内容提要: 纯粹经济损失概念的意义在于构建一个过滤可赔偿损害的特别法律范畴。纯粹经济损失概念产生的历史缘由为近代法确定的以有形财产为基础的损害赔偿制度。从法技术的维度看，纯粹经济损失概念的产生是德国侵权法以绝对权为基础确定严格限定的可赔偿损害范围模式的直接结果，非限定性的法国模式没有也不需要这一概念。纯粹经济损失概念在法律政策上有以下重要意义: 将受害者与他人利益联系切断，而“塑造一个利益独立的个人”; 为维护行为人的自由而免除加害人过重的负担; 改变投射损失的光源点而大幅度地缩小可请求赔偿的间接损失范围，扩大不可赔偿的纯粹经济损失范围。我国损害赔偿法对纯粹经济损失的立法应采德国模式和法国模式的混合模式。
关键词: 纯粹经济损失 概念 法技术维度 法律政策意义 混合模式
一、问题的提出: 生活中的纯粹经济损失与研究纯粹经济损失概念的必要性
（一）生活中的纯粹经济损失
由于现实生活中人与人之间因果关联的普遍性和具体情形中因果联系的偶然性，发生在现实中的损失及其关联样态亦千姿百态，“任何一种实际上范围无限的利益都以几乎无限多样的方式互相连接着”。[1]6如同样是伤害某人致其丧失劳动能力，会因为受其抚养人数的不同而致受损失者明显不同，或者因受害人是能创造巨大价值的体育明星或其他普通人员而致实际发生的损失差别巨大。再如同样是挖断电力电缆的行为，其实际导致的损失将依电缆供电的对象仅是普通居民家庭还是对电力高度依赖且创造巨大价值的工厂而无法相比。同样是交通事故造成了拥堵，可能甲造成事故时因拥堵而延误行程者皆休闲闲逛之人，只是致众人气愤、烦躁而已，而乙造成事故的拥堵则既延误了几个病人的送医急救，又使多个商人因此错失了重要的合同，还使一些求职者丧失了与招聘方见面进而获得高薪职位的机会等等。同样是损毁他人房屋，会因房屋之上存在租赁契约而导致房屋所有权之外的第三人损失，而同样是提供了有瑕疵的审计报告，可能因审计报告信赖人群的不同而产生范围迥异的损害。
上述各种情形的共同之处是，加害行为在导致了直接受害人损失之外，还导致了不同范围内的第三人损失，并且这种第三人的范围还可能因因果链条的延长而不断扩大。但无论第三人范围如何，所有情形中的第三人损失有一个共同特点: 第三人并没有因加害行为受到直接的人身或有形财产损害，其受到损害是因为与其存在特定关系（如亲属关系或合同关系）的人或在特定场合发生关联（如受同一个交通事故影响）的人受到损害而产生的衍生性后果，表现为金钱上的损失。这些看似特殊的第三人损失，在实践中由于因果联系的普遍性而大量存在。这些损失中，个别类型（如被抚养人因抚养人伤亡所受到的抚养利益损失）因其特殊性而很早便受到法律的注意并加以调整，而更多的情形则是在 19 世纪末至 20 世纪初才逐渐地被注意，并逐渐地被概括在“纯粹经济损失”的概念之下去研究法律对其调整应有的态度。在“纯粹经济损失”的概念之下，学者总结其典型类型为:[2]16-171反射损失。反射损失是基于此前的损失进而反射发生的损失，加害人的不法行为侵害了第三人的财产或者人身权利，受害人因该第三人之财产或者人身损害而遭受了进一步的损害。典型的例证如前面提到的电缆案件和体育明星受伤案件。2. 转移损失。在反射损失类型中，初始受害人和次级受害人都发生了损失。而转移损失则是指基于法定或者约定原因，原本应由初始受害人承担的损失被转移至次级受害人承担。由于次级受害人的人身或者财产未受到直接的侵害，其损失属于纯粹经济损失。3.因公共设施损害而发生损失，如道路交通因交通肇事而堵塞，很多人的事务将被迫停下来、汽油的花费将增加、合同将无法签订、会议将无法召开、交易将无法履行; 再如公共场所因传染病的威胁而被迫关闭，同样很多人将因此发生金钱上的不利益。4. 基于对特定信息披露内容的信赖而发生的损失。受害人由于信赖他人发布的信息披露内容而采取了某种行动，后因为信息披露内容的不准确，导致了受害人的损失，而发布信息披露内容的人与受害人间并无合同关系。5. 因对专业服务或者建议信赖而发生的损失: 当事人因对专业人士所提供服务之信任而遭受损失。如潜在的雇主在招聘雇员时要求雇员提供以前工作单位的推荐信，该工作单位的负责人因未尽责弄错推荐对象，进而在推荐信中贬低了雇员的工作能力导致雇员因此未能获得工作机会而受到的损失。
由于上述类型所概括的损害情形在社会生活中非常常见，因此，“纯粹经济损失”的概念虽然对一般人来说甚为陌生，但其实其产生是非常普遍的，甚至可以说，没有人不曾受到过纯粹经济损失。
需要说明的是，因合同法上的可得利益损失和信赖利益损失也属于纯粹经济损失，但由于“合同法上的纯粹经济损失既没有引起争议，也没有受到限制”，[3]871因此本文的研究一般限于侵权法上的纯粹经济损失，只在概念等必须涉及的部分包括违约造成的纯粹经济损失。
（二）研究纯粹经济损失概念的必要性: 过滤可赔偿损害特别法律范畴的构建
