摘要： 违宪成本是违宪主体为其违宪行为所要付出的代价。违宪成本可分为显性违宪成本和隐性违宪成本。违宪成本与宪法实施状况有着密切的关联，有必要结合宪法实施进行深入考察。长期以来，我国由于对违宪成本缺乏科学认识和有力追究，已经给宪法的有效实施造成了严重危害。因此，加大违宪成本特别是显性违宪成本的追究，甚或可以成为当代中国宪法有效实施的突破口。
关键词： 违宪成本； 宪法实施； 显性违宪成本； 隐性违宪成本
违宪成本，顾名思义，也即实施了违宪行为的组织或个人，为其违宪行为所要付出的代价。违宪成本与我国的宪法实施状况有着密切的关联，有必要结合宪法实施进行深入考察，加大违宪成本特别是显性违宪成本的追究，甚或可以成为当代中国宪法有效实施的突破口。
一、违宪与违宪成本简述
违宪是一个在宪法学中经常提及的术语，它的直观含义比较简单，即违反宪法的行为。至于对违宪的详细解读，则涉及广义、中义和狭义三个不同层面。三者的重要区别在于： 广义违宪概念不仅将国家机关及其领导人同时也将公民视为违宪主体之一； 狭义违宪概念仅将违宪主体局限为国家机关及其领导人； 中义违宪概念则一方面认为公民并非违宪主体，另一方面认为政党、社会团体等非国家机关的组织也可以成为违宪主体。一般认为，由于宪法主要调整国家与公民之间的关系，但对二者的态度是截然相反的： 宪法虽授予国家机关以权力，却需要通过多种方式对国家权力予以限制； 宪法限制国家权力的目的，乃是在于保障公民权利。因此，就宪法学基础理论来说，宪法的效力往往只及于国家机关，对公民并无直接效力。也正因此，就其本质而言，公民无法成为违宪主体。但是，公民通过行使结社权而组建的政党、社会团体，其性质在一定程度上接近国家机关，即是公民权利的聚合，因而在特殊情况下具有行使公权力的表象和实质，由此而成为宪法所规制的对象。政党和社会团体在行使公权力时，也可成为违宪主体。故本文赞同中义违宪概念。
经济学理论中预设的理性人在作出某种行为时，须事先衡量其行为成本和行为收益，以获取最符合自身利益的结果。如果我们暂时摒弃宪法的政治性，将其视为单纯的法律规范，那么，作为违法成本之一种，违宪成本的最主要表现就是承担违宪责任。所谓违宪责任，是指国家机关及其工作人员、各政党、社会团体、企事业单位和公民的言论或行为违背宪法的原则、精神和具体内容而应承担由专门国家机关依法确认为其承担的合理的负担。［2］上述定义将公民视为承担违宪责任的主体，依照本文的立场，应将公民排除在外。然而，由于宪法具有鲜明的政治性特征，不同于一般法律责任，违宪责任的承担方式除了法律色彩较为明显的撤销违宪法律、宣告法律无效之外，还包括一些政治责任，如弹劾、罢免、取缔政治组织等。从这个意义上说，违宪责任本身并不是单纯的法律责任。
宪法的权威来自于宪法的可实施性，以及宪法本身所具有的制裁性，违宪行为必须受到宪法之追究，否则，宪法权威势必因此而折损。我国宪法对此也有明确规定： “……一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究……”当然，政治现实中的问题往往并不是宪法、法律或者政策是如何规定的，而是这些规范是否能够得到有效实施。当代中国诸多法律，最为空泛且无约束力的莫过于宪法，这已成为许多人的共识。在这种情况下，违宪与否，似乎并不是一个十分严重的问题。
然而，当人们将目光仅仅局限于违宪成本中的违宪责任问题时，无疑会忽略违宪所造成的一些更为深刻、更为严重的连锁反应，这种忽略才是当代中国宪政进程中的致命问题。不妨将违宪责任视为显性违宪成本，将那些难以以法律、经济收益加以衡量的违宪成本视为隐性违宪成本。本文正是以此视角，来观察我国宪法实施的制度性障碍及其长远后果。
