【摘要】《决定》界定了恐怖活动等相关概念的内涵，明确了反恐工作领导机构和组织力量，建立了恐怖活动组织和人员名单的认定和公布制度，完善了涉恐资产的冻结机制。但是《决定》还只是一个框架性的产物，需要进一步实施细则的出台，以弥补《决定》的不足。同时在适当时机出台专门的反恐法，开创反恐立法新格局。

【关键词】反恐；恐怖活动；概念；涉恐资产

当前，反恐斗争的复杂性和尖锐性日趋突出，我国也不例外。在此背景下，进一步推进反恐怖立法，解决反恐斗争中遇到的法律问题和实际困难，对于维护国家安全和社会稳定，具有十分重要的意义。[1]鉴于此，2011年10月29日第十一届全国人大常委会第二十三次会议通过了《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》（简称“《决定》”）。《决定》界定了恐怖活动等相关概念的内涵，明确了反恐怖工作领导机构和组织力量，建立了恐怖活动组织和人员名单的认定和公布制度，完善了涉恐资产的冻结机制，为反恐怖斗争提供了重要依据。

一、《决定》通过的背景

当前，我国尚未通过专门的反恐法，而是由一系列法律、法规、行政规章共同发挥反恐职能。[2]但是，我国非常重视反恐国内和国际立法：如我国97年刑法中规定了组织、领导、参加恐怖组织罪，2001年《刑法修正案（三）》将恐怖活动犯罪增补为洗钱罪的上游犯罪，提高了单位犯罪的法定刑，并同时增设了资助恐怖活动罪；刑事诉讼法中对于打击恐怖活动犯罪的诉讼程序进行了特殊规定；反洗钱法对于涉恐资金的监控进行了规定。在国际上，我国缔结和参加了绝大多数国际反恐公约。[3]这些国际、国内立法为我国打击恐怖活动犯罪提供了重要依据。

但是在反恐形式日趋严重的今天，上述立法并不能满足实践的需要：缺乏恐怖活动、恐怖活动组织、恐怖活动人员的明确定义；未具体规定恐怖活动组织、恐怖活动人员的认定主体、认定程序；金融机构及时冻结涉恐资产缺乏法律依据等。[4]也正是在此背景下，全国人大常委会通过了《决定》，是对我国反恐怖工作现实需要的回应，具有深远的现实意义。

二、《决定》的亮点

（一）明确了相关基础性概念的内涵

迄今为止国际社会尚无关于“恐怖活动”的统一界定。我国反恐立法的一个突出问题也是缺乏基础性概念的界定。“恐怖活动”、“恐怖活动组织”、“恐怖活动人员”等概念的含义到底是什么，无论是法律还是立法解释中都难以找到答案。[5]如我国刑法规定了资助、领导参加恐怖组织罪和资助恐怖活动罪，在不能明确何为“恐怖活动组织”和“恐怖活动”的前提下，对于两罪的认定自然不能做到协调和恰如其分。而且，作为洗钱罪的上游犯罪之一，恐怖活动犯罪含义的明确对于洗钱罪的认定也具有重要意义。《决定》明确规定了上述三个概念的内涵，弥补了国内法中相关概念缺乏明确定义的不足。

1.恐怖活动

《决定》规定：“恐怖活动是指以制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织为目的，采取暴力、破坏、恐吓等手段，造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的行为，以及煽动、资助或者以其他方式协助实施上述活动的行为。”根据该定义，恐怖活动具有以下特点：（1）在主体上，恐怖活动可以由自然人和组织构成。（2）在主观方面，恐怖活动需要以制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织为目的。值得注意的是，国际社会对于恐怖活动主观要素的界定一般包括恐吓意图、强迫意图、破坏意图、以及基于政治、宗教、意识形态的特定目的。《决定》对于前三种意图都有所体现，而对于基于政治、宗教、意识形态的特定目的却没有涉及，我们理解这与《决定》删除了“恐怖主义”中的“主义”二字，转而使用“恐怖活动”有异曲同工之妙，都体现了立法机关反恐工作去政治化的努力。[6]（3）在客观方面，恐怖活动的手段表现为“暴力、破坏、恐吓”，以及“煽动、资助或者以其他任何方式协助实施上述活动的”行为。在结果上，恐怖活动要求恐怖行为造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱，或者虽然没有造成上述结果，但是行为人意图造成上述结果。