在上述各种造成纯粹经济损失的情形下，如果使造成损害的行为人就其造成的“损失”承担赔偿责任，则既不合理，又不公平，也不可能。首先，造成他人损害的人，即使具有过错，但如果使其就如此沉重之潜在损害承担责任，将导致惩罚过度的后果。“一念之差铸成大错”，导致行为人“大祸临头”，其责任承担与其过错程度明显不合比例，而如果稍有过错便可能面临不可测之巨额赔偿，将极大地束缚行为的自由，非常不利于行为人通过自己的行为，追求自我的发展和人格的实现，因此是非常不合理的。其次，相同或相似的过错行为，因受害人方面或受行为影响人方面情形的不同而可能承担迥异的损害赔偿数额，明显有违公平。最后，行为人财力往往有限，使其对潜在且不可预测之众多“受害者”承担责任，经常会超出其赔偿能力，从而导致其责任的承担实际上成为不可能。
因此，对现实中广泛发生之损害，各国法律均只是择取其中一定之部分，使行为人承担赔偿责任，而大量损害则作为社会共同生活之成本，由受害人自行承受。从而“任何一个法律制度都需要一个过滤器，以将可赔偿性损害从不可赔偿性损害中区分出来”。[4]31-32作为此种过滤之工具，过错责任、因果关系理论、可预见性原则、损害的确定性原则等从不同的角度发挥着各自的作用。但这些过滤工具多负载丰富的法律政策意涵，经常只是提供法官一个判断责任是否构成的模糊标准，而“如果人们认为有必要提供一个精确的标准和明确的准绳，则必须额外地发展一种法律范畴，这一法律范畴的目的应定位于将特定的损害从概念上独立出来，并以此规定这一类损害根本不予赔偿或仅在极其严格的特别条件下才加以赔偿，区分一般财产损失和特殊的纯粹经济损失就是这样一种方法”。[4]通过区分一般财产损失和纯粹经济损失，将纯粹经济损失从损害中独立出来，并确定
纯粹经济损失原则上不予赔偿规则，从损害类型的角度清晰地限定可请求赔偿的类型，为法官排除一定范围内的损失提供清晰的标准。此种方法的实质是从损害不同性质的角度，作出一个切面，将大量的非直接侵害人身或财产权利而导致的损失纳入“纯粹经济损失”概念之下，并以纯粹经济损失、尤其是过失导致的纯粹经济损失原则上不予赔偿规则来过滤可请求赔偿的损害类型。纯粹经济损失概念及相关制度在大陆法系和英国法已有长时间之实践发展和理论探讨，而于我国则只是近几年始有概念之引入，至今“仍属寂寂无闻的研究”，[2]15且见诸于学者著作或论文之相关研究，基本上只是对纯粹经济损失分类和是否应予赔偿的研究，并主要承袭国外之观点，主张对纯粹经济损失原则上不予赔偿，并对应予赔偿的情形进行研究，并在可予赔偿的纯粹经济损失范围上产生了许多不同的观点和争论。[5]368－384，15－16，710－711但就已有研究和争论来看，一些不同观点其实是建立在对何为纯粹经济损失的不同理解之上，并不具理论辩争之意义。而对负载着过滤不可赔偿损害的重要作用、其清晰界定对损害赔偿范围的确定意义重大的纯粹经济损失的概念，国内学者的研究要么忽略不计，要么只是简单确定，未见进行深入研究者。但由于此概念之基础性地位，不达成一致对纯粹经济损失的性质及是否赔偿等更进一步的研究便缺乏可靠的基础，故作者为本文之尝试，从其产生的历史背景出发，分析其产生的法技术维度和法律政策意义，以期对纯粹经济损失概念的界定和对纯粹经济损失制度的深入理解作出有益之探索。
二、纯粹经济损失产生的历史缘由: 有形财产在近代法上的优越地位
人类历史上很早就面对损害赔偿的问题，但如果希望从古代法律中找出其对纯粹经济损失的态度和纯粹经济损失的概念，则只能是徒劳的。我们永远不要忘记，法律在其基本的价值上只是解决纠纷的一种工具，而不是我们今天所熟悉的以概念为基础的科学体系。古代的人们只会更注重现实问题的解决，并在这种解决中实现彼时的正义，而不会关注太多法律抽象的美丽。在以罗马法为代表的古代法中，人们面对的无疑是简单的财产归属和利用，因此主要的法律规则是关于有形财产受到损害的赔偿问题。在阿奎利亚法时期，只有直接以物理方式造成损害，才可提起损害赔偿，被告只有以实际接触物的方式造成了原告的损失才需负责，但至古典罗马法时期，允许以提起事实之诉或扩用之诉的方式救济仅影响标的物而未损害其实体造成的损失。[6]136－138不过，依此种途径获得救济的损失当然必须是有形财产受到影响而产生的损失，只有原告的有形财产受到损害的情形下才可以要求赔偿损失。[7]22但如果以此就认为罗马法不赔偿纯粹经济损失则是犯了历史的错误: 当时的观念并未认识到所谓的“纯粹经济损失”问题，更遑论其对纯粹经济损失的态度。此点从损害赔偿法在中世纪的发展可以获得证明。随着上述罗马法对赔偿的限制在中世纪的消失，更广范围内的损失可以获得赔偿，包括我们今天称为纯粹经济损失的一些损失，如在世寡妇因丈夫死亡而遭受的经济损失、被告将粪置于原告家门口造成的损失、因秘书泄露原告秘密而受到的损失以及因律师缺乏技巧而致的委托人损失等。[7]23但同样毫无疑问的是，当时的法学家和法律观念仍然不是基于对这些我们今天被称为的“纯粹经济损失”进行类型评判之后，认为部分纯粹经济损失应获赔偿而支持和允许其赔偿的，而仍然只是基于对当时现实问题的解决。因此，对近代以前法律的解释应是当时的立法未意识到所谓的“纯粹经济损失”问题，而是根据当时的现实需要决定某种损失的救济与否，从而不能从当时法律的具体保护范围简单而武断地得出其保护纯粹经济损失与否的结论。
