内容提要：“异姓不养”是传统中国调整收养关系的核心原则，但收养异姓甚至以异姓为嗣的现象在民间收养实践中并不鲜见。清末民初，在因袭立嗣旧制的前提下，立法和司法层面均表现出弛缓异姓收养之禁和扩张异姓养子权利的迹象。南京国民政府时期，《中华民国民法》摒弃宗祧继承，将异姓收养纳入合法收养的范畴。为弥合新法律与旧的收养秩序之紧张关系，最高司法机关亦借助系列判例和解释令对立嗣旧制予以适度包容，同时参酌民间异姓乞养习惯对养子之权利加以限制，实际上是将欧陆各国收养法例与传统中国的立嗣制度和异姓乞养习俗冶为一炉，从而成为中国近代亲属法转型过程中的一个成功范例。
关 键 词：“异姓不养” 立嗣 乞养异姓 收养法 收养秩序
基于承祭祀、绵宗祧之宗法传统，立嗣成为传统中国收养关系的最典型样态。因嗣子之选立以同宗或同姓为限，“异姓不养”遂演生为调整收养关系的核心原则。然而与之相映成趣的是，缘于各种复杂的社会动因，民间收养实践中收养异姓甚至异姓承嗣的现象并不鲜见。及至近代，随着现代意义上收养制度的逐步确立，异姓收养的合法化才得以最终实现。关于中国历史上的收养法律问题，前人相关研究主要从以下几个方向展开：其一，对立嗣的内涵、社会功能、适用对象、具体规则及立嗣纠纷之司法裁判等展开研究，揭示立嗣这一兼具身份继承和财产继承的收养方式所具有的特殊意义。①其二，从断代史视角对不同历史时期的收养问题进行微观考察，梳理和归纳收养的主要类型，并从多元视角剖析复杂收养格局形成的具体原因。②其三，以乞养异姓和“异姓为嗣”为侧重点，考述异姓收养在传统中国发生和发展的多重史境，并阐析其所涉之礼法与习俗的冲突问题。③其四，关注中国近代收养制度变革过程中异姓收养与立嗣制度的冲突与协调问题，从立法和司法两个层面复原清末至民国养子权利的变迁历程。④以上研究的学术关切主要集中于立嗣(含异姓承嗣)层面，对传统中国收养关系的非典型样态——异姓乞养涉及甚少。此外，前人对于中国历史上的异姓收养问题，大多立足于断代史视角的考察，缺乏长时段、过程性的研究，对于传统社会异姓收养与近代收养法之历史勾连，相关讨论并不充分。
本文赓续前贤之议，拟进一步追问以下问题：作为立嗣这一主流收养方式的一项补充性措施，传统中国异姓收养的历史实态如何呈现？其在传统社会滋长和顽强存续的社会动因有哪些？清末民初的立法和司法实践，在纾缓异姓收养之禁和扩张异姓养子权利方面作出哪些努力？南京国民政府时期的收养制度作为中国近代亲属法成功转型的一个典型范例，其围绕异姓收养的合法化这一核心目标，如何实现新法与旧俗的交合互融？以上问题是我们理解历史中国收养法从传统到近代转型的一条关键线索。
一、传统中国异姓收养的历史实态及社会动因
(一)“异姓不养”为传统中国调整收养关系的核心原则
传统中国素重宗祧继承，“继承的目的，全在上奉祖先的祭祀，下续男子的血统”。⑤然而由于自然的或其他社会客观因素，无子乏嗣现象势不能免，为避免家祀断绝，立嗣这一独特的收养方式遂应时而生。质言之，立嗣实际上是融宗祧继承和收养于一体的一种礼法安排。然基于强固的“血食”⑥观念，嗣子往往又在同宗男性卑亲中择立。《礼记·月令》云：“无子者，听养同宗于昭穆相当者。”唐《户令》援之规定：“诸无子者，听养同宗于昭穆相当者。”⑦《宋刑统》于此一袭如故。《元典章》在承袭金朝立法基础上亦规定：“诸人无子，听养同宗昭穆相当者为子。如无，听养同姓。”⑧这表明元代实际上附条件认可立非同宗之同姓养子为嗣，此条律文又直接影响了明清两代的相关立法。明《户令》“无子立嗣”条和清《户律·户役》“立嫡子违法”条均规定：“无子者，许令同宗昭穆相当之侄承继，先尽同父周亲，次及大功、小功、缌麻。如俱无，方许择立远房及同姓为嗣。”⑨上引律令皆明确了立嗣的一个核心要件——“同宗昭穆相当者”。宗族内尊卑有序，嗣父与嗣子形成的虽为拟制亲子关系，但倘若辈分不当，势必导致亲等凌乱、名分乖违。然为纾解同宗缺乏昭穆相当者，或虽有但不愿入嗣的困局，作为权宜之策，又将选立嗣子的范围，由“同宗”扩及“同姓”。
在唐代，鉴于异姓乱宗现象愈演愈烈，立法特将收养异姓男设为禁条。《唐律疏议·户婚》云：“养异姓男者徒一年，与者，笞五十。”不过为救护弃儿，上引唐律又设定一条但书：“其遗弃小儿年三岁以下，虽异姓，听收养，即从其姓。”该条之“疏议”则增加了“养女者不坐”的规定。⑩《宋刑统》承袭了以上律文。(11)元代亦规定“养异姓子者有罪”。(12)明清律《户律·户役》“立嫡子违法”条均仿唐律规定：“其乞养异姓义子以乱宗族者，杖六十。若以子与异姓人为嗣者，罪同”，“其遗弃小儿，年三岁以下，虽异姓仍听收养，即从其姓”。(13)
要而言之，自唐以降，各朝涉及收养之立法皆奉“异姓不养”为核心原则，但出于恤孤之道德关怀，又设乞养三岁以下遗弃小儿之规定，将其作为“异姓不养”的例外。
(二)传统中国异姓收养之历史实态
“异姓不养”为传统社会礼法所定之核心原则，然诸多材料表明，“这样禁止以异姓为养子在事实上恐无多大效力”。(14)从相关史料看，收养异姓男甚至立异姓为后的现象在各朝代均不乏见。《诗经·小雅·小宛》有云：“螟蛉有子，蜾蠃负之。教诲尔子，式谷似之。”古人以此隐喻，借称养子为螟蛉或螟蛉子。东汉时，允许宦官蓄养义子世袭封爵。(15)顾炎武在《日知录》中亦云：“异姓为后见于史者，魏陈矫本刘氏子，出嗣舅氏。吴朱然本姓施，以姊子为朱后。”(16)唐杜佑撰《通典·异姓为后议》引东晋范宁《与谢安书》谓：“称无子而养人子者，自谓同族之亲，岂施于异姓？今世行之甚众，是谓逆人伦昭穆之序，违经绍继之义也。”(17)唐代之前，由于律无明禁，导致收养异姓甚至以异姓为后的现象大量存在。其后唐律虽对收养异姓男科以刑罚，但收养异姓在民间仍难禁绝。至唐末五代，受胡风与战乱影响，权贵阶层为培植私人势力大肆网罗异姓养子，“李克用、王建之属，皆喜为之”，(18)而社会各阶层也竞相效仿，导致异姓收养之风盛极一时。
在宋代，虽然律法循唐律严禁收养异姓男，但民间收养异姓子甚至立异姓为嗣的现象仍颇为多见。宋人袁采诟曰：“养异姓之子，非惟祖先神灵不歆其祀，数世之后，必与同姓通婚姻者，律禁甚严，人多冒之，至启争端。设或人不之告，官不之治。”(19)《名公书判清明集》亦载：“邢林、邢柟为亲兄弟，邢林无子，邢柟虽有二子，不愿立为林后，乃于兄死之日，即奉其母吴氏、嫂周氏命，立祖母蔡氏之侄为林嗣”。而吴氏、周氏实系“养蔡之子，为邢之后”。(20)终宋一代，尤其是南宋时期，由于战乱不断、灾歉连年，民众流离失所，常弃子于道，故朝廷多次发布倡导收养遗孤的诏令。哲宗绍圣三年(1096年)诏曰：“遗弃饥贫小儿三岁以下，听收养为真子孙。”(21)宁宗嘉定二年(1209年)七月，“诏荒歉州县七岁以下男女听异姓收养，著为令”。(22)此诏令将收养异姓子的年龄由3岁提高至7岁。由此可见，宋代收养异姓现象的大量出现，实际上与朝廷为应对严重的社会问题，对异姓收养采取较为宽松的政策有关。
