摘要: 法院在民事诉讼中应当如何对待相关联的行政行为，涉及司法审判的自主性和行政行为的拘束力。两大法系解决此类问题的制度背景和基本思路不同，但面对相同的价值冲突，实际处理方法有相通之处。在中国的法律实践中，出现了多样化的解决方案，开始形成自己的路径。文章借鉴域外经验并总结中国实践，提出解决中国问题的思路。文章倡导尊重司法审判的自主性，并指出行政行为对民事审判的拘束力是相对的、多样的、情境性的。

关键词: 司法审判的自主性行政行为 拘束力 民事审判 诉讼先决问题

 

民事审判中遇到一个相关联的行政行为，当事人对该行政行为的合法性有争议，法院是否应当中止诉讼，让当事人先通过行政争议渠道解决?或者说，行政行为对民事审判有什么样的拘束力?这是一个长期困扰审判实践的问题，也是花费众多学者大量笔墨的问题。随着法律实践的发展，相关的规则已经日渐丰富。现在，我们可以对这个问题做一个系统的讨论了。

本文将首先界定讨论的范围、明确论题的性质，然后分别考察域外的经验和中国的实践，在此基础上尝试提出几条基本的解决思路。文章的讨论也希望有助于树立司法审判自主性观念，并深化对行政行为拘束力的理解。

一、问题的提出

（一）引子

从一个真实的案例开始：甲向河南省焦作市某法院提起民事诉讼，称乙非法占用了自己的房屋，要求乙迁出。甲出示了房管局颁发的房屋产权证书。乙以争议房屋不属甲所有为由进行抗辩，并对甲的房产证的效力提出异议。就在民事诉讼过程中，乙对房管局提起行政诉讼，请求法院撤销房管局颁发给甲的房产证。法院受理了乙的诉讼。于是，一起纠纷，两种诉讼，三级法院，十年官司，先后18份裁判文书，可谓“超级马拉松诉讼”。该案吸引了多家媒体的关注和众多学者的讨论，相关材料足足汇编成一本书。[1]

尽管夹杂了很多原因，该案麻烦主要来自于诉讼程序：在民事侵权案件的审理过程中出现了一个附属的争议问题，即房屋所有权的归属，这一问题构成了解决此案的先决问题；而行政机关（房管局）先前已经有具体行政行为（颁发房产证）对这争议问题作出认定。法院的诉讼程序应当如何对待行政机关的认定?

笔者不打算局限于这个案例。如果把视野放得更宽广，我们将发现，法院大量的民事审判都可能跟具体行政行为产生关联。要完全概括两者产生关联的情形似乎不可能，但可以举出其荦荦大端。从行政行为类型的角度，不妨分为以下几种情形：

1．有关法律事实和法人资格的登记。例如，民事案件当事人的年龄可能影响其民事行为能力时，一方以身份证、户口簿为据证明其年龄，另一方有异议。再如，在债务案件中，原告主张被告设立的公司不具有法人资格，要求被告对其设立的“有限公司”的债务承担无限责任，被告认为该“有限公司”经工商部门登记，法人资格不容置疑。又如，在公共工程承包合同纠纷中，施工单位根据合同起诉建设单位要求支付工程款；建设单位根据审计部门的审计结论，主张施工单位存在“高估冒算”。该审计结论对民事审判是否具有拘束力?[2]业主认为房地产开发商对房屋公摊面积计算有误，开发商以该计算方案经过房屋管理部门批准为由进行抗辩。法院必须认定经过批准的计算方案吗?[3]

2．民事关系、民事权利和法律责任的确认。例如，甲诉乙侵犯其专利权、商标权或者驰名商标的权益，乙对甲的专利权、商标权或者驰名商标提出异议；这时，法院必须接受专利、商标、工商部门的认定吗?[4]又如，甲死亡后（没有留下遗嘱），婆媳之间发生财产继承纠纷，在法院审理过程中，婆婆主张媳妇与甲的婚姻关系不成立，并向法院提起行政诉讼，要求撤销甲与乙的结婚登记。民事诉讼应当中止吗?[5]前述的房屋争议也属此类；工业、交通、医疗事故责任，产品责任等法律责任的认定，也是如此。

3．行政许可，如建筑施工许可、特种行业营业许可。例如：甲诉乙所建房屋影响其通风、采光，侵害相邻权，乙以事先获得城建部门建房许可为由进行抗辩。[6]

4．行政处罚，特别是在合同纠纷或者侵权纠纷中，行政机关认定其中一方或者双方的行为违反法律，并进行了处罚，该处罚决定拘束民事诉讼吗?例如，工商局认定甲冒用他人企业名称并予以行政处罚，然后乙以甲的行为构成不正当竞争而提起民事诉讼。又如，甲公司起诉要求乙公司承担违约责任；在法院审理过程中，某海关认定甲、乙串通走私并没收合同标的物，乙起诉海关。[7]

5．行政征收、没收以及查封、扣押、冻结等行政强制措施对于合同履行造成的风险。例如：乙起诉要求甲返还其向乙借用的某物，甲称该物被行政机关非法没收，并称已对该行政机关提起行政诉讼，请求法院中止审理，等待行政案件结案后再判决。

此外，行政裁决作为一类特殊的行政行为，相关争议应当通过民事诉讼还是行政诉讼解决，也存在较多的争议。与前面列举的现象不同的是，对行政裁决的异议多数发生在行政裁决作出以后救济途径的选择，而不是民事诉讼过程中涉及行政行为效力的争议。[8]但如果对行政裁决不服走民事诉讼途径，那么在民事诉讼过程中也有一个如何对待行政裁决的问题。

查阅中国期刊网上的“核心期刊”，最近10年中讨论此类问题的文章至少超过30篇。文章数量显示了该问题的重要，同时也暗示该问题的复杂。不但讨论者对该问题的解决方案严重分歧，就是对该问题的性质也存在不同的理解或者表述。而司法实践中的茫然和混乱，更说明这一问题值得进一步的讨论。

（三）问题的性质

多位学者把该问题看成民事诉讼与行政诉讼的关系问题，而且往往使用民事诉讼与行政诉讼的“重合”、“交叉”、“交织”、“关联”、“竞合”的表述。[9]有的学者从具体操作的角度讨论“行政附带民事诉讼”[10]，或者两种诉讼的合并审理[11]。也有多位学者把它看成一个民事诉讼的附属问题[12]，其中有的认为是民事诉讼涉及的“证据问题”[13]，有的则归纳为民事诉讼的“先决问题”[14]。也有学者意识到这里边存在行政行为的效力问题[15]，但从这个角度理解的似乎并不多。横看成岭侧成峰，理解角度的不同是自然的，而语言表述的差异更应当得到理解。但这似乎也说明，学界对这个问题还没有完整和统一的认识。

笔者认为，本文的问题可以从程序和实体两个方面来认识。

从程序的角度而言，在民事诉讼过程中遇到一个相关的行政争议，应当采取什么途径予以解决，这里边可能涉及到两种诉讼的关系。但由于行政诉讼不是必然途径，把问题概括为诉讼的“交叉”或者“附带”都有以偏概全之嫌。把行政争议看作民事诉讼的一个附属问题或者先决问题，比较确切。我国《民事诉讼法》第136条规定，“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，应当中止诉讼。争论的问题就在于民事案件的审理是否必须以行政争议的最终决定为依据。

从实体角度而言，则是在民事诉讼中如何对待司法审判的自主性和行政行为效力的问题。如果根据司法审判的自主性原理，法院在民事审判中应当有权按照自己的审理，独立对争议案件作出裁判，无需假手他人，更不应受行政机关的拘束。但如果根据一些学者的理解，行政行为具有公定力，一经作出就应当承认其效力；行政争议必须通过行政复议或者行政诉讼解决，审理民事案件的法官不能直接对之作出裁判，那么只有中止民事诉讼，或者直接以行政行为为根据下判了。司法审判的自主性问题，国内学者还鲜有论述。而行政行为的公定力是行政法学上的一个重要概念，也是一个聚讼纷纭的话题。[16]本文提出这两个问题，只是提醒我们在讨论中加以注意，以获得理论上的融贯，而不是把它作为讨论问题的出发点。[17]

综上所述，诉讼程序和行政行为效力两个方面是交织在一起的。本文的研究，希望不但有助于为此类纠纷的解决探索一个合理的程序机制，也有助于深化司法审判自主性和行政行为拘束力的理论。

（四）未予讨论的问题

需要说明的是，本文所称的“行政行为”，都是在具体行政行为的含义上使用，并且是具体行政行为已经作出的情况下而言。民事审判中涉及的抽象行政行为的效力问题，适用一般的法律解释和审查规则。具体行政行为尚未作出，民事审判如何避免侵犯行政机关的管辖权[18]，是另外一个问题，本文只在比较研究美国法时予以提及。出于研究的便利，本文的研究范围不涉及行政行为对刑事审判的拘束力，也不包括一个行政行为对后来行政行为的拘束力。这两个问题与本文讨论的主题比较接近，但可以分别作为论题予以讨论。此外，行政赔偿诉讼在中国的法律制度中被认为是一种特殊的行政诉讼，法律对其程序有明确的规定，实践中也不会引起争议，本文也不予讨论。

二、域外经验

作为一个法治后进的国家，碰到疑难问题时，了解和借鉴域外经验总是有益的。当然，外国和地区经验不能直接搬用，所以，我们需要注意不同的制度背景和可能相同的价值选择。由于资料的局限，笔者不得不把探索的对象限定在法国、我国台湾地区和美国、英国。它们分别是行政法不同法律传统的代表。

（一）大陆法国家和地区的做法

在大陆法国家中，行政纠纷和民事纠纷的解决分别由不同法院行使。在法理上，则普遍强调行政行为的效力问题。德国早期行政法学者奥托?迈耶（Otto Mayer）认为行政行为系行政机关基于国家之权威作成，因而其效力是“自我确认”的。[19]之后的行政法学者虽然不再坚持自我确认说，但仍然重视行政行为的效力的法律价值。其中有的认为赋予行政行为效力是基于维持法律关系的安定性[20]，有的认为是保护从行政行为直接或者间接获益的行政相对人对行政行为的信赖[21]，有的认为是维护“公务连续性”[22]。