二、显性违宪成本：违宪责任虚置与宪法实施的制度障碍
如前所述，我国宪法实际上设定了违宪责任，其中的要点包括： 任何法律都不得与宪法相抵触； 任何组织和个人都必须遵守宪法； 违宪行为必须予以追究。宪法的措辞相当严厉，从宪法条文中，我们所能得出的结论是： 违反宪法的后果是十分严重的。但是，宪法在作出如此大而化之的规定之后，对于违宪责任的具体问题缺乏更为深入、更为细节化的规范，从而导致宪法所规定的违宪责任在政治现实中的虚置。
( 一) 难以实施的规范
理性的经济人在计算成本效益时，事先需要设定一个详细的成本目录，以确定某一种行为会导致某一种成本的出现，这种成本必须是可预测的，它与行为之间存在直接的因果关系。在法律理论中，法律规则的指引功能有赖于规则本身的可操作性。一个完整的规则包括行为模式和法律后果两个组成部分，两者之间存在直接因果关系，其潜台词是： 如果实施了某行为，就会导致某后果。当然，在许多情况下，法律规则并不必然是完整的，但只要某一法律条文构成法律规则，它就具备可实施性。在法律条文中，还有一些带有宣示性的内容，某些内容因缺乏法律后果要素而不具备可实施性，因而不属于法律规则。德沃金将法的要素分为原则、规则和政策，正是看到了法律中的非规则要素的意义。［3］( P40)问题是，法律要能够实施，必须尽量缩减宣言性质的条文。对一般法律而言，这一问题还不是很明显，对于经常被视为政治宣言的宪法来说，问题格外突出。许多宪法中充塞了众多无法实施的内容，从而限制了宪法的实际效力。对此，惠尔明确指出，“如果希望宪法不仅要被人尊为法律，更要被尊为最高法律，那么，明智之举便是： 尽可能把任何不能视为 法 律 规 则 的 条 文 从 其 范 围 内 排 除掉”［4］( P47)。但在我国宪法中，不能被视为规则的条文比较常见。概而言之，这些条文可分为三种类型。
其一，政治宣言式条文。这类条文数量众多，如“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家”。此类条文在于宣示国家的性质、政治目标、政治策略等，但从实施的角度看则难以操作和具体落实。
其二，无法律后果条文。法律规则中如果缺乏法律后果要素，则不具备可实施性，而在我国宪法中，缺乏法律后果的条文也不鲜见。如“国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育”等。此类条文通常设定了国家或社会的特定义务，但因国家和社会概念具有高度抽象性，使得违反这些义务的行为既无法定义，也无法对其追究责任。
其三，法律义务的设定偏差。一般而言，宪法所设定的权利规范应当是针对国家的，其潜台词是： 人民将这些权利写进宪法，要求宪法保障这些权利免受国家公权力的侵害。但某些条文，如“公民的合法的私有财产不受侵犯”，对“私有财产”以“合法”加以限制，不仅在立法技术上存在问题，而且也为国家立法机关通过法律限制公民宪法权利留下了缺口，往往容易造成一方面以宪法赋予基本权利，另一方面以法律取消基本权利的现象。正如惠尔在讨论公民自由时所言，“如果法律授予国家力量以拘捕和强行进入的广泛自由裁量权，那么，公民的权利将受到严格限制”。［4］( P37)因此，从宪法理论来说，在人权保障方面，国家是被防范的对象，而不是以保护者的面目出现，否则，当国家机关依据宪法授权以保护公民权利的名义作出各种侵害公民权利之实质的决定时，违宪在所难免，且不用为此支付任何成本。美国宪法修正案第一条之规定“国会不得制定关于下列事项的法律： 确立国教或禁止宗教活动自由； 剥夺言论或出版自由； 剥夺人民和平集会和向政府诉冤请愿的权利。”正是这种担忧的体现。