及至元代，朝代更迭所带来的战乱和灾祸，加之“当时有很多人对传统立嗣的原则规定漠不关心”，(20)进一步加剧了民间收养关系的混乱。元代收养异姓之风在南方，尤其福建一带颇为盛行。至元二十九年(1292年)，福建廉访分司的牒文称：“南方士民为无孕嗣，多养他子以为义男，目即螟蛉。姓氏异同，昭穆当否，一切不论……有不睦宗亲，舍抛族人而取他姓为嗣者，有以妻之弟侄为子者，有以后妻所携前夫之子为嗣者，有因妻外通、以奸夫之子为嗣者，有由妻慕少男养以为子者，甚至有弃其亲子嫡孙，顺从后妻意而别立义男者，有妻因夫亡，听人鼓诱，买嘱以为子者……由是民间氏族失真，宗盟乱叙，争夺衅作，迭兴词讼。”(24)另如元末吴海在《魏氏世谱序》云：“彼陈氏弃其宗而立他姓，魏氏亦弃其宗而后他姓，皆失之大者”，“则魏不遗其先，而陈自灭其后矣。今世之姓氏溷殽，往往类此盖十有五六”。(25)元代异姓收养风气之盛，由此可窥一斑。
明清时期，收养异姓之禁较之宋元更趋严格，但民间的收养实践仍以渐进方式突破法律限制，收养异姓甚至异姓承嗣积久成俗，不仅乡里之间不以此为嫌，宗族内部也采取一种容忍接纳的态度。安·沃特纳(Ann Waltner，中文名又称“王安”)根据《新安程氏统宗世谱》的统计发现，280多个收养事例，其中15例为程氏以外的异姓。(26)栾成显据《腴川程氏宗谱》进行统计，发现该宗族明清时期“自百一世至百十世登录男子计4460人，其中包括异姓继支477人，异姓继支所占比例为10.7％”。(27)孔潮丽通过对台湾学者洪丽完编著的《台湾社会生活文书专辑》进行研究，发现其辑录之160件清代台湾地区社会生活文书，有34件直接或间接涉及收养，其中异姓收养不少于20例。(28)
在民初的民事习惯调查报告中，关于异姓收养之载述更是俯拾皆是。基于民事习惯的历史因袭性，我们仍可从这些广泛适用于清末民初各地的收养习惯中管窥传统社会异姓收养在民间的运作实态。
第一，抱养无血缘关系之异姓子承嗣。直隶、山西、江苏、安徽、福建、湖北、绥远、陕西、察哈尔、热河、甘肃所属诸县，抱养或价买异姓子承继宗祧和财产者，均较为多见。(29)浙江吴兴“全邑境内均行此习惯，乡间更十户而三、四焉”。(30)虽然异姓承嗣不合礼法，但是乡里百姓乐意为之，且相沿既久，同族中亦多认为合法承继，并不加以干涉。
第二，收养甥或内侄等异姓外亲承嗣。如在山西诸多县域，“无子者因族中无可承继，有以姊妹之子为嗣者，名曰以甥继舅；有以妻兄弟之子为嗣者，名曰以侄继姑”。(31)江西、福建、湖南、陕西所属各县，无子者以甥或妻兄弟姊妹之子为嗣子者，均不乏见。(32)收养外甥或内侄并立为后嗣，虽有悖礼法所定“异姓不养”原则，但于情于理尚能接受，因为就血统而言，甥与舅或姑与侄之间存在血缘亲情，故此种通融办法多为族人接受。
第三，乞养异姓子但不承嗣，或以养女及亲女招婿为子。山西解县、湖北京山等县，抱养异姓义子只从姓相依，不得为嗣，生前不准入嗣祭扫，死后亦不得安葬祖茔，并不准列名谱牒。(33)在安徽天长等县，“无子之家往往以善堂领养之女，及亲生女招婿养老，即承宗祧”。(34)在江苏句容县，“无子者类多招婿为子，其婿即于入赘时更易姓名，写立赘书为据，名为赘书，实与继书无异”。(35)此种异姓乞养，既有养子，也有养女，甚至包括赘婿，亦不以三岁以下遗孤为限。然囿于旧制，乞养异姓之子虽可改从养父之姓，仍不得立为后嗣。若以养女或亲女招婿为子，则既可更易姓名，亦可继承宗祧和一切财产。此为人之常情，相沿既久，民间亦视为理所当然。
(三)异姓收养在传统中国顽强存续之社会动因
在传统中国，民间收养实践中收养异姓的现象屡见不鲜，甚至不以缺乏子孙为限。其收养目的因人而异，表现形式因地而别。究其缘由，大凡不出以下数端：
第一，恤孤济弱之古风及普遍存在的社会同情心理，使乞养异姓孤幼为国家和社会所认同。年幼孤儿因无人抚养难以存活，乡邻出于恻隐之心收养哺育之，古往今来皆视为美德，甚至国家还对收养人在赋役征收上实行宽免。《管子·人国》云：“所谓恤孤者，凡国、都皆有掌孤，士人死，子孤幼，无父母所养，不能自生者，属之其乡党、知识、故人。养一孤者一子无征，养二孤者二子无征，养三孤者尽家无征。”另如前文所述，作为“异姓不养”的例外，自唐迄清的历代律令均设有乞养三岁以下遗弃小儿之明文。
第二，人口因素或群居环境使异姓收养成为一种被动的继嗣方式。部分地域因地旷人稀，或万姓杂居，或兵燹后人丁骤减，导致族中缺乏昭穆相当之人，或虽有但因关系不睦，或子侄愚鲁，一方不愿入嗣，另一方则不愿接受，故纳异姓子或婿为嗣。如江苏奉贤县，地广人稀，极少聚族而居，故无子嗣者每多收养义子或招赘婿承嗣；安徽广德、浙江吴兴一带，自太平天国运动后，户丁稀少，乏嗣之家多以异姓子承嗣。(36)
第三，基于生存伦理，异姓收养成为平衡人口养育能力的一种重要途径。由于生理原因和恶劣的医疗卫生条件，不育或丧子者均不乏人，(37)而多育子女者亦比比皆是。前者虑及老有所养或排遣晚年孤寂，多乞养或收买异姓子女；后者因无力抚养，亦愿出让子女供他人收养。在近代江西赣南一带，“贫家生女，以抚养维艰，常有用竹篮悬挂人所视见之处……以待取养”。(38)有时这种收养关系的成立还会伴随金钱交易(虽不是必然)，如江西所属诸县，收养者应给予被收养人生身父母一笔经济补偿——“恩养钱”。(39)在清代台湾地区、厦门、泉州、福州一带，甚至出现了以收养为目的的男童买卖市场。(40)在日据时期的台湾地区，以确立异姓收养关系为主的卖子契约仍在一定程度上存在。(41)
第四，收养异姓是传统社会实现人力资源重新配置的一种重要方式。有研究指出，传统中国收养制度的主要功能之一是实现人力资源的再分配。(42)收养异姓男在此方面体现尤为明显。明代后期，伴随福建沿海地区商业贸易的发展，收养义子成为一种普遍的社会习俗。商贾之家常以他人之子为子，使之冒险越海通商，而己子则坐享其利。(43)另外，中国农村地区的部分富农常因儿女年幼，家中缺少劳力，遂收养男子，约定亲生子成年后，给以若干财产，许其自立门户，即长江上游所谓“操作儿子”。(44)在陕西洋县，“人民有子，因幼不能操作，遇有异乡贫无聊生者，招为义子”。(45)此外，就招婿为子这一独特的异姓收养方式而言，其实质乃是“较穷的宗族不可能一直维持其人力资本，而更富有的宗族则可能采用入赘的形式购买更多的男丁”。(46)
综上可知，在传统中国，礼法虽对异姓收养，尤其是异姓承嗣采取一种严格限制的立场，但由于收养所具有的多重社会功能能够满足人们不同的现实需求，使民间的收养行为突破官方法律所设定的禁条，从而导致异姓收养在实践层面呈现一种复杂多元的势态。
