【摘要】对近代中国侵权行为法的生成谱系进行一个溯源性的梳理和总结，可以为今天侵权行为法学的知识积累和传承提供若干基础性助益。近代中国侵权行为法之生成，主要有以下三个维度：其一，从文本层面看，从《大清民律草案》到“中华民国民法”，其间之侵权行为条文历经嬗替，最终得以定格。这个法律文本的构建，是近代中国侵权行为法生成的最重要的基础；其二，从司法判解层面看，民初大理院和南京“国民政府”时期的“最高法院”及“司法院”通过司法实践所制定之侵权行为判解要旨，确立了近代中国另一形式的侵权行为规则网络；其三，从学说层面看，近代民法学者对侵权行为法的学理阐释及对构筑本土特色的侵权法制度的智力参与，也是近代中国侵权行为法生成的一种重要助力。
【关键词】清末“民国”；侵权行为法；文本；判解；学说
侵权行为法属于近现代西方民法学话语体系下的一个概念。由于文化传统和民族思维模式等的差异，我国固有法表现出许多与西方法迥然不同的特质，如以刑为主，公法色彩较浓，主要着眼于社会公益和安全秩序的维护等。但倘若我们对我国固有法源细加检视，又可隐约发现，其中亦不乏今天民法意义上侵权损害赔偿规定。我国固有法虽然对侵权行为的救济大多选取了以刑事处罚为主的公法模式，但作为补充，有时又兼用民事方法使加害人用财产或其他方式补偿受害人之损失。[1]然笔者以为，此类法例，倘非严格意义上之侵权行为法。
我国近代民法体系舶自西方，而作为民法体系重要组成部分的近现代意义上之侵权行为法，[2]亦继受于西方。法律的继受，“其实际上是一种高度纠结复杂、持续演变的文化内化过程：一种发生在历史中之多面的，社会、智识及心理集体过程的整体脉络”。[3]近代中国的法律继受与变革，无论是采取欧陆模式抑或日本模式，或多或少都有其自身的独特意义；我们无法进入历史，但作为“符号”存在的历史叙事，留给我们的思考却似乎远未终结。目前在我国民法学界与法律史学界，对我国当代侵权行为法在近代的发生基础，虽有学者撰文予以探讨，但既有之成果主要侧重于从立法层面对近代中国侵权行为立法之概况及相关条文进行一般的述论。[4]这种单向度的研究路径，或使我们难以从整体层面窥览近代中国侵权行为法生成之全貌。德国学者霍尔斯特·海因里希·雅科布斯曾云：“司法判例和为其提供支持的法学界也在共同为构建法律规范出力，至少是以如下方式，即通过适用和解释而使制定法的规定具有更为明确的形象。”[5]笔者不揣浅陋，拟从文本、判解、学说三个维度对近代中国侵权行为法的生成进行一个多层次的谱系考察，以梳理清其在近代中国衍生和长成的法制源流。这种学术努力，从知识学的角度言，或可对侵权行为法的知识积累和传承提供若干基础性助益。然限于学力，疏漏之处在所难免，还望同侪不吝赐教。
一、近代中国侵权行为法法律文本之表达及其嬗替
（一）《大清民律草案》中的侵权行为条文
我国自西方引进近代意义上之民法体系发轫于清末变法。光绪二十八年（1902年），清廷成立修订法律馆，任命沈家本、伍廷芳等考订现行律例。光绪三十三年（1907年），清政府民政部奏请厘定民律，清廷遂派定沈家本、俞廉三等为法律大臣，着手新律之修订。后法律修订馆延聘日本法学家志田钾太郎、松岗义正担任民律之起草工作，彼等受聘后即依据调查之资料，参照各国之法例，斟酌各省之报告，详慎草定、完成民律总则、债权、物权三编草案。至于亲属、继承两编，则由法律修订馆商同礼学馆编订。至宣统三年（1911年）八月民律草案终于完全脱稿，是为《大清民律草案》。[6]该草案共分5编13章，总1569条。就债权编部分而言，计有654条，分八章，侵权行为为最后一章。在该章，草案共用33个条文比较全面地规定了侵权行为的主要内容和基本原则，其主要包括以下几部分：[7]
第一部分：一般侵权行为之规定（第945至947条）。第945条规定：“因故意或过失侵他人之权利而不法者，於因加侵害而生之损害，负赔偿之义务。”第946条和第947条，分别规定因故意或者过失违背保护他人之法律者，以及以背于善良风俗故意加损害于他人者，均应负损害赔偿责任。
第二部分：规定了7种特殊侵权行为（第948至955条）。一是官吏、公吏以及其他依法令从事公务的职员致害他人的侵权责任（第948至949条）；二是共同侵权行为，既规定了共同侵权行为和共同危险行为的赔偿责任，又明确了教唆人和帮助人的共同加害人之法律责任（第950条）；三是法定监督人的赔偿责任（第951条）；四是雇佣人的致害责任，并规定其适用过错推定原则（第952条）；五是定作人指示过失的侵权责任（第953条）；六是动物占有人对动物致人损害的赔偿责任（第954条）；七是瑕疵工作物致人损害的赔偿责任（第955条至956条）。
第三部分：侵权损害赔偿的确定及具体方法（第957条至975条）。其要旨如下：①损害赔偿请求权人原则上为直接受害人（第957条）；②对伤害身体者，受害人可以请求赔偿定期金（第958条至959条）；③对于侵害身体、自由或者名誉者，得请求赔偿精神损害或恢复名誉（第960至961条）；④在侵害财产的侵权救济中，可以适用返还原物之责任形式，在毁损他人之物时，加害人得向受害人赔偿其物之减价额（第962条至967条）；⑤致人死亡的损害赔偿责任（第968条至971条）；⑥共同连带赔偿的相关规定（第972条至975条）。
第四部分：侵权行为消灭时效的规定（第976条至977条）。该部分将侵权损害赔偿请求权的短期时效定为3年，长期时效定为20年（第976条）。并规定被害人对于因侵权行为而取得的债权之废止请求权，不受时效限制（第977条）。
当然，需要另加说明的是，《大清民律草案》中的侵权行为条文，虽然主要继受了德、日两国民法典中的相关条款，但细加揣析，亦可发现，其间也有数条，一定程度上关照了我国固有法中的侵权损害赔偿的若干规定。如该草案第945条规定：“因故意或过失侵他人之权利而不法者，於因加侵害而生之损害，负赔偿之义务。”但后项又规定“于失火事件不适用之。但失火人有重大过失者，不在此限。”很显然该规定与我国固有民事习惯中关于失火责任之规定存在某种意义的契合。如依据民初直隶天津县习惯：“租用地基及典当房屋居住者”，“如遇火毁或被火延烧”，“当时订定办法，例不赔偿损失”。[8]再如草案第 967条规定：“因侵权行为毁损他人之物者，须向被害人赔偿其物之减价额。”而《唐律疏议·厩库律》亦规定：“诸杀缌麻以上亲马牛者，与主自杀同；杀余畜者，坐赃论，罪止杖一百。各偿其减价。”[9]复次，草案第968条规定：“害他人之生命者，须向负钱埋葬费人赔偿埋葬费。”然考之元明清律，关于致人死亡之赔偿责任，均有“烧埋银”之明文。[10]
《大清民律草案》作为清政府覆亡前完成的一部重要法典草案，在民初虽因并未颁布而被搁置，但上述侵权行为条文，却成为近代中国侵权行为立法的逻辑起点。
（二）“民国民律草案”中的侵权行为条文
“民国”肇建以后，因法制不备，“国民政府”遂于“民国”元年7月附设法典编纂会于法制局，从事于民法、商法、民刑诉讼法，并上列附属及其余各项法典之草订[11]至1914年2月，政府又裁撤法典编纂会，而代之以法律编查会，隶司法部。次年该会编成民律亲属编草案7章，其内容与大清民律亲属法草案大致相仿。1918年7月，“国民政府”复设修订法律馆。1922年春，华盛顿会议召开，我国提出收回领事裁判权议案，大会议决由各国派员来华调查司法，政府即责成司法部对于司法上应行改良各事，赶速进行，并饬修订法律馆积极编纂民刑各法典。该馆即参详前清民律草案，调查各省民商事习惯，并参照各国最新立法例，于1925年至1926年完成草案，是为“民国民律草案”。草案拟就时适值政变，法统废弃后，国会迄未恢复，故此草案未能成为正式民法法典。[12]
“民国民律草案”大抵由《大清民律草案》改订而成，其总则编、物权编变更之处较少。但将债权编改为债编，[13]并间采瑞士债务法。[14]“民国民律草案”债编中的侵权行为条文，主要是在《大清民律草案》相关条文的基础上损益而成，惟编排结构与条文用语均有所变化。如不再将侵权行为作为一章单独编制，而是将其安置于债编第一章通则第一节“债之发生”的第二款内。并将《大清民律草案》中的33个条文精简为27条，其内容则无大异，亦分为以下四部分：[15]