然而，尽管古代至中世纪的法律未涉及纯粹经济损失的赔偿问题，却并不妨碍其对近代法律对纯粹经济损失的损害赔偿产生影响，并且恰恰相反，由于法律的延续性，近代以前法律以有形财产为基础的赔偿制度和观念对后世的法律产生了重要的、甚至是决定性的影响，[8]111－112并通过德国法学家和法官的共同贡献，最终确立了影响至今的过失导致的纯粹经济损失原则上不予赔偿规则，确立了近代法上有形财产的优越地位。人们认为有形财产的价值高于无形财产，无形财产不应获得与有形财产同等程度的保护，法律制度给予有形财产优越的保护是正当的，[9]127而纯粹经济损失或纯粹非物质利益在价值的位阶上处于最低位阶的位置。[3]877－878在 19 世纪德国法学界，出于对罗马法文本的解释，也出于对责任赔偿范围太过宽泛的担心，多数法学家提出了被告只应就加以原该物质财产和人身伤亡承担责任的主张，抛弃了中世纪法学家允许普遍赔偿的观点。[7]31－37这种新的主张经过《德国民法典》的起草，以《德国民法典》第 823条两款和第 826 条规定的形式确认了可以获得赔偿的类型。此类型的基础是罗马法上对有形财产赔偿的规则。虽然《德国民法典》立法中从来没有明确讨论过纯粹经济损失的赔偿问题，但罗马法以有形财产赔偿为基础的规则实质上是将有形财产置于优越地位的，并产生排斥纯粹经济损失赔偿的后果。《德国民法典》生效后，德国各法院很快就从法典的规定中推导出了纯粹经济损失不能获得赔偿的规则，从而为近代德国民法中的侵权赔偿确立了有形财产相对于无形经济利益的优越地位。德国法院对民法典规定的此种解释，对纯粹经济损失的概念及过失造成的纯粹经济损失不予赔偿的近代法规则的确立起到了极其重要的推动作用。
三、纯粹经济损失概念产生的法技术维度: 侵权法保护绝对权模式对可获得法律救济损害范围的限制
（一）德国模式下侵权法保护绝对权模式的限制
纯粹经济损失的概念主要是德国法系和英国法的，对法国法系来讲，“‘纯粹经济损失’还没有被承认为法律上的损害类型，甚至还没有被作为独立的损害形式从一般损害中区分出来”，[9]115更遑论在立法或司法实践中使用。就德国法或受德国法影响的国家而言，纯粹经济损失概念的提出与合同之外法益原则上只能通过绝对权通道获得保护密切相关。按照德国模式的侵权法，对合同外法益的保护，原则上必须纳入一定的绝对权涵盖范围，不被一定绝对权涵盖的法益，除了构成“故意违反善良风俗”和“违反保护他人为目的法律”等极为有限的例外情形外，无从获得法律的保护。
如对挖断电缆导致工厂停工造成纯粹经济损失，德国联邦最高法院在否定其构成侵权责任的理由中明确指出，因其“只是造成了总括财产的损失”，“不是损害财产所有权”，[10]36从而缺乏绝对权通道，而无法构成侵权责任。而在相似的损坏输电线路造成停电案中，由于停电导致原告的孵蛋器无法工作，孵出的雏鸡全部出现残疾，德国联邦最高法院便毫不犹豫地支持了损害赔偿，因为存在一个被侵权的绝对权——对鸡蛋（发展到雏鸡）的所有权: 因过错切断电缆“使得产品的销售价格降低或者变得毫无价值，这种财产损失完全是由损害财产所有权而产生的一个后果”。[10]36－37德国联邦最高法院的判决清楚地表明: 一旦绝对权通道得以建立，即使是作为间接受害人，其利润损失便可以获得赔偿，而不能获得赔偿是因为受害人没有绝对权被侵害。
同样地，在加害人 C 的行为造成 B 财产或人身损害，但因 A 和 B 的合同（或法律规定）将通常属于B 的损失转移给 A 的转移损失这种纯粹经济损失类型的情况下，A 受到损害的原因是对 B 的债权无法实现（或履行法律规定的义务），亦无法建立向 C 主张损害赔偿的绝对权通道。而在导致交通拥堵、关闭市场或高速公路等公共设施，或相信专业服务者提供的错误信息、建议等情况下，同样是缺乏向有过错的加害人主张赔偿的绝对权通道而成为“纯粹经济损失”。
与此相对应，法国法模式对纯粹经济损失的态度可以从一个相反的角度说明，由于侵权法保护的绝对权模式导致了“纯粹经济损失”概念的产生。与德国法模式不同，法国法模式不依赖绝对权通道，只需要有损失即可能获得保护，而通过提供如因果关系等“相对模糊的工具”，由“司法部门借此工具合理地权衡当事人之间的利益冲突”而决定是否支持损害赔偿。[4]32法国法模式在对德国法模式称为“纯粹经济损失”的损失提供救济在法律上不存在任何障碍，实践中也有法官在不同的情形下通过合同责任或侵权责任对一些纯粹经济损失进行了救济。[11]62－67只是在认为需要排除赔偿时，“法院则通过否定因果关系的存在来得出（与承认纯粹经济损失国家法律）相同的结论”，[4]500－501从而在法国法模式下不需要“纯粹经济损失”这一特定概念，法国法的理论、立法和司法实践至今也未产生纯粹经济损失的概念。法国法模式的上述特点从一个不同的角度说明了绝对权通道的限制对产生“纯粹经济损失”概念的决定性作用。