二、清末民初异姓收养在立法和司法层面的承变
(一)纾缓异姓收养之禁的立法尝试
清末法律修订馆于宣统三年(1911年)编订完成之《大清民律草案》，其“亲属编”仅规定立嗣一种收养模式。该编第四章“亲子”部分设“嗣子”一节，就立嗣要件、立嗣权、立嗣登记与撤销，以及嗣子归宗等问题予以详尽规定。值得注意的是，草案虽未对异姓收养设有明文，但将立嗣之对象，由同宗同姓扩及异姓外亲和女婿。《草案》第1391条规定：“若无子者不欲立同宗兄弟之子，得由其择立下列各人为嗣子：一、姊妹之子；二、婿；三、妻兄弟姊妹之子。”其立法理由谓：“寻常异姓，本属路人，无骨肉之亲，以其为嗣，诚大不可。至异姓而为近亲属，则微有不同。论血脉则彼此姻娅，同根一本，较同宗之人或犹近也。论情谊，则往来亲密，自幼团聚，较宗亲或犹亲也。宗亲同宗俱可承嗣，而异姓亲属独断断然以为不可，似非人情所近……夫人情之至，即理之所通，准之古事，酌之人情，似不如明定专条”。(47)
此条规定异于旧律，事实上认可了民间立异姓外亲或婿为嗣这一习惯做法，亦可视为异姓收养的有限拓展。此外，该《草案》“继承编”第1469条复规定：“乞养义子，或收养三岁以下遗弃小儿，或赘婿，素与相为依恃者，得酌给财产。”(48)从立法渊源上看，本法条虽因袭了大清律之相关规定，(49)但在立法技术上实现了旧律和新法的妥适衔接。
《大清民律草案》因清廷覆亡未及施行。1915年北京政府法律编查会又编成《民律亲属法草案》，为中国近代第二部亲属法草案。该《草案》关于收养问题，一如前《草案》“亲属编”，仅设“嗣子”一节规定承嗣问题。不过其第78条仍仿前《草案》第1391条规定：“无前条宗亲亲属，或虽有而不能出嗣者，无子者得择立左列各等人为嗣子：一、姊妹之子；二、婿；三、妻兄弟姊妹之子。”(50)1925年至1926年北京政府修订法律馆纂成之《民国民律草案》，一方面仍援《大清民律草案》在“亲属编”第四章“亲子”部分设“嗣子”一节，唯将立嗣要件、立嗣权、嗣子归宗等事项移入“继承编”第二章“宗祧继承”部分，实质内容则无二致；另一方面又模仿欧日民法典，在“亲属编”第四章“亲子”部分另辟“养子”一节，设17个条文，就异姓养子及异姓收养问题详加规定。该《草案》第1217条将“养子”界定为“三岁以下遗弃小儿，被人收养，或以义男名义入异姓人家为人子者”。第1218条至第1221条胪列了收养的要件：未成年人不得收养；有配偶者收养或为他人养子须经配偶同意；十五岁以下为人养子者，须由其父母代为允许；第1222条规定了收养关系自呈请户籍登记之日生效；第1224条至第1226条列举了收养关系的撤销情形；第1228条和第1229条规定养子有权酌分养父母之部分财产；第1227条规定养子须从养亲之姓；第1230条至第1233条规定收养关系之解除。(51)由上可知，《民国民律草案》对异姓收养问题在立法层面进行了首次表达，并为南京国民政府时期实现异姓收养合法化提供了有益指引。
(二)司法实践中异姓收养的弛禁及养子权利的变化
清末民初，各地审判厅审理的“异姓乱宗”案件仍复不少，该类案件大多关涉异姓养子的身份权和财产权，而审判机构所为之裁判则生动映现了司法官员在处理该类案件时对情理和习惯所持的态度。
在宣统三年(1911年)贵阳地方审判厅裁处之熊升妹诉熊周氏、熊小发“异姓乱宗”一案中，熊周氏“幼嫁沈姓，夫亡，遗一子名小发”，“熊培兰因正室鲜于氏无子，娶以为妾，小发时仅二岁，随母过户寄养。久之周氏无出，复娶杨氏，仅生一女”。“宣统三年正月，培兰病故后，遗有板房一所”，田地若干。“培兰有同祖弟熊培恩，生有二子，长名升妹，次名二发，以序当立升妹为嗣，周氏以培兰在时曾立约允嗣小发为嗣，不愿族人干涉，而族人熊建章以约系伪造，小发不应为嗣，督使升妹兄弟，声言驱逐，彼此争执”。贵阳地方审判厅判令：“异姓乱宗，律有明禁，小发以沈姓子随母改适，无论熊培兰曾否立约允许，照例均不准为嗣”，但“小发随母同居，恩养日久”，“亦应酌量分给，使母子相为依倚，以符定律而协人情”。(52)在1913年浙江第九地方审判厅审理的柴小土“异姓乱宗”一案中，“张郭氏初适柴姓，遗腹生一子取名小土。甫三岁，度日维艰，挈子再醮张万椿为继室。未满三月，万椿又亡，遗下三子”，“年皆幼樨，均由张郭氏抚养成人”。1912年1月，张郭氏邀集族人“将柴小土入继张门为嗣，立有继约，所有遗产四股均分”，“远房张燮炎以其异姓乱宗，私增家谱”提起诉讼。该审判厅审理后判决：“我国素重宗法，异姓不得乱宗”，“张万椿既有实子三人，自无庸入继。然柴小土年甫三岁即入张家，谓之张万椿之养子，载明于张氏宗谱中，似于情法两得其平”；“其分得之遗产，兄弟间既无异言，应无庸议”。(53)该两案案情略似，审判官员在裁判中一方面重申异姓养子不得承嗣之禁例，(54)另一方面又斟酌情理，确认随母改适之异姓养子有酌分遗产之权。后一案实际上还以民间习惯为据，明确了异姓养子在注明“养子”的情况下，可登录养父家的族谱。
民初因法制不备，作为最高司法审判机构的大理院审理家事案件仍主要适用“现行律民事有效部分”。而源于旧律的“现行律民事有效部分”，关于异姓收养仅有“其遗弃小儿年三岁以下，虽异姓仍听收养，即从其姓，但不得以无子遂立为嗣”，以及“义男、女婿为所后之亲喜悦者，听其相为依倚……仍酌分给财产”两项规定。(55)为因应异姓收养在当时社会普遍存在之客观现实，大理院亦折中新旧，于适用旧律外，复参酌欧陆收养法理，并糅以情理和本土习惯，创制了诸多涉及异姓收养的判决例和解释例，一定程度上弛缓了异姓收养之禁，亦扩充了异姓养子在身份和财产上的若干权利。
第一，扩大了异姓收养的范围及当事人的自主选择权。大理院四年(1915年)上字第1971号、七年(1918年)上字第195号、八年(1919年)上字第507号判例要旨分别谓：“已有亲生子之人，虽不准立他人为嗣子，而收养他人为养子(一称义子)，则固为法所不禁”；“乞养义女，非法所不许”；“一人得为数房义子，不用兼祧之种种限制”。(56)以上判例要旨明显已突破旧律仅得收养三岁以下遗弃小儿之规定。其中，大理院七年(1918年)上字第195号判例颇值玩味。在该案中，上告人程宝玉于三岁时为被上告人盛绍唐抱养。程宝玉称，乞养义女非法所许，故被上告人不得对其行使主婚权。大理院依据旧律“所后之亲与义男、女婿间之法律关系”的相关规定认为，“所谓义男、女婿当然包括义女。上告人等谓乞养义女非法所许，殊有不当”。(57)该判例将养女纳入“义男、女婿”范畴，显然是采取扩大解释方法，将社会上相沿成习但游离于法律调整之外的收养义女行为纳入合法收养范围。