( 二) 违宪责任追究的可能性低下
正如贝卡里亚明所言，“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”［5］( P59)法律、包括宪法的权威并不是建立在制裁的严苛性上，而是建立在其执行的必定性上，或者说，是追究违法行为的可能性上。违宪主体在考虑违宪行为的收益及其成本时，也需要考虑追究违宪责任的可能性问题。而在当代中国，这种可能性是相对较小的。其中的原因在于：
其一，违宪责任追究的启动动力源相对稀少。违宪责任追究机制，也即违宪审查制度，在我国并非没有，在现阶段主要体现为全国人大常委会的法规备案审查。2000 年出台的《立法法》第九十条、九十一条集中规定了此项制度的具体内容，明确“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”此外，前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民也可以提出审查建议。《立法法》确认了一种全国人大常委会被动审查法规的模式，实际上，全国人大常委会也经常启动主动审查模式。［6］即便如此，如人们所见，启动违宪审查机制的动力主要体现为国家机关。公民尽管有权提出审查法规合宪性的“建议”，但全国人大常委会一方面没有义务予以回应，更没有义务必须予以审查，另一方面，实际上，尽管近年来发生数起公民提出审查法规合宪性建议的事例，但全国人大常委会基本上都采取回避的态度。
一般而言，违宪法律法规可能破坏法制统一，可能造成国家机关内部的权力纠葛，但最可能的后果是侵害公民的基本权利。公民群体巨大，对其自身权利也比较关切，如果公民有权直接挑战侵害自身权利的法律法规，那么，追究违宪责任的动力将十分强大。德国宪法法院制度和美国的普通法院违宪审查制度均保障公民的宪法诉讼权利，而我国现有制度将公民排除在违宪责任追究机制的启动者范围之外，无疑使得大量违宪行为无法受到审查，从而大大降低违宪责任得以追究的可能性。
其二，法规备案审查制度将法律排除在审查范围之外，而众所周知，法律违宪的危害性是比较大的。这一制度实际上保障了全国人大的一切立法行为不用承担任何违宪责任，无需付出任何违宪成本。
其三，法规备案审查制度存在若干重大的制度瑕疵，例如地位低下、人员匮乏、程序不透明，等等。也正因此，宪法学界众多学者呼吁建立符合中国政治实践的违宪审查制度，对此已有相当多的成熟论述，本文不拟对此进行评论。
不管学界提出多少可行的方案，至少就目前而言，制度上的缺陷使得违宪责任追究的可能性低下已是一个不争的事实。这一事实使得违宪主体在作出违宪行为之前，无需考虑违宪成本问题，常常使得宪法的明文规定流于空谈。
( 三) 被转移的违宪成本
长期以来，宪法学者对中国违宪审查制度的完善寄予厚望，认为它是提高中国宪法实效的不二法门。然而，在现实的政治情境中，这种厚望多少带有乌托邦的色彩。事实上，宪法的难以实施，并不仅仅是规范的缺失和制度的缺陷所致，更多地是由政治体制所引发的后果。