因此，虽然《德国民法典》立法过程中并没有有意地将一类边界确定的被称为“纯粹经济损失”的东西排除在侵权法保护之外，《德国民法典》第 823 条和第 826 条立法的历史原因是要界定何时损害系属“非法”施加，而非界定侵权法保护的损害类型，并排除对“纯粹经济损失”的保护。但属于后来所称的“纯粹经济损失”的损失类型，因其与绝对权的隔离使其成为“纯粹”的金钱上的损失，而适于被后来发展的“纯粹经济损失”的概念所涵盖，其与绝对权隔离的共同特征，也成为构建后来的“纯粹经济损失”概念的基础性内容。于是，德国侵权法以保护绝对权为核心的规范模式客观上将大量损失排除在侵权法的保护之外，[7]31－37这些被排除的损失后来被称为“纯粹经济损失”。作为纯粹经济损失典型类型的四类损失，反射损失、转移损失、公共市场、运输通道和公用设施关闭导致的使用人损失、第三人信赖错误信息建议和专业服务的损失等，受害人所遭受的损失均缺乏获得侵权法保护的绝对权通道。而在受害人的有形财产受到损害，从而利润损失等金钱上损失具有可以依附的绝对权的情况下，德国法毫不犹豫地给予其救济: 这时的损失已经是“间接经济损失”，而不再是“纯粹经济损失”。[1]6－7
从而，对德国法系的国家来说，由于侵权构成的绝对权要件的限制，绝对权之外的利益，原则上被排除在了侵权法保护之外，并发展为被一个理论上的概念所涵盖，此理论上的概念即为“纯粹经济损失”。
（二）英国法上“纯粹经济损失”概念的产生（对美国侵权法，虽然有一些文献分析美国侵权法上纯粹经济损失的赔偿问题，但作者同意“在美国侵权法上这一问题仍是一潭死水”的说法（See Jane Stapleton: Comparative Economic Loss: Lessons from Case-Law-Focused “Middle Theory”，50 UCLA L． Rev． 531），且考虑本文主要分析概念问题，故对美国法的有关问题不予涉及。）
英国法对纯粹经济损失的态度，从一个相异法系的角度诠释了纯粹经济损失概念的产生与侵权法保护绝对权模式的关系。实际上，大量的纯粹经济损失不予赔偿是社会生活现实决定的，丹宁勋爵即认为，对纯粹经济损失赔偿的排除在一定程度上是基于社会生活的常识。[7]43在英国法上，在法律接受纯粹经济损失的概念并进而以此为由排除有关赔偿之前，即有一系列的重要案件拒绝纯粹经济损失的救济。在1875 年的 Cattle v．the stocktom waterworks Co． 案中，被告的过失行为致使第三人的土地被淹，而原告正在那里建设一条孔道，法院拒绝认许原告获赔其额外支出的费用。至 1908 年的 Anglo － Algeriaw Steamship Co． Ltd v．The Houlder Line，Ltd 案，被告过失损害了第三人的码头，原告未能获赔其因自己船只不能使用码头遭受的损失。在这两个案件中，法院拒绝原告赔偿请求的理由不是“纯粹经济损失”不予赔偿，而是损害与过失行为在因果关系上太过遥远和支持赔偿将会过度地大量增加可能的原告数量的法律政策考量。[7]38然而到 20 世纪初，学者开始以不同的理由解释 Cattle 案等案例，认为其确立的原则是“对服务权利或合同权利的侵犯一般是不可诉的”，与诸如财产权等“不受限制”的权利是有区别的，以及“做出不法行为的人只对其权利受到侵害的人承担责任”等。此类解释被汉密尔顿法官在 La Société Anonyme de Remerque à Hélice v． Bennets 案的判决中采纳，认为被告过失撞击第三人船只并使其沉没，曾就该船订立拖船合同的原告所受损害不是法律所认可意义上的损害。此案之后，大量的案例均以不是法律认可的损害类型为由排除纯粹经济损失的赔偿，要使被告负责，被告必须是侵害了诸如原告的财产权这一对世权，而不仅是针对第三人的权利。通过上述发展过程，侵权法理论和侵权构成与德国法迥异的英国法，走上了与德国法相同的以绝对权通道限制可赔偿范围，并进而在概念上创造不可赔偿的纯粹经济损失损害类型的道路，从而孕育并发展了相同的纯粹经济损失概念。
英国法上纯粹经济损失概念产生的上述过程再次说明，侵权法保护绝对权通道的限制对纯粹经济损失的产生起着决定性的作用。
四、纯粹经济损失概念的法律政策意义
（一）塑造一个利益独立的个人: 被切断与他人联系的受害者