关于收养关系之成立和解除，大理院八年(1919年)上字第283号、四年(1915年)上字第610号、十一年(1922年)上字第843号判例要旨分别谓：“收养义子，不须族人同意”；“养子依法离异，系单独之不要式行为”；“非三岁以下之养子，得自由回复其本姓，独立经营之财产亦得携回”。(58)上述规定进一步扩大了当事人在确立和解除收养关系上的自主权。值得注意的是，大理院五年(1916年)上字第1123号判例亦结合民间异姓收养实践对法律上之“养子”进行了明确界定。在该案中，上告人刘有生称，被上告人刘朱氏系其继父刘心乡姘妇，刘朱氏曾与莫兰亭生子莫洪顺。刘心乡身故之后，刘朱氏称莫洪顺为刘心乡义子，应酌分财产。上告人认为莫洪顺实系其继父之干儿子，并非义子，无权酌分财产。大理院经审理后认为，现行律虽有异姓义子酌给财产之规定，但至于何为异姓义子，并未详加说明。所谓异姓义子“当指抚养在家，已脱离其本宗者”，“与习惯上所称干父、干儿子不同，不能即视干儿为义子”。(59)就本判例而言，因旧律并未对“异姓义子”进行界定，大理院遂采用法律漏洞补充之解释方法，对异姓养子予以明确界定，其界定思路与欧陆收养法理相符，与民间异姓收养习俗亦互为暗合。
第二，异姓养子的身份权和财产权已有明显扩充。关于身份权，虽然大理院反复重申异姓义子不得承嗣，但大理院四年(1915年)上字第270号判例要旨明定养子可以“与闻养亲殡葬之事”；大理院四年(1915年)上字第1303号判例要旨肯定“异姓义子得附葬祖坟”；大理院八年(1919年)上字第325号判例要旨称养子可登入族谱，其“与异姓乱宗无涉”。(60)大理院的解释例似乎走得更远。大理院七年(1918年)统字第814号解释称：“以异姓子为嗣，虽为律所明禁，但历久未经告争权人主张其无效，消灭其身份，则甲之子孙，仍系乙姓之后。”(61)大理院七年(1918年)统字第853号解释则对上述要旨再作重申。(62)此外，大理院八年(1919年)统字第966号解释亦强调：“纵因异姓等理由，不能谓为承继合法，然迨其终身并无发生争执，自应认其承继关系业已确定。”(63)上述解释例要旨，明显带有迎合民间异姓承嗣习惯的倾向。至于异姓养子之财产权，大理院三年(1914年)上字第1255号判例要旨称：养子归宗，“不许携回分得财产，惟伙置产业在外”；大理院四年(1915年)上字第2432号判例要旨谓：“养子立继前可管理遗产”；大理院八年(1919年)上字第750号判例要旨谓：“以祀产收益之一部分划归义子，其契约不为无效。”(64)由上可以略见，异姓养子之财产支配权能已渐有提升。
清末民初，异姓收养的法律调整体现出依违于新旧之间的特点。一方面，其整体上并未突破异姓不嗣的旧律禁条；另一方面，立法和司法层面均表现出某种弛缓异姓收养之禁和扩张异姓养子权利的迹象。在立法和司法实践中的新变化，事实上对当时社会普遍存在之异姓收养涉及的关键问题予以了委婉回应。
三、异姓收养在《中华民国民法》中的确立及社会因应
(一)异姓收养在《中华民国民法》中的确立
1927年6月，南京国民政府设立法制局负责草拟及修订各项法律。1928年10月，由燕树棠草拟之《亲属法草案》告成，随后呈交国民政府移付立法院核议，是为中国近代第四部“亲属法草案”。然因当时立法院尚未成立，草案旋被搁置。(65)该《草案》第四章“父母与子女之关系”部分设置5个条文对收养关系加以规定。第45条规定：“收养他人之子女为子女时，其收养者称为养父或养母，被收养者称为养子。养子视为嫡子。”第46条规定收养须具备以下条件：一是收养人须年满40岁以上；二是被收养人至少须年满10岁以上；三是若被收养人与收养人有亲属关系，须辈分尊卑相当；四是当收养人有配偶时，收养他人须得配偶同意；五是未成年人被收养须得其亲生父母同意。第47条规定收养关系可依当事人协议或法院判决解除。第48条规定无子女者可选立嗣子，立嗣条件参照前述收养条件。第49条规定嗣子视为所嗣人之嫡子。(66)由是可见，该《草案》虽仍将收养关系析分为一般意义上的收养与立嗣两个层面，但规定嗣子之设立参照一般意义上的收养，其主次关系一目了然。该《草案》的部分条文后来为《中华民国民法》“亲属编”所吸收。
1930年7月，南京国民政府立法院长胡汉民等提请中央政治会议核定《中华民国民法》“亲属”“继承”两编立法原则。嗣后中央政治会议议决通过《继承法》立法原则，其第一点明确规定：“宗祧继承无庸规定。”(67)同年12月，南京国民政府正式公布民法“亲属”和“继承”两编，并定于1931年5月5日施行。《中华民国民法》“亲属编”第三章“父母子女”部分，贯彻废除宗祧继承原则，取消了前几次草案关于嗣子之规定，同时参酌法、德、日、瑞士等国民法典中的收养法例，(68)设12个条文对收养问题详加规定。(69)至此，异姓收养最终在立法层面实现了合法化。下面试将其主要内容分述如次：
第一，收养的实质要件。(1)收养者应长于被收养者20岁以上。关于收养者与被收养者之年龄间隔，我国立嗣旧制以“昭穆相当”为要件，至于年龄则无明确要求。大理院三年(1914年)上字第447号判例云：“无后立嗣，但须昭穆相当，不失次序，虽年长于被继承人者，亦可有效。”(70)考之域外相关立法例，法、德及瑞士民法典皆明定收养者须年满50岁或40岁，收养者与被收养者年龄间隔为15岁或18岁以上。《中华民国民法》第1073条博采各国之长，仅规定收养者应长于被收养者20岁以上。(2)有配偶者收养子女应与配偶共同为之，被收养时应征得配偶同意。就域外相关立法例观之，《法国民法典》仅规定有配偶者收养子女须经其配偶同意；德国和瑞士民法典则规定有配偶者收养子女或被收养，均应征得配偶同意；《日本民法典》规定有配偶者收养子女须与配偶共同为之，若欲为他人养子女，仅需配偶同意即可。为保全夫妻情感、维持家庭和睦，《中华民国民法》第1074条和第1076条仿日本立法例，亦作如是规定。(3)一人不能同时为两人之养子女。我国固有习惯允许独子兼祧，一子可为两门之后。考虑到宗祧继承已废，《中华民国民法》第1075条仿域外立法例，规定除一人可为配偶两人之养子外，不能同时为其他人之养子。
第二，收养的形式要件。《中华民国民法》第1079条规定了收养的形式要件——原则上须用书面形式为之，但“自幼抚养为子女者”除外。揆诸我国立嗣旧制，“继单并非继承成立之要件，苟有立继之事实，即无书据，亦不得无故否认”。(71)大理院九年(1920年)统字第1376号解释亦称：“查立继行为，并不以书据为要件。”(72)近代各国立法例大多规定收养为要式法律行为，《中华民国民法》一方面强调收养应以书面形式为之；另一方面为便俗计，规定自幼抚养为子女者，毋须另立书据。
