【案情概要】

1994年，贵阳老干妈公司推出以“老干妈”为名的风味豆豉，颇受当地消费者欢迎。1996年8月，该公司开始在其生产的豆豉外包装上，使用自己设计的瓶贴，并于1998年8月获得外观设计专利权。湖南华越公司于1997年10月开发生产“老干妈”风味豆豉，其产品瓶贴与贵阳老干妈公司的瓶贴相比，除产品批号、执行标准、生产厂家、厂址电话、邮政编码不同以及将陶华碧肖像换成了刘湘球肖像外，其余色彩、图案、产品名称及“老干妈”三个字的字体均相同。

1998年1月，湖南华越公司将其重新设计的瓶贴向专利局提出外观设计专利申请，于同年10月获得专利权。该瓶贴与贵阳老干妈公司的瓶贴相比，只是将椭圆形图案改为菱形图案。1998年12月1日，湖南华越公司向国家商标局申请注册“刘湘球老干妈及图”商标，使用类别为第30类商品。同年12月30日，贵阳老干妈公司向国家商标局申请注册“陶华碧老干妈及图”商标，使用类别同为第30类商品。双方分别对对方商标提出异议。2000年8月，国家商标局分别裁定驳回异议。随后双方均向国家商标评审委员会申请复审。

1999年11月，贵阳老干妈公司以湖南华越公司生产的“老干妈”风味豆豉盗用了其产品的特有名称，并仿冒其瓶贴，在消费者中造成混淆、误认，侵犯其合法权益为由，向法院提起诉讼，请求：停止在被控侵权产品上使用与其瓶贴相近似的包装、装潢；停止使用“老干妈”商品名称；销毁被控侵权产品及其标识、瓶贴；赔礼道歉、消除影响；赔偿经济损失40万元并承担诉讼费用。

【裁判要旨】

一审法院认为，贵阳老干妈公司生产的“老干妈”风味豆豉具有较高的市场占有率，深受广大消费者喜爱，应对其合法权益给予保护。其所使用的瓶贴设计具有一定的独创性，亦应予以保护。湖南华越公司在最初使用该商品名称时，贵阳“老干妈”风味豆豉已在一定范围内享有较高知名度，该使用方式具有明显的“搭车”故意，极易使消费者产生混淆，构成了不正当竞争，应承担相应的法律责任。湖南华越公司除继续使用已获得专利权的包装瓶贴外，不得再使用与贵阳老干妈公司相近似的瓶贴。

双方均不服一审判决提起上诉。二审法院认为，“老干妈”作为一种商品名称是贵阳老干妈公司创先使用的，也是因其使用而知名。“老干妈”三个字虽无独特的创新，但由于贵阳老干妈公司的使用，使“老干妈”三个字已经与贵阳老干妈公司及其生产的风味豆豉密切相关，不可分割。在社会上说起“老干妈”，人们自然会想到它代表贵阳老干妈公司生产的风味豆豉。“老干妈”风味豆豉包装瓶贴具有与其他类似商品包装、装潢相区别的个性特征，应认定为其所特有。

湖南华越公司“老干妈”风味豆豉的包装瓶贴与贵阳老干妈公司的瓶贴相近似，已给消费者造成误认，构成侵权。现湖南华越公司以其瓶贴已获得专利权为由，认为其不构成侵权。由于本案案由为不正当竞争纠纷，权利人请求保护的是其知名商品特有的名称、包装、装潢的权利，它与专利权属于两种类型的知识产权。不同类型的知识产权发生冲突，人民法院应当按照民法通则规定的诚实信用原则和保护公民、法人合法的民事权益原则，依法保护在先使用人享有的民事权益。因此，湖南华越公司的抗辩理由不能成立。故撤销一审判决，判定湖南华越公司停止使用“老干妈”商品名称及与贵阳老干妈公司相近似的瓶贴，并赔偿其经济损失40万元。[1]