在现实世界里，人与人的利益关联是广泛的，不仅具有亲属关系的夫妻、父母子女间存在利益之间的关联性，更有许多基于合同关系建立的利益关联，这些合同关系可能是雇佣、委托、买卖、租赁等各种合同。在此之外，基于朋友关系、师生关系以及几乎可以想得到的任何社会关系中，更多的利益关联被建立起来。因此，一个加害行为导致的经常不仅仅是直接受害人的损失，而是一个通过“经济损失的涟漪”向更广泛范围传播的损失集合。面对此一现实，几乎所有的法律体系都非常慷慨地对待直接受害者: 对直接受害人来说，不仅直接损失，而且间接损失一般亦可获得全部的赔偿。但对间接受害人来说，几乎所有的法律体系都是非常吝啬的: 除了对近亲属人身伤害造成的抚养（或继承）丧失可以获得法律救济外，其他间接受害人的损失一般均是不受法律保护的。
作者认为，此种立法模式反映了一项重要的法律政策，即近代法原则上将民法中的人视为独立的个人，除了最不可被忽视的亲属关系之外，人与人之间事实上的利益关联性被法律强行地切断了（即使在有血缘关系的亲属间，成年子女与父母之间的关系也被切断了大半），“每一个财产集合都被看作因果关系链中的切断因素……以至于原告的财产集合就如独立的世界，与所有其他人都断绝联系”。[1]6于是，加害行为影响的是某具体的受害人，法律就假设损害后果只发生在他的身上，只影响到他个人的利益，责任的承担原则上也就以“受害人”的损失为限，至于那些事实上因为各种原因与受害人存在利益关联的第三人，其利益受到的损失就被设定为处于法律调整的视野之外，成为“纯粹经济损失”。近代民法哲学上独立个人的潜在假设，在这里得到了充分的体现:每个处于民事生活中的个人被剪裁为法律上完全独立的利益个体，其与他人的利益链条被完全截断，其财产的损失只与其个人有关。于是，在损害赔偿法的世界里，我们看到的是一个个“被切断与他人联系的受害者”。
（二）行为人自由的维护: 被免除过重责任负担的加害人
从损害造成的角度，无论是直接受害人的财产损失还是间接受害人的经济损失，均是行为人加害行为的结果，且这些损失一般也可由理性人加以预见。如发生交通事故的人可以预见其他人会因交通堵塞而发生各种损失，而损害他人船舶的人亦完全可以预见船舶可能出租从而承租人会因船舶损坏受到损失的情形，从而使行为人负担损害赔偿的后果似乎并不构成不公平。然而事实上，法律却对受害人百般刁难，而对行为人极尽呵护，在所有损失中划分出纯粹经济损失，并排除对纯粹经济损失的赔偿，即使在可以证明行为人有过失的情况下亦不例外。此种法律制度体现的法律政策上的意义，除上文所述外，应更在于法律政策对行为人自由之维护。正如德国法学家耶林所说，“如果每个人都可能被起诉，这将会导致怎样的情景……一项不当的建议、一条被流传的谣言、一份错误的报告、一个糟糕的决定、前任雇主对不合格女佣人的推荐、因旅客要求提供的道路、时间等事项的信息等等，诸如此类……总之，如果一个人即便他是基于诚信行事而仍认定他存在重大过失，那么，任何事情都可能使他不得不就随之发生的损害做出赔偿……”，[12]89受害人的损害赔偿请求权将“漫无边际”。[13]90果如此，则行为人既可能动辄得咎，又可能因过错行为承受沉重之负担，其必然畏首畏尾，“对他人的行为自由造成不合理的限制”。[3]877而近代法以来的法律，是以独立个人的自由竞争，从而实现个体的价值作为其核心价值的，[14]7－8上述状况将是对这一核心价值的摧毁，人类社会的发展也将陷入停滞。因此侵权法的一面是确定侵权责任的构成，对受害人予以救济并惩戒不法行为人，另一面却是在责任构成之外，确定不产生损害赔偿责任，维护人的行为自由。事实上，从近代侵权法来看，与其说是肯定了对行为人不利的过错致人损害承担赔偿责任规则，不如说是通过过错责任确定了理性人最大范围内的行为自由。而纯粹经济损失概念的提出及其相伴随的纯粹经济损失不赔偿原则又为有过错的行为人提供了进一步的保护，即其一般只需赔偿加害行为直接施加人身或财产损害者的损失，对于因加害行为导致的其他人的损失，则作为纯粹经济损失不予赔偿，从而使行为人可能的行为负担进一步缩小，行为自由的空间进一步扩大。因此，纯粹经济损失概念在法律政策上的意义还体现为对行为人自由的维护，极大地减少过错行为人可能的责任负担。
（三）纯粹经济损失与非纯粹经济损失: 投射损失的光源点不同
纯粹经济损失与非纯粹经济损失的区分，在很大程度上只是法技术上的，反映的是法律政策上投射损失的角度不同。也就是说，在确定不同的损失类型时，法律从不同的光源点进行投射，从而将本质上性质相同的损失归于法律上性质不同的纯粹经济损失和非纯粹经济损失类型。如在转移损失的类型，甲过失损坏了乙的船，而乙的船已经被约定租赁给丙使用，从而甲的加害行为致使丙无法使用该船而受到损失的情形。对不能使用船只的损失，如果将投射的光源点一直置于乙处，则除了船本身受到的损失外，因船不能使用而造成的使用利益或利润损失为间接损失，而该损失是可以包括丙不能使用船舶的损失的。然而，当丙提出因不能使用船舶的经济损失赔偿时，法律又将投射损失的光源点置于丙，于是丙的经济损失便失去了与任何有形财产损害的关联，成了纯粹经济损失。本来从乙处投射出的光线发散开来，可以覆盖广泛范围内的因乙财产权损害而伴随产生的各种损失，包括不同当事人的损失，但在其他当事人主张损失赔偿时，损失投射的光源却被不断地位移。这纯粹是法律政策安排的结果，而不具有任何的逻辑必然性，并且这种安排完全不顾这些与有形财产关联的利益损失完全不是特殊的、异常的不可预见损失。