第三，收养之效力。《中华民国民法》第1077条和第1078条规定，收养行为成立后发生以下效力：一是养子女与养父母之关系，除法律另有规定外，与婚生子女同。所谓另有规定者，如《中华民国民法》第1142条第二项规定：“养子女应继分，为婚生子女二分之一。”此其与婚生子女地位不同之处。二是异姓养子女应从养亲之姓。德国和瑞士民法典均作如是规定。我国旧制及一般习惯，乞养异姓多从收养者之姓。《中华民国民法》第1078条为维持家制，亦设此规定。
第四，收养关系的终止及终止后之效力。《中华民国民法》第1080条至第1083条仿域外相关立法例，一方面规定收养关系可依双方合意或由法院判决宣告终止，另一方面亦规定收养关系终止发生以下效力：(1)无过失一方因而陷于生活困难者，可请求另一方给予一定金额的经济补偿；(2)养子女自收养关系终止时起，恢复本姓，并恢复其与本生父母之关系。
(二)民间收养观念与收养实践对新收养法制的社会因应
《中华民国民法》“亲属编”参酌大陆法系诸国收养法例，革除宗法遗习、摒弃立嗣旧制，同时亦借助符合形式理性的法律条文，将传统社会作为事实存在的异姓收养行为纳入法律调整范围，进而在法律文本层面构建了一个现代意义上的收养制度。然而，一般民众之收养观念及收养实践对于此种立法上的新变化又产生了哪些社会因应？下面试结合部分经验材料对此再作考察。
第一，大都市的收养实践，已在一定程度上受到新收养法制的影响。世界法律发展史的经验表明，“立法活动可能会废止自然形成的约定和惯例”。(73)新收养法制运行后，关于终止收养关系的家事纠纷及讼事报道在上海一隅之报章屡屡可见。兹列举两列以窥一斑。1935年7月，51岁的龚子青延请律师具状上海第一特区地方法院，请求判令与28岁的养子龚瑞生终止收养关系。其诉状称：养子龚瑞生，自幼螟蛉，抚育成人并为其娶妻室。无奈瑞生甘趋下流，先后浪费家财达二百万余金，屡诫不悛，父子之情，可谓恩断义绝，惟有请求判决与养子瑞生终止收养关系。(74)1937年3月，寓沪粤人梁杏卿及其妻陈佩琼，因养女李秀珍(时年19岁，被收养时仅5岁)窃取家中物件潜逃，延请律师具状上海第一特区地方法院，请求依据《中华民国民法》第1081条判令终止与李秀珍的收养关系。开庭时李秀珍携律师戴继恩到庭，声明对于终止收养并无异议，惟骤失所依，生活陷入困难，要求原告酌给生活费若干。经法庭劝解，原告夫妇同意给付李秀珍生活费20元，双方当庭签立解除收养关系的协议。(75)由上可以略见，当时部分当事人在律师的帮助下，已知晓援用新收养法律制度来解决收养纠纷。
第二，当事人以收养为手段，以立嗣为目的的收养活动，仍在社会上普遍存在。南京国民政府时期，随着家庭结构和社会观念的变化，家族制度虽逐渐分解，宗法观念亦呈现出某种弛放倾向，但由于“亲属制度仍然是父系父权父治，抽象的宗法系统，因此仍得以存在”。(76)一般民众受宗法观念熏陶既久，民间的立嗣行为并不因新法废置宗祧继承而根绝。例如，在1935年4月发生在上海的一起终止收养纠纷案中，施高氏因其子早故，膝下乏嗣，故于1932年间领养施金发为嗣孙。(77)又如，1936年9月，上海奉贤县县民管才根，仅生一女，为续嗣计，于1932年收养附近乡民朱才生之弟朱光明，俟其长成再将女许配为妻。(78)该两起收养事例均发生于《中华民国民法》“亲属编”施行以后，究其实质，前者系代已故之子领养异姓孙续嗣，后者则为招婿承嗣。岭南大学社会学系刘耀荃于1948年对广州近郊鹭江村的社会调查结果显示，该村异姓嗣子的人数约有30人。(79)以上似乎表明，剥离于新收养制度之外的立嗣旧制，已衍化为一种新习俗，在宗法观念支配下，人们的收养行为仍“受习俗而非法律所支配”。(80)
第三，民间的收养秩序，多数情况下仍处于一种自发的事实收养状态。南京国民政府时期，中国的婴幼儿死亡率依然过高，(81)加之战乱频仍，遗孤人数有增无减，无论是基于家庭需求还是社会需要，收养仍具有广泛的社会基础。民国学者乔启年于1929年至1931年，对中国11省内22处地方的12456户农家人口及家庭结构的抽样调查表明：养子占人口总数的比例，全国平均约为0.3％；养女和童养媳占人口总数的比例，全国平均约为0.3％和0.5％。(82)这些收养关系的发生，其实大多处于自发状态，普通民众并未严格按新收养法制规定的收养要件收养子女。申言之，各地因历史原因积淀而成的异姓收养习惯仍在相当程度上继续支配着人们的收养观念和收养行为。
《中华民国民法》“亲属编”在立法层面构建了一个迥异于传统的收养制度，将异姓收养纳入合法收养的范畴。不过亦有学者对其提出批评：“关于养子制度之内容，虽比之旧律，已大进步，然犹狃于遗习，重其继承作用而忽视其社会政策的意义。”(83)此外，新收养制度虽然取消了立嗣和嗣子的规定，但由于旧的立嗣观念在人们心目中根深蒂固，而各地异姓乞养习惯又自发地融于收养实践之中，这又使新法与旧俗之间不可避免地产生了某种张力。
四、南京国民政府最高司法机关调和新收养法制与旧习俗的努力
南京国民政府时期，最高法院依照法定程序作成的判例和司法院大法官会议作出的解释令，成为该时期成文法典的重要补充，它们可以对成文法加以补充解释或进行实质意义上的修正。《中华民国民法》“亲属编”颁布后，为配合新法之施行，斯时之最高法院也结合具体个案之裁判，著成与收养相关判例18例，司法院亦有相关解释令11例。(84)揆其要旨，约分以下数端：
(一)阐明新收养法制关于收养不以同宗同姓或男子为限的立法本旨
最高法院二十二年(1933年)上字第1734号判例要旨云：“民法并无宗祧继承之规定，惟许收养他人子女为子女，此种收养关系自可由收养人之一方与被收养人之一方依法为之，无他人干涉之余地。”在本案中，上诉人汪地霔、被上诉人汪地及汪地霮系同胞兄弟，汪地无子，故抱养次兄汪地霮之子。上诉人诉称，其为长兄，依宗祧旧例汪地应先抱养其子，并诉请确认被上诉人之收养行为无效。最高法院审理后认为，现行民法并无宗祧继承之规定，收养人与被收养人依法成立收养关系，他人无权干涉，并据此驳回上诉人之上诉。(85)最高法院二十六年(1937年)上字第495号判例要旨亦谓：“收养者虽无子女，而其收养异姓之人为子女，不收养同宗之人，自非收养者之侄辈所得干涉。”司法院二十年(1931年)院字第550号解释令称：“民法上并无所谓宗祧继承，至收养他人子女，无论被收养者是否异姓，均无不可。”司法院二十二年(1933年)院字第907号解释令谓：“本有亲生子女者，得收养他人之子女为子女。”
《中华民国民法》第1972条规定：“收养他人之子女为子女时，其收养者为养父或养母，被收养者为养子或养女。”该法条仅概括地规定了收养关系及养父养母与养子养女之称谓，但亦明确了收养的意义在于形成一种法律上的拟制亲子关系，其与宗祧继承无涉。上述判例和解释令要旨围绕该法条，结合具体个案之裁判，将养子女与旧制之嗣子进行了明确界分，嗣子以继承宗祧为目的，仅限于同宗同姓之男性卑亲；养子女则无论同宗与否，同姓抑异姓、男子或女子均无不可。同时，上述判例和解释令要旨也明确表达了保护收养人收养自由的观点。