第一部分：一般侵权行为之规定（第246至247条）。“民国民律草案”将《大清民律草案》中的原三个条文并为两个条文。第246条前项规定：“因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。”再次确认了侵权行为的过错归责原则。后项则将原草案中的第947条纳入，规定以背于善良风俗故意加损害于他人者，应负损害赔偿责任。第247条与原草案第946条同。
第二部分：沿袭《大清民律草案》仍规定了7种特殊侵权行为（第 248至第259条）。其分别为：共同侵权行为及其连带赔偿责任（第248条）、官吏及其他公务员的侵权责任（第249至250条、第259条）、法定监督人的侵权责任（第251、 253条一项）、使用主就被使用人于执行职务不法侵害他人之权利的侵权责任（第252、 253条二项）、定作人指示过失的侵权责任（第254条）、动物致害的侵权责任（第255、258条）、占有人就地上工作物因设置和保管存在瑕疵的致害侵权责任（第256条至 258条）。
第三部分：损害赔偿的原则和方法（第260条至270条）。其内容主要包括：①侵害生命权的损害赔偿方法（第260、264、265、266条）；②侵权行为与有过失的赔偿方法（第261条）；③侵害生命、身体、自由时，对第三人应给付家事上或职业之劳务时的赔偿方法（第262条）；④对致残者的定期金赔偿（第263、 264、 265条）；⑤精神损害赔偿（即慰抚金，第267条）；⑥侵财之损害赔偿（第268至270条）。
第四部分：侵权行为诉讼时效（第271至272条）。该部分之内容与原草案之规定相同，仍将侵权损害赔偿请求权的短期时效定为3年，长期时效定为20年（第271条）。第272条与原草案第977条同。
“民国民律草案”出于与欧陆等国民法“接轨”之需要，删去了《大清民律草案》中的部分条文。如删去原草案第945条（第二项）关于“失火事件”之例外规定，主要因为德瑞等国民法典对于“失火”事件，并无特别规定。但总体看来，“民国民律草案”关于侵权行为之条文，单从立法技术而言，已比原草案更胜一筹，其措词用语更为科学规范，结构更为合理，条文表达亦更为精炼准确，且成为之后“中华民国民法”侵权行为部分的主要立法蓝本。
（三）南京“国民政府”时期的侵权行为立法
1927年4月28日，南京“国民政府”成立后，立法事业重新提上日程。1929年1月29日南京“国民政府立法院”召开第10次会议，组织民法起草委员会。同年2月，该委员会开始起草民法，历时3个月，民法总则全编告成。嗣后，委员会又着手起草民法债编。历时5个月左右，债编起草完成，呈请“国民政府”于同年11月22日公布，并于1930年5月5日施行。其余如物权、亲属、继承三编，亦次第颁行。
“中华民国民法”债编计分2章，凡604条。其关于侵权行为之规定，则仿最新立法例，将其与契约、代理权之授与、无因管理、不当得利并列，同为债权发生之原因而置于债编第一章总则的第一则“债之发生”部分。但在具体编制上，将其于“民国民律草案”债编第一章第一节第二款的位置易为第五款，并将其27个条文缩减为15条，即从第184条至198条。且文字表达更为精确和凝练。简括而言，“中华民国民法”中的侵权行为条文，共分为以下五个部分：[16]
第一部分：一般侵权行为及其构成要件。首先，确定了过错责任原则在侵权行为法中的主导地位。该法第184条（第一项）前段规定：“因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。”其次，第184条（第一项）后段及（第二项）则规定：“故意以背于善良风俗之方法加损害于他人者亦同。违反保护他人之法律者，推定其有过失。”将故意以背于善良风俗之方法加损害于他人之行为，亦视为侵权行为，且将违反保护他人之法律者，推定其有过错，确定了过错推定责任原则。
第二部分：共同侵权行为。[17]该法第185条规定：“数人共同不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。不能知其中孰为加害人亦同。造意人及帮助人，视为共同行为人。”该条法文，与前两次民律草案一样，分别规定了共同侵权行为人的连带赔偿责任，以及共同危险行为和共同加害人的种类。
第三部分：六类特殊侵权行为。分别为公务员之侵权责任（第186条）、法定代理人之责任（第187条）、雇佣人之责任（188条）、定作人指示过失致人损害的责任（第189条）、动物占有人之责任（第190条）、工作物所有人之责任（第191条）。这些特殊侵权行为条款的特点是：改变了前两次草案用几个条文规定一种特殊侵权行为的做法，每一条文只规定一类特殊侵权行为。在精炼的条文中，针对某类特殊侵权行为，对其成立要件、侵权行为效果，以及免责事由等，均予以明确规定。
第四部分：损害赔偿之方法。①侵害生命权时，赔偿权利主体是为死者支出殡葬费之人，对于间接受害人的扶养费，亦应予以赔偿（第192条）；②侵害身体权、健康权时，应赔偿所造成的财产损失，经当事人申请，法院可以判决给付定期金（第193条）；③侵害生命权的被害人的亲属，可请求赔偿精神抚慰金（第194条）；④身体权、健康权、名誉权、自由被侵造成人格利益损害的可请求抚慰金赔偿，对于侵害名誉权的，还可以请求恢复名誉的适当处分（第195条）；⑤不法毁损他人之物者，应向被害人赔偿物因毁损所减之价额（第196条）。
第五部分：侵权行为诉讼时效及相关问题。关于诉讼时效，规定其一般时效为2年，最长时效为10年[第197条（第一项）]。很显然，该时效规定比前二次草案均有所缩短。超过诉讼时效后，对于加害人因侵权行为而受有利益，致受害人受有损失者，受害人仍有权依不当得利的规定，请求加害人返还其所受利益（第197条二项）；被害人之废止请求权虽因时效消灭仍得拒绝履行（第198条）。
南京“国民政府”时期，除民法典债编侵权行为部分，对侵权损害赔偿作出了总括性之规定外，在承继清末民初立法之基础上，该时期制定修改的部分特别法之中，亦可发现若干关于侵权责任之条文。[18]它们与“中华民国民法”中的侵权行为条文，共同构成了南京“国民政府”时期侵权行为法的总体框架。
（四）一个扼要的评析
我国近代的侵权行为立法，是一个持续的发生过程。从清末迄至南京“国民政府”时期，其文本历经嬗递，最后终于得以定格。然而后一阶段的立法，却是前一阶段立法的赓续。这使得其间的侵权行为条文，一定意义上具有某种延续性。这种延续性，又主要体现于文本嬗递背后的“法意”薪传。当然，我国近代的侵权行为立法，也存有若干局限性：在低成本的立法仿制过程中，几乎所有的侵权行为法条文均是抄自德日瑞等国民法，自己创造之处极少；此外，由于一味追求与西方法“接轨”，对固有法中之侵权赔偿之规定，措意其少。
当然，虽然存在着以上缺陷，但这种“超前立法”仍有着其不容忽视的意义。王伯琦在谈到我国近代“超前立法”之“法教”功能时曾云：“非长成的或创造的法律，假以时日，亦未始不能在社会大众的意识上生根，而长成而开花结果。我们的行为规范，虽不是立法者可以制造的，但立法者制成的法律，对于社会大众的意识，确有莫大的启示作用，从而足以加速促成其意识之成熟。”[19]
就近代中国民法之生成来看，明显属于“超前立法”或“超文化立法”。其立法之成效如何，固然后人各有仁智之见。或有学者认为，这种立法，因为侧重于模仿和抄袭，便得其在相当大的程度上仅停留在法典层面，是“书本上的法”，还没有成为浸透到社会生活中的“活法”。[20]但也有学者认为，这种超前立法，某种意义上也有其必要性，正如胡长清在谈到“中华民国民法”时所言：“我新民法法典因成功过速，瑕疵或所不免，然恶法胜于无法。”[21]
具体到我国近代侵权行为法的立法脉络，我们仍可发现，从《大清民律草案》到“民国民草案”，再到“中华民国民法”，其间之侵权行为条文，均属早熟立法。这个早熟的立法文本，除其本身在几十年的法律修订过程中日臻完善外，也使得近代民事侵权之司法裁判，有了一个可以依循的规范准据，并使得近代的侵权行为法学，能够借此而得以生长。
二、最高司法机关的司法判解与我国近代侵权行为法规范意义之拓展
