【摘要】不同于逻辑学中的叙述三段论，司法三段论中的大前提——法律规范不是对客观事实的简单描摹，而是蕴含价值取向的伦理命题。在一般情形下，法官只需以该价值尺度去评价并拣选案件事实，即可得出公正之判决。但当法律规范与社会共识发生重大冲突时，法官便不得不重新进行价值取舍，并通过巧妙的修辞技艺使其判词既符合现有的逻辑体系，又以最俭省的方式让当事人及公众理解与接受。

【关键词】司法裁量；价值判断；著作权；修辞

他应成为一个公正的人，在他的天性力所能及的每一时刻去思考和创造。

——[德] 荷尔德林[1]

随着中国法律体系的基本形成，[2]法学界的任务已经由单纯的法制建构更多地转向了对法律解释与适用的探讨。[3]法官是如何进行思考的？判例在法律发展中扮演什么样的角色？这些问题已越来越成为学界关注的焦点。笔者不揣浅陋，希望通过梳理和反思司法裁量与推理的相关学说，并以著作权法中的若干概念与规则之形成为例证，以揭示法官进行价值判断与论证说理的一般规律，并求教于大方。

一、法律规范：蕴含价值取向的大前提

（一）司法三段论的大前提

所有人会死，

苏格拉底是人，

所以苏格拉底会死。

这是逻辑学中叙述三段论的一个经典例子。毋庸置疑，作为法律推理规则的司法三段论也沿袭了这一逻辑。郑玉波先生曾对司法三段论有过清楚而形象的表述：

所谓法规适用者乃将抽象的法律规定适用于具体的事实，以判断其在法律上应得之价值之谓，恰如以天秤称金然，天秤者法律也，金者具体事实也，而所得之分量，即法律上之效果也。法规适用，普通以理则学上之三段论法为之，即以法律为大前提，事实为小前提，而推得结论，……[4]

司法三段论同叙述三段论一样，在规范与事实的二分格局下，推理乃直接从既定规则出发，无须触及那些具不确定性的价值判断如正义等问题。[5]但研究者时常忽略了叙述三段论与司法三段论的根本差别——“大前提”之不同。凯尔森则明确指出，“所有人会死，苏格拉底是人，所以苏格拉底会死”，这种逻辑推理的实质是：所有带有人的属性者，皆带有会死的属性，苏格拉底具人之属性，故苏格拉底带有会死之属性。但在“所有作出承诺者应履行其承诺，甲作出承诺，甲应履行其承诺”之三段论中，大前提与结论里的“应履行其承诺”并非“所有作出承诺者”或“甲”之属性。[6]也就是说，司法三段论的大前提是规范性的，其连接词是“应当”；而叙述三段论的大前提是描述性的，其连接词是“是”。“所有人会死”只是描述了“人会死”这一客观事实，而非“人应当死”的价值判断，故不可能成为司法三段论的大前提。

（二）价值取舍与司法能动

可见，作为大前提的法律规范是一个以“应当”为连接词的价值命题，而任何价值命题皆不能自证有效，其真值性属于“法哲学，更确切地说，是伦理学应该处理的问题。”[7]因此，法律规范都是价值判断的结果，至于为何作出这样的价值判断？其正当性何在？人们常引入自然法等进路来加以解释和论证。如果不借助无法证明也无需证明的“自明之理”，逻辑推理将会是一个永无终结的“无限倒退”过程。[8]从这个意义上说，自然法有如上帝，其存在不依赖证实，而源于信仰。但我们并不能就此认为价值判断毫无客观性的可言，立法者创设规范皆源于对当下社会实践、利益需求的细心洞察。但其凭什么取一种价值而舍其他价值？凯尔森作出了回答：

法律秩序的规范从这一秩序的基础规范中得来，证明特殊规范已根据基础规范而创立。……基础规范的内容就取决于一个秩序由此被创造和被适用的事实，取决于由这一秩序所调整的人们的行为大体上符合秩序的事实。任何实在法律秩序的基础规范将法律权威只授予一个大体上是有效力的秩序所借以被创造和适用的事实。这并不是要求人们的实际行为要绝对地符合秩序，相反地，在规范秩序和该秩序规范所指的人们的实际行为之间的某种对立一定是可能的。没有这样一个可能性，规范秩序也就会成为完全没有意义。[9]

这也就是说，立法者的价值取舍乃基于特定时空内人们大体的行为秩序。行为秩序是一种惯习，而惯习的形成无疑依赖于有约束力的伦理共识。也就是说，法律规范并不旨在揭示事物固有的属性，而是揭示一定时期、一定地域内的伦理共识。在无特殊情形下，法官只能以法律规范本身所内含的价值取向来裁判案件，而不能任意造法。但社会的伦理共识时常处于变动之中，不是什么恒常不变的真理。当已经改变的共识与立法当初的价值取向不一致、甚至截然对立时，如果仍严格适用既有的法律规范，便会导致重大不正义之结果。此时，司法裁判将发挥晴雨表或校准器之功能，法官通过价值判断以弥补法律漏洞，其实质是创造了新的规范。博登海默曾言：“当法官在未规定案件中创制新的规范或废弃过时的规则以采纳某种适时规则的时候，价值判断在司法过程中会发挥最大限度的作用。”[10]规范评价且拣选事实，但事实也可在特定情形下改变规范，这便是事实与规范的相互作用。美国法官亚狄瑟正确地指出：

对法官来说，依据法律，只要将事实与规范（而不是自己大脑中的价值）相比对，发现行为符合一定法律规范的逻辑构成就可以依据法律规范作出符合法律要求的结果判断。在大多数情形下，从事实中推导出的法律后果是由立法者预先设定好的，司法者仅仅是遵从了立法者的一个命令。所以法律适用主要并不是一个价值取舍过程，而主要是一个规范的逻辑适用的过程。弗罗因德（Paul Freund）认为，设计法律的一项重要使命就是为了避免对事实的实际评定——从而使法官在大部分的案件里不必依靠他个人的价值标准，只有法律体系派不上用场时（通常是为了处理前沿案件时），才能依靠法官的个人道德。[11]