(二)努力弥合立嗣旧制与新收养法制之间的张力
首先，将立嗣的若干要件巧妙融入新创立的收养制度之中。《中华民国民法》第1073条仅规定收养者之年龄应长于被收养者20岁以上，其“只有年龄之限制，而无尊卑之限制，自属立法疏漏”。(86)为弥补此疏漏，司法院二十一年(1932年)院字第761号解释令基于伦理考量，补充规定“旁系血亲在八亲等以内、旁系姻亲在五亲等以内，辈分不相当者，自不得为养子女”。此项解释与立嗣要件中的“不失昭穆”大抵无异。
其次，对新法施行前所为立嗣行为的法律效力仍予以确认。在最高法院二十三年(1934年)上字第3992号判决中，被上诉人刘邢氏系刘元璋之妻，刘元璋于1922年身故无子，刘邢氏择立刘一升为嗣子。上诉人刘延璋起而诉争，要求确认收养关系无效。最高法院经审理认为，该立继行为系在民法继承编施行之前，故依法不应适用民法收养子女之规定。(87)最高法院二十九年(1940年)上字第903号判例要旨亦称：“被上诉人之年龄仅少于上诉人十余岁，虽与民法第一千零七十三条之规定不符，但上诉人之立嗣，既在民法亲属编施行以前，当然无民法第一千零七十三条之适用。”
再次，对新法施行后民间自发的立嗣行为并不严行禁止，如符合收养要件，仍援新法所定收养法律关系加以认定。在最高法院二十二年(1933年)上字第621号判决中，被上诉人武李氏之夫武建铭于1931年5月病故，被上诉人因无子择立武忍柱为嗣子。该立嗣行为系在民法继承编施行之后。上诉人武鸿章藉词阻挠，双方因此肇讼。最高法院经审理认为，因民法继承编已废除宗祧继承，故被上诉人择立嗣子之行为，虽无宗祧继承之可言，但仍应视为收养关系，此种以立嗣为名之收养关系的成立，属于当事人之自由，他人无权干涉。(88)最高法院二十九年(1940年)上字第702号判例要旨则对上述见解予以再次重申：“民法亲属编施行后，无子者于其生前以他人之子为子，合于民法上收养他人子女之规定者，虽当事人不称养子而称为嗣子，亦不得谓非民法上所称之养子。”
最后，将新法实施后的废继行为视同终止收养关系。在最高法院二十二年(1933年)上字第748号判决中，上诉人黄海昌与被上诉人黄袁氏因请求废继事件涉讼，上诉人为被上诉人故夫之嗣子，被上诉人因上诉人将其租谷擅自收去，致生活无着，故请求废继。最高法院经审理认为，民法亲属编施行前所立嗣子，如于民法亲属编施行后请求废继，自应适用新法关于终止收养关系之法理予以判定。(89)司法院二十九年(1940年)院字第1174号解释令亦称：“民法亲属编施行后所发生之废继事件，既无法律可资援引，即应依民法总则第一条以终止养子女收养关系之法条，作为法理采用。”其见解与上述裁判要旨如出一辙。
(三)衡诸固有法和民间异姓乞养习惯对养子权利施加一定限制
就固有法而言，异姓义子既无身份继承权，亦无财产继承权，仅在为“所后之亲喜悦”时，可酌分养亲财产。如前所述，《中华民国民法》虽原则上规定养子女可视同亲生子，但其“继承编”第1142条第二项又明定养子女在继承养父母之遗产时，应继分仅为婚生子女之二分之一。司法院二十二年(1933年)院字第907号解释令亦对此再加重申，强调“将来遗产之继承”，“养子女之应继分为婚生子女之二分之一”。揣其用意，或为不使新创设之收养制度与固有法疏离过远，爰为折中，虽赋予养子女财产继承权，但仍对其施加一定限制。此外，关于收养之异姓子是否可登入族谱，各地习惯不一，最高法院之判例仍在一定程度上尊重了各地既有习惯。在最高法院二十一年(1932年)上字第57号判例中，上诉人阮清璧与被上诉人阮五芳因登谱涉讼，安徽高等法院根据《中华民国民法》第1077条之规定，认为阮道隆虽为被上诉人阮五芳的异姓养子，作为阮姓修谱总理的阮清璧，仍不得拒绝将其登入族谱。最高法院终审则认为，阮道隆作为被上诉人收养的异姓子，其登入族谱应“依其谱例之本旨，载明为养子，以别于真正之婚生子”。(90)最高法院二十一年(1932年)上字第2907号判例，又再作委婉退让，强调异姓养子“登入族谱之资格，依族规之所定，其族规禁止此种养子登入族谱者，仍不得登入族谱”。至于异姓养子是否可充任族长，司法院二十二年(1933年)院字第883号解释令称：“选充族职并非养子女、养父母间之关系，自得依该族规约办理。”由上可知，最高法院和司法院为顾全旧俗，将涉及异姓养子宗族管理的事项，委诸于习俗予以调整。因此，异姓养子在宗族管理事务中的相关权利，事实上仍在一定程度上被限制。
在南京国民政府时期，最高司法机关为调和新收养法制与立嗣旧制及民间异姓收养习惯之紧张关系，采取了一种务实的策略，一方面重申收养不以同宗同姓或男子为限之立法本旨，另一方面亦对传统的立嗣旧制和民间异姓乞养习俗进行适度包容。这种司法努力，成为南京国民政府时期构建新的收养秩序的重要推力。
五、结语
考察传统中国的异姓收养及其近代法律境遇，从法律与社会的视角展开分析，可以进一步揭示历史中国收养法制和收养秩序变动的复杂性。首先，法律并非一个超越社会、孤立自存的本体。传统中国以“异姓不养”为核心原则的立嗣制度及礼法安排过分强调收养的继承功能，故无法完全覆盖民间为因应各种需求所产生的收养活动，于是在立嗣制度外滋长成各类与前者相背离的异姓乞养习惯，使传统中国的收养秩序呈现出礼律规范这一“大传统”与民间习惯规范这一“小传统”二元并立的势态。(91)其次，清末以迄民国，立法精英们经过持续努力，引入了大陆法系的收养法规则以改造传统的收养制度。由于法律制度可以划分出技术规范性内容和社会文化性内容两个层次。法的技术规范性内容是中立和价值无涉的，能够相当容易地被立法者植入新法典或剥离于国家的法律体系之外，法的社会文化性内容则深嵌特定社会秩序中。在此新旧转捩过程中，被旁置之立嗣制度及新收养法制无法完全涵摄的部分民间异姓乞养习惯，其内嵌的社会文化性内容则被积淀下来，并仍以哈耶克所称的“内部秩序”(92)的形式潜移默化地支配着普通民众的收养观念与收养行为。最后，从司法社会学的角度观之，司法活动是弥合法律与社会紧张关系的最活跃因素。司法活动不应只依国家法律来判决，也应考虑其他非国家法的“活法”(living law)，国家法的漏洞可以通过“法官创法”来填补。(93)应当说，无论是民初大理院还是南京国民政府最高司法机关，均借助司法判解，通过扩大解释或法律漏洞补充等方式，开展了整合国家法律与旧习俗的创造性活动，创立了另类形式的收养规则，进而增强国家法的正当性与有效性。概而论之，在近代中国，经由立法与司法的协同合作，至南京国民政府时期，一个以实现异姓收养合法化为目标的现代意义上的收制度得以最终确立。这种新的收养法制，将欧陆各国收养法例与传统中国的立嗣制度和异姓乞养习俗冶为一炉，成为中国近代亲属法转型过程中新法与旧俗交合互融的一个成功范例。