本案一、二审迥然不同的判决结果曾引发法律人的热议，而随后出现的永和豆浆案[2]、上岛咖啡案[3]、小肥羊案[4]、解百纳案[5]等，更是激起广泛的社会关注。这类案件不仅耗费了当事人过多的精力及成本，也不断考验着法官们的智慧。它们反映的一些共同问题，如权利冲突的衡平规则、产权界定的选择模式、行政裁决与司法审判的顺位关系等，在理论界尚存争议，官司难办也在情理之中。但这不是法官推脱责任的借口，相反却促请包括法官在内的法律人更多地关注理论思考，关注制度设计，进而通过富有创见的裁决，弥补法律的不足。本文便是希望从这类案件素材中提取一些普适的原则和方法，为今后的司法实践提供助益。

一、知名商品特有名称的法律属性

“一兔走，百人逐之，非以兔为可分以为百，由名之未定也”。[6]本案的焦点在于“老干妈”的产权归属，这就首先需要界定“老干妈”的法律性质。不难发现，一、二审法院都将其认定为知名商品特有名称，从而援引《反不正当竞争法》第五条第一款第（二）项予以裁断。这并没什么问题，但知名商品特有名称究竟是因其自身的独创性还是因其与特定商品之间的固定联系所生的显着性而获得保护，是确立法律关系的前提，而一、二审判决对此的说明显然不够清晰。按照国家工商行政管理总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条之规定，所谓知名商品，是指“在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品”；所谓特有，是指“商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显着的区别性特征”；故所谓知名商品特有名称，是指“知名商品独有的与通用名称有显着区别的商品名称，但该名称已经作为商标注册的除外”。可见，无论是商品特有的名称、包装还是装潢，它们的作用都是一致的，即区分商品的出处，而这正是商标的基本功能。简言之，商品特有的名称、包装及装潢本质上都是商标，是经营者商业信誉的符号化载体，其本身的独创个性并不是基于反不正当竞争法或商标法给予保护的依据。

知名商品特有名称是现行《商标法》第31条所规定的典型的“已经使用并有一定影响”的未注册商标。由于未经成文法之确权程序，与已经类型化、公示化的注册商标相比，知名商品特有名称的保护强度有所限制。对于他人就同一名称申请注册商标的行为，该名称的在先使用人只得在法定期限内提出异议，并负举证责任。同样，对于市场上的仿冒行为，在先使用人也必须在充分证明对方存有主观恶意，且自身受有重大损失的前提下，依据反不正当竞争规则获得救济。也正因其排他力较弱，知名商品特有名称才更容易被“搭便车”，如果经营者疏于管理，该特有名称极易丧失显着性,进而“淡化”为通用名称，人人皆可用之。妇炎洁案 [7]就是惨遭淡化的典型：作为特定商品的商标，“妇炎洁”原本十分贴切，经营者不惜重金请明星代言做广告，使其家喻户晓。但致命的是，经营者不但未及时申请注册商标，反倒错误地将其使用为“××牌”“妇炎洁”，公众自然认为“××牌”是商标，而“妇炎洁”应是这类商品的通用名称。不出所料，市场上很快出现了多个“妇炎洁”，而“真李逵”这时才开始打假，几场官司艰难打下来，“妇炎洁”虽终被认定为知名商品特有名称，赢了官司，却丢了市场，至今也没通过商标局的核准注册，“妇炎洁”事实上已经淡化为通用名称。[8]