（三）“创造性”的多与少

著作权法一个核心命题便是：“凡具有独创性的作品皆受私权之保护”。“独创性”有两层含义：独立完成和具有一定的创造性。[12]但何谓“创造性”，却是一个极其模糊的概念。有学者认为，“‘创造性’本身只是一个用来定性的词语，而不能完全依靠定量分析。有没有是一回事，多与少则是另一回事。……法律只要确定对保护对象的创造性的最低要求即可，至于性能价格比的确定在原则上交由市场处理就可以了。”[13]这是对“创造性”概念的误读。波斯纳指出，一件独创的作品仅仅是一件与现存作品有足够大的差异、不会引起混淆的作品。[14]创造性绝非简单的有没有问题，即并不是任何有差异的表达都能满足创造性要求，在判断一个作品是否具有创造性时，无疑掺入了评价者的主观之见，也正是因为这种判断的主观性和不确定性，才为法官的自由裁量留出了空间。从“小铜币”到“额头汗水”，从“作者的个性”到“一定的创作高度”，[15]这些标准都体现了法官在司法实践中借由“创造性”概念掺入了自己的价值取向。但判词却往往采用“某一作品具有创造性或不具有创造性”这样一种“是/否”表述，而不采用“该作品相较现有表达之差异程度达到或未达到受保护之条件”这样一种“多/少”表述。相较于“多/少”表述，“是/否”表述更像是在发现并确证一个“事实”，也就显得更加不容置疑，更容易让当事人及公众信服，同时又巧妙地掩盖了评价者本人的价值取向。而法学家的任务之一就是将法官“何时”及“为什么”采用这种修辞策略揭示出来，这恰如考夫曼所言，“法的概念不应通过概念性的是-否思维，而应通过类型学的多-少思维来理解。”[16]在美国著作权法广为引用的经典判例——1954年的Alfred Bell v. Catalda Fine Arts, Inc.一案[17]中，被告主张原告将早期绘画大师所作油画制成金属雕版（mezzotint engraving）并不受著作权保护，因为这些雕版只是对已进入公有领域的早期作品的复制。但法院没有采纳被告的看法，而是接受了原告的主张，即认为金属雕版并非原作油画的复制，而是已作些许改动的新作品。该判决一出，极大满足了商人投资文化市场的需求。[18]这也就是说，相比差异，创造是一个极具弹性的概念，也正是因为这种弹性，才使得它能时刻根据现实情势之变化而做出调整，从而让法律之生命常青。

申言之，法官绝不像韦伯所描绘的“自动售货机”那样机械地适用法律，其将司法三段论中的小前提与大前提联系起来并不是基于逻辑理性，而是先于理性的“前见”，[19]即所在社会传统中那种隐而不显的约束力量。哈贝马斯曾言：“这种前见在规范与事实之间确立一种先天的关系，并开启建立进一步关联的视域。”[20]在不同情境中，前见是不同的，它在相当程度上改变了既有规则，创造了新规则。我们也由此懂得了为什么英国大法官柯克爵士敢于在英王詹姆斯一世面前理直气壮地说：“涉及臣民的生命、继承、所有物或金钱等诉讼的决定，不是根据自然理性，而是根据有关法的人为理性（artificial reason）和判断。对法的这种认识有赖于在常年的研究和经验中才得以获得的技艺（art）。”[21]司法作为一种评断过往的技艺，总是带有特定的道德色彩，而并非对过往的严格再现。即使法官能够知道一切事实，他也只能压抑一些事实，突出一些事实，司法中的事实是法官不断拣选的结果。

二、被裁剪的事实：法的第二性原理

（一）客观事实与法律事实

与作为大前提的法律规范不同，作为小前提的法律事实不是创设了一种价值标准，而仅仅是以法律规范为标准对客观事实的剪裁。也就是说，法律事实虽源自客观事实，但仅仅描述部分客观事实。衡量此描述真实性的是该事实是否客观存在。当然，法官无须像自然科学家那样去求证绝对真实，法律事实只需超过“合理怀疑”的盖然标准，就足以采信。对此，日本学者兼子一曾明确指出：“民事裁判的目的从来就是解决现存的纠纷，并不是以科学地发现客观事实为目的，所以对事实的认定是在纠纷存在的范围之内作为解决纠纷的前提而进行的。”[22]但我们不能走向另一个极端，即否定法律事实的客观性。如果连最基本的客观性都没有，那这种描述就不配称之为事实（fact），而只能称之为虚构（fiction）。于此，事实与价值的界线也就荡然无存。当然，这种有目的地“剪裁”离不开人的主观取舍。因为诉讼活动中的当事人，不是存在于哲学家头脑中的那种只是渴望知识与真理的纯理性的动物，而是像实用主义所描述的是具体有各种需要与利益的为了生存而不断行动的人。[23]他们关注的是什么样的事实对他们最有利，能够保证他们胜诉，这种强烈的主观目的导致证据材料都是经过细心“拣选”的，但这并不意味着它们都是有意捏造的。同样，法官在看待双方当事人提供的证据材料时，也是首先确定这些材料是否为真，在具有可靠性的证据材料中，又以特定法律规范所蕴含的价值准则为尺度加以拣选。打个比方说，假定A、B、C三个材料呈现于法官面前，C因欠缺可靠性（未超过“合理怀疑”）被排除，B因不符合立法者的价值取向被忽略，最后具有客观性且符合立法者价值取向的法律事实只有A一项。

恰如前文所言，立法者通过法律规范已经对既往发生的一般情形给出了较明确的价值判断，法官在审理此类案件时，只需将事实涵摄于法律规范所蕴含的价值判断之中，即可做出公正之判决。但在疑难案件中，由于立法者价值取向的模糊、欠缺或与社会共识存在明显冲突，如果严格适用现行法律规范，将得出不公正之结果。此时，法官就需要重新对案件事实进行评估，拣选出他认为有利于得出公正之结果的事实。但即使如此，法官也只是拣选事实，而不是捏造、虚构事实。法官对事实的剪裁就是所谓的“法之第二性原理”，为说明该原理，我们不妨从讨论一个真实的著作权案件开始。