再如导致公用设施如高速公路关闭造成的拥堵或绕行损失，从公用设施所有权人角度投射损失，亦可以预见并包括这些损失，将其纳入间接损失获得赔偿，但法律政策同样将投射光源位移至因拥堵或绕行而受损失者，从而使投射出的损失与有形财产权的损失隔离，成为“纯粹经济损失”。在反射损失、基于对特定信息披露内容信赖而受到损失、因对专业服务或建议信赖而受到损失等损失类型的情况下，损失被确定为纯粹经济损失亦可如上解释为投射损失光源点的位移所导致。
因此可以认为，纯粹经济损失和非纯粹经济损失的区分，在很大程度上是法律政策改变投射损失的光源点所致，而这种损失投射光源点改变的结果是:“间接”损失的范围被人为地缩小了，而相应地“纯粹经济损失”发生的范围则成倍地增加了。[1]6
五、纯粹经济损失的概念: 中国损害赔偿法的传统与选择
（一）中国损害赔偿法的传统: 无纯粹经济损失概念
中国损害赔偿法长期以来并无纯粹经济损失的概念，只是区分财产损害和非财产损害、直接损失和间接 损 失、实 际 损 失 和 可 得 利 益 损 失 等 概念。[5]358－362[15]171－175在合同法领域，从最初的不赔偿可得利益损失到 1999 年《合同法》对可得利益赔偿的确认，将违约导致的纯粹经济损失纳入赔偿。在侵权法领域，长期的法律依据只有《民法通则》第 106条第 2 款的规定和一些司法解释、行政法规的规定。其中，针对《民法通则》第 106 条第 2 款的规定，张新宝教授、王利明教授均认为，此条使用“财产”、“人身”的表述，不能将其理解为“行为侵害财产权、人身权”才构成侵权，而应理解为侵害任何财产利益和人身利益，都可构成侵权责任，这样的理解“更符合立法的本意”，[2]18从而可以将纯粹经济损失包括在此条的保护之中，[2]18 [5]380而《民法通则意见》等司法解释和原《道路交通事故处理办法》、《医疗事故处理条例》中关于交通费、误工费、住宿费、伙食补助费等的规定，实质就是纯粹经济损失的内容。[2]18－19但也有学者认为，《民法通则》第 106 条第 2 款的规定，已经被第 117－120 条的列举所限制，“财产”的含义应被解释为只包括绝对权，不包括绝对权之外的财产利益。
作者认为，认为《民法通则》第 106 条第 2 款的立法规定不排除对纯粹经济损失的赔偿，或者进而认为其是《法 国 民 法 典》开 放 模 式 的 一 般 条 款 立法，[16]48－49是不适当地人为拔高了《民法通则》的立法。《民法通则》立法之时我国的民法理论水平远不及今日，对侵权构成等的认识尚属肤浅，而我国民法理论只是近些年才认识到侵权法立法的法国模式和德国模式，并且至今尚未深刻认识纯粹经济损失的概念、范围及赔偿等问题，《民法通则》的立法本意不可能是有意地采纳法国法侵权构成模式并包括对纯粹经济损失的赔偿。针对主张《民法通则》第 106 条第2 款的规定可以认为包括了对纯粹经济损失保护的观点，葛云松教授进行了详细考查后认为: “查阅立法前后的有关学说，也可以发现，有关的讨论都没有直接讨论到相当于纯粹经济损失的问题。”[5]699作者同意葛云松教授的观点，主张《民法通则》法律规定的解释应回归到其纯朴的应有之意，解释为未涉及纯粹经济损失问题。就刚刚于 2010 年 7 月 1 日生效的《侵权责任法》而言，其第 2 条第 1 款“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”规定的解释亦产生与《民法通则》第 106 条第 2 款解释相同的问题，而在考虑到其第 2 条第 2 款详细列举了受保护的各项权利的情况下，作者认为《侵权责任法》第 2 条第 1款亦应解释为以绝对权为基础构成侵权，否则就无法理解其对绝对权的详细列举。但可以同意的是，在侵权法赔偿范围不断扩大的背景下，可以将纯粹经济损失的赔偿包括进相关条款之中，纳入第 2 款受保护权利列举之后的“等……财产权益”中。而考虑到《侵权责任法》制定前后我国侵权法理论水平的迅速发展和学者对纯粹经济损失的讨论，这种对《侵权责任法》第 2 条第 2 款的解释也符合“立法本意”。
在我国损害赔偿法的理论研究上，只是随着国外理论近几年的引入，才开始探讨纯粹经济损失的概念及赔偿问题，但正如张新宝教授所言，该领域的研究至今“仍属寂寂无闻的研究”。[2]15虽然在《侵权责任法》的制定过程中，有学者谈到了通过《侵权责任法》一般条款保护纯粹经济损失的问题，[17]29－31但此研究属于近几年最新的前沿研究，而在我国法律理论的传统研究上，无疑问的是，并不包括对纯粹经济损失问题的研究，也不存在纯粹经济损失的概念。
