摘要: 人类社会长期的性别不平等历史导致了社会生活的许多方面渗透着严重的性别歧视，就业性别歧视即为其一个典型，并且就业的不平等加剧和巩固了性别的不平等。美国、欧盟等发达国家在反就业性别歧视方面积累了许多经验，尤其是通过专门立法、设立专门机构以及确定有针对性的法律机制和发展新的法律理论等方面均值得我国借鉴。在反性骚扰方面，发达国家和地区采取专门立法、强调雇主责任和确定特殊证据规则等的作法也值得学习。

关键词: 反就业性别歧视；性别平等；经验借鉴

一、性别平等是现代社会公正的重要内涵

自近代资产阶级革命以来，中世纪传统的等级身份观念被打破，人人平等的观念逐渐传播、蔓延，并无声地侵润人类的灵魂从一个外在的价值观念内化为人类精神之一部分，不平等的社会被认为缺乏起码的公正性。平等成为现代性的一个特征，成为国民的偏见，成为现代公正的重要内涵。任何社会都由许多缀偏见缀构成，反映的是占支配地位的社会观念，而平等则为现代社会观念的核心之一。自由亦为现代社会核心之一，但平等是高于自由的，表现为现代社会对违背平等之自由的干涉，典型的如法律对契约自由的干涉，发展出强制缔约理论等。虽然平等观念最初只是男人之间的平等，白人之间的平等，但平等观念内在的冲动决定了其必然突破社会传统外在的限制，去展示其普适性。于是，逐渐地，种族平等、性别平等观念成为社会发展的潮流和现实。在此过程中，女权运动起到了重要的推动作用。

20世纪50年代以前妇女运动是以妇女群体为主体，为争取自身权益而进行的孤军奋战；50年代以后，社会主义国家的妇女运动便成为社会革命的组成部分，德国社会主义运动推动女权运动的开启，妇女工作也成为政府工作的有机组成部分，韦伯的妻子——玛丽安娜．韦伯为女权运动重要的领导人，是德国第一位被选为公共官员的女性；从70年代以后，妇女运动则开始有效地影响到国际社会，被提到了联合国工作的议事日程。而在理论发展上，则是70年代开始的社会性别理论的发展：社会性别一词用来指由社会文化形成的对男女差异的理解，以及社会文化中形成的属于女性或男性的群体特征和行为方式——女性主义致力于把性别分析运用于发展，注重研究具体政策或项目对于男女两性产生的不同影响，并致力于消除发展中的不平等和歧视。一方面它承认女性与男性的差异，但它强调这种差异并不意味着女性必须因此而依赖于男人，也并不因此而必然丧失人的尊严和权利；另一方面，它又肯定了男女两性的共性，认为女性与男性拥有共同的权利与尊严，在社会发展中具有同样不可漠视的作用[1]。

在女权主义及相关的社会性别理论等的推动之下，男女的全面平等逐渐被上述的已成为社会“偏见”的平等观念所纳入，性别不平等的社会被认为是不公正的社会。

二、性别不平等的历史与现状清理

人类社会有长期性别不平等的历史，在社会的各个方面形成了深厚的有形无形的男权传统，对女性造成了巨大的伤害。根据美国经济学家AmartyaSen20世纪末的一个研究估计，因不良对待、杀婴、选择性堕胎等原因，全球减少了1亿的女性[2]200。要实现性别的真正平等，就必须在认识到性别不平等历史的前提下认真反思社会生活的方方面面，反思“那些我们周围的，被我们不加思索地接受的事物……它控制我们的行为并操纵我们的思想”，清理那些或明或暗包含着性别歧视的事物。性别歧视无处不在。甚至在被认为非常中性的语言方面，学者也发现存在大量的性别歧视。如在英语中，“Tommyiseasy”的意思是“汤米平易近人”，而“Janeiseasy”的意思却是“珍妮水性杨花”等[3]。