（二）“春晚”：单独作品还是汇编作品

2009年除夕夜，优搜网络公司通过技术手段，截取中央电视台“09春晚”节目信号，在其网站上同步直播。央视网络公司因持有中央电视台全部电视节目通过信息网络向公众传播、广播、提供之权利，故诉优搜网络公司侵犯其著作权并要求赔偿。本案一个核心争议在于：类似“春晚”这样的电视节目是否属于著作权法意义上的作品？如果是作品，那又是一个单独的视听作品，还是汇编作品？就此，学者们发表了不同见解。[24]一种观点认为：“央视所摄制的春节晚会，体现了电视晚会制作者的独创性，属于以类似摄制电影的方法创作的作品”。但另一种观点却认为“春晚”不是一个独立作品，因其“全部由完全独立的作品构成，缺乏自己应有的独立表达。”但其也不认为“春晚”是一个汇编作品，因为“作为一个汇编作品，必须要有相对一致且具体的标准。央视虽然对所有节目的选择、审查付出了大量的劳动，但却缺乏一个统一的、具体的标准”。而另一些学者则主张“春晚”为汇编作品，王迁教授就此给出了详细理由：

“春晚”是由若干个独立节目组合而成的，这些节目的内容（包括音乐的词与曲、小品的对白和舞蹈的动作设计等）和现场表演的视听效果（包括歌星的演唱、小品演员的动作和声音、舞蹈演员的舞姿等），在入选“春晚”之前就已基本确定了。如果将“春晚”分割为一个一个的独立节目，就能够明显看出：央视所作出的贡献，主要是在表演现场进行灯光调节、摄制和对各节目的现场直播，将对节目的表演呈现在世界各地的观众面前。在这一过程中，央视对每一个节目在内容和表演视听效果上所起的作用是有限的。……而基于“春晚”必须进行现场直播和如实反映现场表演情况的要求，对各个节目录影的衔接，也缺乏类似电影制作所涉及的后期处理手段，很难使“春晚”在整体上构成影视作品。[25]

上述观点争锋相对，其焦点在于：“春晚”是一个单独的作品还是众多作品的汇编？实际上，每一个作品都是对现有材料的汇编，这些材料可以是文字图画、舞蹈音乐、或是计算机代码中的0和1。创作就是选择、取舍、编排的过程，任何作品事实上都可再分割为若干小作品，就此而言，电视晚会毫无特殊性可言。把电视晚会看成是一部单独的视听作品还是一部集合了众多小节目的汇编作品，完全是基于成本收益考量的价值判断问题。如果将著作权一开始就赋予单个节目的创作者，那整台晚会的制作人只能通过合同获得授权。这种权利归属模式的优势在于：产权明晰，有利于激励创作。但弊端也是明显的：如果小节目为数众多，且在其之前还有更多原始创作，便要求晚会制作人在选用这些节目前须花费大量人力、物力和时间来达成转让或许可交易，这还不包括根据晚会主旨对这些小节目进行修改而必须面对的尊重作者人格权之问题。相反，如果一开始就将著作权赋予晚会制作人，就大大节约了上述交易成本。[26]当然，这种权利归属模式也有其问题，最直接的便是可能损及个体创作者的积极性及其未来收益。1999年陈佩斯、朱时茂诉中国国际电视总公司侵犯著作权案就是最典型的一个例子。[27]该案被告出版发行了含有两原告在历届春晚上表演的十个小品在内的VCD光盘，但未支付报酬。北京市第一中级人民法院支持了原告主张，认为这些小品中有八个“具有戏剧作品的性质，是著作权法规定的作品形式之一。它包含有原告对小品剧本的创作，也包含了原告在舞台上通过形体和语言对剧本进行演绎化的表演创作，这两种创造性的劳动都应受到法律保护。”但法院似乎忽略了一个细节：这些小品可能最初确实是由个体创作并加以表演，但中央电视台都基于“春晚”这台大戏的特殊要求进行了组织、修改和再加工。中央电视台“春晚”总策划秦新民先生在“春晚”法律问题研讨会上就指出：

语言类节目的创作过程，“春晚”一般从8月下旬进行投标，然后产生总导演，组建创作团队，班子搭建后第一步在原来“春晚”总导演的招标书上进行完善、论证，然后确定今年在小品类节目中应该由哪些题材、演员和形态构成，确定这些以后就根据目前的演员队伍，这些年来有观众很喜欢的演员，比如说赵本山、黄宏，但也有仅次于他们的，能保证上“春晚”水平作品的演员我们把它作为第二线，另外因为每年观众也有呼声说新人少，所以我们就我们所掌握的信息和自荐的名单上确定第三组人，把这三组人确定以后就开始对号入座，比如说赵本山今年应该有什么作品我们就跟他商量，商量好了把演员请过来，然后把和他商量的思路形成文字，由“春晚”主创人员和总导演进行论证，然后逐层向相关领导进行确认。一旦这些定下来之后进行创作，第二步确定作者，然后给他一个周期，比如说半个月必须把这个本子拿出来，半个月拿出来之后经过一级一级判，最后报领导，领导说这个可以先试排，把导演找过来进行排。排练一般在11月下旬第一次进行审判节目，这个是由晚会剧组，中央电视台、广电总局甚至中宣部组成一个春节晚会领导小组，由这个小组第一次审判节目，如果觉得行就作为我们的汇选节目，如果有修改加工的就请作者和演员进行加工。像这样的审判有4-5次，每次大概有5、6个作品，这4、5次结束以后把后来需要修改和留下来的进行修改、排队，然后进行“终判”。