在法国法中，本文相关问题被作为“附属问题”。一旦普通法院所审理的民事案件涉及行政问题，该行政行为意义不清楚或者合法性不明确并且无法绕过，就构成所谓的“审判前提问题（la questionprejudicielle）”。这时，普通法院必须停止诉讼的进行，由利害关系人就附属问题向有管辖权的行政法院起诉，然后普通法院根据行政法院对附属问题的判决，对民事案件作出判决。构成审判前提问题必须符合两个条件：第一，附属的行政行为的解释或者合法性的认定，真正发生困难。如果问题的意义清楚，法律的适用明白，受诉法院本身就可决定，不成为审判前提问题。第二，附属问题的解决对诉讼案件的判决必不可少。如果行政行为的解释或者合法性认定的困难对于民事案件的判决无关，或者如果该问题不是解决民事案件的必要条件（法院根据其它理由即可作出判决），该问题也不构成审判前提问题。[23]但是，究竟什么情况算“问题的意义清楚”、什么情况下“附属问题的解决对诉讼案件的判决必不可少”，普通法院对此有多大的裁量权力，我们并不清楚。法国的民事诉讼法典对此也没有明确规定。[24]笔者猜测，民事法院在实践中更倾向于自己解决，而不愿把问题提交给行政法院。民法学者讨论的近邻妨害纠纷也许能够说明一点问题：在法国，行政许可不是免除加害人民事责任的凭据；即使对于行政机关许可设置的工作物，普通法院也有权加以排除。[25]

在秉承大陆法传统的法域中，我国台湾地区的立法对此类问题有明确的规定。我国台湾地区原“民事诉讼法”第182条规定：“诉讼全部或一部之裁判，以他诉讼之法律关系是否成立为据者，法院得在他诉讼终结前，以裁定停止诉讼程序。前项规定，于法律关系应由法院以外之机关确定其是否成立者准用之。”该规定并没有强制要求民事法院受行政行为的拘束，而给了民事法院相当的裁量权力。然而，在1998年修改“行政诉讼法”时，对民事法院的裁量权力做了很大限制。修改后的“行政诉讼法”第12条规定：“民事或者刑事诉讼之裁判，以行政处分是否无效或者违法为据者，应依行政争讼程序确定之。前项行政争讼程序已经开始者，于其程序确定前，民事或者刑事法院应停止其审判程序。”从“得”停止诉讼程序到“应”依行政争讼程序确定之，两部法律的不同态度昭然若揭。此后，“民事诉讼法”的规定也做了修改。[26]

我国台湾地区“行政诉讼法”的上述规定，与我国台湾行政法学主流理论是一致的。在台湾地区“行政诉讼法”修改前，对于民事审判中涉及行政行为（行政处分）是否必须由行政法院认定的问题尚无专文讨论，民事法院的判决则莫衷一是。但是，绝大多数行政法学者从行政行为的效力理论或者权力分立观点出发，主张行政行为对民事法院的审判具有拘束力。[27]1998年“行政诉讼法”的修订，显示了行政法学者观点的胜利。然而，细细品味，修订后的“民事诉讼法”对“行政诉讼法”的规定仍然有所保留。在实践中，除了法律明确规定的少数事例[28]，什么情况下必须“以行政处分是否无效或者违法为据”，也就是什么情况下行政处分构成民、刑诉讼的先决问题，仍然有待探讨。还有，如果当事人不提起行政诉讼或者无法提起行政诉讼（例如诉讼时效已过），民事法院能否自己判断，也不明确。

从一些法官和学者的论述来看，对上述问题存在观点分歧。一种观点倾向于行政行为对民事法院有较强的拘束力。例如，张特生大法官较早时候就曾主张强化中止民事诉讼的程序；“有关行政处分是否违法并未提起行政争讼，受理民事诉讼的法院，应限期令当事人尽速提起，如不依限期提起或因其提起已逾法定不变期间而被驳回确定时，民事法院应以其诉讼为无理由，判决驳回。”[29]另一种观点则倾向于给民事法院一定的自主性。沈冠伶教授主张，“行政诉讼法”第12条前段并未完全排除民事法院就先决问题自行判断。民事法院是否应当中止审理，应当综合考虑避免重复审理或者裁判冲突、诉讼经济、权利有效救济等因素。如果作为先决问题的行政行为效力已经行政法院判决确认，民事法院自应受其拘束。如果该问题已经进入行政诉讼程序，民事法院也应当中止诉讼。如果当事人没有就民事诉讼中涉及的先决问题另行提起行政诉讼，那么，民事法院应当自行认定而不能拒绝审判。[30]

我国台湾地区的国家赔偿程序是检验该规定的一个具体场合。我国台湾地区国家赔偿实行“双轨制”，当事人既可在行政诉讼时提出附带的赔偿请求，也可以通过民事诉讼途径要求赔偿。这就产生了与本文相关的一个独特问题（该问题在中国大陆是不存在的）：受害人向民事法院提出国家赔偿诉讼，双方当事人对行政行为是否合法存在争议，民事法院是否有权自己作出认定?对此，吴庚大法官认为，如果当事人选择民事诉讼途径的，若行政诉讼程序尚未开始，民事法院应当自行确定行政处分的合法性，不必停止诉讼。[31]而在司法实践中，有反对上述观点的，也有赞同、乃至援引上述意见的。[32]可见，“行政诉讼法”修改后，上述纷争仍然没有消弭。

许宗力教授从行政法对民、刑法的规范效应角度对此问题作了探讨。与本文相关的观点有两个：第一，从行政与司法分权及二元司法制度出发，民事法院必须受该行政处分的拘束，把它当作一个既成事实予以接受，除非该行政处分有明显、重大的瑕疵。然而他也发现，民事法院的做法与行政法学理论之间“存在极大落差”：许多案件即便行政处分不具重大、明显瑕疵，民事法院仍对之进行实质审查。第二，除非法有明文，行政机关的许可并不影响第三人主张民事权利。也就是，行政许可原则上不拘束民事争议。[33]据此推测，“先决问题”在台湾地区也非壁垒分明，而民事法院独立解决的“本位主义”倾向（张特生语）似乎也是存在的。

（二）普通法国家的做法

在普通法中，法院是诉讼程序的主人，法官对他有权管辖的案件拥有完全的审理权限。法国式的“审判前提问题”是他们所陌生的，而一概要求普通法院中止民事案件的审理、等待行政争议的解决更让他们匪夷所思。但是，这不等于法院对行政行为完全可以视若无物。只是由于制度背景的不同，普通法对于此案问题的解决方式也相当不同，简单的对比容易误导。

首先，在中国很多由行政机关履行的职能，在英美国家是通过法院进行的。由此产生的问题是法院在前一个案件中的判决对后来的诉讼有什么样的拘束力。在英美法中，这一点通常被概括为既判力（res judicata）问题。　在美国法中，作为一项普通法原则，法律禁止当事人就同一诉因再次提起诉讼（claim preclusion），也禁止在其它诉讼中就前一案件中的已决问题再次提出争辩（issue preclusion or collateral estoppel）；只有在特定情况下，才允许当事人间接地挑战前一案件中的已决问题（collateral attack）。[34]需要注意的是，这个问题与我们讨论的行政行为对民事审判的拘束力有很大区别。它反映的是法院之间的关系，包括联邦法院与州法院以及州法院相互之间的关系。[35]但是，美国法院对既判力意义的一再肯定，仍然值得我们借鉴。归纳起来，奉行这一原则可以避免因重复诉讼给当事人带来的支出和烦扰，并有助于节省司法资源；它也可以避免不同判决互相冲突，并增进人们对司法的信赖。

在英国法上，既判力原则通常只适用于同一个当事人或者利害关系人。对于前后两个案件诉讼当事人不尽相同的（例如，一个是司法审查案件，另一个是普通民事案件），英国法院有时以防止滥用诉讼程序（abuse of the process）为由，禁止当事人就前一案件中的已决问题任意重开争论。法院不但允许前一案件认定的事实在后一案件中作为初步证据（prima facie evidence）接受[36]；在特定情况下（例如前一案件是刑事案件而后一案件是民事案件的，或者允许同一问题重复争辩对当事人明显不公或者损害司法信誉的），前一案件所认定的事实对后一案件有拘束作用，在后一案件中可以直接作为定案证据（conclusive evidence）采用[37]。曾经有一段时间，法院固执地要求法官根据自己的审理作出判断，即使在前一案件中已经认定的事实，也不能在后一案件中采用。[38]这个观点对民事审判自主性的坚持令人印象深刻，在一定意义上说明了普通法的精神，但由于过于极端，遭到不少批评，现在已经基本放弃了。[39]

其次，如果相关争议属于行政机关的专业知识或者自由裁量范围，并且行政机关和法院都有管辖权的，法院可能要求当事人首先把问题提交给行政机关解决，法院只在行政机关作出决定后才进行司法审查。此即行政机关首先管辖（pr4mary jurisdiction）。[40]行政机关首先管辖包含两种情况：案件全部由行政机关决定，法院只进行司法审查；或者，案件由法院管辖，其中某个问题提交给行政机关，法院中止诉讼，等待行政机关决定以后才进行判决[41]。行政机关首先管辖原则可能阻止法院在行政机关决定前对某个特定行为的合法性径行作出认定，但不阻止法院在司法审查许可的范围内作出最后认定。需要注意的是，行政机关首先管辖与我们讨论的问题有些区别：虽然首先管辖问题发生在民事诉讼过程中，但此时行政机关还没有就相关问题作出决定，而需要等待行政机关的决定。但是，行政机关首先管辖所体现的两个精神，仍然值得借鉴：一是有助于保障行政政策的一致性，二是可以利用行政机关的专门知识。

第三，法院在民事案件[42]中对待一个相关行政行为的态度。这个问题最接近我们的论题。在英国法上，既判力规则基本上限于司法判决的效力，而没有涉及行政行为的拘束力。近年的一个案件与我们的讨论稍微接近，可以参考。一名律师因为违反职业道德被律师协会开除，他向高等法院王座法庭申请司法审查，但其请求被驳回；在王座法庭审理期间，他的合伙人在高等法院衡平法庭对他提起民事赔偿诉讼。该案的主要争议是律师协会的纪律处分及其所认定的事实在民事诉讼中能否采纳。法院认为可以采纳，理由是：要求原告（他的合伙人）证明他违反职业道德是很困难的，因为他们既没有参与被告大量的非法活动，手里也不掌握那些证据；而且，经过律师协会几个星期的听证和高等法院的充分审理后，如果被告在缺乏实质性的新证据支持的情况下，就可以对那些事实认定再行争辩，那将损害司法的信誉。由于被告未能提出新的证据推翻律师协会的认定，法院判他败诉。[43]需要注意的是，虽然法官在该案中多次提到律师协会对事实的认定，但由于律师协会的事实认定已经在司法审查中获得认可，所以该案还不足以充分说明行政行为对英国民事诉讼的效力。