在司法实践中，知名商品特有名称较弱的排他力为法官的自由裁量创造了更多空间，其权利状态也就更不稳定。“话说中国”案[9]裁判意见的转承起伏就体现此点：基于销量、社会影响等事实，法官认可了原告《话说中国》图书乃知名商品的主张，但同时又认为，“话说中国”从汉语本身的意义上讲是一通用词组，不具有“独创性”，不符合知名商品特有名称的构成要件，且相同的书名在原告图书出版社前曾被他人使用过，如果对该书名给予特有名称保护会损害社会公众的利益，因此不应作为知名商品特有名称获得保护。不过，法官又认为，《话说中国》图书的包装、装潢是该知名商品的特有之处，被告的图书抄袭、仿冒了原告特有的包装、装潢，足以使一般消费者产生混淆，构成对原告的不正当竞争，应承担相应的民事责任。应该说，该裁决的最终结论是正确的，但存在表达上的失误。第一，“独创性”并不是知名商品特有名称的构成要件。“特有”指的是商标的显着性，只有通过商标意义上的使用（指代特定商品）才能获得。单纯的符号如果不作为商标使用，不被消费者所知悉，即使有再强的“独创性”也不受商标法或反不正当竞争法的保护。第二，“损害社会公众的利益”的表述不完整，容易引发歧义。“话说中国”作为特定商品名称，并不构成一般意义上的符号垄断，不会妨碍公众的日常交流。但因其缺乏显着性，难以区分同类商品，容易导致混淆，增加消费者的搜寻成本，从而“损害社会公众的利益”。

回到老干妈案，虽然“老干妈”三字属原告在先使用在豆豉产品上，但其并没有单独申请注册商标，相反却将发明人陶华碧女士的肖像与姓名去申请注册商标，这种做法与“妇炎洁”如出一辙，湖南华越也正是抓住此点借名而上。而当全国各地出现不同厂家生产的“老干妈”产品时，贵阳老干妈方才开始打假，好在工商部门的大力配合，才没有沦落到淡化为通用名称的下场，但却培养了湖南华越这一强劲对手。诚然，湖南华越在发展之初确实搭了贵阳老干妈的便车，但当时的“老干妈”顶多是一个在贵阳市享有一定知名度的区域性品牌。一审阶段，原告并没有提供确切证据（如品牌营销的宣传支出、销售收入、市场评价、消费者认知度等）证明它当时就属于全国性知名品牌，事实上也无法提供。[10]根据商标法原理，地域性是判断侵权与否的一个基本前提。所谓知名是指相关公众对该品牌的认知度，特别是在侵权发生地湖南的消费者当时对贵阳老干妈的认知度。“老干妈”不是注册商标，不能因其在贵阳有一定影响力，就简单推定它在湖南也应受保护。如果当时就造成了混淆，侵占了贵阳老干妈在湖南的市场份额，原告为何不及时主张，而要坐等三年，待其成为全国知名品牌才予以发难？一个不争事实是，湖南华越为推广“老干妈”品牌，投入了大量人力物力，因其经营有道，获得了消费者认同，在市场中站稳了脚跟，并被有关机关评为湖南省名牌产品。由此可见，“老干妈”成为跨区域乃至全国品牌是一个渐进的过程。在此过程中，原被告双方都为“老干妈”作出了贡献，双方均搭了对方的便车。二审法院单将“老干妈”授予一家独占，抹杀另一家的积极贡献，漠视了客观事实的存在。人们不禁要问：二审法院为何只采信一方的证据材料，却忽略另一方？