首先，在当代中国，违宪成本的低下并不意味着国家机关及其领导人在作出某项决策时无需考虑成本问题，而是意味着本来应当由宪法所规范的成本被转嫁到政治领域。当代中国的权力架构表现出明显的双轨制，［7］在宪法层面上，以人民代表大会为核心的国家机关行使着国家权力，但在政治现实层面，中国共产党的党内权力运行机制对国家权力产生实质性影响，这意味着国家机关在作出大部分具有决定性意义的决策时，都必须服从执政党的意志。在国家立法机关，表现为全国人大的重大法案、包括宪法修正案，首先应当经由执政党同意［8］(PP339-345)；在行政机关，同级政府相对于同级党委的相对较低的地位是显而易见的；在司法机关，我国宪法规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，其中并未明言法院独立行使权力不受政党干涉。在重重影响之下，影响宪法制定、修改和实施的主要因素，并不仅仅是法律事务，或者说，主要不是法律事务，而是政治事务。由此而导致两个问题：第一，违宪主体虽主要表现为国家机关，但由于国家机关受到执政党意志的深刻影响，故就其性质而言，违宪意味着执政党的后续政治决策对先前政治决策的更改；第二，由于宪法和法律都是党领导人民制定的，如果法律可能违宪，意味着执政党的政治决策存在前后不一致和错误之处。
在这种情况下，违宪问题几乎不成其为问题。刘松山教授在分析违宪问题时，认为全国人大不存在违宪问题，因为全国人大是最高权力机关，所以全国人大不能为非是一项重要的理论预设。［9］实际上，按此推论，如果说“中国人民在党的领导下”是中国宪法中的第一根本法，［10］连宪法都是中国共产党领导制定的，那么，在宪法层面上，中国共产党不能为非似乎也是一个顺理成章的结论。然而，现实情况是，任何一个人、一个政党或是一个机构都是有可能犯错的，不过，在当代中国的此种理论预设和制度设计下，因违宪所带来的成本实际上已被消融在政治决策的整个过程之中，与宪法的关系已无关紧要。执政党或领导人作出某种决策，这种决策可能是对的，也可能是错的，自然也就可能导致不可预知的成本，而其承担成本的方式，主要体现为在党内承担政治成本，如撤销职务、重新决策等。改革措施先于宪法而推行的“良性违宪”［11］一度为一些学人所称许，与此情况息息相关。
其次，在我国的法律体系中，宪法固然是最高法、根本法，然而在政治实践中，宪法的众多规范是无法直接实施的。宪法的若干组织法规范是即刻实施的，但宪法中的大部分规范往往需要通过一般法律细化。当宪法规范被形形色色的法律规范所细化、增补、实施乃至“违背”时，宪法本身规定了什么已不是十分重要的问题。按照刘松山教授的解读，由于全国人大及其常委会在理论上是不能违宪的，所以立法不存在违宪问题。［9］在我国政治体制中，宪法虽然在名义上高于法律，实际上却是与法律平级的，这不仅因为全国人大同时是修宪和立法的主体，也因为保障宪法权威的一个主要方式———2/3 以上多数通过———对普通法律而言同样不是件难事，由此便导致我国宪法既不高于立法机关［4］( P17)、也不高于法律［12］，立法机关在立法时，自然也无须分神考虑是否合宪的问题。至于行政机关的违宪，则主要是一个违法问题。［9］在我国法律体系中，众多法律对宪法的细化———例如《立法法》、《集会游行示威法》，并没有保障宪法权威和宪法实施，而是使得宪法越来越与政治现实和社会生活相疏离，我国宪法在任何司法审判中都无法直接适用，就是一个很明显的标志。于是，宪法的众多条款不存在适用的必要，违宪成本自然就无足轻重，违宪成本也因此转化为违法成本。
最后，不实行权力分立制衡制度，这是我国一个非常重要的制度特征。取而代之的是，我国实行民主集中制，在民主集中制下，立法、行政、司法三种权力并不是互相监督、相互制衡的，而是行政、司法机关对权力机关负责，受其监督； 行政、司法机关无权监督权力机关。实际上，如果将民主集中制放在“党的领导”这一大环境下，可以说，立法、行政、司法三权都是在党的领导下，为执行党所确立的政治决策、国家目标而进行分工，合作的成分居多，制衡的成分居少。这样，当负责对行政法规进行备案审查的全国人大常委会在收到公民要求审查法规合宪性的建议之后，不采取任何行动，而由国务院自行研究、解决，也就不难理解了。这意味着，违宪成本从一种外在成本转变为违宪主体可自我弥补的成本，其对违宪行为的威慑力自然也就大打折扣。