注释：
①参见[日]滋贺秀三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，商务印书馆2003年版，第254-301页；[美]安·沃特纳：《烟火接续：明清的收继与亲族关系》，曹南来译，浙江人民出版社1999年版；俞江：《清代的立继规则与州县审理——以宝坻县刑房档为线索》，载《政法论坛》2007年第5期；卢静仪：《民初立嗣问题的法律与裁判》，北京大学出版社2004年版。
②参见柳立言：《养儿防老：宋代的法律、家庭与社会》，载柳立言：《宋代的家庭和法律》，上海古籍出版社2008年版，第375-407页；金眉：《唐宋养子制度变动研究——以异姓男的收养为考察对象》，载《法制与社会发展》2011年第4期；臧健：《收养：一个不可忽略的人口与社会问题——宋元民间收养习俗异同初探》，载张希清等主编：《10-13世纪中国文化的碰撞与融合》，上海人民出版社2006年版，第223-252页；刘晓：《元代收养制度研究》，载《中国史研究》2000年第3期；汪庆元：《明代徽州“义男”考论》，载《中国社会经济史研究》2004年第1期；孔潮丽：《清代台湾家庭收养初探——基于〈台湾社会生活文书专辑〉的考察和分析》，载《中国社会经济史研究》2011年第4期。
③参见Arthur P.Wolf and Chiehshan Huang,Marriage and Adoption in China,1845-1945,Stanford University Press,1980,p.202-215；赵凤喈：《中国妇女在法律上之地位(附补编)》，稻乡出版社1993年版，第20-24页；栾成显：《明清徽州宗族的异姓承继》，载《历史研究》2005年第3期；杜正贞：《“异姓为嗣”问题中的礼、法、俗——以明清浙南族规修订为例》，载《历史研究》2017年第3期；王跃生：《清代和民国初期异姓立嗣承继问题考察——以制度为基础》，载《山东社会科学》2016年第10期。
④参见张亚飞：《立法与司法的断裂与融合：晚清民国时期收养制度之变迁》，载《历史教学》2012年第14期，第40页。
⑤宗惟恭：《民法继承浅释》，上海法学编译社1932年版，第8页。
⑥所谓“血食”，指祭祀祖先时用带血的牺牲之内行祭。这种“血食”要由与死者有血统关系的男系子孙提供。“诚以血不相属，则气不相通，气不相通，到祭无由格。”徐朝阳：《中国亲属法溯源》，上海商务印书馆1930年版，第149页。
⑦[日]仁井田陞：《唐令拾遗》，栗劲等编译，长春出版社1989年版，第141页。
⑧《元典章》卷17，陈高华等点校，中华书局·天津古籍出版社2011年版，第603页。
⑨《大明律》，怀效锋点校，法律出版社1999年版，第241页；《大清律例》，田涛、郑秦点校，法律出版社1999年版，第179页。
⑩参见(唐)长孙无忌等：《唐律疏议》，刘俊文点校，中华书局1983年版，第237页。
(11)参见(宋)窦仪等：《宋刑统》，吴翊如点校，中华书局1984年版，第193页。
(12)《元典章》卷17，陈高华等点校，中华书局·天津古籍出版社2011年版，第603页。
(13)《大明律》，怀效锋点校，法律出版社1999年版，第47页；《大清律例》，田涛、郑秦点校，法律出版社1999年版，第178页。
(14)杨鸿烈：《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2004版，第269页。
(15)《后汉书·顺帝纪》载：“初听中官得以养子为后，世袭封爵。”(南朝宋)范晔、(晋)司马彪：《后汉书》(上册)，岳麓书社2009年版，第83页。
(16)(清)顾炎武：《日知录》，甘肃民族出版社1997年版，第1010页。
(17)(唐)杜佑：《通典》(中册)，岳麓书社1995年版，第984页。
(18)李宜琛：《现行亲属法论》，上海商务印书馆1946年版，第124页。
(19)(宋)袁采：《袁氏世范》卷1，中华书局1985年版，第16页。
(20)《名公书判清明集》，中国社会科学院宋辽金元史研究室点校，中华书局1987年版，第201页。
(21)(元)脱脱等：《宋史》(第2册)卷18，中华书局1977年版，第345页。
(22)(元)脱脱等：《宋史》(第3册)卷39，中华书局1977年版，第754页。
(23)刘晓：《元代收养制度研究》，载《中国史研究》2000年第3期，第120页。
(24)《元典章》卷17，陈高华等点校，中华书局·天津古籍出版社2011年版，第602-603页。
(25)(元)吴海编著：《闻过斋集》(第1册)，文物出版社1982年版，第67页。
(26)参见[美]安·沃特纳：《烟火接续：明清的收继与亲族关系》，曹南来译，浙江人民出版社1999年版，第80页。
(27)栾成显：《明清徽州宗族的异姓承继》，载《历史研究》2005年第3期，第88-89页。
(28)参见孔潮丽：《清代台湾家庭收养初探——基于〈台湾社会生活文书专辑〉的考察和分析》，载《中国社会经济史研究》2011年第4期，第55-56页。
(29)参见前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》(下册)，胡旭晟等点校，中国政法大学出版社2000年版，第762、830、842、848、851-852、859、873、922-937、947、952、1048、1009、1049、1056、i063、1065-1066页。
(30)同上注，第909页。
(31)同上注，第825、845、849页。
(32)同上注，第877、925、985、999页。
(33)参见前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》(下册)，胡旭晟等点校，中国政法大学出版社2000年版。第838、970页。
(34)同上注，第865页。
(35)同上注，第857页。
(36)同上注，第856、865、909页。
(37)武雅士和黄介山对我国台湾北部九个地区的统计数据表明，在1906-1910年，上述地区共出生666个男婴，但有32个未及满月即夭亡。参见Arthur P.Wolf and Chiehshan Huang,Marriage and Adoption in China,1845-1945,Stanford University Press,1980,p.205.