可见，一个小品从最初的构想到最后呈现在电视观众面前，经过了无数次的修改，凝聚了无数人的智慧，这些努力不能被法院判词中一句简单的“小品乃戏剧作品，属于著作权的保护对象”而一笔带过。在朱时茂、陈佩斯等演员还默默无闻时，借着春晚这个平台而家喻户晓，可以说是春晚培养了他们。但当他们成名时，公众可能只是冲着这些明星才去买那些VCD，央视也就由此搭了他们的便车。当两者发生利益冲突时，何者优先，实为摆在法官面前的难题。基于特定的价值考量，法官就会把春晚解释为汇编作品或单独作品。申言之，一台晚会是单独作品还是汇编作品，取决于小节目的数量、进行修改的频率以及由谁来对投资承担风险。所有这些成本将如何计算？可能一个最简单的方式就是采纳常识。无论是在现场的观众还是在电视屏幕前的观众眼里，春晚都是一台戏，不会刻意把它切割成若干个作品来看待。[28]遵循习惯与常识就是实现交易成本最低的方式，法官一旦发现了此共识并在此基础上形成其价值判断，他就会在说理上强调一些事实，而忽略另一些事实，这便是法的第二性原理之真意所在。

（三）“表演”与“临时复制”

这一法理可以在著作权法的诸多案例中得到印证。如在美国1931 年的 Buck v．Jewell-LaSalle Realty Co．案[29]中，被告在其经营的旅馆里安装了一台无线电接收器，用以接收当地广播电台的节目，并通过有线方式与旅馆大厅及各房间联通，从而向其顾客播放受著作权保护的歌曲。作为这些歌曲著作权代理人，美国作曲家、作者与出版商协会（ASCAP）针对被告的行为向法院申请禁令，并索赔损失。本案的焦点是如何解释美国著作权法上的 “表演”（perform）概念。法院最终否决了被告的主张，认为其通过无线电接收器接收并传输由广播电台发射的歌曲构成著作权法上的“表演”。[30]但不久，美国联邦最高法院便在1968年的Fortnightly Corp. v. United Artists Television, Inc.案[31]中改变了态度，认为被告通过社区天线电视（CATV）接收并向其农村用户播放受著作权保护的电影之行为，仅仅是提高了电视观众被动接收广播电视信号的能力，而不能视为是积极的“表演”。[32]而在之后的Twentieth Century Music Corp. v. Aiken案[33]中，法院更是强调：判定是否构成著作权法意义上的“表演”，应采用实用主义态度，即额外的版权许可费对于激励创造是否必要，是否实现了立法者追求的私利与公益相平衡的目标。[34]

但在讨论所谓临时复制（temporary reproduction）[35]是否侵犯著作权时，有些学者却恰恰忽视了法律上的“复制”是一个蕴藏价值判断的弹性概念，一味从事实层面论证数字技术条件下的临时复制是否属于著作权法意义上的复制。例如，有学者将作品无法固定或仅仅是瞬时固定在介质上的复制界定为技术性临时复制，认为其不属于著作权法意义上的复制，不构成侵权；而把能够固定在介质上的复制称之为非技术性临时复制，认为其可能构成侵权。[36]这种解释是牵强的，因为如果不固定在有体的介质（无论是纸介质、磁介质还是电子介质）上，任何作品都无法再现、传播，这即是说，复制本意中就包含了固定，从“临时复制”中读不出“未固定”之义，只能读出这种固定是“临时”的、短暂的。于此，我们发现问题之要害在于，这种“临时”的复制在满足用户需求的同时，是否会对著作权人的利益带来较大甚至是灾难性的影响？这一利益考量才是法律要关注的核心。以电影为例，在数字及网络技术还不够发达时，在线观看既费时又不够清晰，消费者一般会选择下载、刻录、租借或去电影院观看，临时复制并不会给电影产业带来太大影响，此时立法者就没必要将临时复制界定为著作权意义上的复制；相反，今天的流媒体、P2P等技术已经消除了上述障碍，而电影又多属于一次性消费品，公众一般看了一遍不会再看，此时的临时复制就可能给著作权人的利益造成毁灭性的冲击，立法者就有必要将临时复制解释为著作权意义上的复制，交由权利人控制。因此，要不要承认临时复制这一客观事实，完全是基于价值判断之考量，这便是法的第二性原理之体现。法律上的“复制”早已不是一个单纯的技术术语，也正因为如此，弹性的著作权法才是“利益之学”，而非“技术之规”。值得注意的是，我国《著作权法》第三次修改草案（第二稿）第十一条首次将“数字化”作为复制的一种类型纳入著作权人控制，[37]显然是立法者为回应时代变迁，重新进行价值取舍的结果。

由此不难发现，作为社会科学的法学，与自然科学至少在方法论上存在显著差异。自然科学追求其所述事物的客观性，其真伪不受判断者好恶影响，可由经验检验。而价值判断则具有主观性，乃基于判断者个性与意识中的情感因素作出。按照佩雷尔曼的说法，法学是“论题导向”（Topoi-oriented）而非“公理导向”（Axiom-oriented），[38]美国法理学家比克斯也强调，法律理论的建构不同于物理、化学、生物等自然科学理论的建构。法律是人类创造的，它服务于人类的目标，并要求人的参与。因此，理解社会过程（包括法律）将不同于理解纯粹物理的、化学的或生物的过程。[39]而法国哲学家迪尔凯姆则精确地把握了社会学方法的特殊之处，他有段话甚为经典：

一件事，须待观察、描述和比较后才能了解的，人们往往只用思想去分析和综合；对于必须用实际的科学考察才能掌握的事物，人们往往只进行意识形态的分析。并不是说，这种分析方法完全排除了实际观察，只是这种方法往往思想在先，事实在后，引证事实只不过是为了证明人们预先得到的观念或者结论，并非想把事实放在首位来研究。……在这种方法中，事实仅仅是作为思想验证的东西，而不是科学的对象，人们用观念估量事物，而不是用事实归结出观念。[40]