日本学者我妻荣曾指出：“法律，特别是私法，在最广泛的意义上以裁判为其中心。”[22]在以成文法为特色的大陆法系诸国，制定法是民法裁判的出发点。但是制定法并没有包含全部的评判标准，法律条文也不可能事无巨细，将所有社会关系全部纳入其规范之中。[23]此外，文本意义上的法律要在实际生活中发生作用，又非藉司法审判活动不可。而最高司法机关的司法判解，一方面将法律文本与社会的实际法律生活相勾连，使其得以规制现实社会生活；另一方面则通过对实际案件的裁判，运用逻辑推理之方法，将涵蕴于文本之中的“法意”予以挖掘和阐解。侵权行为法作为私法体系的重要组成部分，其在近代中国的衍生，实藉最高司法机关之司法判解而获致规范之支撑力。
（一）民初“大理院”司法判解对侵权行为法本旨之引申
民初“大理院”审理民事案件，其资以为裁判之法律准据，主要为“现行律民事有效部分”，[24]但“现行律民事有效部分”仅寥寥数十条，且大部分为亲属继承之条文，关于债权物权之规定甚少。这导致司法官员审理案件时，每苦无所依循。为济法穷，“大理院”便“于适用旧律外，则饰词依据民事通例，实则援用民律草案，浸假判例渐多。“民国”四、五年后，“大理院”之判例，法院及诉讼当事人，已视为有法律上之效力”。[25]
据学者统计，自“民国”元年（1912年）至十七年（1928年），“大理院”共受理民事案件25,000余例，其中又有1,757件被著成判决例，而判例中具有普遍规范效力之部分，又从判例全文中析出，形成判例要旨。这些要旨或解释了某一现行法的内容，或在现行法之外创制了新的民事法律规则。[26]至于该判决例之效力如何，当时法律并无明确规定，惟依民初“法院编制法”第35条前段，“大理院院长”有统一解释法令必应处置之权，故大理院解释法令之判决例，经“大理院院长”许可刊布，有拘束下级法院的效力。然其大部分之民事判决例，为创设的判决例，其在当时法律上并无拘束下级法院之效力。但在民初，下级法院对于“大理院”之创设的判决例，实际上将其与解释法令之判决例同等视之。此之原因，“实缘我国民事成文法未备，与英美之情形相类，且大理院为最高法院，重视其判决例，势所使然。是故我国法院判断民事案件，如无法律明文及习惯可资依据，辄先于大理院判决例中觅条理，故大理院之判决例，实为法院适用条理之最大渊源也”。[27]
除判决例外，民初法源中倘应注意者，还有解释例。民初“北京政府”时期，“各级法院对于民刑事件之疑义滋多，而大理院之解释亦不厌长篇累牍，论述学理，引证事件，备极详细”。整个“北京政府”期间（1913年至1927年），“大理院”所作解释文件，“计自统字一号起至第二千零十二号止”，共计2000余件。[28]依据前述之民初《法院编制法》第35条，民初“大理院”所为之法律解释，勿需著为解释例，或提炼为解释例要旨，自始即对各级法院具有法律拘束力。但是与判例相同，解释例有拘束力的不是解释全文，仍为解释例要旨，即解释例中的抽象规则部分。
就侵权行为部分来看，大理院共有判决例54余例，解释例6例。[29]前已述及，民初大理院之判例要旨和解释例要旨，具有某种“潜规则性”的法源效力，而该时的近60余例的侵权行为判例和解释例要旨，我们亦可将其等同于规范意义上之侵权行为法。通过分析以上判例要旨及解释例，笔者发现，其所涉之侵权行为主要内容如下：
1．一般侵权行为之构成。此部分在要旨总数中所占比例最大，约一半以上。如大理院四年上字第4号判例要旨谓：“侵权行为之赔偿责任其构成要件有三：一为加害人之故意或过失，二为被害人之损害，三为故意或过失与损害之因果联络。”该要旨依据欧陆侵权行为法法理对一般侵权行为之构成要件进行概括；另三年上字第1号判例要旨谓：“因特许所得权利被他人侵害，或行使该权利侵害他人权利者，得为民事诉讼。”三年上字第829号判例要旨谓：“唆使债务人故意不履行债务，致债权人受有损害者，对于债权人，即为侵权行为，自应赔偿其损害。”[30]该两要旨分别对特许权、债权作为侵权行为之客体作了明确规定。
2．共同侵权行为和部分特殊侵权行为。其中共同侵权行为9例，要旨主要涉及共同侵权行为之构成、危险责任，以及共同侵权行为人之连带赔偿责任等。如大理院四年私诉上字第2号判例要旨谓：“数人共同所为之侵权行为，即以其数人作为连带债务人而共任其责，教唆或帮助之人应视为共同行为者，其责任亦同。”五年私诉上字第24号判例要旨谓：“共同侵权行为不知孰为加害者同负赔偿责任。”[31]公务员侵权行为的判例和解释例各1例，如大理院四年上字第1023号判例要旨谓：“以私人资格假行政处分为侵权手段者，受害人得请求回复原状，赔偿损害。”[32]大理院五年统字第480号解释例要旨谓：“凡以私人资格假行政处分为侵权行为之手段者，被害人得对于加害人向司法衙门提起民事诉讼。”[33]两者皆认定以私人资格假行政处分为侵权手段者属侵权行为。法定监督人责任1例，如大理院十五年上字第878号判例要旨谓：“因精神身体之状况需人监督者若加害于第三人，其法定监督人除未疏懈或虽加以相当注意仍不免发生损害，应负赔偿义务。”[34]该要旨明确了监督人对其所监督之无行为能力人或限制行为能力人的侵权赔偿责任及免责要件。雇用人责任判例和解释例各1例。如大理院五年上字第773号判例要旨谓：“使用主就被用人执行事务加于第三人之损害，通常须任赔偿之责。”[35]大理院九年统字第1380号解释例要旨亦谓：“出立凭单交中人代为借款，自不能以中人携款潜逃，对抗债权人，拒绝偿还。”[36]上述两要旨皆明定雇用人对于被用人之侵权行为应负赔偿责任。
3．损害赔偿。涉及损害赔偿的判例和解释例共11例，其对侵财的损害赔偿和侵身的损害赔偿分别作了详尽规定。如大理院十五年上字1600号判例要旨对侵财之损害赔偿规定如下：“侵权行为不能返还原物，应以其最高价额为赔偿标准。”另，大理院五年私诉上字第42号判例要旨谓：“被害人因身体受害致财产上受害者，亦应调查其实害以为赔偿，尤其是对于人格权被侵害，明定对于被害人之精神损害，应该给予慰抚金。”三年上字第448号判例要旨亦谓：“身体上之损害虽不能如财产之可以金钱计算，惟法既许被害人可以请求金钱之赔偿，自得由审判衙门斟酌被害人之受害情形定加害人之赔偿责任。”七年私诉上第26号判例要旨谓：“人格关系（生命系人格权之一）被侵害者，被侵害人或其家属本得请求赔偿损害或慰抚金”。以上判例要旨对精神损害赔偿作了明确规定。再者，大理院九年上字第1400号判例要旨对过失相抵进行了规定，其谓：“被害人亦有过失者应斟酌双方过失以定赔偿。”八年上字第1205号判例要旨对约定赔偿予以规定，其谓：“刑事和解中关于损害赔偿之契约有效。”等等。[37]
大理院的侵权行为判决例和解释例，是大理院推事们通过对侵权个案的事实认定，运用侵权行为法理于个案之中。它既是一个借助侵权法理以解释事实的法律活动，也是运用事实来“解释和构建”侵权行为法的“造法”之过程。通过分析比较，我们可发现，民初大理院关于侵权行为之判决例和解释例要旨之制成，其资为依据者，约有以下二端：
第一，《大清民律草案》中的侵权行为条文。大理院关于侵权行为之判决例和解释例要旨，有相当部分渊源于该草案中的侵权行为条文，不过因草案未具实体法上之效力，大理院推事们只得将其据为“条理”加以援用。细检这些要旨之内容，可发现许多皆为草案中相关法条的翻版，惟要旨内容相对详尽，其或为侵权行为条款之解释，或为其内容之推展。
第二，欧西之侵权行为法理或侵权法例。大理院审理民事案件时，酌采外国法律及判例以为法理者，也不乏其例。如民初在上海租界会审公廨执律师业的美国人罗伯特·布吕安（Robert T. Bryan）在其论著中提到：“大理院在审理案件时，如既无成文法可以援引，又无习惯可以参照，大理院推事们往往求助于西方国家的法律”。[38]此外，国内也有议者坦陈：“审判官断案时，如别无法则可资依据，即以已心所善之外国法例，作为条理，而适用之，为事所恒有。”[39]
下面以大理院统字第1089号函覆湖南高等审判厅关于一起掘弃他人空棺案件之解释为例，对此略加分析。该解释例全文如下：
“迳复者，准贵厅函开。案据耒阳县知事谭廷彦呈称，窃审判案件，应以法律为依据，其法律无明文规定者，应行根据判例，兹有关于坟山案件，法律既无明文，判决又无先例，谨呈其事由如下：赵钱孙李四姓，公管坟山一处。赵姓之甲某，先后厝坟三塚，紧连一排，依习惯环筑石围罗疆内无隙地，至今已历百余年。中间甲某将罗疆内遍左一坟骸骨，迁厝他处，棺木仍存原坑（该地习惯如此）。今忽有赵姓之乙某，悄将甲某罗疆内遍左废塚，原存棺木掘弃厝葬一坟。似此情形，乙某是否侵害甲之私权，其掘弃甲之废塚棺木，应否负刑事上责任，以上两点，颇属疑问，理合备文呈恳钧厅府赐查核，应否转院解释，伏乞钧裁施行等情据此。查案关法律，自应取统一之解释，相应函请贵院迅赐解释见覆等因到院。本院查所称情形，坟山既供公用厝葬，自无问题，其将人已置空棺掘弃，在律尚无相当条文可以援用，亦不无罪，惟在民事方面，如有损失，应依不法行为之例，判令赔偿。相应函复贵厅转令查照可也。此复。”[40]