美国法院总的态度也认为既判力只存在于司法判决，不存在于行政决定。但是，在给予行政行为排除争议的效力方面，美国法院似乎要走得更远些。联邦最高法院1966年在一个案件中宣布，“如果一个行政机关行使的是司法性职能，并且当事人对相关争议本来有权提起诉讼，那么，它对于相关事实争议的正确认定无疑应当适用既判力规则。”[44]在20年后的另一个案件中，联邦最高法院重申了上述判决的精神。[45]在该案中，田纳西大学准备解雇一个黑人雇员，该雇员声称当局解雇他是出于种族主义，依照《田纳西州统一行政程序法》的规定向校方提出申诉；在校方的行政听证程序开始前，他又向联邦地区法院提起诉讼。联邦地区法院允许行政听证程序继续进行。主管副校长的一位助理作为行政法官。（AlJ），主持该听证[46]。他最后得出的结论是，当局解雇这名雇员并非出于种族主义。该雇员没有申请对行政法官的裁决进行司法审查，而是回到民事诉讼程序。在诉讼中，校方提出，雇员的诉讼属于应当禁止的间接重复诉讼（collateral estoppel），因为解雇是否出于种族主义的问题行政法官已经作出裁决，该问题不应当再争论。联邦地区法院接受了校方的观点，并得到联邦最高法院的肯定。这两个判决没有详细阐明何谓“司法性职能”[47]，也没有概括出行政行为对法院具有拘束力的一般标准[48]，但从上述两个案件中我们不难窥测，美国法院对于行政行为也保持着一定的尊重。虽然学界从立法意图、联邦主义或者民权保护等立场出发，对于联邦法院给予州行政机关的决定以排除争议的效力持有怀疑和批评[49]，而联邦最高法院在后来的案件中对前述案件所确立的精神似乎也有一些保留[50]；但前述判决本身并没有被推翻，至少在特定情况下这一精神仍然可以适用[51]。

（三）两大法系处理方式的比较和借鉴

我们看到，一方面，丽大法系在民事诉讼过程中对待相关行政行为的规范和实际做法确实存在明显的差异；但在另一方面，这种差异可能不像我们曾经想象的那么大。就差异的一面来说，大陆法上，民事法院在遇到行政行为的效力问题时，法律可能明确要求民事审判中止进行，相关争议交由行政法院解决。而普通法上，普通法院在绝大多数情况下可以行使充分的管辖权；法院对行政行为的尊让，多半出于法院的自我节制。就相近的一面来说，在大陆法中，民事法院也不是一涉及行政行为效力问题就中止审判。它可以通过区分行政关系和民事关系以及自主判断行政行为的效力，直接解决附属的问题。而在普通法中，法院也不是一概由自己判断相关的行政问题。它可能把问题提交给行政机关首先解决；如果在诉讼过程中行政机关已经作出某些类型的决定，普通法院也可能给予一定的尊重，把它作为一个前提予以接受。在个别情况下，法院甚至中止民事审判，等待行政机关的决定。这种趋同暗示，两大法系在处理同样的问题上，存在某些相同的价值取向。例如，都要照顾到民事诉讼的效率，防止不必要的重复诉讼，也要多或少地尊重行政权力，利用行政机关的专业知识，并考虑保持司法与行政的一致。

正如多数论者所意识到的，前述的差异是大陆法普通法院和行政法院二元司法制度与普通法下一元司法制度造成的。它们的区别可以概括为讨论出发点的区别：前者强调行政行为的拘束力，原则上要求行政纠纷由行政法院解决；后者强调司法审判的自主性，原则上承认法院可以自己判断。但正如本文所揭示的，两大法系在处理方式上的接近，提醒我们在考虑此类问题时应当注意探寻差异背后的共性。在法律比较中，真正有意义的不是某个国家的某个具体规定，因为这些具体规定都是镶嵌在其独特的制度框架中而不能随便移植的；真正有意义的是具体规定背后的价值取向，以及各自国家在解决问题时的智慧。正是这后一层面，才值得我们在下面的讨论中高度重视。

三、中国的实践：几种方案及其初步讨论

现在让我们回到中国的实践，看看现实中存在的解决方案。我们讨论这个问题，不是因为现实中的做法都是合理的，不可变更的，而是因为相信它们作为现实的一部分各有其存在的理由，并对今后的制度建构形成一种路径依赖。所以，我们在构思一个完善的制度时，不能完全抛开现实中的做法。

如果对现实有足够的关注，我们发现解决上述问题不止一途，而至少存在5种解决方案。这5种解决方案各有其支持者，但很少学者从这个角度完整地阐述过。[52]下面笔者将从行政行为对民事诉讼拘束力强弱的不同，依次说明这5种方案。并将举例证明这些方案在实践中分别存在，并对其各自的理由、优点和不足进行初步的评价。至于各种方案的适用范围，将放在后面部分专门讨论。

（一）法院在审理民事案件时，遇到行政行为对相关民事权益作出认定的，直接根据行政决定作出判决

这种方案下，法院表现出对行政行为最大限度的尊重，自觉接受其拘束。这种情况比较多地出现在行政行为涉及较强的政策性或者技术性的情形。在实践中，法院为了减轻乃至推托责任，有时完全放弃了对行政行为的审查，实际上接受行政行为的拘束。在交通事故、火灾事故等责任认定中，法院事实上经常采取这种做法。

在现有的法律中，也能找到事例。最高人民法院有关专利侵权纠纷的司法解释规定，在审理发明专利侵权案件时，被告请求宣告该项专利无效的，法院可以不终止诉讼；审理侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件时，在特定情况下也可以不终止审理。[53]其中一个文件特意解释说，在法院审理专利侵权案件中，“经常发生侵权人利用请求宣告专利权无效故意拖延诉讼，继续实施侵权行为”；不中止审理是“为了有效地依法保护专利权人的合法权益，避免侵权损害的扩大”。[54]该解释没有明确法院不中止审理时，是否必须根据专利行政机关的认定作出裁判，但最高人民法院此前的一个批复暗示，答案是肯定的。该批复称，在专利侵权诉讼中当事人均拥有专利权的，当事人可以通过撤销程序或者无效程序解决；诉讼当事人不向专利复审委员会请求撤销或者宣告对方专利权无效的，法院应当认定专利权有效。[55]

《最高人民法院关于证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件的通知》规定：“人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的，人民法院方予依法受理。”[56]该规定遭到学界的批评，法院在后来的解释中也做了部分修正。新的解释不再以行政处罚为起诉条件，也不再以行政处罚认定的事实作为法院认定的根据。[57]但是，在《最高人民法院关于审理虚假陈述侵权纠纷案件有关问题的复函》（[2003]民二他字第22号）中，“中国证监会的处罚决定认定了……据此可以得出两个结论……”的措辞，仍然透露出法院把行政机关的事实认定奉为根据。

这种做法引起一个新的问题是，法院根据行政行为作出判决后，相关的行政行为被复议机关或者法院撤销的，原来的民事案件是否应当再审。这是一个比较棘手的问题，它涉及到司法既判力和诉讼公正的冲突。一般来说，如果行政决定被后来的行政复议或者行政诉讼程序撤销，法院应当根据后一裁判对民事判决予以重审或者再审。但也有例外。在专利侵权案件中，我们发现，法院判决后专利权被撤销或者宣告无效的，再审受到了限制。《专利法》（2000年修正）第47条规定：“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力……”该条同时还加了限制，即专利权人必须不是恶意的。法律对再审的限制容许了这样一种可能情形的发生：民事案件和后来的行政案件裁判结果互相冲突。　法院以行政行为为根据进行判决，好处之一是诉讼程序看上去比较简单。尤其是当法院对行政决定没有能力审查时，法官可以以行政决定为挡箭牌，多少摆脱自己的责任。此外，它与行政行为的公定力理论也是相容的（虽然公定力理论的支持者并不一定支持这种极端做法，而更欣赏下面的解决办法）。但它的缺点也很明显。一是，如果行政决定本身是错误的，民事判决将错就错，当事人就得不到有效救济。在某些情况下，当事人通过其它途径推翻行政行为几乎是不可能的。这时，民事诉讼可能会严重地违背司法正义的要求。第二，如果相关行政决定以后被推翻，民事诉讼又要推倒重来。最终获胜的一方固然欣慰，但一场诉讼变成三场打，必然折腾得笑不出声了；而败诉的一方，对法院“始乱终弃”更是怨气冲天。错误判决在先，浪费资源在后，这是双重的罪过，也是糟糕的选择。

（二）法院中止民事案件的审理，涉及的行政问题由当事人向行政庭起诉，或者由法院直接移送行政庭审理[58]，待行政案件判决后，民事案件以之为依据作出判决

这种方案被学者们归纳为“先行政后民事”的模式。这似乎是一种比较流行的思路，在司法实践中也是常见的做法。有个别的司法解释明确规定了这种处理办法。例如，在侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件中，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，法院原则上应当中止诉讼；被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效，法院认为有必要时，也可以中止诉讼。[59]

不少行政法学者断定，行政问题的解决是民事问题的逻辑前提，不解决行政问题，民事问题无从解决。这一立场基于如下一系列论断：颁发房产证等都是行政行为；行政行为具有公定力，在经法定程序予以撤销或者变更之前，具有拘束力；能够变更、撤销行政行为的法定程序是指行政复议、行政诉讼等行政法上的救济程序，民事审判庭无权审理行政案件，不能对行政行为的合法性作出认定，更不能变更、撤销行政行为。“先行政后民事”思路的提出也许还受到“先刑事后民事”说法的影响。[60]

这种方案存在明显的弊端，在我国司法实践中产生了很多问题，其中最为人诟病的是诉讼进程的拖延甚至反复。行政案件审理必将延宕时间：即使一、二审都在法定审限内审结，从一审立案、审理、判决、上诉到终审裁判作出，也需要半年以上的时间。民事案件如果要等到行政案件审结后才能恢复审理，则一起“案中有案”的民事诉讼可能被陈年累月地拖延。尤其严重的是，在现行行政诉讼制度下，法院对行政行为进行审理后，发现有违法情形时，通常撤销该行政行为而不作变更，民事争议问题可能仍然留给行政机关再次处理；对于行政机关的再次处理，当事人还可以提出复议、诉讼。例如，在前述焦作房屋纠纷案中，法院行政判决撤销房管局颁发的房产证，并责令房管局重新颁发房产证；当房管局重新颁发房产证后，一方当事人不服，再次提起行政诉讼。于是，终点又回到起点，一切从头开始，甚至坠入一个无限反复的怪圈。该案迄今历时多年仍不得了结，尽管其中夹杂一些别的因素，但确实暴露出“先行后民”的弊端。[61]