2.恐怖活动组织

《决定》规定：“恐怖活动组织是指为实施恐怖活动而组成的犯罪集团”。恐怖活动组织具有以下特点：（1）必须是犯罪集团。犯罪集团具有成员的多数性、具有共同实施犯罪的目的性、较强的组织性、相当的稳固性等特征，[7]恐怖活动组织也不例外。（2）必须为实施恐怖活动而组成。虽然《决定》对于“实施恐怖活动”并没有加上“犯罪”二字，但是从犯罪集团自身为共同实施犯罪而成立的特点可以推断，这里的恐怖活动是指恐怖活动犯罪，否则也不能称之为犯罪集团。

3.恐怖活动人员

《决定》规定：“恐怖活动人员是指组织、策划、实施恐怖活动的人和恐怖活动组织的成员。”恐怖活动人员分为两类：第一类是恐怖活动组织的成员，即为实施恐怖活动而组成的犯罪集团的成员。只要行为人加入该犯罪集团，即可认定为恐怖活动成员，即使尚未实施恐怖活动，也不影响其身份的界定。第二类是，虽然没有参加恐怖活动组织，但是组织、策划、实施恐怖活动的人。此类人员不以加入恐怖活动组织为前提，只要实施了相关的恐怖活动，即可认定为恐怖活动人员。

（二） 明确了反恐工作的领导机构和组织力量

《决定》规定：“国家反恐怖工作领导机构统一领导和指挥全国反恐怖工作”，首次以法律的形式明确了国家反恐怖工作的领导机构。当前，我国反恐怖工作由国家反恐怖工作协调小组领导。根据《决定》，今后国家的反恐工作都要在其的统一领导和指挥下进行。由于反恐工作的复杂性，需要多部门的协调配合，所以《决定》要求“人民法院、人民检察院和公安机关、国家安全机关、司法行政机关以及其他有关国家机关，应当各司其职、密切配合，共同做好反恐工作”。此外，由于反恐工作还可能涉及到政治因素，特殊情况下需要军事力量的介入，所以《决定》还规定：“中国人民解放军、中国人民武装警察部队和民兵组织依照法律、行政法规、军事法规以及国务院、中央军事委员会的命令，防范和打击恐怖活动。”

《决定》不仅明确了反恐的领导机构，还明确了反恐的骨干力量，为反恐提供了坚实的队伍基础和充足的人员力量。上述司法机关、行政机关、军事机关，都要在国家反恐怖工作领导机构的统一领导和指挥下，依据法律、法规、命令，各司其职、密切配合，共同做好反恐工作。

（三）确立了恐怖活动组织和人员名单的认定和公布制度

1.确立了恐怖活动组织和人员名单的认定制度

恐怖活动是一类具有非常严重社会危害性的行为。作为实施这类行为的主体，恐怖活动组织和人员的界定也极具标签色彩，所以，应当十分慎重。如果说《决定》对于恐怖活动组织、人员等基础性概念的规定是明确了认定依据的话，那么对于认定制度的规定则是明确了认定主体。国际社会上，恐怖活动组织和人员的认定模式包括司法认定和行政认定。司法认定指法院在刑事审判过程中，依照事实和法律认定恐怖组织或人员，并对其定罪量刑；行政认定是指行政机关依照法律，认定恐怖组织或人员，以便反恐工作的开展。目前，采取司法认定模式的主要有德国、俄罗斯、乌兹别克斯坦、蒙古等；采取行政认定主要有美国、英国、印度、新西兰等。