就大理院对该案之批复来看，该解释例所称之不法行为之例，实为德日等欧陆法之侵权行为法理或法例。大理院在案件既无法律明文规定，又无判例可引的情况下，援用了西方侵权行为法法理，以为案件裁决之依据，然后再依此形成具有普遍约束力的解释例，[41]从而达到填补法律阙漏之目的。
（二）南京“国民政府”时期最高司法机关司法判解对侵权行为法内核之醇化
南京“国民政府”时期，随着立法事业之发展，大理院司法兼理立法之时代遂告终结。该时期司法审判所适用之法源，主要为新编纂而成的“六法全书”。但颇值寻味的是，南京“国民政府最高法院”和司法院对原大理院编撰判例要旨和解释例要旨之做法，却予以了继承。[42]1927年10月25日，南京“国民政府”颁行“最高法院组织暂行条例”，依据该条例第3条，“最高法院”院长仍有统一解释法令及必要处置之权。然自1929年“司法院统一解释法令及变更判例规则”颁布后，又授予“司法院”大法官会议解释宪法并统一解释法律和命令之权。由上可知，南京“国民政府”时期“最高法院”及“司法院”就现行法令所为之解释具有抽象的拘束力，全国各级法院之判决案件均应受其拘束。但南京“国民政府最高法院”所为之判决例却无此效力，仅能就具体案件表示意见。而事实上全国各级法院审判官审判案件时，“有待于适用法律者之解释而并无大理院、最高法院或司法院之解释者，亦仅均谨遵最高法院判例之所示意旨为判断之基础”。因此，“其遵守最高法院之判例，自应与遵守司法院之解释具有同一之精神”。[43]由此可见，南京“国民政府”时期“最高法院”之判决例，法律上或理论没有拘束力，但司法实践中有一定的法律效力。
在民事审判方面，随着“中华民国民法”的制定和颁布，民法典债编中之侵权行为法条，遂成为侵权行为案件审判时的主要法律依据。但南京“国民政府最高法院”亦围绕着侵权行为相关法条，藉由审判实践，著成侵权行为判例共64余例。司法院亦通过解答法令疑义的方式制成侵权行为解释例10余例。由此归纳而成的判解要旨广泛涉及侵权行为之构成（约35例）、共同侵权行为（9例）、公务员侵权责任（4例）、法定监督人责任（2例）、雇用人责任（13例）、定作人责任（1例）、损害赔偿（11例）等诸方面。[44]这些要旨，在当时构成了仅次于民法典相关法条的第二位阶的侵权行为规则体系。不过细绎其意，可以发现这些判解要旨又表现出以下特点：
第一，要旨部分地继承了大理院侵权行为判解要旨中的规范性内容。一些判解要旨，与大理院判解要旨有着很强的相似性，甚至是大理院判解要旨的重复性强调。如大理院三年上字第1011号判例要旨谓：“因故意或过失侵害他人之权利，而不法者于因侵害所生之损害，应负赔偿之义务。”[45]而南京“国民政府最高法院”二十一年上字第1187号判例中，上告人郑开利以被上告人沈梅仙将其民房拆毁为由，主张侵权损害赔偿。“最高法院”依据卷宗事实，认为上告人房屋之被拆，乃法院出于执行交地之需要。上告人沈梅仙受雇拆卸郑开利之房，非不法侵害他人权利之行为，不必承担损害赔偿之责。最后，“最高法院”据其判决理由形成如下判例要旨：“因故意或过失侵害他人之权利而不法者，加害人对于因侵害所生之损害，始应负赔偿之责”。[46]两相比较，发现该两要旨除个别语句之表达略有差异外，其意义实则互为暗合。再如南京“国民政府最高法院”二十二年上字第940号判例要旨规定：“债权被侵害，债权人得对加害人有所主张者，系以不法之侵害为限。”[47]其与前述之大理院三年上字第829号判例要旨将债权视为侵权行为之客体的规定，亦无二致。
第二，结合具体案情，对民法典中侵权行为条文进行阐解，如出现法律空白，则通过要旨直接创设新规则。如“民国民法”第184条仅区区一条，关于该条之判解要旨则达35例之多，几乎占总数的一半。这些要旨就第184条所涉之一般侵权行为的构成要件，结合具体案例进行阐解，并对若干易于混淆之情形，加以明确。对于法条之空隙处，也适时予以填充。如南京“国民政府最高法院”十九年上字第363号判例要旨谓：“关于侵权行为赔偿损害之请求权以受有实际损害为成立要件，若绝无损害亦即无赔偿之可言。”该要旨实际上将第184条所指之损害，明定为实际所受之损害；南京“国民政府最高法院”十九年上字第2746号判例要旨谓：“因过失不法侵害他人之权利者固应负损害赔偿责任，但过失之有无应以是否怠于善良管理人之注意为断者，苟非怠于此种注意即不得谓之有过失。”[48]该要旨将第184条侵权行为主观过错中的过失，界定为是否怠于善良管理人之注意。另，司法院二十六年院字第1662号解释例要旨谓：“侵权行为之赔偿责任以加害人之故意或过失与损害有因果联络者为限，所称事主被盗失牛，悬红寻觅，此项花红如有必要，即不能谓无因果联络。”[49]该解释例要旨，一方面依据侵权行为构成要件，认为损害赔偿须以加害与损害之间存有因果关系为必要；另一方面，又将此法理运用于特定案情，就法条并未明确之“悬红寻牛”的损害赔偿问题，创设了一个新的规则。
从法律解释学的角度看，“任何一次司法活动，都是人们对法律的解释行为”[50]民初大理院和南京“国民政府”时期的“最高法院”及“司法院”，以《大清民律草案》和“中华民国民法”为基准，结合其所受理的或咨请解释的具体侵权案件，通过判决例和解释例的形式，确立了近代中国另一形式的侵权行为规则网络。这一规则网络，既具有实践指导意义，也具有学理反思，直到今天，其作用仍不容小觑。[51]
三、近代侵权行为法学说体系的构建及其对侵权行为法的学理阐解与指引
（一）我国近代侵权行为法学演进之一般脉络
我国近代民法学的发展，与我国近代民法法典化之进路琴瑟相和，经历一个从传播日本民法学说再到自身独立发展的过程。而近代侵权行为法学之谱系化构建，亦难以游离此一大背景。要而言之，我国近代侵权行为法学的型塑，主要表现出以下两个阶段性特点：
其一，清末民初时期，主要是单纯译介日本民法学中的“不法行为”理论，或者依托日本民法“不法行为”之理论体系，对民律草案中之侵权行为条款进行理论阐释。此一特征，是由于清末民初的民法制度建构，很大程度上受日本民法之影响。如《大清民律草案》前三编大抵经由日本法学家之手制订，其文本内容亦有较多模仿日本民法之处；而“民国民律草案”又因袭《大清民律草案》，这种法律文本借鉴的日本色彩，必然导致民法理论的“日本化”。加之当时留学海外之法政人物，多以赴日学习法律为主。[52]他们或通过翻译日本法政书籍，或将讲义整理编辑成册，将法学知识引人国内。
就该时期涉及侵权行为之民法学论著来看，有熊元楷、熊元襄根据日本民法学者志田钾太郎在京师法律学堂授课讲义所编的《民法债权（总论各论）》一书，该书主要依据日本民法，详述债权之相关理论。其中有专节对“不法行为”之理论和立法例进行述介。另有清末法政丛编系列燕树棠编辑之《民法，债权担保》以及1911年初版，1913年再版之日本民法学者梅谦次郎所著，孟森译述的《日本民法要义（债权编）》。这些著作中关涉侵权行为之论述，几乎全为日本民法学中“不法行为”学说的译介。[53]
《大清民律草案》出台之后，民初书坊间涉及债权法之著述，多为对该草案债权编之侵权行为条文的注疏，而其所依托之理论基础，仍存有日本“不法行为”理论的浓厚气息。如民初朝阳大学法律科之债权讲义，即是如此。[54]
其二，“中华民国民法”颁布后，民法学中的侵权行为法理论，开始在秉承日本“不法行为”理论的基础上，兼采德法等欧陆各国侵权法理论，并且注意结合民法典中侵权行为条款及我国实际之情形，有意识地构建本土式侵权行为法理论体系。
该时期涉及侵权行为法之主要论著，约可分为以下数类：①民法条文注释类著作。该类著作主要以民法典侵权行为之条文为注释对象，对条文意涵进行疏注性阐解；[55]②民法理论性著作。该类著作又可分为三种：一为民法综论性著作，[56]二为侧重民法债编之专论性著作，[57]三为侵权行为法之专著。[58]其中第三种著作有的已经开始侧重于从体系上建构我国侵权行为法的理论框架；③比较法上之著作。此类著作不多，且多侧重于条文比较，但一些著作比较之视野较为开阔，不仅着意于中日之间的比较，而且将参照之法条，扩及德、法、瑞、苏联等国。[59]就“民国”时期民法著作关于侵权行为之理论缺陷来看，主要不足是论述中雷同处较多，且侧重条文注释，理论方面的日本化和体例上的教科书化仍比较严重。