性别歧视甚至潜在地深入到了人们的思维习惯，我们的思维经常不自觉地表现出性别的歧视。根据学者张宗刚的研究，这种对女性的歧视不仅来自男性群体，也往往来自女性本身。比如女散文家吴景娅一本专写女性的集子，名字就叫“美人铺天盖地”，这种带有浓厚商业炒作气息的命名，究其内在意图，无非是要使女性成为男性视阈中的“他者”，以此寻求消费卖点。女诗人翟永明的散文“那时，我刚满十三岁”，仅“那时，我刚满十三岁”这句话，就在文中反复用了16处，刻意营造一种诗化的回环的风格；作者在对个人成长史的回顾和个人感受的表达中，围绕着自己的身体做文章，诸如讲述自己的胸脯如何过早发育等等，弥漫着若隐若现的挑逗气息，这种“身体写作”取悦男性的目的是不言而喻的。这种女性歧视的前提，就是把女人物化为男性视阈中被动的“他者”，供男性欣赏品玩[4]。

在上述可以称为隐性歧视的各种情形之外，社会生活中的显性歧视也比比皆是。典型的如如政治地位的歧视，表现为女性任领导职务比例过低，高级职务少，实职少虚职多，正职少副职多等许多的方面。再比如近些年几乎社会每个人都注意到的、广泛地公开存在、甚至愈演愈烈的就业歧视，更是切实地影响到了广大女性的切身利益。就业歧视不仅体现在最初的岗位聘用方面，在入职以后的职位晋升、报酬等方面也普遍存在，并且相当严重。

三、就业性别歧视现状及其与性别平等的关系

我国目前的就业歧视非常严重。由于工作岗位的缺乏和监管的严重不力，许多用人单位在招聘时明确拒绝女性应聘，而另一些用人单位即使没有公开拒绝女性应聘者，但在具体确定录用人员时实际按照男性优先于女性的原则，不正当地剥夺女性的工作机会。作为此点的一个重要证明就是，在大学生就业中男生明显高于女生，女大学生、女研究生失业的比例远远高于男大学生、男研究生。《中国妇女报》2009年6月15日的报道，根据北京大学法学院妇女法律研究与服务中心“中国职场反性别歧视”课题组2009年6月12日发布的6月12日，《中国职场性别歧视状况研究报告》，“招聘中基于性别的歧视依然严重……平均约每4个女性被调查者中就有1个女性因自己的性别而被用人单位拒绝录用的情况”，同时，“职业的性别隔离依然存在，女性在整体就业结构中地位低于男性”，“男女同工不同酬问题依然突出”，“男女在职场待遇和职场升迁方面差异依然明显”[5]。此报告在一定程度上揭示了我国目前就业性别歧视的严重性。

就业性别歧视不仅直接体现为对女性的歧视，还是导致社会生活中男女不平等的决定性原因。恩格斯曾经在《家庭、私有制与国家的起源》中分析男女不平等的原因，就认为主要是男性在经济上支配地位的影响导致了女性地位的低下：在不能取得合适的工作获得经济基础的情况下，妇女别无选择，只能“自由”地加入家庭成为男性的附庸，或者成为妓女，靠出卖肉体取得收入。

在传统的就业性别歧视之外，性骚扰问题近些年成为社会广泛关注的问题，呈现出普遍化、显性化趋势。虽然性骚扰的受害人也可能是男性，但总体来看，女性是绝大多数性骚扰案件的受害者。实质上，性骚扰问题的根源，在于传统社会的男权文化，体现的是社会中居于优势地位的男性对女性的歧视和欺压。也正因为如此，性骚扰被西方国家作为性别歧视的一种类型。在我国，一些人认为男性也可能被性骚扰，不同意西方国家这一定位。其实，理解这一定位，需要在两个层次认识到性骚扰问题：首先是要理解受过人文主义运动洗礼的西方国家渐渐从男人之间的平等发展到所有人的平等，在这一过程中由于男权传统而产生的对女性的性骚扰；其次是要理解缺乏现代人文精神、平等精神的中国，任何人、包括女性取得优势地位均可能利用其优势地位欺压他人、从而出现一些女性性骚扰男性的畸形现象，此一现象并不能否定性骚扰问题根本上体现为性别歧视。