为了克服上述“反复”处理的困扰，我们可以设想，法院在审理行政案件后，如发现行政决定违法，在撤销该行政决定的同时对相关的行政问题径直作出判决。例如，在撤销房产证的同时，对房屋所有权归属作出认定，并责令行政机关向所有权人颁发房产证。在我国法律中，法院的变更判决权仅限于“行政处罚显失公正”。从现实出发，这种权力似乎应当稍微加以扩大。[62]但由于变更判决系“司法代替行政”，必须节制，预计仍然有相当多的案件无法通过司法变更顺利解决。

（三）在法院受理当事人就民事案件中涉及的行政问题提起的行政诉讼后，民事案件即移交行政审判庭合并审理，即“行政附带民事诉讼”

这种方案可谓针对前一方案缺陷提出的改进型。它的基本思路沿袭了“先行政后民事”的逻辑，只不过它把行政问题和民事问题合并起来由行政庭审理。最高人民法院的司法解释似乎为我们提供了一个事例。该解释暗示，对行政裁决不服提起诉讼的案件可以采用行政附带民事诉讼解决。[63]这也许能够在一定程度上克服诉讼拖延和反复的弊端。

行政附带民事诉讼得到了行政法学者的热烈讨论。论者纷纷主张建立行政附带民事诉讼制度@；虽然对于行政附带民事诉讼的范围究竟应当如何，看法远未统一[65]。在前述焦作房产案中，多位论者就是把行政附带民事诉讼作为解决的出路。[66]还有多位学者深入讨论了行政附带民事诉讼的一些具体问题，特别是行政诉讼与附带民事诉讼在程序上的冲突，并设想了解决的办法。[67]例如，为了防止因复杂的民事问题妨碍整个诉讼进程，有学者预设了“一案两判”的措施，即先对行政问题作出判决然后以同一案号对民事问题作出判决。

但是，采用行政附带民事诉讼也存在若干不易克服的问题。首先，两类诉讼在诉讼管辖、举证责任、诉讼时效、判决方式以及执行等问题上存在相当的“异质性”，难以协调。[68]尤其是当民事诉讼与行政诉讼依法不由同一个法院管辖时，行政附带民事诉讼更难以操作。其次，这类案件往往是民事诉讼在先、行政诉讼在后，把一个审理半途中的民事案件移交给行政审判庭，诉讼程序从头开始，同样旷废时日。再次，某些问题需依赖行政机关的经验和技术裁量处理，不适宜由法院在撤销行政决定后即径自对民事争议问题作出处理。最后，由于相当数量的民事案件被认为同行政决定有关，如果不加限制，它可能导致大量的民事案件涌进行政审判庭，干扰法院各审判庭的正常职能分工。所以，行政附带民事诉讼即使可行，也不能不有所限制。在行政附带民事诉讼的赞成者中，也有人认为“行政附带民事诉讼可有但不可滥，应当具体界定”。[69]如何界定，目前似乎还没有一个可行的标准。

（四）即使当事人对民事案件中涉及的行政行为的效力提出异议，民事案件不中止审理，审理民事案件的法院独立对相关争议进行审理；当事人如果提起行政诉讼，法院对民事案件和行政案件分别审理、判决。互不影响

这种方案与普通法国家法院处理类似问题的一般做法比较相似。它与前述第一种方案的区别在于，民事诉讼和行政诉讼各自独立，互不影响。其根据在于，民事法律关系和行政法律关系是可以分开的，对于行政行为效力的不同判断是可以容许的。它与下面一种方案的区别在于，法院在民事诉讼中对行政行为效力的认定只及于本案，既不影响行政行为的存续，也不影响当事人就行政行为另行提出争议。

在目前的讨论中，这种方案似乎较少被行政法学者所关注，主要的讨论来自实务部门的专家。[70]它在审判实践中并不少见，也得到了多个司法解释和权威判例的支持。

第一个例子是，最高人民法院在一个有关企业性质的批复中称：“人民法院在审理案件中，对虽然领取了《企业法人营业执照》，但实际上并不具备企业法人资格的企业，应当依据已查明的事实，提请核准登记该企业法人的工商行政管理部门吊销其《企业法人营业执照》。工商行政管理部门不予吊销的，人民法院在审理案件中对该企业的法人资格可不予认定。”[71]该批复的精神表明，尽管行政机关先前已经以颁发营业执照的形式作出认定，法院在民事案件的审理中对企业是否具有法人资格具有最终的、独立的认定权。与之相似的是，最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题意见（试行）》第49条规定：“个人合伙或者个体工商户，虽然工商行政管理部门错误地登记为集体所有制企业，但实际为个人合伙或者个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待。”[72]

第二方面的例子是，最高人民法院、公安部的一个联合通知指出，当事人就道路交通事故损害赔偿问题提起民事诉讼，人民法院经审查认为公安机关所作出的交通事故责任认定、伤残评定确属不妥的，则不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案的依据。[73]

第三个例子是，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（一）》（法释[1999]19号）第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”

第四个例子是，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条规定，“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。……当事人对曾经被行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的商标驰名不持异议，人民法院不再审查。提出异议的，人民法院依照商标法第14条的规定审查。”[74]这一规定与国家工商行政管理总局此前施行的规章是明显不同的。[75]

此外，在南京市鼓楼区房产经营公司、钟宝强等诉江苏盛名实业有限公司房屋侵权纠纷案中，法院触及了建设工程规划许可对房屋区分所有权人争议的效力。被告盛名公司在其所有的房屋（底层）增建夹层，影响了其它楼层住户的利益，引起纠纷。虽然被告增建夹层的方案“得到建设工程规划和抗震、消防等行政主管机关的审核同意”，但是终审判决仍然认为其构成侵权。判决指出，行政机关审核同意“只能说明行政机关从行政管理的角度看”，可以实施；由于增建夹层需要利用房屋的共用部分，而房屋共有部分的所有权由全体区分所有权人享有，不是由批准的行政机关享有，因此增建夹层的行为应否实施，必须由盛名公司征求全体区分所有权人的意见。[76]法院在这里区分了两种不同的法律关系。

综上所述，法院在民事诉讼中独立行使审查权的做法是有广泛基础的。这种方案的好处毕竟明显：与法院直接根据行政行为判决民事案件的办法相比，它有利于维护公正；与法院中止民事诉讼、等待行政诉讼的方案相比，它维护了效率。但是，如果法院在民事诉讼中完全独立地进行审查，它可能导致民事判决和行政决定互相冲突，从而损害行政执法和司法的统一性。在某些情形下，事理上根本容不得两个相互抵触的法律行为。我们无法想象，在上述案例中，房产局确认争议房屋归甲所有而法院判决争议房屋系乙所有，将会导致什么后果?而且，在我国的法律文化中，这种冲突的存在不易获得民众的认同，因此可能需要付出法律伦理上的代价。我国民众普遍追求实质正义，要求执法的统一、甚至不同机关说法的统一；如果不同机关分别作出的法律决定内容互相抵触，民众很难认为“公正”而心平气和地接受。因此，这种方案也只能作为有限情形下的选择。

（五）即使当事人对民事案件中涉及的行政行为的效力提出异议，法院不中止对民事案件的审理，民事审判庭在审理民事案件中完全独立地对案件有关的事实和法律进行判断，不受行政行为的拘束；如果行政行为的内容与法院民事裁判的内容相抵触，行政行为自然失效[77]

这种方案的基本理由可以归纳为三个方面：一是民事审判需要效率，二是民事审判权的完整性，三是对行政行为效力认定的一致性。还有学者主张，在涉及房屋产权纠纷时也可以采取这种做法，只是理由稍微有些不同：房产登记不是权利赋予，而只是一种权利推定；这种推定可能与房屋的实际所有权状况不符，是可以推翻的。在当事人之间发生房屋权属争议时，由于房管局没有对争议予以裁决并决定维持或者变更的法定职权，当事人不能提起行政诉讼而只能提起民事诉讼以请求法院确认所有权归属。[78]

如果按照现有的行政法理论，即行政行为具有“公定力”，行政行为效力争议必须通过行政渠道解决，这种方案也许无法被人接受。但它恰恰在现实中是存在的。一个例子是，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》（1992年）规定：“人民法院对专利权属纠纷案件经过审理，判决变更专利权属的，应当将判决书副本抄送中国专利局；当事人凭人民法院的生效判决书，向中国专利局申请变更著录项目。”[79]该规定表明，在专利局授予专利权后，第三人对专利权归属提出异议的，只需向法院提起民事诉讼，法院径直作出认定而不必经过行政诉讼。

这种方案不存在前面讲的第四种方案可能出现的行政行为与民事司法裁判相冲突的尴尬。但是，法院在行政机关可能没有参与的情况下，就对行政行为进行审理并实际上作出裁判，是否会损害公共利益或者第三人利益?是否会冲击行政管理秩序?甚至，是否会摧毁行政行为的公定力理论?还有，这种方案需要行政机关对司法判决的高度尊重。一旦行政机关对司法判决表示异议，那么相关行政行为不会“自然失效”，行政争议可能又要烽烟再起了。在法律没有明确规定的情况下，这种方案存在实践上的困难。

民事诉讼中解决附属行政行为效力问题的方案

综上所述，在本文讨论范围内，解决方案多达5种。从民事诉讼程序的角度，第一、四、五种方案法院都不中止民事案件的审理；第二、三种方案法院中止或者终结民事案件的审理，等待行政争议解决或者与行政争议合并审理。让我们印象尤其深刻的是，在涉及专利的案件中法院根据不同情形分别采取了3种解决方法：首先，当事人仅仅对专利权归属产生争议，对专利权的有效性没有争议的，由当事人向法院提起民事诉讼，法院直接作出判决；也就是，专利登记对民事诉讼没有拘束力，相反，民事判决对行政机关具有拘束力。第二和第三种方法，在专利侵权案件中，被告对专利权的有效性提出异议的，则分别情况决定是否中止诉讼；不中止诉讼的，法院将以专利登记为根据判决。

前面的讨论还提醒我们此类问题的复杂性。任何简单的区分都可能是以偏概全的。例如，有的学者从民事争议和行政争议的关系人手进行类型化，主张根据主要争议的不同分别适用不同的程序，即“主诉讼吸收关联诉讼”。[80]这种观点存在理论和实践的障碍。在理论上，哪一个争议是“主要争议”没有明晰的认定标准，导致其难以操作。在实践上，它忽视了可能解决方案的多样性，也没有考虑诉讼的时机问题对程序可能的影响。又如，方世荣教授和羊琴的文章主要从行政行为的效力人手，主张区分无效行政行为和非无效的行政行为、行政机关的形式审查和实质审查，分别适用径行审查或者中止诉讼的解决办法。[81]这种观点有一定启发性，但同样忽略了解决方案的多样性。

这些解决方案可能各有道理，都能解决部分情形，但显然，没有一种能够单独完满地解决此类问题。需要探讨的是：各种解决方案的选择标准是什么?其适用范围又是什么?或者，有没有可能找到一个一般性的原则?