此外，随着法学的发展，近代法政杂志渐次增多，在“民国”时期出版的法政杂志上，关于侵权行为之论文亦复不少。该类论文，较之民法著作，其对侵权行为及相关问题之探讨，相对集中且更为深入。限于篇幅，此处不一一缕述。
（二）我国近代侵权行为法学说撷要
1.“侵权行为”之意涵及用语之批评
“侵权行为”一词，首次出现于《大清民律草案》。当初清末立法者及帮助我国编订民法的日本学者，缘何作如是之措词，今天似乎已不得而知。但就该词本身之含义来看，则与日本民法之“不法行为”大抵相近。关于“不法行为”之含义，依据日本早期来华讲授民法之日本学者的界定：“不法行为者，就广义言，为法律上所不得为之行为，就狭义言，为侵害他人权利之行为，就最狭义言，为因故意或过失侵害他人权利且加损害之行为。《日本民法》第709条所规定，乃最狭义之不法行为。”[60]可见日本民法上之“不法行为”，主要指侵害他人权利且加损害之行为。此之定义，为早期我国民法学界所袭用。如朝阳大学法律科之民法债权讲义将侵权行为定义为：“侵权行为云者，因故意或过失不法侵害他人权利，使生损害之行为者也。”[61]而其后“民国”民法学界通说多认为，侵权行为即指故意或过失，不法侵害他人之行为。[62]但该时亦有学者，依据“中华民国民法”第184条之规定，将侵权行为之意蕴予以推展，将其界定为“因故意或过失不法侵害他人的权利，或者故意以背于善良风俗的方法加损害于他人”的行为。[63]
关于“侵权行为”之用语，“民国”时期有学者对其予以批评，认为从语义学上严格地说来，“侵权行为”和“不法行为”两用语均不够妥切。如学者靳克义指出：“不法行为及侵权行为二说，均仅足以表明此行为性质之一面。盖此行为乃以违反法律与侵害权利二者为要素。虽违反法律，而未侵害权利，固不成有责行为。虽侵害权利，而非不法行为，亦不成有责行为也。”[64]梅仲协亦认为，按侵权行为之构成，并不以侵害权利为必要。权利受侵害，未必皆得请求损害赔偿。例如人格权作为权利之一种，其受侵害时以法律有明文规定者为限，始得为损害赔偿之请求。故“侵权行为”一语，亦宜改为“侵害行为”，庶不背乎立法之本旨。[65]
2．侵权行为归责原则之探讨
20世纪以来，由于社会进步和工业化的发展，无过错归责原则在欧美侵权行为立法和司法中日益凸显。而在“中华民国民法”颁布前后，民法学界研究无过错归责原则的论著也大量涌现，这些论著一方面对当时居于主流的过错归责原则加以检讨；另一方面则在理论上论证无过错归责原则在侵权行为立法中确立的必然性。
过错责任，亦称过失责任，指责任之承担以有故意和过失为必要。近世各国民法法典以罗马法为根据者，如法、意、德、日等国之民法，皆以过错原则为侵权行为之根本观念。《大清民律草案》因在立法时取材于德日民法，欧陆所重视之过错主义，自然随之侵入。《大清民律草案》第945条确立的是过错归责原则，而“民国民律草案”第246条、“中华民国民法”第184条，亦陈陈相因，均以过错责任作为侵权损害赔偿之主要根据。
除过错原则外，侵权行为之归责尚有无过错归责之原则，“在此主义之下，苟有损害，纵无过失，亦应赔偿”。[66]“民国民法典”第184条虽然仍坚持以过错责任原则为主，却在某些特定条文及若干特别立法中，部分实施无过错责任原则。如其第187条规定：“无行为能力人或限制行为能力人，不法侵害他人之权利者，以行为时有识别能力为限，与其法定代理人，连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者，由其法定代理人负损害赔偿责任。前项情形，法定代理人如其监督并未疏懈，或纵加以相当之监督而仍不免发生损害者，不负赔偿责任。如不能依前二项规定受损害赔偿时，法院因被害人之声请，得斟酌行为人与被害人之经济状况，令行为人为一部或全部之损害赔偿。”第188条规定：“受雇人因执行职务不法侵害他人之权利者，由雇用人与行为人连带负损害赔偿责任。但选任受雇人及监督其职务之执行己尽相当之注意，或纵加相当之注意而仍不免发生损害者，雇用人不负赔偿责任。如被害人依前项但书之规定不能受损害赔偿时，法院因其声请得斟酌雇用人与被害人之经济状况，令雇用人为全部或一部之损害赔偿。雇用人赔偿损害时，对于为侵权行为之受雇人有求偿权。”其中第187条第三项、第188条第二项，均为无过错归责原则之体现。该两项之规定，即便是德、日民法典亦无。其中的第187条三项，主要是“从瑞士及苏俄之立法例”。而第188条二项，则是考虑到雇用人之资力通常优于受雇人，故“特由社会政策立场做此种规定”，但“以适用于经营危险事业，而生特殊利益之雇用人为较多”。[67]此外，1931年8月实施的《工厂法》也以变通的方式，确定工人在执行职务受到侵害时雇用企业应承担无过错赔偿责任。
“民国”时期，在对居于主导地位的过错原则予以检讨的基础上，屡有民法学者倡议应在民事立法中扩张无过错原则。如署名为镜蓉的作者曾撰文指出：“昔时观念，于不法行为之责任，恒视为起于行为人之主观的过失”，“但在工业发达交通便利之今日，究不足以救济被害人而维社会公安”，“如电车汽车飞机等企业，在有危及他人之虞，虽未必有过失可言，尤应认为有赔偿之义务者，不一而足，非特立特别法规，弊患将不堪设想”。[68]另，学者夏勤将过错责任和无过错责任加以比较，并据此断言：从前过失损害赔偿责任论，是主观的，是不适合于现代社会状况的；现代无过失损害赔偿责任论，是客观的，是以因果关系为责任的根据，是合乎实际情形的，合乎公道的，并且这种主义的援用，在将来的立法精神上，必然要伸张其范围。[69]
“民国民律草案”修订之前，当时已有诸多学者，针对《大清民律草案》中“无过错原则”规定阙如之状况，倡议在今后的侵权行为立法中，应适当扩张“无过错原则”，尤其是应该在新立法中增加“危险责任”的规定。如学者燕树棠建言：“我国民法草案既已采纳过错主义，而于危险主义尚属缺如，在近今社会现状之需要，于侵权行为篇，另加条文，规定因危险物品之侵害所发生之责任问题，较为妥当，不宜以过错主义为侵权责任之唯一根本原则也。”[70]
此外，对于经营矿业、工场等大事业致服劳之工人受有损害，或经营铁路、汽车等危险事业致他人受有损害者，其适用危险责任之情况，亦有学者撰文予以探讨。如陶履曾撰文力证矿业、工场之对于受雇人，铁道、汽车之对于他人、旅客、第三人等发生损害时应该承担民事赔偿责任。[71]
“中华民国民法”颁布后，虽然该法关于无过错责任的赔偿规定，已有所添加，但仍有学者认为，其理论支点依然是过错责任，且大有加以修正之必要。如学者孙署水认为：“中华民国民法”对于侵权行为赔偿责任之范围，虽已有相当扩张，惟对于经营危险性事业之企业，及使用危险性器具者之赔偿责任，仅于工厂法中关于工人之抚恤请求权之规定，适用结果赔偿主义，此外于普通法中未有一般之规定，其保护之范围，殊难称周至。[72]
3．侵权行为类型化剖解
在“民国民法”论著关于侵权行为之理论探讨中，对侵权行为的分类，及对各类侵权行为，尤其是特殊侵权行为的剖析，亦成为其理论体系中不可少之一部分。当然，这种类型化之探讨，一方面以“民国民法”第184条至第191条之内容为法条依据；另一方面，就理论来源而言，则大多继受日德各国侵权行为法学说中的理论因素。
具体说来，“民国民法”学者对侵权行为之分类，通说是将侵权行为分为一般侵权行为、共同侵权行为和特殊侵权行为三种，唯在一般侵权行为与特殊侵权行为之划分依据及阐解上，又存在着若干分歧：
第一类：以侵害行为是否为自己之行为将侵权行为分为一般（通常或普通）侵权行为和特殊（特种）侵权行为。[73]这是一种在当时学界相对主流之分类方法。如学者梁其林认为，一般侵权行为须为自己之行为，而特殊侵权行为，常因他人之行为或人之行为以外之事实而成立者。[74]胡长清认为，“侵权行为，有一般侵权行为与特殊侵权行为之别，以自己之行为，为侵害权利之要素的侵权行为，为一般侵权行为，以自己行为以外之事实为侵害权利之要素的侵权行为，为特殊侵权行为。”[75]戴修瓒之分类方法，与胡氏相同，只是称谓上略有区别，将其分为通常侵权行为与特种侵权行为。[76]此外，还有其他学者也持此观点，不过将其分为普通侵权行为和特殊侵权行为。[77]