在美国、欧盟等发达国家已经对就业性别歧视采取高压措施几十年后的今天，我国的监管几乎仍处于空白状态。因此，了解、研究美欧相关制度，以供我国加以借鉴就显得非常重要。

四、反对就业性别歧视的具体措施——对美国、欧盟等国的借鉴

（一）专门立法

在美国，通过1964年《民权法》至1991年《民权法》的一系列法律发展，形成了比较完善的反性别歧视法律体系。在欧盟，1957年欧盟即通过了《同工同酬指令》，1976年《男女平等待遇指令》全面提出了在就业领域系统地保护女性权益，1997年《阿姆斯特丹条约》的第2、3（2），13（6A），94（100），137（118），141（119），308（235）条，专门针对性别歧视。2000年，欧盟根据反歧视形势的发展，提出了对平等待遇指令的修正案，2002年9月通过，主要增补的内容是：明确规定性骚扰为性别歧视的一种；要求各会员国成立专门机构，更好地保护因遭受歧视提起告诉的员工；要求会员国对限制女性从事特定工作提出说明；对妇女怀孕期间或分娩后给予特别保护，并认可其在育婴假届满后重返原职的权利。在日本，也制定了专门的《男女雇佣机会均等法》等法律。

（二）专门机构：以美国EEOC为例[6]115-146

美国EEOC是根据联邦法律设立的专门反歧视机构。1964年该机构成立以来，进行了卓有成效的工作，处理了大量的雇佣歧视问题，极大地推动了男女就业和工作中的平等。其权限经过发展已经可以处理几乎所有的雇佣中发生的歧视，包括性别歧视。同时，该机构发展了许多有效的处理雇佣歧视的办法和规则，并获得美国最高法院强烈支持，在判决中认为其工作具有实现“公共利益”的价值。

美国EEOC可供我国借鉴的是：调查权，可以依职权对指控进行调查；签发指控决议和调解；起诉权，代表受害人提起诉讼或集团诉讼。在美国EEOC40多年的工作中，处理的典型案例包括：（1）1973年与AT&T达成协议，结束性别隔离的职务分工，向妇女和少数族裔员工支付4500万美元；1979年与GeneralElectric达成协议，承诺支付2940万美元，并制定雇佣和晋升的配套目标；（2）2004年，指控MorganStanley在报酬、升迁和其雇佣条件方面性别歧视，通过协议获得5400万美元的补偿。（3）Hopkinsv。PriceWaterhouse（普华）案。在该案中，不被升任合伙人的Hopkins向EEOC指控遭到歧视，EEOC代表起诉，法院最终判决普华必须任命Hopkins为合伙人。其时（1990年）Hopkins已经在世界银行任职，判案法官亦认为她不会再选择回去工作，但她毅然选择放弃世界银行的职位，回去担任合伙人，并成功工作至普华与永道合并为普华永道后于2002年协议退休。

（三）美国EEOC执法过程中发展的法律机制和理论

美国EEOC执法过程中发展的一些法律机制和理论值得借鉴。其中，法律机制主要有：诉讼之外的调解机制，惩罚性赔偿制度，专门机构代表受害人提起个人诉讼或集团诉讼，雇主责任与雇主作为被告等；法律理论主要有：从差别对待歧视到差别结果歧视。差别结果歧视理论认为，那些表面上中立对待不同群体、而实际上对特定群体（如黑人或妇女）更为苛刻的行为和程序，如果不能证明属于运营需要而正当化，就构成雇佣歧视，从而可以在更为现实的层面实现平等。