相对于第一性的客观事实，法是第二性的，它是根据人的需要建构的，法只选择它能够调整的事物、采用它能够实现的手段进行调整，而不是社会现实的简单描摹。[41]在所有与案件相关的事实面前，与其说法官旨在揭示这些事实背后的真理（如果有真理的话），倒不如说他是从某种道德观念出发来“理解”这些事实并加以取舍。至于法官最终将如何取舍，“在很大程度上取决于判断时他考虑了哪些情境、乃至于他曾经尝试澄清哪些情况；选择应予考量的情事，则又取决于判断时其赋予各该情事的重要性。”[42]按照萨维尼的观点，这种评价与取舍活动并不是一个纯粹逻辑的过程，而是一种富有创造力的过程，需要按照与具体情形的解决相适应的方式进行建构和组合，而这恰恰体现了法学工作的特殊性。[43]取舍一旦完成，法官尚需要通过论证与修辞，以说服当事人相信并接受他的价值判断，从而消除歧见，达成共识。

三、修辞：隐藏价值判断的说理技巧

（一）“思想/表达二分法”的真意

作为著作权法中的一个极富特色的裁判规则，“思想/表达二分法”（idea-expression dichotomy）的形成与发展源于判例，并最先成文化于美国1976年的著作权法，其102条（b）规定：“对独创性作品的著作权保护无论如何并不及于思想、程序、步骤、系统、使用方法、概念、原则和发现，不论其以何种形式在作品中描述、说明、展示或体现。”[44]在美国等发达国家的立法示范及学说继受的影响下，世界各国的著作权立法均吸纳了这一规则。中国现行《著作权法》虽未作与之相应的明确规定，[45]但中国的个别法院却非同寻常地直接依据“思想/表达二分法”来断案。如在张铁军诉王晓京、世纪星公司案中，二审法院认为：作品包括思想与表达，由于人的思维和创造力是无法限定的，因此著作权不延及思想，只延及思想的表达。在著作权法的保护范围中，不包括思想、方法、步骤、概念、原则或发现，无论上述内容以何种形式被描述、展示或体现。由此可见，著作权法不保护创意或构思，著作权人不能阻止他人使用其作品中所反映出的思想或信息。[46]

法律为何只保护表达而不保护思想，学界给出了不同见解。一种观点认为，思想是抽象的，只存于作者心中，因此不予保护。这一解释难以经得起逻辑推敲。假定思想只存于作者心中，他人便无从知晓，更谈不上使用，既然连使用都不可能，又何需讨论应不应保护？一种观点认为，如果思想受保护，就会造成思想的垄断，阻碍社会的进步。这一理由同样不成立。试想，如果思想受保护便产生垄断，那表达也会存在同样的问题，但为何法律要保护表达，且主张保护表达不但不会阻碍反而会促进社会进步？如果说思想受保护会导致垄断而表达不会，只有一种可能，即思想是有限的，但至少到今天为止，没有哪一科学结论说人类的思想只有寥寥几种，相反，人们总是说人类的精神财富永不枯竭。由于无法给出合理的解释，有的学者便愤然指出，“思想/表达二分法”是一个“语义的和历史的谬误。轻则它会导致司法专横，重则会导致实质不正义。”[47]但从判例走向法典化的历程又无不证明这是个经受了时间考验和是非评判的有效规则。实际上，我们对它的解读走错了方向。

在美国1929年一个经典的著作权判例中，[48]著名法官汉德指出:“当越来越多的枝节被剔除出去以后，留下的是大量适合于任何作品，尤其是戏剧的具有普遍意义的模式。最后剩下的可能只是有关作品内容的最一般讲述，有时，甚至唯有作品的标题。这一系列的抽象在某一点上不再受到保护，否则作者将会阻止对其‘思想’的利用。”[49]可见，法官并没有将“思想”界定为只存在于作者心中的抽象之物，而是可以感知并可加以区分的，即作品中最普遍意义的模式和最一般的讲述。法律不保护思想，仅仅是因为由私人控制这种“通用表达”有碍公益而已。也就是说，正因为这些“通用表达”在创作中被经常使用、难以回避，一旦被个人控制，必然提高整个创作循环之成本，减少作品的创作数量，法官便巧妙地将其冠以“思想”之名，从而排除在私权保护之外。

但问题是，法官为何不直接言明，却要偷换概念，将“通用表达”替换为“思想”？Goldstein教授一语中的：“很多创造性劳动的产品介于作品的思想活动和最终的文字表达之间，而法院经常把其中的一些产品作为不受保护的idea,而把另一些作为受保护的expression。因此，idea和expression不应用作语义学上的解释，而应当把它们各自作为一部作品中不受保护部分和受保护部分的隐喻。”[50]隐喻就是用在比较两个好像无关事物，制造的一个修辞的转义。[51]以这种手法，本来难以理解的一个事物便很容易从另一个事物得到描述和阐释。“思想”一词比“通用表达”更容易被公众接受，这与人类的思维天性有关。法国人类学家列维?布留尔在其《原始思维》一书中以大量事实揭示了早期人类普遍的思维方式并非逻辑推理，而是想象和联想，即更多采用可见的、可感觉的形象或意象而非抽象性的概念来表示他们对事物的认识。[52]虽然作品都是蕴含了思想的表达，但人们却往往认为作品仅仅是具象之表达而非抽象之思想，法官正是利用了这种思维贯式，巧妙地将“通用表达”替换为“思想”，从而降低了说理之难度，提高了说服之效果。作为修辞术的“思想/表达二分法”，显然免去了法官就自由无偿利用某一“通用表达”给社会带来的收益是高于还是低于权利人所收取的报酬进行论证和阐释的繁琐。

（二）修辞的内涵与功能

不同于当代中国文学语境下的“修辞”概念，西方的“修辞”（rhetoric）概念多用于政治学领域，即指说服听众认可和接受的言说技巧。[53]佩雷尔曼指出：

一种形式逻辑的系统包括演绎规则，这些规则使一种性质（真、概率、模态）从前提传递到结论成为可能。但前提具有所提到的性质的保证何在呢？古典逻辑学家相信自明性是公理的真理性的保证，而公理被看作是一门科学的原则。但是亚里士多德已经指出，当对话者拒绝把这些原则当作真理时，为了说服他，求助于论辩是必不可少的。[54]