四、探寻解决之道

在讨论域外经验和中国实践之后，我们现在该考虑此类问题的系统解决办法了。

在讨论可能的解决办法之前，我们有必要重申该问题的中国情境。某种意义上，我们是在“设计”更为合理的制度。为此目的，我们可以不拘泥于现有的某些具体制度而谋求制度的创新。但是，制度“设计”毕竟不像在一张白纸上画画那样任意，而是要受到既有制度的限定。这些基本法律制度构成讨论问题的基本前提。中国大陆相关的基本法律制度主要有两项：首先，行政权与司法权区分，并分别由不同机关行使。我国虽然不以“三权分立”为立宪原则，但是司法权和行政权仍有职能、程序以及人员素质特点的分工和区别。一方面，法院对于行政机关职权范围内的决定应当给以一定的尊重，原则上不能僭越或者代替行政机关行使职权；另一方面，行政权与司法权的区分并不是最终目的，如何公正、有效地解决纠纷是更重要的考虑。其次，我国在法院系统内部实行审判职能的分工。这一点不同于前面讨论的任何一个国家和地区的司法制度。我国《行政诉讼法》第3条第2款规定：“人民法院设立行政审判庭，审理行政案件。”由于这种职能分工，原则上其它审判庭不能审理行政案件，即对于民事案件的审理由民事审判庭主管，对行政案件的审理由行政审判庭主管。[82]但行政庭和民事庭的职能分工毕竟是同一法院系统（乃至同一法院）之内的分工，不必非得像大陆法国家一样壁垒森严。这些都预示中国的解决办法可能与域外经验不完全相同。

我们也有必要全面地考虑所讨论问题关涉的多种法律价值。通过归纳前述各种方案的利弊，我们发现影响程序方案选择的法律价值主要有以下几种。第一，个案判决的公正性。它要求法院（民事庭或者行政庭）在全面审查案件相关事实和法律的基础上，作出公正的判决。第二，纠纷解决的效率。它要求法院在合理的时间内对纠纷作出裁判，避免过分迟延。同时，它也要求限制当事人就同一个问题反复争论或者重复诉讼。如果法院完全不能审查行政行为，而必须通过复议、诉讼等行政救济寻求行政争议的解决，一般来说其结果将损害效率。第三，行政行为与司法行为的统一性。它要求法院在民事审判过程中注意与行政决定保持一致。两者都是代表国家行使权力，需要互相尊让。尤其是某些在事理上不容许存在两个相互冲突的决定（例如一物二主），行政行为与司法行为的统一性是必须的。第四，法律关系的安定性。司法判决或者行政决定作出后，应当尽可能保持安定，不能被轻易推翻。这些价值可能是互相冲突的，没有一个价值处于绝对的优先地位。作为“善和公正的艺术”（罗马法学家凯尔苏斯语），法律就穿行在各种冲突的法律价值之间。一个具体案件解决方案的选择，往往是各种价值目标综合平衡的结果。这一点也决定了我们将没有绝对正确的选择，只有比较适宜的选择。

笔者将尝试提出的解决方案，不是建立在理论的推衍上，而是对前面提到的域外经验的借鉴和对中国实践的总结。从域外经验来看，英美国家过于强调司法审判的自主性，在行政权强大而司法权相对弱小的中国，似乎难以被接受；而法国和我国台湾地区过于强调行政行为的拘束力，也不符合中国大陆的既有实践。取法乎中，也许正是我们的出路。从中国的实践来看，尽管相关立法和司法解释还远未完备，但现有的规定已经为我们提供了越来越清晰的规则之网。在这张规则之网上，审理民事案件的法院对相关问题进行独立判断显然已经成为最通行的做法，“先行后民”被时时运用，民事判决拘束行政行为仅为个别情形，而行政附带民事诉讼基本还是纸上谈兵。

由于具体情形过于纷繁芜杂，本文不可能为每一种具体行政行为在每一个具体情形下的效力提供一张清单式的结论，而只能努力提供一个开放性的思路。笔者的设想包括下面几条。

（一）原则上，法院在民事诉讼中对案件涉及的事实和法律问题可以独立审查，直接作出认定。行政行为可以作为初步证据，法院原则上有审查的权力和义务

这一观点可能让行政机关感到不满，也可能让行政行为公定力理论的支持者不满。但这种做法不是没有理由的。首先，司法审判的自主性应当得到尊重。法院在原则上对民事争议拥有独立和完整的审判权，这大体上符合民事审判公正和效率的需求。而且事实上，法院实际上多半就是这么解决的，最高人民法院的多个司法解释也支持这种做法。作为民事诉讼程序的支配者，法官通常情况下自然倾向于自己解决。大陆法系国家和地区的实践似乎也证明这种倾向。法律制度的设计不能不考虑法律行动者的偏好，否则，一个人为设计的制度很难成功。第二，这种做法并不必然与行政权产生冲突。除非法律另有规定，法院对行政行为的审查和认定，其效力只及于本案。这一点下面还会论及。

行政决定本身以及行政过程中认定的事实，应当司以在民事诉讼过程中作为证据使用，也就是说，民事过程不排除这些证据。英国法院在一些案件中禁止采纳行政过程的证据，并不为我们所取。接下来要解决的民事审判过程中如何审查行政行为。在理论上，法院对待这些证据的态度可以分为三种：一是法院仅仅把行政过程中的证据当作一般证据对待，结合其它证据进行认定；二是，法院把这些证据当作优势证据，除非对方提供有力的相反证据足以推翻其认定，就予以采纳；三是直接把它们当作定案证据。究竟采取哪一种审查方式，可以考虑以下三个因素：

首先，行政法律关系与民事法律关系是否可以区分。对这个问题，需要根据公、私法的区分原理并结合具体立法意图去理解。如果行政行为和民事争议问题的构成要件不同，两者不具有真正的关联，就不存在行政决定和司法裁判统一性的要求，行政行为的相关证据可以当作一般证据进行审查。例如，行政机关施加处罚仅仅代表行政法上的违法，并不必然等于在民事关系上违约或者侵权。由于民事侵权责任和行政违法责任构成要件不同，法院审理民事侵权案件时就可以不考虑行政机关从行政违法角度作出的认定。又如，行政机关给与的许可仅仅代表行政法上的认可，并不必然等于民事行为合法。城建部门在颁发建设许可证时没有考虑区分所有权人或者相邻者的利益，该建设许可证对法院审理区分所有权人纠纷或者相邻纠纷案件不应具有拘束力。这种区分在当前中国具有特殊重要的意义。它有助于抵制行政国家的无限扩张，而竭力维护市民社会的私法自治。

其次，在行政行为与民事争议所涉及的问题构成要件相同的情况下，应当考虑行政行为的性质、过程，以及行政决定出现错误的可能。专利法规定对专利有效性的异议首先由行政机关处理，而对专利权归属的争议由法院处理，就体现了这一思路。如果行政机关仅仅做形式审查，不涉及实质问题，那么法院就没有必要受其拘束。相反，如果行政机关对相关问题进行了实质性审查，法院就应当予以加倍重视。如果问题涉及行政裁量，尤其是涉及相当的技术性、政策性，法院应当较多地尊重行政机关的意见，宜于把问题留给行政机关去解决。在行政行为过程中，如果按法律规定的程序，行政机关作出行政决定之前，不考虑相关的民事法律关系，或者不给民事关系的他方提供发表意见的机会，法院在审理民事案件时也没有必要受行政行为的拘束；相反，如果行政机关依照法定程序考虑了各方当事人的利益、给第三人提供了发表意见的机会，法院就应当予以尊重。即使在上述情形下，对于明显的错误，法院也没有必要自受其缚。例如，在前述的房屋所有权争议中，由于行政机关对房屋所有权登记仅仅进行形式审查[83]，没有、实际上也很难听取第三人意见，法院就应当进行更主动的审查。

第三，应当考虑对行政机关错误行为的救济可能。如果不存在其它救济途径，法院出于保护当事人权利、维护公正的现实考虑，应当对该行政行为进行附带的审查。例如，对于交警部门作出的道路交通事故责任认定，由于当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定提起诉讼的，法院不予受理[84]，行政救济途径已被堵死，法院在交通事故损害赔偿等民事诉讼中更不应该放弃对该事故责任认定的审查。如果法律提供了其他救济途径，当事人不选择，法院可以直接根据行政机关的决定作出判决。例如，在专利侵权案件中，被告对原告的专利权有效性持有异议的，法律规定了当事人的异议途径；在此情况下，如果当事人没有及时行使该权利，法院以专利行政机关的决定为根据作出判决，就不应受到指责。如果对行政行为的异议已经穷尽救济途径，例如该行政行为已经受过司法审查并获得认可，民事审判必须以之为据。

与法院在民事案件中自主审判相关的一个问题是民事判决的效力。通常情况下，民事判决的效力只及于本案当事人，它不会产生改变或者废止行政行为的效果。但在特定情形中（例如婚姻登记、抵押登记），如果行政行为仅仅经过行政机关形式审查，而法院在民事诉讼中对行政行为相关的问题进行了实质审查，民事判决在效力上应当优先于行政行为，并可以改变行政行为的存续。民事诉讼当事人可以凭民事判决向行政机关申请变更行政行为，行政机关应当予以变更。这一点需要司法和行政两个系统协调，最好由立法作出明确规定。

（二）在特定情况下，法院可以中止诉讼，等待行政争议最终解决。然后据此作出判决

根据民事诉讼过程中行政争议所处的状态来看，法院中止诉讼的情形可以分两种情况来讨论：行政争议已经提起行政复议或者行政诉讼，行政争议尚未提起行政复议和行政诉讼。

如果行政争议已经提起行政复议或者行政诉讼，法院原则上应当根据当事人申请或者依据职权中止民事诉讼，等待行政争议最终解决。这样做主要是为了避免裁判结果的冲突，保持法律决定的一致性。这也是台湾地区的经验。但是，有下列情形之一的，法院可以不中止诉讼：第一，行政行为与正在审理的民事案件在相关问题上构成要件不同，因此不构成民事诉讼的先决问题；第二，一方当事人提起行政复议或者行政诉讼将过分拖延民事诉讼，中止民事诉讼对另一方当事人明显不公的。例如，在我们曾经讨论过的发明专利侵权诉讼中，被告对发明专利权的有效性提出争议的。

