质性关联，因此该规定属于将本质上不同的群体相应做出差别对待，根本不会涉及宪法平等权。如果在此一味要求同等对待，结果反而是不平等的。而若分别对男女考生规定出不同的高考录取分数线，则涉及宪法平等权问题，因为这一不平等对待行为的着眼点仅在于二者性别上的差异，这一差异与录取标准上的差别对待并无实质性关联，属于本质上相同的群体遭受差别对待。

二、平等权与自由权的区别和联系

众所周知，宪法是约束国家权力的根本法，因此基本权利主要用于私人防御国家的侵害行为。与自由权中“国家——私人”的二者关系架构不同，平等权的关系架构通常为“国家——私人——私人” 的三角关系。但区别对待行为最终只可能导致其中一个基本权利主体的平等权受到侵犯，另一主体则只是作为参照对象加入平等权的关系架构。

平等权与自由权所追求的价值不同，平等权更多强调人的共性，而自由权则通常追求人的特性。在不同的基本权利主体之间，自由权与平等权经常是相互冲突的，因为自由包括根据个人偏好不平等对待他人的自由，这一自由通常会以契约自由、遗嘱自由、婚姻自由等形式表现出来。但就同一主体而言，平等权必然以一项自由权为基础，没有自由就没有平等。比如法律规定女性比男性提前退休可能构成对女性劳动者平等权的侵害，而女性享有与男性同龄退休的前提是其享有宪法规定的劳动权。若脱离某一个体从整个社会的角度出发，我们也可以说没有平等就没有自由，因为一个国家的公民如果无法平等的享有自由，那么等于并没有真正实现自由。

三、我国宪法中的一般平等权与特别平等权

（一）一般平等权

我国宪法第33条第2款规定了“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，这是我国宪法中的一般平等权条款。根据宪法文本，这一平等权条款似乎仅保障公民在“法律面前”的平等，即法律适用上的平等。但通过体系解释我们可以得出第33条第2款不仅要求法律适用上的平等，还同时要求立法平等，也就是法律本身的平等这一结论。我国宪法序言明确规定“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。” 可见，我国宪法约束了包括立法权在内的一切国家权力。立法平等是法律适用平等的前提，若法律本身不平等，那么即使适用平等，结果同样不平等，这不可能是制宪者的初衷。

（二）特别平等权

除了我国宪法第33条第2款，宪法第4条第1款、第36条第2款和第48条第1款还分别强调了民族平等、信仰平等和男女平等，这三条规定是我国宪法的特别平等权条款。既然作为一般平等权的宪法第33条第2款已经包含了这三项特别平等权的内容，为何宪法又将民族平等、信仰平等和男女平等单独列举出来呢？这是因为民族、信仰和男女的平等在我国有着格外重要的意义，这一特殊意义源于我国的历史文化传统和现今的国情，仅通过一般平等权条款的规定不足以突出其重要性。我国宪法序言就强调了民族平等对于一个统一的多民族国家具有重要意义，民族平等能够促进民族团结和各民族的共同繁荣。而信仰问题与民族问题相互关联，不同民族在信仰上可能也会有所差异。宪法强调男女平等则主要考虑到我国有着长达两千多年的封建历史，封建社会时期的一些传统文化糟粕至今对社会仍然有着一定程度的影响。[2]

此外，我国宪法第34条还规定了公民的一项重要政治权利——选举权，其中含有相应的平等权内容。该条款规定年满十八周岁的公民不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权。但这一条款所列举的须禁止的划分标准并不全面，制宪者只是列举了在选举权问题上通常会出现的不正当划分标准，国家若以其它标准（比如身高）进行划分从而剥夺或限制一部分公民的选举权当然也被宪法禁止。由于第34条所列举特征的特殊意义仅存在于选举权领域，因此这一条款不应被视为我国宪法的特别平等权条款。

四、个案中衡量平等权受到损害的强度

在审查不平等对待行为是否具有宪法正当性之前，我们必须首先衡量平等权受到损害的强度，下文将总结出六种不同的衡量方法。在个案中衡量平等权受到损害的强度时，我们通常需要综合运用这六种方法。在这六种方法中，前三种是根据划分标准来衡量，我们将其归为一类进行讨论。

（一）根据划分标准的不同来衡量平等权受到损害的强度

除了我国宪法文本单独列出的民族、信仰和性别这三个特征，我们还可以根据很多标准将人进行划分，比如根据身高、相貌、学历、出身等。根据不同标准将人进行划分对平等权的损害强度也不尽相同，在个案中根据划分标准来衡量平等权受到损害的强度主要有以下三种衡量方法：