第二类：以过失责任和无过失责任为区分标准。如蔡天锡麟将过失责任主义场合之侵权行为称为一般侵权行为、结果责任主义场合之侵权行为称为特殊侵权行为。[78]而吴经熊则认为承担过失侵权责任的为侵权行为，将“虽无过失，但为公平起见，亦得令负赔偿损害责任”的行为名之曰“准侵权行为”。[79]“民国”学者戚维新，则从过错与无过错之角度，除析出共同侵权行为之外，又将侵权行为分为有咎责任与无咎责任。[80]
此外，“民国”时期民法论著，其对于一股侵权行为构成要件之论述，大抵趋同。胡长清和戴修瓒均将其分为客观要件和主观要件。客观要件有五：①自己之行为；②权利之侵害；③损害之发生；④因果关系；⑤行为之不法。主观要件有二：①意思能力；②故意及过失。[81]洪文澜之见解，与上略有区别，其将主客观要件并为六种，即：①自己之行为；②侵害他人之权利；③损害之发生；④侵害权利与损害之间有因果关系；⑤阻却违法之事由不存在；⑥故意或过失。[82]
至于共同侵权行为，按当时学界通说，可分为三种：狭义之共同侵权行为、共同危险行为、造意及帮助。对于该点之剖析，胡长清之见解颇具代表性。胡氏认为，狭义之共同侵权行为，为真实的共同侵权行为，即数人共同不法侵害他人之权利的行为；共同危险行为，针对的是数人共同不法侵害他人之权利，而“不能知其中孰为加害人”的情形，此等共同危险行为，亦为“准共同侵权行为”；而共同侵权行为中的造意人及帮助人，则是“视为共同行为人”。[83]共同侵权行为人就其所造成之损害，应该承担连带赔偿责任。
至于特殊侵权行为，通说主要将其分为以下几类，下面试剖析如次：
其一，公务员之侵权责任。“民国民法”第186条规定了公务员之侵权责任。公务员于职务上，为国家或其他公共团体，为买卖、承揽、运送、借贷等私法上行为，致第三人之权利受有损害时，由国家或其他公共团体与公务员，连带负赔偿之责。“民国民法”关于公务员侵权赔偿责任之条文，与前二次民律草案基本无异，与日本民法之规定也大致相同。而此款规定，在日本学界却备受批评，主要缘其没有涉及国家赔偿之相关内容。[84]我国学者王世杰亦曾撰文对“民国民律草案”之相应条文予以批评，其谓：“民国民律草案对于国家官吏损害人民权利之侵权行为，仅明白规定官吏本人之责任……然国家之赔偿责任，固未道及。”[85]胡长清在谈到此点时也主张，国家亦应有不法行为能力，“国家之行为能力乃至不法行为能力，自一般的法理论言之，实有不能不肯定者在也”。因此，“如其损害系以官吏之行为为原因，依其行为性质如何，或者应由国家直接赔偿，无待明文规定，是为当然”。[86]
其二，法定代理人责任。民国民法规定，凡年龄未满7岁或禁治产人，皆为无行为能力人，8岁以上未满20岁者，为限制行为能力人。依民法总则规定，其一切行为，皆须得法定代理人之允许，而所谓法定代理人者，即有行使亲权或监护权之父母或监护人。[87]然法定代理人之责任，又可别为以下两种情形：①无行为能力人或限制行为能力人有识别能力时，由法定代理人与无行为能力人或限制行为能力人连带负赔偿责任。②无能力人或限制行为能力人无识别能力时，由法定代理人负损害赔偿之责。[88]如若法定代理人欲免责，则须证明就其监督并未疏懈，或纵令加以相当之监督，仍不免发生损害。至所谓相当之注意，“通说谓其与善良管理人之注意同一意义”。[89]
其三，雇用人责任。“民国民法”第188条规定，对于受雇人之侵权行为，雇用人与行为之受雇人负连带赔偿责任，然依其但书之规定，雇用人若证明其本人已尽法定义务时，即免除此项连带责任。关于此条之探讨，“民国”时期相关论著中有以下几点值得注意：①受雇人之界定。通说认为，所谓受雇人，为雇用人使其执行一定工作并受雇用人若干指示之人。但雇佣关系之成立，并不以雇用契约为限，而雇佣关系中之报酬，也不以金钱为限，举凡世间事物，皆可作报酬品。即劳动本身，亦可作报酬品。此外，一言道谢，一文之志感等精神表示，本无经济价值，也可作为精神报酬。[90]②受雇人执行职务之范围。关于受雇人执行职务之范围，其时学界主要有以下三说：第一，以雇用人之意思为标准说；第二，以执行职务之外表为标准说；第三，以受雇人之意思为标准说。胡长清认为第一说失之过狭，不足以保护被害人之利益；第二说亦未见其当，盖有时形式上虽属于执行职务之范围，如受雇人为自己之利益为之，亦使雇用人负责，未免过苛。故其认为应以第三说为当。[91]陈瑾昆则采第二说，其意谓：“但凡与使用事项有关系之行为，均可包含。故属于事项之行为，固不待言，即其附属之行为，辅助之行为，其他相关连之行为均可”，“至是否系为使用人之利益，并合于使用人之意思，均所不问”。[92]
其四，定作人责任。依据“民国民法”第189条，承揽人执行承揽事务，倘有不法损害他人者，定作人不负损害赔偿责任，定作人于承揽人执行职务时为指示而有过失者，仍应负赔偿责任。[93]该款之规定，在大陆法系各国，除日本外，均无明文规定，而日本系仿自英美法，“民国民法”又仿自日本。大陆法系各国对此不设明文规定，盖认为该项所定之责任，应由承揽人负责，是为当然。在定作人指示有过失的情形下，不啻定作人以承揽人为机械而利用之，准诸间接侵权行为之旨，自应由定作人负责，亦无特设明文规定之必要。[94]
其五，动物占有人责任。“民国民法”第190条规定了动物致害之侵权责任。其意谓：动物加损害于他人时，使用或占有该动物之人，原则上应负损害赔偿责任。关于该条所定动物之意义，王承廉认为，原则上应采狭义，依普通之观念判断。故豺狼虎豹等猛兽不包括之，其主要即指马牛羊鸡犬豸等家畜以及昆虫鱼类等一切动物。[95]动物加损害于他人，“民国民法”学界通说认为，其负责之要件如下：①动物加损害于他人时，以该动物有人管领，其行动得予以控制者为限。②损害须因动物之“行动”而发生。利用动物为损害他人之工具者，损害系因人之利用“行为”所致，与动物无涉，仍应适用“民法”第184条普通侵权行为之规定。[96]
其六，工作物所有人责任。“民国民法”第 181条规定了建筑物和地上工作物加害之责任。就该条之立法意图言，盖以土地上之工作物等，常因设置或保管有欠缺，以致倒毁破损而发生不测之危险，故加重所有人之责任，以便预防危险之发生。至于何谓地上工作物者，王承廉认为，地上工作物指于土地之上以某种目的依人工之建造，而与土地有连接关系之设备。建筑物乃工作物中之最显著者，如民法所例示之房屋，桥梁、堤防、运河、沟渠，轨道、电杆、电线、纪念碑、铜像、水管、道路等均属之。[97]至于工作物所有人责任成立之要件，王氏认为应该包括以下两方面：①积极要件：所有人就其工作物之设置或保管有欠缺，致损害他人之权利者；②消极要件：工作物之所有人对于防止损害之发生，已尽相当之注意者，即可不负责任，故亦称为免责要件。[98]
综上所述，我国近代的民法学者，在其关于侵权行为之论著中，通过规范解释、理论辨析、立法比较等多种形式，或对侵权行为之要义进行界定，或对其归责原则和类型化进行探讨，对侵权行为法适用中的诸多问题进行了深入的剖析。甚至部分论者，亦能结合法律文本和侵权判例，检讨立法缺陷并提出立法诤言，这种智识努力，为近代中国侵权行为法的最终构建作出了重要的学术贡献。
四、结语
在内忧外患的严峻形势下，清末政府在主动抑或是被动的抉择中，不得不宣布“变法修律”。自此，西方近代法典、法律思想得以源源输入我国。在帝制终结以后，这种趋势愈发加速。随着南京“国民政府”时期“六法”体系的逐步形成，一个规模巨大，门类齐全，结构严谨的西方“法律文本”迅速在我国被建构起来。侵权行为法作为民法的重要一层，自清末迄至南京“国民政府”时期，其文本历经嬗替，最终得以定格。这个法律文本的构建，是我国近代侵权行为法生成的最重要的基础。
此外，如果说法律条文是移植而来的法律，我国近代最高司法机关通过司法判解所形成侵权行为判解要旨，则应该是西方法律文本在我国本土化过程中形成的另一形式的侵权行为法律规范。最高司法机关之司法判解是近代中国侵权行为法借以生成的一个重要途径，也是我国近代侵权责任法演生过程中所体现出来的一个显著特点。而近代最高司法机关在此方面所作出的重要努力，亦为我们今天侵权责任法的完善，提供了可资借鉴的历史经验。