二、权利冲突规则的真意

一种可能的解释是，二审法院在细读这些材料之前，早已有了一个预先的判断：因被告“搭便车”在先，构成不正当竞争，侵犯了原告合法权益，应承担赔偿责任。判决书中的表述展现了这一思路：“不同类型的知识产权发生冲突，人民法院应当按照民法通则规定的诚实信用原则和保护公民、法人的合法的民事权益原则，依法保护在先使用人享有继续使用的合法的民事权益”。也就是说，法院认为：第一，只要“搭便车”，就必须承担对其不利的一切后果；第二，在先权利优先保护。何谓“在先权利”？一般认为，当两项权利之对象存在牵连或重合，一项权利以另一项权利为前提时，在先存在的权利即为“在先权利”。[11]在先权利可以是法定权利，更可以是受民法基本原则确认的一般法益。有“在先”权利，必有“在后”权利，两者相互掣肘，就需要某种规则来化解矛盾。1997年的“武松打虎”案[12]引发了学者对此规则的探讨，[13]随后修改商标法时确认了此规则，即现行《商标法》第31条：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。而本案发生在商标法2001年修改之前，法官的裁判思路可能是受先前个案及学说的影响。有观点认为，当知识产权出现交叉重叠时，只能根据保护在先权利的原则进行处理。[14]而另一种观点则认为，从权益的产生原因、对抗效力及反不正当竞争法与专利法的适用位次等方面考量，在先的一般法益不足以对抗在后的法定权利，后者有优先效力。[15]笔者认为，这两种观点都值得商榷。如果“在后权利”优先，也就无所谓对抗和冲突；同理，如果一味保护“在先权利”，就无所谓在后“权利”，而是在后“无权利”。“在先”权利仅就其产生时间而言，并非“优先”保护之意。细读《商标法》第31条会发现，法律并非要求“不得改变”，而只是“不得损害”在先权利而已。同样，本案法官援引的《反不正当竞争法》第5条第一款，也仅是要求“经营者不得采用不正当手段从事市场交易，损害竞争对手”。因此，创设所谓“在先权利”，只是要求任何权利（特别是法定权利）的行使，都“不得损害”在先存在的一般法益。这是统领民法法域的“帝王条款” ——诚实信用原则之要求，是将反不正当竞争之法理引入设权规则之中，以弥补设权规则先天预见性不足的缺陷。[16]同时，受竞争法保护的一般法益也不能借此扩张为法定权利，使法益享有者获得绝对权之利，却不受绝对权要件的限制。因此，在先权利规则实乃一弹性条款，何者优先保护，法官应视具体个案之情形，衡平处理。本案二审判决之错误就在于，虽然法官认识到作为经营者商业信誉载体的“老干妈”是法律应保护的权益，但缺乏民法体系化思维的后果造成其机械理解法律，忽视了“在后权利”人的正当诉求。值得一提的是，“在后权利”并非因其具有法定权利外衣（已注册为商标或已获专利权）而当然受保护，同样必须证明其利益来源的正当性（如经营者的投入成本、市场地位及消费者的认知度等）。正是这种客观事实的存在才使得“搭便车”的后发者为法律所包容，下面一个鲜活个案可能会给我们启示：

“培罗蒙BEROMON”西服是家上海的老字号。早在上个世纪七、八十年代，“培罗蒙，半个多世纪的骄傲”这一广告词就誉满申城。但后来市场上出现了“罗蒙ROMON”西服，与“培罗蒙BEROMON”十分近似，显然有搭便车、傍名牌之嫌。上海的许多商厦内，“培罗蒙”专卖店和“罗蒙”专卖店比肩而立，但“培罗蒙”商标权人却对此熟视无睹，没有采取积极措施制止这种不正当竞争行为。就这样，“罗蒙”作为后发者，在“培罗蒙”的宽容下，因使用产生了显着性，并因此荣登中国驰名商标榜，导致很多消费者只知道“罗蒙”西服，却不知道“培罗蒙”才是最早的品牌。[17]假设“培罗蒙”商标权人现在向法院起诉，要求保护在先权利，恐怕很难获得支持，法官甚至会认为是“培罗蒙”搭了“罗蒙”的便车，因为后者如今的市场地位和知名度显然高于前者。