(1) 由于平等权保障的是“人”的权利，涉及人的尊严，因此划分标准越接近人之特征，越脱离客观情况之特征，对平等权的损害强度就越大。[3]比如依照人的相貌、身高进行划分对平等权的损害强度要大于依照人的工作性质划分，因为与相貌和身高不同，工作性质并不属于人固有的特征。

(2) 遭受不平等对待的个体或群体改变划分标准的可能性越小，对平等权的损害强度就越大，[4]因为特征越难改变，以这一特征进行划分就越多触及人的尊严且越不具备公正性。比如依照出身将人进行划分对平等权的损害强度就大于依照学历划分，因为学历虽然不容易改变，但并不是不可能改变，而出身不仅自己无法选择，而且后天永远也无法通过努力改变。所以以出身标准将人进行划分格外触及人的尊严，也格外缺乏公正性。

(3) 划分标准越接近宪法文本中单独列举和特别强调的特征，即特别平等权中的特征，对平等权的损害强度越大。[5]比如若以“种族”为标准将人进行划分对平等权的损害强度就非常大，因为“种族”与我国宪法特别强调的“民族”特征极其接近。若依照宪法特别平等权列举的标准进行划分，对平等权的损害强度则最大。

（二）其它衡量方法

除了上述三种根据划分标准来衡量平等权受到损害强度的方法，还有另外三种衡量方法：

（1）由于任何一项平等权都以一项自由权为基础，因此我们可以根据不平等对待行为对相应自由权的损害强度来衡量平等权受到损害的强度。[6]一方面，不平等对待行为使当事人行使宪法自由权的难度越大，对平等权的损害强度就越大。另一方面，由于不同的自由权可能具有不同的宪法价值，比如生命权、言论自由、信仰自由等基本权利的宪法价值通常高于一般经济自由权的宪法价值，因此除了分析自由权本身受到限制的强度还要考虑该项自由权在整个基本权利体系中的价值位阶。如果不平等对待行为导致个体无法满足生存所必须的物质基础，那么对其平等权的损害强度最大，因为这威胁到了公民的生命权。

（2）不平等对待行为越具有公开性，对平等权的损害强度就越大。例如立法机关做出的不平等对待行为通常都具有极大的公开性，公开歧视某一个体或群体会对其尊严造成极大伤害。

（3）遭受不平等对待群体的人数越少，对该群体中个体的平等权损害强度就越大。因为一般来说遭受不平等对待群体的人数越少，群体就越处于弱势地位，对划分标准（特征）越敏感，一旦以该特征为标准做出不平等对待，对人的尊严伤害极大。

五、不平等对待行为的宪法正当性审查

由于不同的利益之间总会存在着一定程度的冲突，因此在现实生活当中，任何一项基本权利都不可能绝对得以实现，都需要与其它基本权利以及公共利益进行调和与平衡，作为基本权利的平等权也不例外。不是所有不平等对待行为都会最终侵害公民的平等权，只有不具备宪法正当性的不平等对待行为才违反宪法。

那么如何审查不平等对待行为是否具有宪法正当性呢？我们知道，对自由权的损害是否构成侵害需要利用比例原则进行审查。但考虑到完全不存在不平等对待行为的法律几乎不存在，因此立法者需要享有比规制自由权时更多的决定余地。

我国有学者利用美国的双重基准理论（theory of double standard） [7] 来判断不平等对待行为的宪法正当性。照此，对不平等对待行为的审查强度主要取决于作为平等权基础的自由权的位阶。当涉及到那些对民主政治具有基础性价值的基本权利时应予以严格审查，对于其它基本权利则进行相对宽松的审查。而德国联邦宪法法院虽然也将审查标准划分为两种，但审查强度并不取决于相应自由权的位阶，而取决于平等权受到损害的强度。当不平等对待行为对平等权的损害强度较小时，司法审查须更多尊重立法者的判断。当损害强度较大时则须进行严格审查。笔者认为，由于上文中发展出来的衡量平等权受到损害强度的方法包含了对相应自由权位阶的考虑，且严格依照双重基准理论会忽视个案中的具体情况，因此采纳德国联邦宪法法院的观点更为合理。下文分别就不同审查强度进行简要阐述。

当综合上文提及的六种方法衡量出平等权受到损害的强度较小时，仅需对不平等对待行为的宪法正当性进行宽松的“明显性审查(Evidenzkontrolle)”。宪法平等权的规定仅禁止肆意的不平等对待，而不得要求立法者做出最公正、最合理的决定。在此，只要存在某一事实理由就不违反宪法平等权规定。