因此，就中国损害赔偿法的传统而言，立法和理论上均应认为没有“纯粹经济损失”这一概念。
（二）中国损害赔偿法的应有选择: 法国模式、德国模式还是混合模式
正如上文所述，对纯粹经济损失的态度在比较法上主要有德国模式和法国模式。法国模式从财产的整体性和不得造成他人损害的朴素价值出发，认为一般地造成他人损害皆应赔偿，没有纯粹经济损失的概念和纯粹经济损失与非纯粹经济损失的区分，但在实践中由法官借助于因果关系等方法排除一些损害的赔偿，以避免行为人责任过于沉重，而德国模式则是通过“纯粹经济损失”的概念，原则上排除无绝对权侵害可以依附的损害的救济。法国法的特点是赔偿范围的开放性，可由法官根据个案情况决定是否赔偿，有利于实现个案的公平。基于此，更考虑到我国《侵权责任法》已选择法国模式构建开放的侵权责任一般条款，有学者主张我国应采法国模式，全面借助一般条款保护纯粹经济损失。[17]21－39作者也曾撰文主张我国侵权法应扬弃德国法保护绝对权模式而借鉴非限定性侵权构成的法国模式。[18]40－43然而必须注意的是，由于纯粹经济损失所包括的损害范围极其广泛，由行为人承担全面的赔偿责任既不合理也不可能，法国司法实践实际上也严格限制可获得赔偿的纯粹经济损失，而这种赔偿范围合理限制的实现有赖于其长期的习惯和司法文化、法官的素质等各方面因素，从外部几乎无法窥其究竟，以至于法国法对待纯粹经 济 损 失 的 模 式 被 称 为“谜 一 般 的 法 国 模式”。[12]97我国法律传统上对损害赔偿的范围严格限制，除了因人身伤害造成的抚养利益或继承利益丧失外，几乎没有对纯粹经济损失的赔偿。更为重要的是，我国完全不具备法国的司法基础，《法国民法典》颁布至今已逾两百年，法院已经形成了成熟的对纯粹经济损失的处理方法和技巧，相对于我国几乎只有三十年的法治进程和素质参差不齐的法官队伍，寄希望于法官个案合理确定，审慎裁量，对涉及纯粹经济损失的赔偿作出妥当、合理的裁决几乎完全不可能。在此背景下，如果采取法国法侵权法一般条款包括纯粹经济损失赔偿的模式，其结果必然是大大增加有关案件法院判决的任意性和司法适用的不统一，损害司法的权威，我国近几年关于高空抛掷物致人损害、共同饮酒致人损害等一系列案件的判决已说明了这种乱象。因此，作者认为，虽然中国法律在侵权构成一般条款上借鉴了法国模式，但在对纯粹经济损失处理的方式上，不应采法国模式，而是应借鉴德国模式，引入纯粹经济损失的概念，并接受与其相伴的过失所致纯粹经济损失原则上不赔偿规则。在此基础上，再根据现实需要，探索可获得赔偿的例外情形。此种同时参考法国模式和德国模式的纯粹经济损失立法模式，已无法归入两种模式的任何一种，而应被称为混合模式。
（三）“纯粹经济损失”概念的具体界定
对纯粹经济损失的概念，即使在对其已有较长时间研究的大陆法系国家，至今也没有普遍接受的定义。[9]115学者一般是用描述的方法给出说明，比如David Gruning 认为纯粹经济损失“一般是指原告既没有受到人身伤害，也没有受到有形财产损失的情形”。[19]187而根据 Bruce Feldthusen 的定义: “纯粹经济损失是一种经济损失，但该损失并非因原告的人身或财产遭受的实际损害（physical injury）而产生。”冯·巴尔认为: “纯粹经济损失是一种侵犯了除法律保护的权利和利益之外的损害。”而 Helmut Koziol 则认为: “我们可以说纯粹经济损失是一种并非因侵害人身（生命、身体、健康、自由、其他人格权）或财产（有形财产和无形财产）而导致的损害。”[3]872
在中国学者对纯粹经济损失数量有限的研究中，张新宝教授描述性地从理解纯粹经济损失的角度，提出“纯粹经济损失被理解为这样一些损害: 它们不因受害人的财产、人身或者权利的受损而发生; 只是受害人因特定事由而遭受的纯粹金钱上的不利益; 在纯粹经济损失概念得到认同的法域里，这些不利益一般不被法律所认许，难以获得赔偿”。[2]15而王利明教授似乎认可这样的界定，即纯粹经济损失“是指行为人的行为给他人造成的人身伤害和有形财产损害之外的经济损失”。[5]368－369葛云松教授则认为，对相对权和绝对权之外“其他财产利益”的侵害造成的损害“可以称为‘纯粹经济损失’”。[5]691－692而作为目前作者见到的唯一研究纯粹经济损失的专著的著者李昊博士，则是提出了一个很长的纯粹经济损失概念:“纯经济上损失是被害人所直接遭受的经济上的不利益或金钱上的损失，它并非是因被害人的人身或有形财产遭受损害而间接引起的，或者说，它并非是被害人所享有的人身权或物权遭受侵犯而间接引起的。”[11]7