西彦有云：法律不保护在自己的权利上睡大觉的人。中国的市场经营者由于缺乏法律风险意识，常常在商标问题上栽跟斗。“妇炎洁”、“老干妈”、“解百纳”等商标争议都可归于这种原因。当然，如果经营者是有意纵容他人“搭便车”，想先放水养鱼，最后一网打尽，这也违反了竞争法所追求“诚实商业习惯”之理念，基于“继续不行使权利之状态，不得再行使权利”的权利失效原则，[18]其主张应受到充分质疑。事实上，“搭便车”是一种常见的商业行为，用智猪博弈模型可以很好地解释其存在的合理性。大猪选择来回跑动启动按钮，而小猪则选择在食槽旁等待食物，最终形成一个“多劳不多得，少劳不少得”的纳什均衡。[19]符号具有非竞争性和外溢性，他人对于其正外部性进行“搭便车”可谓无处不在，社会几乎无法消除它。[20]对于“搭便车”，在一定程度和范围内，市场有自我调节能力，法律不宜过分介入，只有在发生重大利益冲突时，才有必要作强制裁决。因此，我们应跳出“搭便车”的窠臼，细心考察双方的市场地位、品牌营销贡献力、消费者认知度及遵循诚实商业习惯等情形，权衡利弊、定纷止争。

三、产权界定的经济分析

商标的核心功能就在于：在那些尚未形成垄断的市场结构中，经营者需要一个符号与竞争对手相区别，并以此为中心展开竞争。按照科斯定理：如果交易成本为零，产权界定不影响社会成本，市场的力量总是会把财产送到最大化社会福利的位置。[21]由此而来的推论即是：在交易成本高昂的情况下，法律的规则选择也应当模拟交易成本为零情况下的市场配置结果，将产权直接界定给最能有效利用该财产资源的一方。[22]最能有效利用该财产资源的主体往往是在市场竞争中取得优势地位的一方。市场优势地位可以通过市场份额、消费者认知度抽样调查等方法来判断。在2006年的小肥羊案中，北京高院认为内蒙小肥羊公司在市场竞争中取得了相对其他企业明显的业绩优势，便可借助商标法第11条第二款的“强者通吃”规则，[23]将优势转化为胜势，独享原本只能与他人分享的利益。[24]

然而，法律的强制交易(coercive transaction)与市场的自愿交易相比有一个巨大的信息劣势：与自愿交易一旦完成即可推定社会福利增加不同，法律的强制交易并不能通过财产转移本身显示经济效率。[25]在老干妈案中，二审法院将“老干妈”“强制转移”给原告，剥夺了被告继续使用的权利，势必损害其承载于其上的、合法的信赖利益。本案不仅涉及争议企业的利益冲突，还包括消费者的搜寻成本，消费者因品牌改变而产生的不便转化为企业为改变这一不便而投入的成本。这种“适应成本”不仅包括改变以往路径的成本，还包括建立新路径、创立新品牌的成本，这些都是由于强制交易直接产生的外部效应。这些成本可能非常巨大，二审法院面临一个无法回避的效率追问：其产权界定的社会福利变化究竟是正向的还是负向的？

相比二审法院强制交易带来的疑问，一审法院采取了让当事人自愿交易的立场：判决维持了被告的外观设计专利权，仅判令被告赔偿并停止使用未取得专利权前的瓶贴。此时，符号利益处于共有状态，当事人要么选择继续共有，要么通过自由协商达成交易，最终权利将落到最肯为其出价的人（即对该权利的效益预期更高的人，往往也是更能有效利用它的人）手里。合则两利、分则两败，当事人是自己利益的最佳判断者，双方都会做出合乎理性的、对自己效用最大化的选择，从而达到资源配置的最优。从理论上讲，“当双方能够一起谈判并通过合作解决其争端时，无论法律的基本规则是什么，他们的行为都将是有效率的。这个被称为实证的科斯定理的命题是对法律的经济分析中最着名的论断之一”。[26]事实上，一审判决起到了这种效果：在判决后第三天，贵阳老干妈公司即派代表到湖南华越公司，希望握手言和，共同使用“老干妈”注册商标，以抵制其他老干妈对市场的侵扰。一审判决值得称道之处还在于：在专利复审委员会作出专利无效复审，商标评审委员会作出商标异议复审决定之前，避免了司法机关越俎代庖，干涉行政裁决的嫌疑，保证了救济程序的连贯性和稳定性。