如果行政争议尚未提起行政复议或者行政诉讼，民事诉讼原则上不应中止。但在同时符合下述四个条件的情况下，法院也可以根据当事人的申请中止民事诉讼：第一，行政行为与正在审理的民事案件在相关问题上构成要件相同，两者不可分。例如，行政登记对法律事实、法律关系（例如婚姻登记）、法律权利（例如产权登记）的认定与民事争议属于同一个问题。第二，行政行为的效力存有争议，并且在法律上可以争议。如果当事人不提异议，或者行政行为效力已经终审确定，就不必中止诉讼。第三，该问题涉及很强的技术性或者政策性，其合法性不明确，因而不宜由法院直接作出裁判。相反，如果该行政行为是否合法显而易见，法院就没有必要受其拘束。第四，当事人能够并愿意提起行政复议或者行政诉讼。如果当事人拒不提起行政复议或者行政诉讼，或者由于法律上的原因（例如行政复议和行政诉讼的时效已经超过），无法再提起行政复议或者行政诉讼，审理民事案件的法院仍应独立进行审查。

一般来说，法院裁定中止民事诉讼，应当在行政复议或者行政诉讼立案以后。依据现有法律，行政复议或者行政诉讼只能由当事人提起。但关于这一点，我们不妨借鉴法国的做法，通过立法创建“案件移送制度”，即审理民事案件的法院在认为必要时，可以把民事案件涉及的行政争议主动提请有管辖权的法院，由该院的行政庭审理并作出裁判。这一设想事关一类新的诉讼类型，是否必要和妥当，可以专门讨论。

法院裁定中止民事诉讼后，应当等待行政争议获得最终解决才恢复诉讼。所谓最终解决，包括：案件经过行政复议，当事人期满没有提起诉讼的，或者行政复议决定撤销行政行为而行政复议不涉及第三人的；案件经过行政诉讼，判决发生法律效力的。在案件没有获得最终解决前（例如一审结束，正在等待二审），法院不宜恢复民事诉讼。前述焦作房产案件就是一个反面例子。该案中，民事庭在一审行政判决（撤销房屋产权登记）作出后、二审判决作出前，就径行下判，导致诉讼程序复杂化。

（三）行政附带民事诉讼原则上只适用于对行政裁决提起诉讼的案件

依照目前的法律，行政裁决主要发生在两类案件中：一是根据《土地管理法》、《矿产资源法》、《草原法》等法律，行政机关对土地、矿产等自然资源的所有权或者使用权归属争议进行的裁决；二是根据《土地管理法实施条例》、《城市房屋拆迁管理条例》规定，对土地征收补偿和房屋拆迁补偿安置纠纷的裁决。[85]当事人对行政裁决不服提起诉讼，应当选择民事诉讼还是行政诉讼，学术界存有争议，最高人民法院的态度也几经摇摆。目前已经比较明确了，对行政裁决不服的，应以行政裁决为对象提起行政诉讼。[86]而最高人民法院司法解释关于在行政诉讼中可以一并请求对相关的民事争议作出裁判的规定[87]，也消弭了原先“讼了事未了”的尴尬。

至于本文讨论的问题为什么不广泛采用行政附带民事诉讼，不是因为现有法律没有明确规定，而主要是由于前面讨论过的这种制度本身的缺点。第一，它在诉讼效率的改进上效果是有限的。第二，民事诉讼和行政诉讼在程序上不易衔接。第三，广泛采用可能冲击民事庭和行政庭管辖范围的分工。

五、结　论

法律生活的复杂性似乎永远超出人们的想像，并不断地向现行的法律制度和我们的智识提出挑战。法院在民事诉讼中应当如何对待相关的行政行为，就是一个例子。两大法系由于制度背景的不同，在解决此类问题上存在不同的原则，但面对着相同的价值冲突，实际处理方法并非水火不容。它们对司法的公正性、纠纷解决的效率和司法与行政的统一性的追求，值得我们借鉴。在中国的法律实践中，出现了多样化的解决方案，开始形成自己的路径，更值得我们重视。本文的基本思路是：认识中国自身的独特制度背景，综合权衡多种法律价值，并在总结现有实践的基础上，试图提炼出合理的解决办法。

本文主张，原则上，法院在民事诉讼程序中对当事人争议的问题有权独立进行审查。民事诉讼涉及相关行政行为的效力，法院可以把行政行为作为初步证据，予以不同强度的审查。除非法律另有规定，民事判决的效力不改变行政行为的存续。为了避免法律判断的冲突，法院可以中止民事诉讼程序，等待行政争议终结再恢复诉讼。前述行政复议或者行政诉讼已经开始的，法院应当中止民事案件的审理，除非中止民事案件的审理对一方当事人明显不公。行政附带民事诉讼原则上只适用于对行政裁决不服提起诉讼的案件。这些主张尚有待实践的检验和修正，同时也呼吁相关法律规则的完善。例如，哪些情况下法院应当中止民事诉讼，需要在更多、更深入的个案研究基础上做进一步的总结。是否建立移送审查制度、如何协调民事判决与行政行为，也是两个值得考虑的课题。

司法审判的自主性是本文倡导的一个基本观念。这一观念在原理上适用于法院的各类审判。在本文的语境中，它要求法院在民事审判中按照自己的审查，对案件涉及的事实和法律问题（包括相关行政行为所认定的问题）直接作出认定，而不必求助于其它机关；法院中止民事案件的审理，等待行政争议最终解决，应当是例外情形。强调司法审判的自主性，在当前中国的特殊背景中，有助于抵制行政国家的无限扩张，维护市民社会的私法自治。当然，法院在获得民事审判自主性的同时，也应当切实承担起审判义务。不管是一味听从行政决定还是任意把争议转移到行政诉讼程序，我们反对法院为推脱责任而放弃审查。

行政行为效力理论提供了一种讨论问题的视角，但它本身并不能提供解决问题的办法。法院在民事审判中不能无视行政行为的存在，不能完全否定行政行为的拘束力，不能总是抛开行政行为而直接对相关的争议作出裁判。但这种拘束力不是绝对的、单一的、“自我确认”的，而是相对的、多样的、情境性的。我们不应把某个行政行为效力理论作为讨论此类问题的前提，更不应以一种未经检验、甚至似是而非的理论来阉割丰富多彩的法律实践。当既有的理论与实践不符的时候，我们宁可怀疑理论需要修正而不是固执地认为实践需要纠正。

 

注释:

[1]详细案情可参见王贵松主编：《行政与民事争议交织的难题：焦作房产纠纷案的反思与展开》，法律出版社2005年版，第3—15页。较早时期的报道还可参阅座谈会纪要：《一个案件八份判决：从一个案件看行政诉讼与民事诉讼的交叉与协调》，载《中外法学》1998年第2期；《一起纠纷八次裁判两种诉讼孰先孰后》，载《法制日报》1998年1月10日。

[2]参见张珂璞：《审计决定与民事判决冲突的原因及对策思考》，法律图书馆http：／／www.law—lib.com／lw／1w_view.asp?no=4115。另一个类似的案例，参见王达：《民事诉讼能否审查具体行政行为》，载《行政执法与行政审判》第14集，法律出版社2005年版。

[3]案情和相关讨论可参见吴鹏：《从嘉德公寓案看民事诉讼中的具体行政行为》，载《云南大学学报（法学版）》2003年第3期；陈更：《商品房面积缩水是民事争议还是行政争议?关于嘉德公寓面积争议一案的法律评析》，载《2003年中国律师论坛?实务卷》，法律出版社2003年版。

[4]一个现实中的例子参见程永顺、李妮：《两个“老干妈”哪个更火辣》，载《人民法院报》2001年5月7日；王达：《司法权与行政权关系之探讨：对“老干妈”一案二审判决的异议》，载《法律适用》2001年第10期。

[5]一个现实中的案例参见陈东升、詹小红：《亿元遗产纠纷案二审开庭南北法学大腕“斗法”》，载《法制日报》2003年8月4日；《温州富翁英年早逝婆媳打官司遗产四等分》，新华网www．zj．xinhuaneL com/newscenter／2006—12／26／content —8891762.htm。最高人民法院行政庭针对该案的答复虽然没有正面涉及本文讨论的问题，但默认了当事人对婚姻登记机关提起的行政诉讼。参见《最高人民法院行政审判庭关于婚姻登记行政案件原告资格及判决方式有关问题的答复》（ [2005]行他字第13号）。

[6]关于现实中的例子和讨论，可参见潘昌锋：《谈谈民事诉讼中涉及行政行为的处理》，载《行政法学研究》1996年第2期。

[7]关于现实中的例子和讨论，可参见崔巍：《评析一起三种法律关系交融于一体的海关行政案件》，载《行政法学研究》1996年第3期。

[8]参见王育君：《论行政裁决的性质及起诉途径与审理》，载《人民司法》1994年第10期；严惠仁：《民事侵权赔偿行政裁决案不宜纳人行政诉讼受案范围》，载《行政法学研究》1994年第2期；邹润学：《“民事侵权赔偿行政裁决案不宜纳入行政诉讼受案范围”质疑．：．与严惠仁同志商榷》，载《行政法学研究》1995年第3期；吉雅：《关于不服行政裁决的复议与诉讼问题》，载《行政法学研究》1996年第’期：肖泽晟：《行政裁决及法律救济》，载《行政法学研究》1998年第3期。

[9]例如，李季：《行政诉讼与民事诉讼关系初探》，载《人民司法》1999年第4期；薛剐凌：《处理行政、民事争议重合案件的程序探讨》，载《法律科学》1998年第6期；彭诚信、彭贵才：《民事与行政纠纷竞合之诉讼问题研究》，载《吉林大学社会科学学报》2001年第3期；黄江：《行政、民事关联诉讼问题探讨》，载《政治与法律》2001年第5期；马怀德、张红：《行政争议与民事争议的交织与处理》，载《法商研究》2003年第4期；江伟、范跃如：《民事行政争议关联案件诉讼程序研究》，载《中国法学》2005年第3期；吴偕林：《民事、行政救济程序交叉问题之解决》，载《法律适用》2007年第7期。

[10]例如，杨伟东：《行政附带民事诉讼探略》，载《行政法学研究》1998年第1期；朱传琦：《行政诉讼能否附带民事诉讼?》，载《行政法学研究》1998年第3期；朱英禄：《论行政附带民事诉讼全面审理原则》，载《人民司法》1999年第3期；严本道：《行政附带民事诉讼有关问题探讨》，载《法商研究》1999年第5期；段书臣：《行政附带民事诉讼在具体诉讼程序上的冲突与协调》，载《行政法学研究》2000年第2期；卢少军：《行政附带民事诉讼几个问题的思考》，载《山东师范大学学报（人文社会科学版）》2004年第4期；李小卓：《行政附带民事诉讼范围探讨》，载《理论导刊》2006年第6期。

[11]例如，石泉：《行政诉讼一并审理民事案件若干问题辨析》，载《人民司法》2001年第4期；汪自成：《浅议行政诉讼中对民事争议的附带与并案审理》，载《人民司法》2003年第8期。