当利用上述方法衡量出平等权受到损害的强度较大时，我们须适用比例原则对其进行严格审查，此处与对损害自由权的宪法正当性审查并无本质差异。照此，认定不平等对待行为具有宪法正当性须满足下面四个条件：

第一，不平等对待行为设法实现的目标必须是被宪法认可的价值，比如某一正当的公共利益或个体利益。在此，将个体或群体进行划分的着眼点本身不能成为追求的目标。

第二，不平等对待行为必须有助于实现所追求的目标（比例原则中的适当性原则）。

第三，当若干种同样能够达到目标的手段可供选择时,国家应选择对基本权利损害强度最小的手段，否则手段就缺乏必要性（比例原则中的必要性原则）。

第四，国家所追求的利益与其所损害的利益必须成比例，不能显失均衡（狭义比例原则）。此处需要将国家追求的利益与损害的利益进行理智权衡，国家尤其不得为了实现某一公共利益而过度损害公民平等权。

六、结语

本文分析了我国宪法平等权的基本理论框架，通过平等权的相关理论我们可以在个案中审查出某一国家权力机关的不平等对待行为是否符合宪法平等权的基本精神。需要注意的是，一些在制定时期符合宪法平等权的法律规定可能会随着时间的推移逐渐偏离宪法平等权精神。比如在立法时期两个本质上不同的群体可能随着社会变迁日趋相同，这时如果立法机关一味坚持差别对待而不对法律做出必要的修正可能会导致违反宪法平等权。此外，平等权受到损害的强度也会不断发生变化，这使得判断不平等对待行为的宪法正当性到底需要宽松审查还是严格审查并不是一成不变的，即使仍然采取严格审查方法，比例原则的审查结果也可能产生变化。因此，立法机关不仅要制定合宪的法律，还须对那些在制定时期符合宪法的法律不断进行审查，必要时进行修正。

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作者简介：陈征，德国汉堡大学法学博士，北京师范大学法学院副教授。

注释：

[1] 但我国有学者认为只有“同等情况同等对待”才是平等应有之意，“不同情况不同对待”属于公平和正义范畴，不应属于平等范畴，“它只是平等原则的补充，是对平等可能造成的不公平的一种补救”。参见马岭，《宪法中的平等权》，载《中国宪法年刊》（2006），法律出版社2008年版。

[2] 与我国宪法类似，一些国家的宪法也有着一般平等权与特别平等权之分。比如德国基本法第3条第1款规定了“法律面前人人平等”。此条款被称为一般平等权条款。第3条第2款和第3款规定：“男女有平等的权利。国家促进男女平等的实际贯彻并致力于消除现存之不足。任何人不得因其性别、血统、种族、语言、籍贯和出身、信仰、宗教或政治见解而受歧视或优待。任何人不得因其残障而受歧视。” 第6条第5款规定：“立法要为非婚生子女创造同婚生子女同样的身心成长条件和同等的社会地位。” 这些条款被称为特别平等权条款。特别平等权条款在德国基本法中被单独列出主要是因为制宪者在经历了纳粹独裁统治之后对所列举的区分标准格外重视，认为基于这些特征做出的区别对待行为格外触及了人之尊严。因此，基本法对特别平等权的保障强度要大于一般平等权。可见，一个国家的宪法文本往往是由该国的历史和文化决定的。

[3] 参见BVerfGE 55, 72 (88f.); 88, 87 (96); 95, 267 (316).

[4] BVerfGE 55, 72 (89).

[5] BVerfGE 88, 87 (96).

[6] 参见BVerfGE 82, 126 (146); 88,87 (96); 89, 15 (22f.); 95, 267 (316f.); 107, 27 (46).

[7] 后来美国的双重基准论发展为三重基准论。参见张步峰，《男女退休不同龄制度的宪法学思考》，《法学家》2009年第4期。

参考文献:

马岭：《宪法中的平等权》，《中国宪法年刊》（2006），法律出版社，2008：57——71。

卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆，1982：69。

［德］Bodo Pieroth/Bernhard Schlink, Staatsrecht II- Grundrechte, 23 Auflage, Heidelberg 2007, Rn. 438。

芦部信喜：《宪法》（第三版），林来梵等译，北京大学出版社，2006：165。

［德］Konrad Hesse, Gleichmass und Uebermass, in: Wege und Verfahren des Verfassungslebens: Festschrift fuer Peter Lerche zum 65. Geburtstag, Muenchen 1993, S. 121, 128。

李震山：《基本权利之冲突》，《月旦法学杂志》1995（5）：60。

张步峰：《男女退休不同龄制度的宪法学思考》，《法学家》2009（4）：138。

美国联邦最高法院判决304 U.S. 144 (1938)。