(38)施沛生编：《中国民事习惯大全》，上海书店出版社2002年版，第14页。
(39)前南京国民政府司法行政部编：《民事习惯调查报告录》(下册)，胡旭晟等点校，中国政法大学出版社2000年版，第881-882页。
(40)参见Arthur P.Wolf and Chiehshan Huang,Marriage and Adoption in China,1845-1945,Stanford University Press,1980,p.204-205.其实贩卖幼耍，自唐代以来就是法律严厉打击的对象。参见刘晓林：《唐律中的“人口买卖”：立法的表达、量刑及其逻辑》，载《当代法学》2022年第3期，第159页。
(41)参见陈瑛珣：《台湾在日据时期新旧惯并存之卖子契约》，载安徽大学徽学研究中心编：《徽学》(第9卷)，合肥工业大学出版社2015年版，第99页。
(42)参见[美]安·沃特纳：《烟火接续：明清的收继与亲族关系》，曹南来译，浙江人民出版社1999年版，第82页。
(43)参见郑振满：《明清福建家族组织与社会变迁》(增订版)，北京师范大学出版社2020年版，第28页。
(44)陶汇曾：《民法亲属论》，会文堂新记书局1937年版，第170-171页。
(45)施沛生编：《中国民事习惯大全》，上海书店出版社2002年版，第10页。
(46)[美]络德睦：《法律东方主义：中国、美国与现代法》，魏磊杰译，中国政法大学出版社2016年版，第78页。
(47)商务印书馆编译所编：《中华六法》，商务印书馆1922年印行，第81页。
(48)《大清民律草案·民国民律草案》，杨立新点校，吉林人民出版社2002年版，第188页。
(49)《大清律例·户律·户役》“立嫡子违法”条规定：“义男、女婿为所后之亲喜悦者，听其相为依倚，不许继子并本生父母用计逼还，仍酌分给财产……其收养三岁以下遗弃之小儿，仍依律即从其姓。但不得以无子遂立为嗣，仍酌分给财产。”《大清律例》，田涛、郑秦点校，法律出版社1999年版，第179页。
(50)《“中华民国民法”制定史料汇编》(下册)，“司法行政部”1976年印行，第55页。
(51)参见《大清民律草案·民国民律草案》，杨立新点校，吉林人民出版社2002年版，第364-366页。
(52)汪庆祺编：《各省审判厅判牍》，李启成点校，北京大学出版社2007年版，第128-129页。
(53)《浙江第九地方审判厅判决柴小土异姓乱宗一案》，载《浙江公报》1913年总第395期，第24-25页。
(54)这与清代司法实践中不承认异姓养子享有合法承嗣权的裁判思路并无出入。关于清代异姓承嗣案件司法审理的研究，参见王奥运：《清代异姓不嗣案的审理及其启示》，载《法律适用》2020年第20期，第15页。
(55)参见郑爰诹编辑：《现行律民事有效部分集解》，世界书局1928年版，第73页。
(56)郭卫编：《大理院判决例全书》，吴宏耀等点校，中国政法大学出版社2013年版，第419-420页。
(57)黄源盛纂辑：《大理院民事判例辑存·亲属编》(上册)，犁斋社2012年版，第313-314页。
(58)郭卫编：《大理院判决例全书》，吴宏耀等点校，中国政法大学出版社2013年版，第418-420页。
(59)黄源盛纂辑：《大理院民事判例辑存·亲属编》(下册)，犁斋社2012年版，第946-949页。
(60)郭卫编：《大理院判决例全书》，吴宏耀等点校，中国政法大学出版社2013年版，第418-419页。
(61)郭卫编：《民国大理院解释例全文》，吴宏耀等点校，中国政法大学出版社2014年版，第697页。
(62)同上注，第718页。
(63)同上注，第785页。
(64)郭卫编：《大理院判决例全书》，吴宏耀等点校，中国政法大学出版社2013年版，第418-419页。
(65)参见谢振民编著：《中华民国立法史》(下册)，中国政法大学出版社2000年版，第749-750页。
(66)《“中华民国民法”制定史料汇编》(下册)，“司法行政部”1976年印行，第357页。
(67)谢振民编著：《中华民国立法史》(下册)，中国政法大学出版社2000年版，第787页。
(68)各国立法例参见李浩培等译：《拿破仑法典(法国民法典)》，商务印书馆1997年版，第51-54页；朱德明译：《德意志民法》，司法公报发行所1921年版，第294-298页；[日]梅谦次郎：《日本民法要义(亲族编)》，陈与荣译述，上海商务印书馆1913年版，第156-193页；《瑞士民法(九、一○)》，载《法律评论(北京)》1936年第14卷第9-10期合刊，第7-8页。后文所涉相关法条均出自以上文献。
(69)参见吴经熊主编：《中华民国六法理由判解汇编》(第2册)，会文堂新记书局1948年版，第962-966页。后文所涉相关法条均出自此处。
(70)天虚我生编：《大理院民事判例》(壬编)，中华图书馆1920年版，第33页。
(71)朱采真：《宪法新论》，世界书局1929年版，第17页。
(72)郭卫编：《民国大理院解释例全文》，吴宏耀等点校，中国政法大学出版社2014年版，第1045页。
(73)[意]布鲁诺·莱奥尼等：《自由与法律》，秋风译，吉林人民出版社2011年版，第22页。
(74)参见《养子甘作下流，养父欲终止收养》，载《时事新报(上海)》1935年7月7日，第3张第2版。
(75)参见《请求终止收养当庭和解成立》，载《时事新报(上海)》1937年3月19日，第3张第2版。
(76)陶希圣：《婚姻与家庭》，上海商务印书馆1934年版，第91-92页。
(77)参见《终止收养案》，载《茸报》1935年4月19日，第3版。
(78)参见《终止收养》，载《茸报》1936年9月17日，第3版。
(79)参见刘耀荃：《鸶江村的权力结构》，载程焕文、吴滔主编：《民国时期社会调查丛编》(第3编中册)，福建教育出版社2014年版，第602页。
(80)Everett E.Hagan,On the Theory of Social Change:How Economic Growth Begins,The Dorsey Press,1962,p.56.
(81)据民国学者的调查统计，1927年时，中国的婴幼儿死亡率仍高达27.5％，而同时期的英、美、法、德等国则均为10％以下。参见孙本文：《现代中国社会问题》(第1册)，上海商务印书馆1946年版，第179页。
(82)参见乔启明：《中国农村人口之结构及其消长(附图表)》，载《东方杂志》第32卷第1号，第25-44页。
(83)陶汇曾：《民法亲属论》，会文堂新记书局1937年版，第170-171页。曹杰亦表达了类似观点，其称：“英国与苏俄所采之收养制度，以养子之福利为前提”，“独吾犹狃于遗习，重视其继承作用，而忽略其社会政策的意义”。曹杰：《中国民法亲属论》，会文堂新记书局1946年版，第179页。
(84)参见最高法院判例编辑委员会编：《最高法院判例要旨(1932-1940)》(上册)，上海大东书局1944年版，第106-108页；陈顾远编著：《民法亲属实用》，上海大东书局1946年版，第155-169页。下文不再赘列出处。
(85)参见《汪地霔与汪地因请求确认收养无效事件上诉案》，载《法令月刊》1934年总第214期，第1-2页。
(86)曹杰：《中国民法亲属论》，会文堂新记书局1946年版，第185页。
(87)参见《刘延璋与刘邢氏等因确认收养关系不成立事件上诉案》，载《司法公报》1936年第91号，第35-36页。
(88)参见《武鸿章与武李氏因请求确认继承事件上诉》，载《司法公报》1933年第81期，第21-22页。
(89)参见《黄海昌与黄袁氏因请求废继事件上诉案》，载《司法公报》1933年第82期，第14-16页。
(90)郭卫、周定枚编：《最高法院民事判例汇刊》(第5期)，上海法学书局1934年版，第44-46页。
(91)“大传统”是知识精英所代表的文化，“小传统”是农村中多数农民所代表的文化；前者代表国家与权力，后者代表基层社会。参见[美]罗伯特·雷德菲尔德：《农民社会与文化：人类学对文明的一种诠释》，王莹译，中国社会科学出版社2013年版，第95页。
(92)[德]格尔哈德·帕普克主编：《知识、自由与秩序》，黄冰源译，中国社会科学出版社2001年版，第95页。
(93)参见林端：《儒家伦理与法律文化：社会学观点的探索》，中国政法大学出版社2002年版，第422页。