[12]例如，前引[6]，潘昌锋文；李晓斌：《民事诉讼审查具体行政行为之我见》，载《行政法学研究》1997年第3期；苏西刚、付文华：《民事诉讼中行政附属问题探析》，载《行政法学研究）2000年第1期。

[13]例如，祁贵明：《论诉讼中附属证据性行政行为问题的解决》，载《行政法学研究》2004年第1期；林荫茂：《民事诉讼中对行政认定事实应区别对待》，载《政治与法律》2004年第1期；俞永民：《论具体行政行为作为民事诉讼证据》，载《行政法学研究》2006年第2期。

[14]例如，方世荣、羊琴：《论行政行为作为民事诉讼先决问题之解决：从行政行为的效力差异进行分析》，载《中国法学》2005年第4期。

[15]参见前引[14]。

[16]有的学者主张维护行政行为绝对公定力的传统观点，并认为行政行为的公定力拘束民事纠纷的处理。参见叶必丰：《论行政行为的公定力》，载《法学研究》1997年第5期；叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第3章“行政行为的公定力”，特别是第92—93页。有的学者则主张修正传统的公定力理论，限制公定力的适用范围。参见吴婧萍：《行政行为公定力研究》，载《行政法学研究》1997年第3期；刘莘：《具体行政行为效力初探》，载《中国法学》1998年第5期；章志远：《行政行为效力论》，中国人事出版社2003年版，第50—67页。也有学者对公定力理论进行全盘质疑、乃至否定。参见刘东亮：《行政行为公定力理论之检讨》，载《行政法学研究》2001年第2期；柳砚涛：《行政行为公定力质疑》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2003年第5期。

[17]沈岿在一篇文章中批评目前对公定力的研究过于倚重理论移植、过于偏重原理叙述，主张公定力理论研究在兼顾技术规范诠释的同时进行重新构造。参见沈岿：《行政行为公定力与妨害公务：兼论公定力理论研究之发展进路》，载《中国法学》2006年第5期。

[18]相关案例可参见耀县水泥厂与中国建材集团公司、陕西省建材总公司债权转出资纠纷案，最高人民法院（2005）民二终字第203号民事裁定书（对于企业的债务是否可以转为国家对其的出资、具体由谁代行国家资本金出资人职能，以及究竟转为对哪个企业的出资等问题，均属于国家有关行政主管机关行政权利行使的内容，应当通过有关行政程序解决；原告的诉请不属于民事诉讼的范围，应予驳回）；浙江金华市自来水公司诉江西三清山管委会联营建设索道纠纷案，最高人民法院（2001）民二终字第197号民事判决书（索道建设合同的开工和实际履行需要有关行政机关的审批和许可，为了避免本判决在执行中与行政许可权产生冲突，终审判决变更了一审判决主文关于该合同“继续履行”的内容）。

[19]参见陈敏：《行政法总论》，1998年发行，第337页。

[20]参见（日）杉村敏正：《论行政处分之公定力》，载城仲模主编：《行政法之基础理论》，台湾三民书局1988年版，第180、181页。

[21]参见（日）南博方：《日本行政法》，杨建顺译，中国人民大学出版社1988年版，第42页。

[22]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第472、473页。

[23]参见前引[22]，第590—596页。值得注意的是，法国法中附属问题包容的范围比本文讨论的范围要广得多，因此也复杂得多。

[24]参见《法国新民事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版；（法）让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》，罗结珍译，中国法制出版社2001年版。

[25]参见陈华彬：《法国近邻妨害问题研究：兼论中国的近邻妨害制度及其完善》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版，尤其是第316—317、341页。

[26]该条款在2003年修订为：“诉讼全部或一部之裁判，以他诉讼之法律关系是否成立为据者，法院得在他诉讼终结前以裁定停止诉讼程序。前项规定，于应依行政争讼程序确定法律关系是否成立者准用之。但法律别有规定者，依其规定。”同时，增加一个条文，以解决普通法院和行政法院在管辖权限上的争议：“普通法院就其受理诉讼之权限，如与行政法院确定裁判之见解有异时，应以裁定停止诉讼程序，声请司法院大法官解释。但当事人合意愿由普通法院为裁判者，由普通法院裁判之。前项合意，应以文书证之。”

[27]参见黄国益：《从“行政处分对民事法院的拘束效力”思考先决问题在诉讼审理程序之解决模式》，载《中正法学集刊》第15期（2004年4月）。文章搜集了林纪东、翁岳生、李震山、吴庚、许宗力、李惠宗、林锡尧等7位学者的论述。其中多数学者似乎倾向于认为行政行为对民事法院的审判有拘束力，只有李震山和李惠宗两位学者从不同角度有所保留。

[28]例如，我国台湾地区“专利法”第94条规定，关于发明专利权之民事或者刑事诉讼，在申请案、异议案、举废案、撤销案确定前，得停止侦查或者审判。又如，依照“检肃流氓条例”（1996、2006年修正），普通法院依刑事诉讼程序对流氓之感训处分须以“警察机关认定为流氓并予告诫之处分”为前提。

[29]张特生：《民事法院与行政法院之权限冲突问题》，载《法学丛刊》第123期（1986年7月），后收入《民事诉讼法之研讨（二）》，台湾三民书局1987年版，第303、304页。

[30]参见沈冠伶：《民事诉讼与行政诉讼之分工与合作：专业审判与权利有效救济间之选择》，载《台湾本土法学》第45期（2003年4月）第46期（2003年5月）。

[31]参见吴庚：《行政争讼法论》，台湾三民书局1999年修订版，第9—1O页。

[32]参见吴志光：《以行政处分违法或无效为先决问题之国家赔偿诉讼》，载《台湾本土法学》第87期（2006年10月）。

[33]参见许宗力：《行政法对民、刑法的规范效应》，台湾地区行政法学会2001年年会论文，收录于葛克昌、林明锵主编：《行政法实务与理论》，台湾元照出版有限公司2003年版。

[34]关于美国法上既判力问题的讨论，可参见（美）斯蒂文·N·苏本等：《民事诉讼法：原理、实务与运作环境》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2004年版，第10章“终局性与排除规则”；（美）斯蒂芬·c·伊泽尔：《民事诉讼程序》（第5版），中信出版社2003年影印本，part 12“Respect for Judgments”。

[35]原则上，美国任何一个州的任何一家法院的诉讼记录和诉讼过程，美国所有其他法院都应当予以接受并给予充分的信任。28U．S．C．1738．

[36]Clifford v．Timms[1907]2 ch 236，[1908]Ac 12（一名牙医因“执业过程中的不端行为”被医疗总会[GMC]除名，其合伙人要求终止合伙关系，法院认为前一个案件认定的事实可以作为初步证据使用）。

[37]Hunter v．chief Constable forthe west Midlands[1982]Ac 529（警察被指控刑讯逼供但被宣告无罪，犯罪嫌疑人事后对该警察提起民事赔偿诉讼，被法院驳回）；Secretary 0f State for Tmde and Industry v．Bairstow[2004]4 AU ER 325，para 38（一名上市公司经理因为违反职业义务，被公司开除，政府主管部门事后申请法院取消其从业资格。法院允许当事人提出新的证据，但重申：如果允许同一问题重复争辩对当事人明显不公或者损害司法的信誉，法官可以禁止当事人就前案认定的事实重开争论）。

[38]一个极端的案例是，一名被告因为交通肇事，已经被认定疏忽大意而获刑，但在后来的交通肇事赔偿诉讼中，法院拒绝接受前一案件中有关被告疏忽大意的证据。Hollington v．F Hewthorn ＆co Ltd[1943]KB 587，esp．at 593—594．

[39]see Hunter v．Chief Constable for the west Midlands[1982]Ac 529，at 543，per Lord Diplock；Arthur Js Hall＆Co（a firm）V.Simons（2002）l Ac 615，at 702，per Lord Hoffmann；R v．Hayter[2005]UKHL．6，at 72，per Lord carswell．

[40]对美国法上首先管辖权的介绍，可参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第659—668页。

[41]相关判例可参见Associated General Contractors v．otter Tail Power co．，611 F 2d 684（8th cir.，1979）．

[42]这里的民事案件是中国法意义上的民事案件，而不等于普通法中的civil case；在英美法中，civil case包括司法审查案件。

[43]Conlon and anther v．Simms（2006）2 All ER 1024（ch）．柯林斯法官（Lawrence Collins）在该案中详细地总结了相关先例。

[44]United States v．Utah Construction＆Mining Co．，384 US 394（1966），at 422．

[45]University of Tennessee v．EUiott，478 US 788（1986），at 799．

[46]《田纳西州统一行政程序法》规定，行政法官由相关行政机关的雇员或者州务卿办公室的雇员担任；但他必须事先没有参与调查，事中也不能与单方当事人接触。Tenn．Code Ann．§4—5—102（1），（4）；§4—5—303（a）；§4—5—304（a）．在听证过程中，当事人可以聘请律师，进行交叉询问。Tenn．Code Ann．§4—5—305（b），§4—5—312（b）．

[47]相关问题可参见美国律师协会的判决重述。Restatement（second）of Judgments§83（2）and comments b and c（1982）．

[48]联邦第三巡回区上诉法院总结了三条标准：第一，该行政行为是否已经受过州法院的审查；第二，相关的联邦法律是否有否定行政行为排除争议的意图；第三，相关的州法律是否给予行政行为在诉讼中排除争议的效力。See Michael J．Maransky，Issue Preclusion：Assessing the Issue Preclusive Effect of State Agency，（1994）39 Villanova Law Review 1079．

[49]相关讨论可参见Kathleen E．Moriarty，The Preclusive Effect of Unreviewed State Agency Factual Findings Under the Age Discrimination in Employment Act，（1990）84 Northwestern university Law Review 774（文章评析了几个联邦巡回区法院的判决，从探究《雇佣中的年龄歧视法[ADEA]》立法意图出发，认为在雇佣中的年龄歧视案件中，不应给予行政机关的决定排除争议的效力）；Ann Woolhanler＆Micha,el G．Collins，Judicial Federalism and the Administrative states，（1999）87 California Law Review 613（文章从联邦主义的立场出发，批评联邦法院过于尊让州行政机关的决定）；Heather Rutland，civil Rights are civil Rights are civil Rigts The Inapplicability of Preclusion to Unreviewed State Administrative Decisions，（2000）20．Journal of The National Assoiation of Administrlative Law Judges（J．NAALJ）199（文章主张，为了更好地保护民权，联邦法院在民事诉讼中不应禁止对州行政机关认定事实的争论，也就是说不应受州行政机关认定事实的拘束）。