最后，法律发展史的经验证明，法律技术和法律学说之间，存在着一种密切的关联。[99]法律学说对于法律制度的发展有着重要的作用，其本身所具有的一种立法和司法上的导向功能，使得它不仅是对即存法律关系的总结，也是对新型的法律关系进行创设。诚如“民国”时期民法学者任建科所言：“夫法律以维持社会秩序为目的，学说以裨补法律之阙为旨趣。”[100]从学理层面看，近代民法学者对西方侵权法的学术继受及对构筑本土特色的侵权法制度的智力参与，对其作为一种现代民法制度的最终定格，也是一种重要的助力。
蔡晓荣，福州大学法学院副教授。
【注释】
[1]关于我国固有法中侵权损害赔偿制度的相关研究，可参见陈涛、高在敏：“中国古代侵权行为法例论要”，《法学研究》1995年第2期；岳纯之、邹超探：“唐代的权利侵害及其法律责任”，《南开学报》（哲学社会科学版）2006年第2期；刘成安：“试论唐代的侵权责任制度”，载叶孝信、郭建主编：《中国法律史研究》，学林出版社2003年版；等。另，叶孝信主编之《中国民法史》（上海人民出版社1993年版）、孔庆明等编著之《中国民法史》（吉林人民出版社19％年版）、张晋藩主编之《中国民法通史》（福建人民出版社2003年版），在相关章节中，对固有法中的侵权损害赔偿制度，亦有诸多涉及。
[2]“侵权行为”（tort）一词，在语源学上最早应为拉丁文delictum。我国近代民法和民法学中的“侵权行为”一词，则源自日本民法中之“不法行为”，而日本之用法又系沿自《德国民法典》第二编“债的关系法”第七章第25节标题unerlaubte Handlung（其直接含义是“不许行为”）之转译。我国清末编纂《大清民律草案》时，通译其为“侵权行为”。之后的“民国民律草案”和“中华民国民法”均予以沿用，而“侵权行为法”一词亦由是而来。本文出于追源溯流及行文表达的便宜考虑，原则上仍依当时之立法例和学界通说，采“侵权行为法”这一称谓，而不用时下通用之“侵权责任法”这一表达。
[3][德]弗朗茨?维亚克尔：《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》（上），陈爱娥、黄建辉译，生活?读书?新知三联书店2006年版，第107页。
[4]具体可参见潘维和：《中国近代民事法史》，台北汉林出版社1982年版；韩毓杰：“论法律继受—以中日民法侵权行为法现代化过程之比较为例”，辅仁大学1984年博士学位论文；杨立新：“中国侵权行为法百年历史及其在新世纪的发展”，《国家检察官学院学报》2001年第1期。复次，部分主流侵权法著作、教科书，以及我国近代法史著述，对此亦有零星摭及。
[5][德]霍尔斯特?海因里希?雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003年版，第71页。
[6]参见谢振民编：《中华民国立法史》（下册），张知本校订，中国政法大学出版社2000年版，第743744页。
[7]以下参见俞廉三、刘若增编：《大清民律草案》，宣统三年修订法律馆铅印本，第二编“债权”。
[8]施沛生编：《中国民事习惯大全》，上海书店出版社2002年版，第13页。
[9][唐]长孙无忌等：《唐律疏议》，刘俊文点校，中华书局1983年版，第284页。
[10]关于元明清时期侵害生命权所征烧埋银赔偿之详尽考析，可参见张群：“烧埋银与中国古代侵害生命权赔偿制度”，载范忠信、陈景良主编：《中西法律传统》（第四卷），中国政法大学出版社2004年版，第291～311页。
[11]参见我国台湾地区“国史馆”法律志编纂委员会编：《中华民国法律志》（初稿），1994年版，第4页。
[12]参见前注[6]，谢振民编著书，第747页。
[13]日本民法称“债权编”，《大清民律草案》亦称“债权编”，其编名显然袭日本。“民国民律草案”将其改称为“债编”，主要是因为以债权两字名编，显出其偏重于债权人的利益意旨，今兹改定，则债权债务均可包括，并且隐喻保护债权人债务人双方的法意在内。参见潘维和：《中国民事法史》，汉林出版社（台北）1982年版，第4～5页；胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第21页。
[14]参见杨幼炯：《近代中国立法史》，商务印书馆1936年版，第328页。
[15]以下参见前注[4]，潘维和书，第395～399页。
[16]以下参见洪文澜：《民法债编通则释义》，上海会文堂新记书局1947年版，第125～166页。
[17]关于共同侵权行为之性质，“民国”乃至现今我国台湾地区之民法学者，在学理上尚存争议，有将其纳入一般侵权行为之中，也有将归为特殊侵权行为者，亦有许多民法著作将其单列。本文遵“民国”大多数民法著作例，将其单列。
[18]如1929年公布、1931年施行之“海商法”第五章就船舶碰撞之损害赔偿责任作出了具体的规定；1929年公布、1932年修正之“中华民国工厂法”第45条明确了工厂主对于工人之无过错损害赔偿责任；1944年修正之“著作权法”关于著作权之侵害的民事责任作了详细列举。
[19]王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社2005年版，第74页。
[20]如任北洋时期修订法律馆总裁的江庸曾对《大清民律草案》作如是评语：“前案仿于德日，偏重个人利益”，“前案多继受外国法，于本国固有法源，未甚措意”，“与社会情形悬隔天壤，适用极感困难”。参见前注[6]，谢振民编著书，第748页。
[21]胡长清：“新民法债编释名”，《法律评论》1930年总第325期。
[22][日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，中国大百科全书出版社1999年版，第355页。
[23]这主要是因为法律需要一定程度的开放性及弹性，以处理不断变更的事实，并规范或控制实际生活世界。参见[德]Christian Starck:《法学、宪法法院审判权与基本权利》，杨子慧等译，元照出版有限公司（台北）2006年版，第92页。
[24]所谓“现行律”，即沈家本1905年主持修订的《大清现行刑律》。而“现行律中规定各条”，则指沈家本在《大清现行律?奏疏》所称“不再科刑”各条。这些从刑事规范中剥离出来不再科刑的民事条款，同时并入原户部则例中的户口、田赋等条款，由民初司法部合编为一体后，一般称为“现行律民事有效部分”。参见张生：《中国近代民法法典化研究（一九○一至一九四九）》，中国政法大学出版社2004版，第117～119页。另，关于《大清现行刑律》编纂过程中的“不再科刑”之实质与考证，可参见陈新宇：“‘分别民刑’考—以《大清现行刑律》之编纂为中心”，载我国台湾地区中国法制史学会、中研院历史语言研究所主编：《法制史研究》2006年第10期。
[25]刘陆民：“中华民法之沿革与精神”，《法学丛刊》1930年第1卷第5期。
[26]参见黄源盛：《民初法律变迁与裁判（1912-1928）》，我国台湾地区“国立”政治大学1990年版，第93页；张生：《民国初期民法的近代化—以固有法与继受法的整合为中心》，中国政法大学出版社2002年版，第123页。
[27]张正学：“法院判断民事案件应用之法则”，《法律评论》1928年总第249期。
[28]参见郭卫编：《大理院解释例全文》，“编辑缘起”，上海会文堂新记书局1932年版。
[29]参见郭卫编：《大理院判决例全书》，上海会文堂新记书局1931年版，第147～153页；同上，第241、269、 617、 727～729、 813、1171页。
[30]同上，第147～148页。
[31]同上，第148、150页。
[32]同上，第148页。
[33]前注[28]，郭卫编书，第269页。
[34]前注[29]，郭卫编书，第153页。
[35]同上，第150页。
[36]前注[28]，郭卫编书，第269、 813页。
[37]以上要旨参见前注[29],郭卫编书，第150～153页。
[38]Robert T. Bryan, An outline of Chinese civil law, the Commercial Press, limited Shanghai 1925，p. 3.