我国以往恐怖组织和人员的认定采取司法认定和行政认定并存的模式。如我国刑法中规定有资助、领导参加恐怖组织罪和资助恐怖活动罪。法院在对相关人员和组织定罪量刑时，必然会涉及到对于恐怖活动组织和人员的认定，也就是司法认定。在行政认定方面，中国公安部曾于2003年12月15日公布了首批认定的4个“东突”恐怖组织和11位恐怖人员的名单。[8]而《决定》的公布，实际上进一步明确了行政机关的认定权，肯定了行政认定模式。

2.确立了恐怖组织和人员名单的公布制度

《决定》规定：“ 恐怖活动组织及恐怖活动人员名单，由国务院公安部门公布”，确定了恐怖活动组织和人员名单的公布制度。国际社会上恐怖活动犯罪比较严重的国家，多通过立法确立了恐怖活动组织、人员名单的认定和公布机制。虽然在认定上国际社会有行政认定和司法认定两种模式，但在名单的公布上，多由行政机关承担。如美国从1997年开始，国务院每两年就公布一次“外国恐怖组织”名单。2011年9月15日的最新数据显示，美国国务院界定的“外国恐怖组织”共有49个，多为来自中东和南亚的伊斯兰极端运动组织，“基地”组织名列其中。[9]

《决定》借鉴国际社会的经验，明确国务院公安部门负责恐怖活动组织、人员名单的公布。涉恐名单公布以后，可能产生一系列对于该组织或者人员不利的法律后果：如，基于名单的标签效应，相关组织和人员将受到社会各界的强烈谴责；名单公布后该组织和人员的资金或者财产将被冻结，丧失继续活动的物质基础；组织和人员将受到各国司法机关的打击，组织将被取缔，人员将被追究刑事责任，被限制或者剥夺人身自由，被相关国家限制入境或者驱逐出境。

（四）完善了涉恐资产的冻结制度

恐怖活动的实施以转移或者使用大量的资金为基础，对于恐怖组织、人员资金和资产的冻结可以切断其资金来源，有利于有效遏制。面对国际恐怖主义犯罪的愈演愈烈，联合国安理会于1999年10月通过了1267号决议，要求各国冻结塔利班本身以及由其拥有或控制的企业所直接或间接控制的财产和资源。美国“911”事件发生以后，联合国又出台了一系列金融制裁措施，冻结恐怖分子财产，切断其经济来源。如1373号决议（2001年9月）要求各国毫不迟延地冻结犯下或者企图犯下恐怖主义行为的组织、个人及其企业的资金、其他金融资产或者经济来源。[10]这决议代表着国际社会的外交抉择，具有宽广的覆盖面，联合国各成员国应在其领域内落实。但是这些决议多是一种指示性请求，不具有直接的执行性。而且冻结属于金融制裁措施，具有强制性，需要以国内法程序作为执行保障。[11]这些决议通过以后，各国积极采取措施予以贯彻落实。如意大利于2001年签署了《关于违反针对阿富汗塔利班组织采取的措施的制裁规定》的第353号法令，并经过议会批准转化为正式法律。根据本国的形势和有关国际公约的要求，俄罗斯在2002年和2004年制定和修正了《反洗钱和恐怖融资法》，朝着综合性的反洗钱和恐怖融资的法律机制发展。[12]