正可谓“明修栈道，暗渡陈仓”，修辞是实用主义导向的，它以听众最容易理解、最容易接受的表达方式而将价值判断“潜藏”其中。拉伦茨指明：“法学要认识隐含在立即可解的字义背后的意涵，并将之表达出来。”[55]价值判断并不是逻辑推理的产物，而是经验直觉的产物。《朗文现代英语词典》对直觉的定义是：“未经逻辑推理而理解事物的能力。”可见，直觉思维是以经验为前提，或者人类已有的认识为前提的非逻辑性思维。[56]霍姆斯说，“道德或政治理论……直觉甚至偏见……所起的作用远远大于三段论。”[57]波斯纳则把直觉称为“无言之识”，其根植于法官个人的经验土壤。但为了使价值判断获得正当性，或者说为了隐藏价值判断的主观色彩，这种无言之识几乎总是要披上客观与逻辑的外衣，转化为一种近乎“真理”的说教才可能被公众接受，从而使个人话语公共化，避免公众对于法官个人直觉的怀疑，无疑，这是一种极为有效的修辞手法。[58]

但应当指出的是，修辞与价值判断不是一回事，价值判断在先，而修辞只是使得该价值判断正当化，苏力教授曾言：“论证和理由并不是一回事，论证仅仅是对判断的正当化，是一个话语和修辞层面的过程，而不能保证判断的正当，这涉及社会共识的认可。”[59]一般情况下，社会公众已对某一事实现象达成价值共识，这种共识表述于立法条文中，法官无须作特别的解释，只需“以事实为依据，以法律为准绳”，“依葫芦画瓢”地裁决案件即可。但当人们对某一事实现象的价值评价发生改变，且立法条文与已变化的社会共识相冲突时（最典型的就是发生于2007年“许霆案”），法官就需要在遵循社会共识的前提下重新进行价值取舍，即创造新的规范。但限于“法官的角色在于司法而非立法”这一固有观念和制度约束，也为了避免遭受这样的质疑，法官便利用修辞技巧以掩盖其新的价值取向，使其看上去仍然与现有体系保持一致。著作权法中的将法人“视为”作者规则就是一个明证。

（三）将“法人”拟制为作者

历史上，单靠个人独立完成一部作品，即可以满足社会阅读需求，此时将著作权归属创作者个人，可以在最大化地激励创作的同时使交易成本最小化，因为由个体享有权利，信息最为简单透明，从而在证明权利归属上效率最高。但随着社会发展，单单由个人按部就班地创作一部作品的进度已不能满足不断增长的阅读需求。此时就必须有分工与协作，而电影、录音及现代的多媒体数码作品等则更是由于技术复杂、思想多元而需要更多人的共同参与。此时，界定最终作品中的哪一部分是由谁独自创作的，就变得极其困难。于此同时，尽管投资商可以通过合同受让权利，但多次交易殊为不便，且易引发纠纷。相反，如果将著作权一开始就归属投资商而非作者个人，信息识别的成本便节省下来，且通过损益自担的方式给予其最大的激励，这与以往将初始著作权归属作者个人的价值成效是完全一样的。可见，法律无非是模仿市场之手，将产权界定给最能有效利用该财产资源的一方。[60]

故此，在创作生态已经发生质的变化之情形下，法官不得不作出“著作权皆属作者个人”这一既有规则相背离的价值评价。但为了不显露这种改变，法官便巧妙地采用拟制的方法将投资商“视为”作者，从而在保证整个法律制度看上去仍是一个统一的逻辑体系的同时，又顺应了文化产业发展的时代需求。[61]在语言学上，拟制就是虚构、说假话，法谚有云：“拟制反于真实，但代替真实。”[62]但这种“与真实不符”的表述是蓄意的，其目的就在于为说服他人而隐藏自己的价值判断。英国法律史学家梅因曾指出：“在普通法适用时，一条完整的拟制可能会包含四方面的要素：真实事实、当前规则、虚拟事实和目标规则。”[63]法官基于政策考量需要回避当前规则，就会将真实事实“假说”为虚拟事实，从而使目标规则予以适用。恰如美国法学家朗?富勒所言，当一项规则的实际理由很难说明时，法律拟制便提供了一种智识上的捷径；法律拟制实际上是为了说服没有时间或能力完全理解某一论断缘由的人接受这一论断的权宜之计。[64]由于著作权法的核心价值是“私权皆应赋予创作者个体”，为了避免与之发生正面冲突，俭省说理的麻烦，法官最佳的策略就是将法人这个组织体虚拟为会思考、会创作的“真人”。简言之，我们把事物“看成”是什么，并不等于事物本身是什么，拟制同样是一种修辞技巧。

至此我们不难发现，修辞是为了让他人“信以为真”这一目的而生的。尼采曾言，“所有诱发信仰的努力都是修辞。”[65]它虽然“伪装”成真理，却与真理无关。波斯纳更是强调，判决的艺术必然是修辞，不能认识到这一点是法律形式主义学派的一个缺点。[66]修辞是法官的一门高超技艺，在判决理由并不显见的情况下，它可以使得判决的正当性得到较小成本的灌输。在司法审判中，法官面对的是普通民众而非哲学家，这决定了他首先考虑的是如何以通俗直白的语言而不是艰涩但严谨的逻辑来说服当事人。在对判例及法条进行解读时，我们往往忽视了法律的语词并不等于生活的语词。与其说法官（特别是最高法院的大法官）是一个哲学家或科学家，倒不如说他是一个政治家或修辞高手。他们所说的话不一定符合逻辑或真理，但只要其作出了符合当下的价值判断并能有效说服当事人，就已经取得了成功。波斯纳指出，在某些听众面前，哪怕是拥有最精确的知识也不容易让他们因我们的言辞而产生确信，因为那些没有受过教育的人不可能被以知识为基础的论证说服，因此修辞必须用每一个人都有的概念，用非正式逻辑，再借助共同的知识把一些证据同听众的先前信念结构联系起来，以此来推进他们的论证，达到他们的说服目的。[67]司法关涉智力，但更关涉权力。正如美国联邦最高法院大法官杰克逊所言，“我们说了算是因为我们不犯错，我们不犯错是因为我们说了算。”[68]在集合了所有关键名词、术语、范畴、概念的“修辞较量场”中，各类利益主体、意识形态及世界观相互争夺以确定这些名词、术语之唯一意义及使用权力。[69]而一位杰出的法官正是通过微妙的修辞表达来引导人们接受他本人在司法裁量中所选取和追求的政治效果。