（四）性骚扰问题的特别讨论

防止和制裁性骚扰行为，在比较法上值得借鉴的有以下方面。

（1）专门立法。如台湾的《性骚扰防治法》，2002年9月23日欧盟制定的关于性骚扰的统一立法《关于落实男女平等待遇条例》，日本《男女雇佣机会均等法》。

（2）雇主责任的强调。上述立法均强调雇主的责任，台湾立法明确可以以雇主为被告起诉，日本法律也明确规定雇主有责任在雇用管理中防止发生性搔扰，并且均要求用人单位设立专门的内部防治性骚扰机制。课以雇主责任，将性骚扰的防治解决在源头和事前，以避免国家公权力事后介入的不及时和不足，是各国和地区防治性骚扰的成功经验。

（3）特殊证据规则的探索。性骚扰多发生在隐秘的空间，受害人取得证据不易，各国和地区均探索了特殊的证据规则。如在诉讼中允许应用“品格证据”，原告仅仅需要提出诸如工作场所充斥着性方面的言论、游戏、碰触以及不赞同就会受到排斥等表面证据即已经足以让法官推定存在性骚扰问题（敌意工作环境），在因果关系的证明上，如对于原告工作表现上的证据，如果原告过去工作绩效良好，就足以反驳雇主借口其工作表现不好而将其解雇。反之，如果原告工作表现不好，如存在顾客抱怨和同事吵架等，并经过公司将其此类表现做成记录，但雇主并未将其记录下来，或者记录原告的工作表现过于轻描淡写，法院则会怀疑公司以原告工作表现不良而加以解雇理由的真实性，反而会认为原告主张的性骚扰成立。又如雇主不依照正常程序解雇受害人，就可以被认定为是因为受害人拒绝性骚扰而遭到报复被解雇，从而使得受害人主张成立[7]。在欧盟，要求申诉人只对自己遭受的不平等待遇进行举证，而由被诉方证明自己行为的合法性，即申诉人只要列举对方侵害自己的事实即可，由被诉人承担主要的举证责任，被诉人的证据是最终的。在日本，诉讼中非常重视以下事实的证据效力：向管理部门投诉的证据；受害人行为异常的事实；有关性骚扰综合症的专家证言；耳闻或目睹该骚扰行为的证人所做的证言；视听资料[8]。

结语

通过以上分析可以看出，就业性别歧视问题在我国目前非常严重，立法和治理上严重不足。而就业性别歧视是妨碍性别平等实现的主要原因，要推进性别平等的实现，就必须大力推动就业中的性别平等。从国外和地区的发展历程看，通过几十年的发展，不同的国家和地区均在反对就业歧视、推进性别平等方面取得了重大进步，积累了丰富的经验。作为后发国家，我国应充分借鉴美国、欧盟、日本以及我国台湾地区等国家和地区的经验，制定专门立法，完善相关机制，丰富和发展有关的法律理论，为我国就业平等的推进和进而推动性别平等的实现作出积极的努力！

注释:

[1]王毅平：《社会性别理论：男女平等新视角》，载《东岳论丛》2001年第4期。

[2]（美）JohnJ。donohueIII：《雇佣歧视法透视——三维平等观》，载阎天编译：《反就业歧视国际前沿读本》北京：北京大学出版社2009年版。

[3]姚丽萍：《英汉传统文化中的性别歧视现象》，载《职教探索与研究》2007年第2期。

[4]张宗刚：《当代散文与性别歧视》，载《南京师范大学文学院学报》2010年第1期。

[5]http://www.china-woman.com/rp/main?fid=open&fun=show_news&from=view&nid=45932，最后访问2010年5月10日。

[6]（美）AnneNoelOcchialino，DanielVai：l《平等雇佣机会委员会的意义》，载阎天编译：《反就业歧视国际前沿读本》，北京：北京大学出版社2009年版。

[7]骆东平：《美国性骚扰纠纷解决机制研究》，载《环球法律评论》2010年第1期。

[8]李立新：《日本职场性骚扰立法和实践对我们的启示》，载《妇女研究论丛》2009年第6期。

作者简介：姜战军，男，华中科技大学法学院教授，博导。1998年毕业于北京大学获民商法学硕士学位，2003年毕业于北京大学获民商法学博士学位，2006年中国社会科学院法学研究所博士后流动站出站。

文章来源：《华中科技大学学报》2010年第5期