[50]Astoria Federal savings and Loan Association v．Solimino，501 u．s．104（1991）．联邦最高法院在该案中，通过对相关制定法的解释得出了相反的结论，即在有关年龄歧视案件中，行政机关认定的事实未经司法审查的，对联邦法院没有排除争议的效力（preclusive effect）。

[51]一家联邦地区法院在审理不正当进口案件中认为，美国国际贸易委员会（ITC）关于案件相关专利有效性的认定，对该案具有排除争议的效力。In re Convertible Rowing Exerciser Patent Litigation（Convertible II），814 F．Supp．1197（D．Del．1993）．相关评论参见Thomas R．Rouse,The Preclusive Effect on ITC Patent Findings on Federal District Courts：A New Twist on In re ConVertible Rowing EXerciser Patent Litigation，27 Loy．L A．L Rev．1417（1994）。

[52]少数几篇文章较多地注意和讨论了多种解决方案，参见前引[3]，吴鹏文；前引[10]俞永民文；前引[9]，吴偕林文。

[53]参见《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》（法发[1992]3号）第3条；《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释[2001]21号）第9—11条。这两个解释关于实用新型、外观设计专利权纠纷案件的规定有些变化。按照后一解释，如果被告在答辩期间请求宣告该项专利无效的，在特定情形下可以不中止诉讼；如果被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院原则上不中止诉讼；而如果该专利权经专利复审委员会审查维持，也可以不终止诉讼。

[54]《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》（法发[1992]3号）第3条。

[55]《最高人民法院关于在专利侵权诉讼中当事人均拥有专利权应如何处理问题的批复》（[1993]经他字第20号）指出：“在专利侵权诉讼中，人民法院应当依照中国专利局授予的有效专利权作为法律保护的客体，审查其是否受到侵害。至于原告的专利权或者原、被告双方各自拥有的专利权是否真正符合专利性条件，应当由诉讼当事人通过撤销程序或者无效程序解决；诉讼当事人不向专利复审委员会请示撤销或者宣告对方专利权无效的，人民法院应当认定诉讼当事人拥有的专利权有效。”

[56]《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（法明传[2001]43号）第2条。

[57]参见《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释[2003]2号）。相关评论参见韦群林、谭世贵：《司法不作为现象及司法管理对策初探》，载《甘肃政法学院学报》2005年第6期；潘剑锋、陈福勇：《论证券民事侵权赔偿案件的诉讼方式》，载《政法论坛》2004年第3期；刘俊海：《论证券市场法律责任的立法和执法协调》，载《现代法学》2003年第1期。

[58]我国目前对各审判庭之间的移送审理还没有完善的制度，但已经有学者明确主张建立直接移送审查制度以解决此类问题。参见薛刚凌：《处理行政、民事争议重合案件的程序之构想》，载《法制日报》1998年2月28日；前引[9]，吴偕林文。

[59]参见《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释[2001]2l号），第9—11条。

[60]其实，“先刑事后民事”的说法，除了最高法院零星的司法解释，基本没有法律根据，只是实践中的通行做法。有学者对此提出异议。参见王建平：《“先刑后民”不是绝对的》，载《政治与法律》2003年第5期；江伟、范跃如：《刑民交叉案件处理机制研究》，载《法商研究》2005年第4期；陈虹：《对“先刑后民”原则的几点质疑》，载《学术探索》2006年第5期。

[61]该案中，法院在一审行政判决作出后、二审行政判决作出前就作出一审民事判决，不能算是严格地遵循“先行后民”的思路。

[62]有不少学者和实务部门的专家主张适当扩大法院的司法变更权。有人主张，“人民法院在行政诉讼中迳行行使本由行政机关行使的确认权具有法律效力”。参见崔魏：《人民法院迳行行使本由行政机关行使的确认权的法律效力》，载《行政法学研究》1998年第1期。又见江必新：《论行政诉讼中的司法变更权》，载《法学研究》1988年第6期；郑永强：《论行政审判中人民法院的完全管辖权》，载《行政法学研究》1997年第3期；潘昌锋：《试论我国行政判决形式的局限性及其完善》，载《行政法学研究》1997年第3期。

[63]《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》（法释[2000]8号）第61条规定：“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”

[64]参见姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版，第12章“行政附带民事诉讼”；前引[9]李季文；前引[10]，杨伟东文；前引 10]，朱传琦文；张开恩：《行政附带民事诉讼刍议》，载《河北法学》1998年第2期；应松年、杨伟东：《我国行政诉讼法修正初步设想》，载《中国司法》2004年第4、5期。也有少数学者质疑或者反对行政附带民事诉讼。参见翟晓红、吕利秋：《行政诉讼不应附带民事诉讼》，载《行政法学研究》1998年第2期；何文燕、姜霞：《行政诉讼附带民事诉讼质疑》，载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第2期；郭明龙：《附带诉讼制度构建质疑：兼论行政、民事纠纷交织案件的处理》，载《广西政法管理干部学院学报》2006年第2期；韩思阳：《行政附带民事诉讼之难以逾越的障碍》，载《行政法学研究》2006年第4期。

[65]例如，有的学者认为行政附带民事诉讼主要是与行政裁决有关的案件。参见前引[64]姜明安书。有的则认为不应包括行政裁决，而主要是因民事侵权引起、并与行政处罚相连的民事侵权赔偿。前引[10]杨伟东文。有的学者认为行政附带民事诉讼仅仅适用于因行政侵权引起的行政诉讼附带行政赔偿诉讼。葛云松：《在行政诉讼与民事诉讼之间：高永善诉焦作市影视器材公司房产纠纷案评析》，载罗豪才主编《行政法论丛》第2卷，法律出版社1999年。也有学者把附带民事诉讼的范围限于行政赔偿和民事赔偿。参见金俊银、邱星美：《行政诉讼附带民事诉讼》，载《法学研究》1988年第5期。晚近的讨论还可参见前引[10]李小卓文。

[66]参见前引[1]座谈会纪要一文；《法制日报》于1998年1月17、24、31日，2月7、14、28日，3月7日发表了学者们的系列讨论文章，其中多数谈到建立行政附带民事诉讼制度的主张；《此案何时一锤定音：法学专家呼吁建立行政附带民事诉讼制度》，载《人民政协报》1998年8月8日；前引 9]，马怀德、张红文。

[67]参见王振清：《我的几点看法》，载《法制日报》1998年1月17日；前引[10]段书臣文；前引[9]江伟、范跃如文。

[68]参见前引[64]文。

[69]前引[67]，王振清文。

[70]例如，李晓斌：《民事诉讼审查具体行政行为之我见》，载《行政法学研究》1997年第3期（具体行政行为在民事诉讼中应当作为证据加以全面审查）；前引[62]，崔巍文（法院径自行使“本由行政机关行使的确认权”可能是必要的，但它不规范当事人诉讼以外的法律关系）；徐澜波：《民事案件审理中对行政认定事实的审查规则》，载《政治与法律》2004年第1期。

[71]《最高人民法院关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》（法复[1994]4号）。

[72]国家工商行政管理局早在1987年《关于处理个体、合伙经营及私营企业领有集体企业营业执照问题的通知》中也明确指出：“……司法机关在审理刑事案件或者经济纠纷案件涉及企业性质问题时，工商行政管理机关可以本着实事求是的精神，向司法机关介绍情况，建议是什么所有制性质就按什么所有制性质对待。”这个通知的精神与最高人民法院的司法解释是一致的。

[73]参见《最高人民法院、公安部关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》（法发[1992]39号）第4条。

[74]《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]24号）第6条关于驰名商标的认定有类似规定。后者要求，“人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定”。

[75]国家工商行政管理总局《驰名商标认定和管理暂行规定》（1998年修正）第3条规定：“国家工商行政管理局商标局负责驰名商标的认定与管理工作。任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标。”在国家工商行政管理总局2003年发布的《驰名商标认定和保护规定》中，上述内容已经删去。而法院方面，似乎也做了节制。《最高人民法院关于全面加强知识产权审判工作、为建设创新型国家提供司法保障的意见》（法发[2007]1号）提出，“依法慎重认定驰名商标，凡是超出认定范围或者不符合认定条件的案件、原告的侵权指控不能成立的案件，不得认定驰名商标”。关于驰名商标司法认定的讨论，可参见张晓远：《驰名商标认定模式的重构》，载《西南民族大学学报（人文社科版）》2005年第8期；陈红国：《对司法认定驰名商标模式的评价》，载《集团经济研究》2006年第26期。

[76]参见最高人民法院公报》2001年第5期。

[77]需要注意的是，这种方案不完全同于一些学者所主张的“民事附带行政诉讼”。后者主张两种诉讼的合并，行政机关将作为行政诉讼的当事人参加诉讼。这一主张与我国现行的行政诉讼制度明显不合。关于“民事附带行政诉讼”的讨论，参见前引[9]彭诚信、彭贵才文（“在民事诉讼中合并审理行政行为”）；赵德铸、李秋弟：《民事附带行政诉讼探析》，载《运城学院学报》2003年第4期；翟建光：《论民事附带行政诉讼制度的建立》，载《山东审判》2004年第1期。

[78]参见前引[65]，葛云松文。

[79]该解答已被明令废止，但取而代之的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释[2001]21号）对相关问题未做规定。

[80]参见前引[9]，薛刚凌文；王韶华：《建立我国民事行政争议关联案件审理模式的构想》，载《人民司法》2004年第10期；前引[9]江伟、范跃如文；黄秀萍：《试论行政民事交叉劳动争议案件的处理》，载《中国劳动》2006年第8期。

[81]参见前引[14]。

[82]我国行政诉讼采取行政审判庭模式是立法争论的结果，立法意图明确。参见前引[64]，姜明安书，第39、40页；张尚鷟主编：《走出低谷的中国行政法学；中国行政法学与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第466—469页。

[83]参见《城市房屋权属登记管理办法》（2001年修正）。尤其是第27条规定，“登记机关应当对权利人（申请人）的申请进行审查”；“凡权属清楚、产权来源资料齐全的”，应当予以核准登记，并颁发房屋权属证书。

[84]参见前引[73]。

[85]至于在食品卫生、环境保护、医疗事故、交通事故、治安管理、知识产权等诸多领域的侵权赔偿纠纷，最近几年的法律一一取消了行政裁决的职能。

[86]参见《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的意见（试行）》（法[1991]19号，已废止）第7条；《最高人民法院关于不服政府或房地产行政主管部门对争执房屋的确权行为提起诉讼人民法院应作何种案件受理问题的函》（法函[1993]33号）；《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》（法复[1996]12号）。

[87]参见前引[63]。

 

何海波，法学博士，清华大学法学院副教授。

来源：《中国法学》2008年第2期。