但是在我国，虽然冻结已经立案的刑事案件的涉恐资金没有问题，但是对于尚未立案的涉恐资金的冻结没有法律依据。根据我国《商业银行法》第29、30条之规定，对个人和单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外。由于联合国安理会的决议尚未转化为我国国内法，所以在国内执行缺乏法律依据。现阶段，我国对于安理会的金融制裁协议是采用外交部下发通知的形式启动执行程序的，但是该“通知”既不具有法规的约束力，也不具有可操作性，[13]无法在国内直接执行。在此背景下，《决定》以授权法的方式，从实体与程序两个方面授权国家主管机关开展冻结涉恐资产工作。改变了以往单凭外交部相关文件即可提出冻结资产要求的做法，有效化解了外交部文件与《商业银行法》的法理冲突，有助于提高冻结涉恐资产工作的效率与主动性。[14]《决定》规定的涉恐资产冻结制度具有以下特点：（1）由国务院公安部门在公布恐怖活动组织和人员名单的同时，决定对涉恐资产予以冻结。在冻结决定上《决定》实现了两个一致性：决定冻结主体和名单公布主体的一致性，决定冻结时间与名单公布时间的一致性。也即，只要被认定为恐怖活动的组织或人员，其资产就一定会被冻结，不存在例外。（2）金融机构和特定非金融机构对于公布名单上组织和人员的资产，应当立即冻结，并将结果向有关部门报告。对于金融机构的理解，我们可以借鉴《反洗钱法》第34条的界定：金融机构是指依法设立的从事金融业务的政策性银行、商业银行、信用合作社、邮政储汇机构、信托投资公司、证券公司、期货经纪公司、保险公司以及国务院反洗钱行政主管部门确定并公布的从事金融业务的其他机构。《决定》明确了金融机构和非金融机构冻结涉恐资产的主动性，只要公安部门公布了涉恐名单，即应当立即冻结其相关资产，不得延误。同时，将冻结的结果主动向国务院公安部门、国家安全部门和国务院反洗钱行政主管部门报告。

三、《决定》的发展方向

虽然《决定》的通过具有重要意义，但并非完美，还有可完善之处：

（一）部分概念需要进一步完善

由于对恐怖活动组织、人员的界定和公布将给相关人员带来一系列不利后果，所以认定应严格依照《决定》慎重进行。这就要求《决定》对相关概念的规定应尽量明确，防止造成因为认定机关自由裁量权过大而侵犯当事人合法权益。

1.关于“其他协助方式”

《决定》第2条规定，“……煽动、资助或者以其他方式协助实施上述活动的，也属于恐怖活动”，将帮助实施恐怖活动的行为也纳入恐怖活动之内。这里面有两个问题：（1）将资助恐怖活动的行为纳入恐怖活动的范畴是否合适，如何与刑法“资助恐怖活动罪”相协调？根据《刑法》第120条之一，恐怖活动和资助恐怖活动是两个不同性质的行为，前者是恐怖活动的实行行为，后者是指为恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人筹集、提供经费、物质或者提供场合以及其他物质便利的行为。《决定》将资助行为也纳入到恐怖活动中来，将难以与资助恐怖活动罪协调。将一个“恐怖活动”行为按照《刑法》第120条之一认定为资助恐怖活动罪，在逻辑上也难以说得过去。也有观点认为，这极有可能导致“资助恐怖活动罪”的旁落与虚化，如在资助某人实施爆炸行为的场合中，被资助者的行为只构成爆炸罪，资助者却可能被认定为“恐怖活动”。[15]（2）“其他协助方式”如何界定，是不是任何协助恐怖活动实施的行为都可以纳入“恐怖活动”的范畴？对于恐怖活动的协助可以有多种，在帮助力度上有大有小，在情节上有轻有重。将那些对恐怖活动实施有实质推动作用的行为认定为恐怖活动无可厚非，但是对于一些情节显着轻微的情节，如仅仅是为部分煽动者提供交通工具等，是否应纳入到恐怖活动中去？笔者认为，“其他协助方式”应当限定为对于恐怖活动的实施有实质性支持、帮助、推动意义的行为，在以后通过《实施细则》时候予以明确列举或限制，防止赋予认定机关过大的自由裁量权。

2.关于“制造社会恐慌之目的”

制造“社会恐慌”是恐怖活动的目的之一，也是认定恐怖活动的重要标准之一。但是何为“社会恐慌”，《决定》并没有明确，使得《决定》草案在讨论时候就引起了争议。如有委员认为，社会恐慌可能是各个层面的，日本地震核辐射以后，有人以短信散布以食盐防核辐射后，全国都在抢盐，这算不算恐慌？[16]所以，这一具有一定抽象性的术语需要有关实施细则予以明确。具体来说，我们赞同高铭暄教授提出的关于某种犯罪手段是否足以引起社会恐慌的判断标准：在针对对象上，应当是人们的生命、健康、人身安全、巨额公私财产、社会秩序等重大利益；在波及范围上，犯罪手段波及的范围应当是极为广泛的；在暴力犯罪的情况下，犯罪手段极为凶残、泯灭人性的。[17]如果恐怖活动行为具备上述特征，就可以推断行为人具备引起社会恐慌之目的。