[39]前注[27]，张正学文。
[40]前注[28]，郭卫编书，第617页。
[41]参见该解释例要旨为：“山系公用，自可厝葬，其掘弃他人空棺，依不法行为之例，自应赔偿损失。”黄荣昌编：《最近大理院法令判解分类汇要》，中华图书馆1926年版，第232～233页。
[42]如1934年时任“国民政府最高法院”院长的居正曾指出：“因为吾国法律偏缺不全，且法律规定亦时有不免发生疑义之处，故判例编辑于司法交通之增进，尤属重要。”居正：“一年来司法之回顾与前瞻”，《中华法学杂志》1934年第5卷第八、九号合刊。
[43]老遇春：“依据我国现行法研究法令解释与判例之效力”，《法学丛刊》1936年第4期。
[44]参见吴经熊主编：《中华民国六法理由判解汇编》第二册民法，上海会文堂新记书局1947年版，第103～115页、“补遗”第10～20页。
[45]前注[29]，郭卫编书，第148页。
[46]郭卫辑：《最高法院判例汇编》（第15集），上海会文堂新记书局1933年版，第33～35页。
[47]郭卫辑：《最高法院判例汇编》（第21集），上海会文堂新记书局1934年版，第146页。
[48]以上要旨均见前注[44]，吴经熊主编书，“补遗”，第2页。
[49]郭卫辑：《司法院解释例全文》（第2册），上海法学编译社1936年版，第1313页。
[50]谢晖：《中国古典法律解释的哲学向度》，中国政法大学出版社2005年版，第11页。
[51]有必要补充说明的是，当今我国台湾地区的司法实务部门，在审理侵权行为案件时，援用“大理院”和“最高法院”侵权行为判决例和解释例的情形，仍不鲜见。
[52]据李贵连统计，1905年到1911年，清政府对回国留学生进行考试，合格以上人数共1300人，其中留学日本者达1200余人，而法政科又达800余人。参见李贵连：《近代中国法制与法学》，北京大学出版社2002年版，第85页。
[53]参见熊元楷、熊元襄编：《民法债权（总论各论）》，安徽法学社1914年版；燕树棠编：《民法，债权担保》，湖北法政编辑社1905年版；[日]梅谦次郎：《日本民法要义（债权）》，孟森译，商务印书馆1913年版。
[54]参见佚名：《债权各论》（朝阳大学法律科讲义），出版年月不详。
[55]参见朱方：《民法债编详解》，上海广益书局1936年版；前注[16]，洪文澜书；等等。
[56]参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社2004年版；梁其林：《中国民法法理图解》，南京法律评论社1948年版。
[57]此类著作较多，试举其要者如下：陈瑾昆：《民法通义债编总论》，朝阳学院1930年版；戴修瓒：《民法债编总论》，商务印书馆1933年版；柯凌汉：《中国债法论纲》，商务印书馆1934年版；胡长清：《中国民法债编总论》，商务印书馆1935年版；等等。
[58]此类著作就管见所及仅有戚维新：《侵权行为责任论》，商务印书馆1936年版。对侵权损害赔偿的系统介绍和研究，可参见黄公觉：《损害赔偿法概论》，商务印书馆1936年版。
[59]如李祖荫：《比较民法：债编总则》，朝阳学院1933年版。另有[日]我妻荣：《中国民法债编总则论》，洪锡恒译，商务印书馆1936年版。
[60]前注[53]，熊元楷、熊元襄编书，第162页。
[61]前注[54]，佚名书，第198页。
[62]参见蔡天锡麟：《民法债编总论》，上海广益书局1932年版，第70页；前注[16]，洪文澜书，第124页；前注[57]，戴修瓒书，第135页等。
[63]参见屠景山编著：《民法债编原论》（上册），上海世界书局1931年版，第34页。
[64]靳克义：“论侵权行为与债务不履行之分别”，《政法月刊》1933年第9、10期合刊。民法学者陈瑾昆亦持如是观点，并认为此用语显受德国民法之影响，而德国民法学界对此用词本身亦有争论。参见前注[57]，陈瑾昆书，第82页。
[65]参见前注[56]，梅仲协书，第185～186页。
[66]前注[57]，胡长清书，第119页。
[67]同上，第167、173页。
[68]镜蓉：“民法社会化之倾向”，《法律评论》1924年总第45期。
[69]参见夏勤：“无过失损害赔偿责任论”，《国立中央大学法学院季刊》1930年第1期。
[70]燕树棠：“过错主义可否为侵权责任之唯一根本原则？”，《国立北京大学社会科学季刊》1923年第1卷第2号。
[71]参见陶履曾：“因经营铁道汽车等事业而损害第三人或因经营工场矿业等而侵害劳务者其赔偿责任应否不问有无故意过失使之成立”，《法学会杂志》1922年第6期。
[72]参见孙署水：《民法债编总论》，上海民智书局1933年版，第155页。
[73]柯凌汉将一般侵权行为析为两类，即将侵害他人特定权利的行为称为普通侵权行为（“民国民法”第184条一项前段），将侵害法益的行为（第184条二项）和以背善良风俗之方法加损害于他人一般财产的行为称为例外侵权行为。而将特殊侵权行为称之为消极侵权行为。据此，其将侵权行为划分为四类：普通侵权行为、例外侵权行为、消极侵权行为、共同侵权行为。参见柯凌汉：《中华债法论纲》（下册），商务印书馆1934年版，第436～445页。
[74]参见前注[56]，梁其林书，第92页。
[75]前注[57]，胡长清书，第121页。另见前注[16]，洪文澜书，第125页；前注[62]，蔡天锡麟书，第71页。
[76]参见前注[57]，戴修瓒书，第141页。
[77]参见张秉钧编：《民法债编通则》，北京法律函授学校讲义1934年版，第73～74页；冉宗柴：“特种侵权行为在比较法上之研究”，《震旦法律经济杂志》1948第4卷第9期。
[78]参见前注[62]，蔡天锡麟书，第78页。
[79]吴经熊：《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版，第184页。
[80]参见前注[58]，戚维新书，第13～14页。
[81]参见前注[57]，胡长清书，第121～122页。另可参见前注[62]，蔡天锡麟书，第77～82页；前注[57]，戴修瓒书，第141～142页。
[82]参见前注[16]，洪文澜书，第125～130页。
[83]前注[57]，胡长清书，第153～167页。
[84]详见[日]佐佐木惚一：“国家本于官吏不法行为之责任论”，熊才译，《法律评论》1928年总第256期；[日]田中二郎：“国家之不法行为赔偿责任论”，张远谟译，《法律评论》1933年总第516期。
[85]王世杰：“国家对人人民赔偿责任”，《国立北京大学社会科学季刊》1923年第1卷第4期。
[86]胡长清：“官吏之本质与其责任”，《法律评论》1929年总第273期。
[87]参见前注[55]，朱方书，第22～23页。
[88]参见前注[57]，胡长清书，第165页。
[89]同上，第166页。
[90]参见胡养蒙：“民法上雇佣关系中民事责任之负担”，《法学丛刊》1934年第2卷第7、 8期合刊。
[91]参见前注[57]，胡长清书，第170～171页。
[92]前注[57]，陈瑾昆书，第120页。
[93]参见前注[56]，梅仲协书，第195页。
[94]参见前注[57]，胡长清书，第174页。
[95]参见王承廉：“因动物加害之侵权行为论”，《法律评论》1947年总第704期。
[96]同上注。
[97]参见王承廉：“因地上工作物加害之侵权行为论（一）”，《法律评论》1947年总第713期。
[98]参见王承廉：“因地上工作物加害之侵权行为论（二）”，《法律评论》1947年总第714期。
[99]就大陆法系中的德国经验来看，迪特尔?施瓦布坦言：“《德国民法典》在立法技术上所达到的高度，尤其要归功于19世纪对罗马法的科学研究（学说汇纂法学）。”[德]迪特尔?施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第20～21页。另见[德]霍尔斯特?海因里希?雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003年版，第72～73页。
[100]任建科：“论用水权肖像权艺名权之侵害能否构成侵权行为”，《政法月刊》第9卷第3、 4期合刊。