然而，原被告双方最终没有达成协议，反而都选择了上诉讨个说法。因时过境迁，个中缘由不得而知，只能猜测这可能是因为：“老干妈”品牌价值太大，谁都不想放弃，导致谈判破裂，双方不欢而散。可见，完全将产权界定交由市场解决也可能遭遇阻碍：交易成本可能高不可攀，以至于本该发生的有效率的财产转移无法发生。也就是说，虽然强制交易可能导致无效率，自愿交易也可能。此时，作为中立的第三方，法院将如何处理？有几种思路值得探讨。

四、司法衡平的模式选择

（一）共有

《专利法》第69条第一款第（二）项规定:“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”，“不视为侵犯专利权”。有学者认为可类推适用这一规则，一方面仍然将商标权赋予一家企业,另一方面又允许其他企业在原有范围内“继续使用”，避免商标权的垄断。[27]这一看法值得商榷，商标与专利虽同属知识产权，但有一基本差别:专利不会因他人使用而“淡化”，只是损失本可收取的许可费。但商标则很容易因他人使用而“淡化”为通用名称，这是因为商标的功能在于与特定商品之间建立唯一的信息联系。

（二）抽签

《商标法实施条例》第19条规定:“两个或者两个以上的申请人……同日使用或者均未使用的，……[并且]不愿协商或者协商不成的，商标局通知各申请人以抽签的方式确定一个申请人，驳回其他人的注册申请”。但法律经济学家很容易指出其中的问题：既然众多申请人中只有一个是最高估价且最能有效利用这一商标的企业，那么通过抽签界定产权的结果有极大的概率是，这家企业在未能抽到的情况下为了得到商标权而负担巨大的交易成本，尤其是当对方在双头垄断格局(duopoly)下采取策略行为的情况下。[28]

看来，可供选择的方法还是由法院根据市场优势地位原则，将商标强制划归到一方名下，但为了避免落选者的抱怨，协调公平与效率，判决应力图做到兼顾双方利益，并保证社会整体福利最大化。

（三）衡平

1、责任规则。这种原则由国外学者首创，以修补绝对的强制交易所带来的弊端。[29]依据责任规则，一方当事人必须以法院确定的价格“买断”(buy out)全部产权，同时对他人因该产权界定而损失的合法利益进行补偿。责任规则进路意味着，产权的强制界定应当要求获得权利的一方付出代价。

2、添附。添附指未经许可、故意在他人财产中附加其他财产的行为。添附后的财产所有权并不当然地归属于无过错的一方，而是根据添附之后的物的价值、作用来确定。[30]恶意添附与善意添附的后果差异主要体现在补偿金额方面，如果恶意添附人取得所有权，“则原所有人除有权向他请求经济补偿外，还有权要求他赔偿因添附所造成的损失”。[31]尽管添附属于物权制度，但知识产权与物权同为绝对权，道理是一样的。

当然，如果允许使用人嗣后通过作价补偿消除其权利瑕疵，就会变成商标权的“法定许可”，[32]从而纵容侵权行为，导致社会道德危机。因此，添附制度必须慎用。只有当在后使用期限较长，且建立了相当市场信誉时，方可考虑作价补偿，否则应当停止使用。[33]

3、损益相抵。损益相抵又称损益同销，指受害人基于损失发生的同一原因而获得利益时，则应在其所得赔偿额中，扣除其所获得利益部分。[34]损益相抵实质上计算“净损失”的问题，我国法律虽未明文规定，但学理通说认为此种场合“由损害扣除利益后的残额为实际损失，此为当然自明之理”。说白了，这是一种生活常识。清末同治年间，浙江鄞县一个农民失足踩死了米店老板的一只小鸡，米店老板漫天要价，索赔九百文铜板，理由是：鸡可长到九斤，时价一斤一百文。知县段广清判决如下：农民赔偿九百文，但鉴于鸡每长一斤需喂食一斗米，米店老板须向农民返还九斤鸡与小鸡的差价：九斗米。[35]