3.部分表述有待改进

作为法律，《决定》在条文表述上应当严谨，符合法律规范的表达方式。但是《决定》中的部分表述还有值得商榷之处，如“组织、策划、实施恐怖活动的人”这一表述过于口语化，与法律的严肃性不协调。从文本翻译的角度而言，为便于理解与减少歧义，也宜采取与国际通行表述相接轨的“恐怖分子”一词。而且，《决定》第二条规定：“恐怖活动人员是指组织、策划、实施恐怖活动的任何恐怖活动组织的成员”，将“人”与“组织的成员”并列，有逻辑混乱之嫌。[18]

（二）恐怖活动组织、人员认定救济途径的缺位

《决定》对于恐怖活动组织、人员采用了行政认定的方式。但是，在司法认定的情况下，司法程序和制度本身为当事人提供了有效的救济途径，如果不服判决，可以通过上诉等方式获得救济。而将行政认定权赋予“国家反恐怖工作领导机构”后，由于该机构性质的特殊性，是否能够像普通行政行为一样提起行政复议和行政诉讼不无疑问。在此情况下，如何保证当事人获得救济的权利值得思考。而对此，《决定》没有明确规定。

而反观其他国家都为涉恐认定当事人规定了救济制度，设定了足够的救济程序，用来维护当事人的合法权益。如英国2000年反恐法规定，被认定的组织或个人有权向国务大臣提出申请将自己从名单中删除，遭到拒绝后，可有权向上诉委员会申请复查，不服的还可以向上诉法院上诉。这给予当事人以足够的救济手段和程序。联合国大会2006年通过的《联合国全球反恐战略》中已明确提出“确保尊重所有人的人权和实行法治作为反恐斗争根基的措施”，强调在加强反恐的同时不忽视对人权的保护。所以，我们建议在《决定》的实施细则当中，为当事人规定相应的救济措施和程序，对于不服行政认定结论的个人和组织，可以申请复议。避免该行政认定因缺乏应有的救济程序而成为“令人恐怖”的认定。[19]

（三）涉恐资产冻结程序的不足

1.涉恐资金的范围应当明确

《决定》规定对于恐怖活动组织和人员的资产要及时予以冻结。但是作为冻结对象的资产的范围应当如何确定？如果不明确此范围，将无法保证《决定》的可操作性。而照联合国的相关决议都对涉恐资金的冻结范围进行了规定，如联合国1373号决议中涉恐资金的冻结就主要包括了恐怖活动组织或人员所直接拥有或间接控制的资金、资产或者其产生的收益。我们认为《决定》中作为冻结对象的资金和资产应包括以下部分：（1）恐怖活动组织和个人现有的资金和其他资产；（2）恐怖活动组织和个人间接控制的资金和其他资产；（3）流向恐怖活动组织和个人账户的资金，不论该资金是否合法，只要查明是流向该账户的资金，即可予以冻结，同时对于来源账户的资金也可以考虑冻结；（4）恐怖活动组织和个人直接拥有或者间接控制资金和其他资产所产生的收益。

2.增加金融机构的免责和追责规定

为了促使金融机构和非金融机构正确履行冻结职责，应当增加金融机构的免责和追责的相关。首先，免责规定。应当免除金融机构和非金融机构因为冻结涉恐资金行为而可能引起的对于客户的法律责任。但是，如果冻结机构因为玩忽职守、滥用职权而冻结错误的，还是要承担责任。其次，追责规定。根据《决定》，金融机构应当根据名单主动采取冻结措施。但是，对于不主动履行冻结措施的法律后果却没有规定。而反观国外的相关立法，对于金融机构不履行冻结义务的，多规定有一定的处罚。如德国《对外贸易法》规定，对于未按照规定冻结资金的，可能被判处六个月至五年的有期徒刑。所以，我们建议，在以后的实施细则中，也要为金融机构不履行冻结义务规定相应的惩罚措施，如罚款等。对于和恐怖分子构成共同犯罪的，依法追究刑事责任。