上述国内外学者的描述或界定均在一定程度上反映了纯粹经济损失的本质，但也均存在值得认真推敲之处。在国外学者的描述或界定中，David Gruning和 Bruce Feldthusen 均强调了纯粹经济损失与原告人身伤害或实际损害的无关性，而冯·巴尔和 Helmut Koziol 则强调纯粹经济损失与绝对权被侵害的“隔离”。但前者的界定更具描述性特点，未能突出纯粹经济损失和侵权法保护绝对权模式的密切关系，后者则存在未能反映纯粹经济损失是不能依附于本人被侵害的绝对权和损害为纯粹金钱上损害的不足。
在国内学者的描述或界定中，王利明教授的界定与上述第一种相同，从而存在相同的缺点; 而葛云松教授的界定类似于上述第二种，从而亦存在类似不足; 张新宝教授的界定比较全面，但偏向描述性，且遗漏了对合同法上纯粹经济损失的关注; 而李昊博士的界定则过于冗长，且其定义中关于“直接”和“间接”的使用可能会造成混淆，可能会造成其纯粹经济损失的定义会涵盖直接侵害绝对权造成的经济损失的误解。
结合上文对纯粹经济损失概念产生及意义等各方面的分析，作者认为，对纯粹经济损失概念的界定首先应突出纯粹经济损失与侵权法保护绝对权通道的直接关联，并加入对合同法上纯粹经济损失的考虑; 其次，纯粹经济损失概念的界定应强调损害类型上仅表现为金钱上的损失，不包括有形财产损害的类型; 最后，纯粹经济损失概念的界定应表明这种损失是他人一定行为的后果，并非与人的行为无关的自然因素所导致的损失。
根据以上几点，作者提出纯粹经济损失的定义为: 纯粹经济损失是由他人一定的行为所造成，没有受害人本人被侵害的绝对权或被违反的债权可依附的金钱上的损失。
注释:
[1][意]毛罗?布萨尼，〔美〕弗农?瓦伦丁?帕尔默． 纯粹经济损失的概念及其背景[M]/ /.〔意〕毛罗?布萨尼，〔美〕弗农?瓦伦丁?帕尔默． 欧洲法中的纯粹经济损失． 张小义，钟洪明，译． 北京: 法律出版社，2005．
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[4][德]克雷斯蒂安?冯?巴尔． 欧洲比较侵权行为法( 下卷) [M]． 焦美华，译． 北京: 法律出版社，2004．
[5]王利明． 侵权行为法研究( 上) [M]． 北京: 中国人民大学出版社，2004．
[6]陈朝璧． 罗马法原理[M]． 北京: 法律出版社，2006．
[7][美]詹姆斯?戈德利． 过失行为致人纯粹经济损失不予赔付规则: 是历史偶然吗? [M]/ /. [意]毛罗?布萨尼，[美]弗农?瓦伦丁?帕尔默． 欧洲法中的纯粹经济损失． 张小义，钟洪明，译． 北京: 法律出版社，2005．
[8]朱广新． 论纯粹经济上损失的规范模式——我国侵权行为法对纯粹经济上损失的规范样式[J]． 当代法学，2006，
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[9] Mauro Bussani，Vernon Valentine Palmer，Francesco Parisi． Liability for Pure Financial Loss in Europe: An Economic Re-statement〔J〕． Am． J． Comp． L． 2005，( 51) : 113 － 162．
[10][德]马克西米利安?福克斯． 侵权行为法[M]． 齐晓坤，译． 北京: 法律出版社，2006．
[11]李昊． 纯粹经济上损失赔偿制度研究[M]． 北京: 北京大学出版社，2004．
[12][意]毛罗?布萨尼，[美]弗农?瓦伦丁?帕尔默． 欧洲责任体系——表象及内部构造[M]/ /.〔意〕毛罗?布萨尼，[美]弗农?瓦伦丁?帕尔默． 欧洲法中的纯粹经济损失． 张小义，钟洪明，译． 北京: 法律出版社，2005．
[13]王泽鉴． 挖断电缆的民事责任: 经济上损失的赔偿[M] . / /王泽鉴． 民法学说与判例研究( 7) ． 北京: 中国政法大学出版社，1998．
[14][美]罗?庞德． 通过法律的社会控制，法律的任务[M]． 沈宗灵，董世忠，译． 北京: 商务印书馆，1984．
[15] 杨立新． 侵权法论[M]． 北京: 人民法院出版社，2005．
[16]张新宝． 侵权行为法的一般条款[J]． 法学研究，2001，( 4) : 48 －49．
[17]王利明． 侵权法一般条款的保护范围[J]． 法学家，2009，( 3) : 29 －31．
[18]姜战军． 侵权构成的非限定性与限定性及其价值[J]． 法学研究，2006，( 5) : 40 －43．
[19] David Gruning． Pure Economic Loss in American Tort Law: An Unstable Consensus〔J〕． Am． J． Comp． L． 2006，( 54) :187 － 208．
出处:法律科学 2012年第5期