相比这位通情达理的知县，老干妈案的二审法院机械适用法律，背离了生活常识。该案原告的损失额应为如无被告侵权其应增长部分与现实增长部分的差额。同时，原告的经营收入一直呈上升趋势，其受益包含被告宣传、推广老干妈而客观上给原告带来的额外收入。两者都由被告行为引起，可谓损益同源。

4、不当得利。不当得利的构成要件有四：一方受益；一方受损；两者有牵连关系；无法律上的原因。[36]损益相抵只能减轻被告的赔偿责任，如被告带来的利益大于其造成的损害，则应考虑用不当得利制度来衡平了，正如我妻荣先生所言，“财产价值的移动，在形式上一般的认为正当，但在事实上相对的如认为不正当时，则本于公平理想，以调整此种矛盾者乃不当得利之本旨也”。[37]

实际上，上述方案有异曲同工之妙，关键是法院在面对产权界定难题时，应抛弃先入为主的一己之见，从事实出发，回应当事人正当的利益诉求。否则，不但没有解决现有纠纷，反倒可能酿造了更大的社会混乱，[38]这本不是审判法官所希望看到的结果。

五、结语

市场竞争遵循优胜劣汰的丛林法则。经营者由于欠缺管理经验及风险意识，被竞争对手抓住机会，抢占了份额，实属正常。失利者觉得理亏，到法院来讨个说法，法官不能就此动了恻隐之心，一边倒地给予补救。作为居间裁判者，法官应本着尊重事实的原则，秉承体系化思维和生活意识，辩法析理，才能作出胜败皆服的好判决。借一位学者的话作结：“它（人民法院）不是简单机械地执行具体的法律规定，而是审时度势，权衡利弊，尽量化解矛盾，避免后患，运用智慧，为社会矛盾提供最合乎理性的解决方案”。[39]

熊文聪，中国人民大学法学院知识产权法学博士研究生。

【注释】

[1]碍于篇幅所限，案情详见：贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司诉湖南华越食品有限公司、北京燕莎望京购物中心不正当竞争纠纷案(北京市高级人民法院2000高知终字第85号)。

[2]上海弘奇食品有限公司诉洪加富商标侵权纠纷案(浙江省宁波市中级人民法院2005甬民二初字第73号)。

[3]国家工商行政管理总局商标评审委员会、陈文敏、杭州上岛咖啡食品有限公司诉上海上岛咖啡食品有限公司商标行政纠纷案(北京市高级人民法院2005高行终字第111号)。

[4]陕西小肥羊实业有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷上诉案(北京市高级人民法院2006高行终字第92号)、西安小肥羊烤肉馆与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政纠纷上诉案(北京市高级人民法院2006高行终字第94号)。

[5]中粮酒业有限公司、中法合营王朝葡萄酒酿酒有限公司、烟台威龙葡萄酒股份有限公司和中粮长城葡萄酒（烟台）有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会行政纠纷案（北京市第一中级人民法院2008一中行初字第916号）。

[6]《商君书·定分》，转引自高亨注释：《商君书注释》，中华书局1974年版，第190页。

[7]江西康美医药保健品有限公司诉江西天佑医药科技有限公司、江西药都顺发生物保健有限公司仿冒知名商品特有名称纠纷案(江西省高级人民法院2005赣民三终字第33号)。

[8]参见王瑜：《从普通商标到驰名品牌》，法律出版社2007年版，第153页。

[9]上海文艺出版总社诉延边大学出版社、上海康育乐购超市有限公司侵犯知名商品特有名称纠纷案(上海市一中院2006沪一中民五(知)初第283号)。

[10]直到1999年1月，贵阳市人民政府才将“老干妈”风味豆豉列为贵阳市名牌产品，贵州省经济贸易委员会和贵州省技术监督局才确认陶华碧牌“老干妈”风味豆豉为贵州省名牌产品。