综上可见，我国现行政治体制的理论预设、制度设计和现实运行，都从不同层面消解了违宪的成本，导致违宪责任或难以成立，或无法追究，从而影响宪法的实施。就宪法实施的现实状况来看，由于违宪成本的低下，似乎违宪对于违宪主体而言并不是一个需要着重考虑的问题。然而，事实果真如此吗？
三、隐性违宪成本：宪法难以实施引发的严重后患
违宪是有收益的，严苛的宪法学者可能对此不以为然，但是，违宪意味着绕开宪法获得一些宪法所未予首肯的利益，这一事实是客观存在的。因此，需要着重指出的是，如果不存在相应的违宪成本，违宪所能获取的收益会一直鼓励违宪主体不断从事违宪行为。
实际上，由于我国违宪责任追究机制的脆弱，违宪成为一种风险小、回报高的行为，在现实生活中出现了不少违宪事例。其中一类，被学者们称为“良性违宪”。良性违宪既包括权力机关、行政机关的违宪，也包括执政党和领导人的违宪。［11］不得不承认，良性违宪行为的出现是有现实依据的。当宪法成为改革的桎梏时，一些突破宪法的行为———如当初实行市场经济，既可能带来经济效益，也会因此巩固执政党和国家的合法性基础，此即违宪收益。尤其在改革措施频出的急剧变化年代，通过修宪以规避违宪成本，可能会带来更多的政治成本和制度成本。在这种情况下，良性违宪的举措不无道理。问题是在我国宪法中，存在一些本不应由宪法加以规定的内容，当这些细节化的内容淹没了宪法的精神和原则时，改革措施几乎不可避免地要与宪法规范产生冲突。因此，明智之举是在宪法中剔除这些内容。
但是，既然现行宪法中已经有了这些内容，违宪多少总是有些现实收益的。问题在于当人们使用违宪手段达成某些特定目标时，一种更为深刻的危机已然出现。这种危机至少表现为如下三个方面：
其一，执政党和政府合法性的减损。如前所述，在当代中国，违宪主体主要体现为国家机关和执政党。宪法是党领导人民制定的，其中体现了人民的意志，而不论是党也好，还是国家权力机关的代表也好，都只是人民的代表者，因此不论是法律还是政策，在地位上都是低于宪法的。如果说宪法体现了政治共同体的政治决断，［13］( P26)那么法律则是这种决断的延伸和执行，自然不能违背宪法。来源于人民或政治共同体的宪法是国家的根基，是政府合法性的来源，违背宪法实际上即是动摇了政府的合法性基础。长期在规避宪法乃至违背宪法的情势中执政，执政党的合法性也自然会受到冲击。这是最显而易见的隐性违宪成本，这里不详述。
其二，社会基本共识的缺失。任何一个社会的相对稳定，都需要最低限度的共识作为支撑。在中华人民共和国成立之后相当长一段历史时期内，维系共识的主要力量是一元化的意识形态。但在改革开放之后，随着经济、社会的逐步多元化，意识形态的力量有所弱化，相应地，各种政治思潮随之涌现，在思想领域，多元化也成为一个显著的趋势。在此情势下，无论是执政党还是国家的单方政治宣传凝聚共识的作用都已损减，而在社会急剧转型的年代里，如果缺乏某种对于国家之存在样态、发展路径和未来目标的基本共识，后果是十分严重的。