结 语

回溯著作权法种种特有概念与规则的演变历史，我们会发现它们大多源自判例。正是通过这种判例的续造，一个新的价值取向最终可能被立法者所采纳，法律便得以发展。[70]霍姆斯甚至强调：“法律就是对法院事实上将如何判决的预测。”[71]既然判例是立法的主要渊源，那又凭什么禁止法官造法？美国学者就提出判例应该成为知识产权保护的重要法源。[72]当然，法官造法并不是毫无限制。拉伦茨指出，“法的续造必须依循一定的方法，如若不然，则法院事实上在僭越不属于它的权力。”[73]实际上，人们已经想出了限制法的续造（或称自由裁量）的各种办法并正是照此做的，如司法独立原则、抗辩制原则、公开审理原则、遵循先例原则、多数决原则、判决公开原则、上诉审原则等等。[74]公平、透明及具有约束力的程序是抑制法官恣意妄为的最好武器，罗尔斯曾指出：“公正的法治秩序是正义的基本要求，而法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又主要通过程序来体现。”[75]这实际上是将实质正义问题转化为一个程序问题，这恰如阿列克西所言：“遵守这些规则尽管不能保证一切结论有百分之百的正确性，但仍然可以把这些结论成为理性的结论。”[76]当然，最关键最核心的限制仍然是法官内心的良知。因为在价值的两难选择中，法官必须作出一个了断，他“除了遵从自己的价值规范之外别无选择。在这种情况下，客观的意志与主观的意志交融在一起，他将受自身而非其他任何人价值论的引导。”[77]因此，我们应当经验性地理解法官的审判活动。美国大法官卡多佐曾言：

在我们目前的知识状态下，面对两个或更多相互冲突的社会利益，法官，如同立法者一样，将根据糅合多种因素的判断，来评价它们的相对价值。这种评价取决于法官一生的经历，取决于他对有关正义与道德的通行标准的理解，取决于他对社会科学的研究，最后，在某些时候，取决于他的直觉、他的臆测甚至于他的无知或偏见。……我们习惯地视为标准与理想的正义，在不同时间、对不同思想，都意味着不同的东西。将正义的标准客观化，甚至仅仅描述它，也从未真正成功过。[78]

换言之，价值判断在逻辑之外，但又必须包裹在逻辑之内，司法裁判恰如戴着镣铐的舞蹈。依此，价值判断与修辞技艺可谓司法的精髓，它迫使法官关注现实及判决的社会效果，也迫使法官必须通过有说服力的表达使蕴含着价值取向的规则为公众理解和接受，也正是通过法官的这种努力，法律的要义才得以不断丰富并深入人心。

熊文聪，中央民族大学法学院讲师。

【注释】

[1]转引自陈端洪：《宪治与主权》，法律出版社2007年版，扉页。

[2]2011年10月，国务院发表了《中国特色社会主义法律体系》白皮书，全国人大常委会委员长吴邦国在第十一届全国人大四次会议上宣布，一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。http://www.chinanews.com/gn/2011/03-10/2895965.shtml, 2012年11月15日最后访问。

[3]相关文献可参见苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》2009年第1期；黄卉：《“一切意外都源于各就各位”——从立法主义到法律适用主义》，载《读书》2008年第11期；王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则》，载《中国社会科学》2004年第6期。

[4]郑玉波：《民法总则》，三民书局1979年版，第208-209页。

[5][美]史蒂文?J.伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、谢兴权译，中国政法大学出版社1999年版，第51页。

[6]转引自颜阙安：《法与实践理性》，允晨文化实业股份有限公司1998年版，第280-281页。

[7][德]卡尔?拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台北五南图书出版公司1996年版，第83页。

[8]宋文坚主编：《逻辑学》，人民出版社1998年版，第25页。

[9][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第136页。

[10][美]博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学1999年版，第503页。

[11][美]亚狄瑟：《法律的逻辑》，唐欣伟译，法律出版社2007年版，第25页。

[12]See Russ VerSteeg，Rethinking Originality, 34 Wm. & Mary L. Rev. 801, 1993. pp. 805-808.

[13]杨雄文：《系统科学视野下的知识产权》，法律出版社2009年版，第137-138页。

[14][美]理查德?波斯纳：《论剽窃》，沈明译，北京大学出版社2010年版，第112页。

[15]参见蔡名诚：《论著作权之原创性与创作性要件》，载《台大法学论丛》第26卷第1期。

[16][德]阿图尔?考夫曼、温弗里德?哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2000年版，第197页。

[17]191 F. 2d 99.

[18]参见黄海峰：《知识产权的表达与实践》，中国人民大学2006年博士学位论文，第64页。

[19]参见[德]伽达默尔：《诠释学II 真理与方法》，商务印书馆2007年版，第67-77页。

[20]Habermas, Between Facts and Norms Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, W. Rehg(trans), Cambridge, MA: MIT Press, 1996.

[21]转引自季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社2000年版，第200页。

[22][日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第73页。

[23]王元明：《行动与效果：美国实用主义研究》，中国社会科学出版社1998年版，第31页。

[24]下文引用有关见解，如无特别说明，均源自不同学者在由北京市朝阳区人民法院、中国版权协会、中国人民大学法学院主办的“春晚”法律问题研讨会上的发言，相关报道见《保护“春晚”知识产权著作权法已经够用》，载《法制日报》2009年11月19日。

[25]王迁：《论“春晚”在著作权法中的定性》，载《知识产权》2010年第4期。

[26]汇编作品、影视作品的成本收益分析与雇佣作品是一样的，参见[美]兰德斯、波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第346-347页。

[27]北京市第一中级人民法院民事判决书（1999）一中知初字第108号。

[28]刘春田、熊文聪：《著作权抑或邻接权——综艺晚会网络直播版权的法理探析》，载《电视研究》2010年第4期。

[29]283 U.S. 191 (1931).