四、结语

《决定》的出台对于促进我国反恐工作的开展具有重要意义。但从具体规定来说，《决定》还只是一个框架性的产物，对很多问题只做了原则规定。而且《决定》所确立的工作机制只是反恐工作中的一部分。反恐是一项系统工程，还需要具备预防、处置、制裁、补救等内容。[20]《决定》并不能满足反恐工作的长远需要。国外很多国家都有自己专门的反恐立法，如俄罗斯1998年制定、2002修订的《反恐怖活动法》就在俄罗斯反恐斗争中发挥了重要作用，加拿大也于2001年颁布了《反恐怖主义法》。与之相比，我国反恐立法整体相对落后，不利于反恐斗争的开展。而我们在反恐怖斗争中面对的都是新问题、新局面，这就需要引入适度超前的立法观念。[21]所以，应当考虑在适当时机制定一部专门的反恐综合性法律，努力建构以宪法为依据，以反恐怖法为主导，诸法配合的反恐立法新格局。[22]

张磊（1979—），男，汉族，河南驻马店人，北京师范大学刑事法律科学研究院讲师。孔凡学（1967-），男，汉族，山东滕州人，山东省济宁市人民检察院副检察长。

【注释】

[1]公安部副部长杨焕宁在第十一届全国人大常委会第二十三次会议上作“关于《关于加强反恐怖工作有关问题的决定（草案）》的说明”。

[2]赵秉志：《海峡两岸反恐立法之比较（上）》，载《法学杂志》2010年第6期。

[3]国际社会迄今共制定了13个全球性反恐国际公约，我国加入了其中的12个。

[4]公安部副部长杨焕宁在第十一届全国人大常委会第二十三次会议上作“关于《关于加强反恐怖工作有关问题的决定（草案）》的说明”。

[5]赵秉志、杜邈：《我国反恐怖主义立法完善研讨》，载《法律科学》2006年第3期。

[6]王秀梅，等：《为促进我国反恐怖法治建设而努力》，载《法制日报》2011年11月9日。

[7]赵秉志主编：《当代刑法学》，中国政法大学出版社2009年版，第229页。

[8]《公安部公布首批认定的“东突”恐怖组织、恐怖分子名单》，载http://www.people.com.cn/GB/shehui/1060/2247158.html，登录日期2011年11月8日。

[9]邹强：《美国家反恐概念仍在不断细化》，载《法制日报》2011年11月1日。

[10]类似的决议还有2002年1月的1390号决议，2004年1月的第1526号决议，2006年12月的1753号决议等。

[11]黄风：《资产追回问题比较研究》，北京师范大学出版社2010年版，第104页。

[12]王新：《俄罗斯反洗钱立法对我国的启示》，载《法学杂志》2010年第1期。

[13]黄风：《资产追回问题比较研究》，北京师范大学出版社2010年版，第113页。

[14]王秀梅，等：《为促进我国反恐怖法治建设而努力》，载《法制日报》2011年11月9日。

[15]王秀梅，等：《为促进我国反恐怖法治建设而努力》，载《法制日报》2011年11月9日。

[16]邹伟、崔清新：《为反恐铸造法律利器》，载http://www.chinacourt.org/html/article/201110/26/467810.shtml，登陆日期2011年11月8日。

[17]高铭暄、张杰：《关于我国刑法中“恐怖活动犯罪”定义的思考》，载《法学杂志》2006年第5期。

[18]王秀梅，等：《为促进我国反恐怖法治建设而努力》，载《法制日报》2011年11月9日。

[19]王秀梅，等：《为促进我国反恐怖法治建设而努力》，载《法制日报》2011年11月9日。

[20]赵秉志、杜邈：《恐怖组织认定模式之研究》，载《现代法学》2006年第3期。

[21]赵秉志：《海峡两岸反恐立法之比较（下）》，载《法学杂志》2010年第7期。

[22]赵秉志、杜邈：《恐怖组织认定模式之研究》，载《现代法学》2006年第3期。