自改革开放以来，无论是执政党还是政府的威信，都建立在了世俗的基础之上———公众对党和政府的信任，这不仅源于对党和政府政治承诺和意识形态的认同，更是源于一个非常简单的事实，即党和政府能在多大程度上解决人民面临的各种问题。在改革开放的前十年，由于以经济体制改革为核心的改革措施，在相当大程度上符合帕累托改进原则，并使大部分人受益，因而社会对改革具有高度共识。［14］但在改革进入深水区后，随着利益分化趋势的日渐明显，一部分人受益而另一部分人受损的现象逐渐明朗化，贫富差距日益加大，更为严重的是，一些既得利益群体常常坐拥政治、经济、文化资源，形成所谓“总体性精英”［15］，使社会弱势群体难以通过正常的社会流通渠道进入社会上层，从而造成社会的断裂［16］( P3)与凝固化。在这种情势下，来自精英集团高调的政治宣传，势必难以引发中下层社会的兴趣。在社会分裂和碎片化的背景中，任何来源单一的强势话语，都面临着广泛的信任危机。
在此种情势之下，在理论上作为人民意志体现的宪法就成为凝聚共识的最有效方式。其一，宪法本身就是社会共识的集中体现。无论是将宪法看做是政治共同体的政治决断，还是看做经济力量博弈的产物，［17］( P227)抑或是审议民主的结晶，［18］( P26)宪法的性质虽可能有不同的解读方式，但宪法代表了多数人的最低限度的共识，乃是不争的事实。其二，宪法所崇尚的平等、自由的精神以及其所保障的民主、法治程序，为人们在合理有效、相互协商的基础上形成共识提供了条件。在宪法共识的基础之上，政治共同体还可能达成更高层次的共识，罗尔斯称之为“重叠共识”［19］( P153)。然而没有宪法所设定最低限度的程序性要求，重叠共识也就无从实现。
宪法是社会共识的象征，违宪意味着对共识的违背乃至破坏。执政党或国家机关的违宪行为，所造成的后果是破坏性的。一方面，如前文所述，执政党、国家机关的违宪导致党和国家合法性基础的减损，另一方面，宪法既是共识的象征，也集中体现了党和国家的政治承诺，违背宪法也就等于违背政治承诺，它所导致的后果是公民对党和政府的不信任。长此以往，执政党和国家无法在民众中维系应有的权威，其维持社会秩序的力量因之弱化，而社会对党和国家的负面评价也会引发政治失序，从而造成严重的社会政治危机。随着信息时代的来临，这种危机正显得越来越紧迫。
其三，宪法是国家的根本大法，是最需要加以悉心维系的法律。公民对一部普通法律的违反，尚不至于危及国家的整体法治秩序，但是，当作为根本法的宪法也被违反且无法加以追究时，公民对于法治的心理预期必然会趋向于悲观消极，从而危及法治秩序的建构。更重要的是，如果说宪法体现了公民对于某种合理化的生活秩序的一种期许的话，那么，违宪行为的存在将破坏这种期许，从而引发整个社会的信任危机。在社会普遍缺乏信任和规则意识的情况下，社会的僵化、公众的犬儒化和腐化也是不难想象的。
当然，人们还能够从更多的视角去观察和思考违宪行为所带来的长期成本，例如经济效益、环境问题等。这些长远问题的存在，迫使人们在考虑违宪成本问题时，既不能局限于法律层面的违宪责任，也不能单纯将维系宪法权威的手段局限为违宪审查制度的建立。
四、简要结论
从表面上来看，我国宪法以及相关制度并未为违宪行为设定高昂的成本，从而使得违宪行为在当代中国并不鲜见。然而，从长远看来，宪法权威得不到保障、宪法难以实施和违宪行为的长期存在，其后果是十分严重的。解决问题的出路，一方面在于通过宪法的适当修改，建立健全违宪审查制度，另一方面则在于更为深层的政治体制改革。在没有全面的政治体制改革加以支持的条件下，即便违宪审查制度得以建立，也未必能产生预期效用。当代中国的宪法实施，应当考虑以加大显性违宪成本为突破口，尽量减少隐性违宪成本出现的可能性。至于具体方案，仍有赖于政界、学界的正确认识和审时度势。
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来源: 《江苏行政学院学报》2013年2期