[30]Id. at 197-98.

[31]392 U.S. 390 (1968).

[32]Id. at 399-401.

[33]422 U.S. 151 (1975).

[34]Sara K. Stadler, Performance Values, 83 Notre Dame L. Rev. 697.(2008), p.721.

[35]从技术上说，临时复制指作品仅仅存储于计算机内的随机存储器（RAM）中，并在显示器中表现出来（如网页浏览、在线播放等），而一旦关机或运行新的指令，该作品即在RAM中消失，而未在硬盘或磁盘上留下固定备份。

[36]任向东、焦泉：《网络临时复制法律问题研究》，载《南京邮电大学学报》（社会科学版）2008年第10卷第2期。

[37]参见国家版权局网站：http://www.ncac.gov.cn/cms/html/309/3502/201207/759779.html，2012年11月15日最后访问。

[38]参见廖义铭：《佩雷尔曼之新修辞学》，台湾唐山出版社1998年版，第326-327页。

[39]Brain Bix, Jurisprudence: Theory and Context, 4th London: Sweet & Maxwell, 2006, p. 41.

[40][法]埃米尔?迪尔凯姆：《社会学方法的规则》，胡伟译，华夏出版社1999年版，第14页。

[41]参见李琛：《法的第二性原理与知识产权概念》，载《中国人民大学学报》2004年第1期。

[42][德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第189页。

[43]参见朱虎：《法律关系与私法体系》，中国法制出版社2010年版，第55-56页。

[44]17 U.S.C.§102(b).

[45]《著作权法》第三次修改草案（第二稿）第七条规定：“著作权保护延及表达，不延及思想、过程、原理、数学概念、操作方法等。”参见国家版权局网站：http://www.ncac.gov.cn/cms/html/309/3502/201207/759779.html，2012年11月15日最后访问。

[46]参见北京市第二中级人民法院民事判决书(2005)二中民终字第00047号。

[47]Libott, Round the Prickly Pear: “The Idea-Expression Fallacy in a Mass Communications World”, 14 UCLA L. Rev. 735(1967).

[48]Nichols v. Universal Pictures Corp. 34 F. 2d 145, 150 (S. D. N. Y. 1929).

[49]转引自王春燕：《作品中的表达与作品之间的实质相似》，载《中外法学》2000年第5期。

[50]Paul Goldstein, Copyright: Principles, Law and Practice, Little, Brown and Company, 1989, p. 78.

[51]参见维基百科对“隐喻“的解释，http://zh.wikipedia.org/zh/%E9%9A%90%E5%96%BB, 2012年11月15日最后访问。

[52]参见[法]列维?布留尔：《原始思维》，丁由译，商务印书馆1985年版，第35-41页。

[53]如柏拉图认为修辞学是冒充的政治学（[古希腊]柏拉图：《柏拉图全集》卷1，王晓朝译，人民出版社2002年版，第340-342页）；亚里士多德也认为，作为伦理学的分支，修辞学属于政治学（[古希腊]亚里士多德：《修辞学》，罗念生译，三联书店1991年版，第25页）。但苏力教授基于知识谱系学的视角和方法得出：早期中国的修辞实践与古希腊类似，也适用柏拉图、亚里士多德对修辞学的分类，属于或附着于政治学。参见苏力：《修辞学的政法家门》，载《开放时代》2011年第2期。

[54][比利时]佩雷尔曼：《逻辑学与修辞学》，许毅力译，载《世界哲学》1988年第4期。

[55][德]卡尔?拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第84页。

[56]王泽农：《物理直觉论》，载《南京高师学报》1997年第4期。

[57]See Oliver Wendell Holmes, Jr.,The Common Law, Little Brown & Co Law & Business, 1948, pp. 1-2.

[58]参见[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第159页以下。

[59]苏力：《判决书的背后》，载信春鹰主编：《公法》（第3卷），法律出版社2001年版，第180页。

[60]参见[美]波斯纳：《法律理论的前沿》，武欣、凌斌译，中国政法大学出版社2003年版，第6页。

[61]See Catherine L. Fisk, Authors at Work: The Origins of the Work-for-hire Doctrine, 15 Yale J. L. & Human. 1, 2003, pp. 5-7.

[62]郑玉波：《法谚(一)》，法律出版社2007年版，第39页。

[63][英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年版，第15页。

[64]Lon L. Fuller, Legal Fictions, 9-19 (1967). 有关富勒法律拟制理论之研究，参见Naomi Maya Stolzenberg, Bentham’s Theory of Fictions—A Curious “Double Language”, 11 Cardozo Stud. L. & lit. 223, 231-236 (1999); Aviam Soifer, Reviewing Legal Fictions, 20 Ga. L. Rev. 871 (1986).

[65]转引自[美]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第574页。

[66][美]波斯纳：《法律与文学》，李国庆译，中国政法大学2002年版，第365页。

[67][美]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第584页。

[68]Brown v. Allen, 344 U. S. 443 (1953), at540 (Jackson, J. concurring).

[69]参见刘亚猛：《追求象征的力量》，上海三联书店2004年版，第11页。

[70]See Ronald Dworkin, Hard Cases, 88 Hav. L. Rev. 1057 (1972).

[71]Oliver Wendell Holmes, The Path of the Law, 10 Harvard Law Review 457, 461 (1897).

[72]Bruce P.Keller, Condemned to Repeat the Past: The Reemergence of Misappropriation and Other Common Law Theories of Protection for Intellectual Property, 11Harv.J.Law&Tec401, 1998, p. 427.

[73][德]卡尔?拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第249页。

[74]其哲学基础即哈贝马斯所提倡的基于“商谈民主”而达成共识，参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第660页。

[75]转引自季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第13-14页。

[76][德]阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第224页。

[77][美]卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第53-54页。

[78]引文同上，第49页。