[11]参见应振芳：《商标法中“在先权利”条款的解释适用问题》，载《政治与法律》2008年第5期。

[12]裴立、刘蔷诉山东景阳岗酒厂侵犯著作权案(北京市第一中级人民法院1997一中知终字第14号民事判决书)。

[13]参见刘春田：《“在先权利”与工业产权——〈武松打虎〉引起的法律思考》，载《法学前沿》第1辑，法律出版社1997年版，第173页。

[14]程永顺、李妮：《两个“老干妈”哪个更火辣——“老干妈”风味豆豉不正当竞争案剖析》，载《人民法院报》2001年5月7日。

[15]马特：《两个老干妈，到底谁更辣》，载中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=9941，2010年3月2日访问。

[16]有关知识产权制度中设权模式与竞争法模式的区分意义，可参见李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第168-174页。

[17]参见王瑜：《从普通商标到驰名品牌》，法律出版社2007年版，第113页。

[18]林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第15页。这是基于诚实信用原则对权利的限制。英美法上的“禁反言(Estoppel)”、“弃权(Waiver)”等制度具有与大陆法诚实信用原则类似的机能。

[19]参见王春永：《博弈论的诡计》，中国发展出版社2007年版，第116-136页。

[20]Mark A. Lemley, Property, Intellectual Property and Free Riding, 83 Tex. L. Rev. 1031, (2005), p.1037.

[21]See Ronald Coase, The Problem of Social Cost, Journal of Law and Economics, Vo.l 3, (Oct., 1960), p. 16.

[22]参见[美]波斯纳：《法律理论的前沿》，武欣、凌斌译，中国政法大学出版社2003年版，第6页。

[23]《商标法》第11条第二款规定，通用标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

[24]参见凌斌：《肥羊之争：产权界定的法学和经济学思考》，载《中国法学》2008年第5期。

[25]See Richard Posner, Economic Analysis of Law, Aspen Publishers, 2002, p. 52.

[26]罗伯特·考特，托马斯·尤伦著：《法和经济学》，张军译校，上海三联出版社1994年版，第143页。

[27]杨淑霞：《别人的商标也能用——如何正当善意使用他人的注册商标》，载http://www.yawin.cn/list/articlelist.asp?id=404，2010年3月2日访问。

[28]参见[美]库特：《科斯的费用》，苏力译，载[美]威特曼编：《法律经济学文献精选》，苏力等译，法律出版社2006年版，第18-25页。

[29]参见[美]卡拉布雷西、梅拉米德：《财产规则、责任规则与不可让渡性：“大教堂”的一幅景观》，凌斌译，载[美]威特曼编：《法律经济学文献精选》，苏力等译，法律出版社2006年版，第29-50页。

[30]参见王利明：《物权法论》，中国政法大学2003年版，第202页。

[31]王利明、郭明瑞、方柳芳：《民法新论》（下），中国政法大学出版社1988年版，第68页。

[32]著作权法、专利法中的法定许可规则旨在促进文艺繁荣、科技进步等公益事业，因商标无此功能，故不可类推适用。

[33]参见李琛：《知识产权片论》，中国方正出版社2004年版，第167-172页。

[34]王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第465页。

[35]郭建：《古代法官面面观》，上海古籍出版社1993年版，第156页。

[36]王泽鉴：《债法原理（第二册）：不当得利》，中国政法大学出版社2002年版，第2页。

[37]转引自郑玉波：《民法债编总论》，三民书局印行(台湾)1996年版，第107页。

[38]老干妈案终审判决激起更强烈的社会反应，参见范庆华：《老干妈之战何时休》，《中外管理》2001年第9期。

[39]刘春田：《“在先权利”与工业产权》，载《法学前沿》第1辑，法律出版社1997年版，第175页。