【摘要】与有体财产不同，知识产权的诸多特性决定了其价值的高度不确定性，这使得知识产权质押贷款的高风险无法通过设定限制条件及价值评估来消除。近来兴起的知识产权质押贷款热实际上是商业银行将风险转移给评估机构、担保公司，甚至是由政府承担。这种风险转移要么是非自愿的，要么是非理性的，无法维持长期的良性运行。相反，由于其背离了市场自由选择原理，不利于培养商业银行及中小企业真正的竞争实力。
【关键词】知识产权质押；价值评估；政府行为；市场机制
知识产权作为一种财产类型，可作为质押物为企业提供融资担保，这在理论和立法上都不存在问题。[1]但由于其价值不稳定带来的不可控风险及过高的交易成本，使得实践中金融机构对知识产权质押贷款并不热衷。[2]然而，随着近年来中央及地方政府加大中小企业信贷支持政策的出台，[3]北京、上海、天津、四川、湖北等地的商业银行纷纷启动了知识产权质押贷款业务，并准备了上百亿资金向全国推广。以交通银行北京分行推行的知识产权质押贷款产品——“展业通”为例，从2006年10月至2009年9月，不到三年授信企业就达61户，共授信85笔，累计发放贷款9.84亿元。[4]2009年，“展业通”荣获中国创意产业年度大奖，中国创意金融创新服务奖，并受邀多个省份介绍经验，己然成为争相效仿的样板。知识产权质押贷款一下子从“冷馒头”变成“香饽饽”，个中原因为何？是否有可资借鉴及商讨之处？本文基于对“展业通”的创设模式进行剖析与评议，以求增进对此问题的思考。
一、知识产权自身的特性
知识产权质押风险主要源于知识产权的价值高度不确定，待债务人到期无力还款时，质权人无法便捷高效地处置质押物以实现其债权。为此，“展业通”除对质押物类型有所限定外（可以是发明专利、实用新型、商标权或着作权，但不涉及外观设计、植物新品种、集成电路等），还要求其权属清晰，不存在争议或瑕疵，且为贷款企业所有并实际使用；质押的发明专利有效期不少于8年，实用新型专利有效期不少于4年，且必须是核心技术，并已处于实质性实施阶段；商标至少已使用2年以上，且具有盈利能力。同时，不同种类的质押物，其质押率上限也不同：发明专利为40%，实用新型专利为30%,普通商标为30%，驰名商标为40%。应该说，这些限定对防范风险起到了一定作用，但并不能从根本上解决问题。原因在于：
第一，对质押物有效期所作限定并不一定合理。在我国，发明专利保护期为20年，实用新型专利保护期为10年。但由于技术更新很快，发明专利的实际平均寿命只有7-8年，而实用新型的寿命更短，只有3-4年。可见，在“展业通”规定的有效期内，专利的价值可能早已消减，甚至毫无价值。同样，商标已使用两年以上仅能说明其暂不会因停止使用而被撤销，并不能保证其价值稳定。实际上，商标的价值永远是变化的，它与企业整个经营状况有直接关联，而与其使用时间或是否“驰名”并不必然成正比。曾经是中央电视台广告标王的“秦池”酒业，其商标被估价高达几十亿元，但因涉嫌造假，最后被一笔八百万的欠款压垮。而实践中不少企业通过不正当手段获取的有名无实的“驰名商标”，只会抬高而不是降低贷款风险。
第二，过于看重发明专利的偿债能力并不科学。并不是每项技术发明都能给企业带来效益，实际上，世界上绝大多数的创新活动都失败了，只有很小比例的创意最终被开发成产品并实现商业化。[5]并且，大量专利只是为防御或迷惑竞争对手而研发设计的，本身不能直接创造价值。[6]而相关技术领域内的发明专利之间又有很强的依存性，银行接受某个专利为抵押物，就必须考虑其关联专利，否则就可能因其实施性差而无法在处置变现时找到买家。
第三，影响知识产权价值的往往是一些难以预知的偶然因素，如该项知识产权市场应用前景、同类产品竞争状况、所处的经济环境及文化背景等。宝丽莱公司曾拥有大部分一次成像专利，其生产的一次成像相机刚推出来时，非常受欢迎。但数码相机很快就让其退出了市场，宝丽莱公司也因没能赶上潮流而惨遭破产。同样，一部享有着作权的电影作品或游戏软件，其能否盈利很大程度上取决于消费者的口味，但口味是常变的，需求的不确定性导致其价值的不确定。
第四，质押物本身的高价值并不能保证其处置变现时的高流动性。特定知识产权的应用往往需要与特定的生产设备、工艺技能、操作流程、销售渠道等辅助条件和支撑环节相配合，这使得知识产权并不像机器、厂房等有体物那样具有普适性，不能独立带来收益。相反，一旦知识产权脱离特定环境，其价值容易迅速降低，难以出售。这种需要与其它资产相结合才能实现现金流的特点，决定了知识产权流通的高成本。
正是基于知识产权自身的上述特点，金融机构在开展质押业务时，为了降低风险，必然要求企业提供更详细繁密的知识产权法律状态及价值评估报告，实行更复杂的权利保证机制及更高的贷款利率，这反过来抬高了企业的融资成本。根据目前开展知识产权质押融资试点的部分案例统计，融资成本占到核发贷款额的15%，企业往往得不偿失。[7]而“展业通”对质押物所作的一般性限定条件并不足以实现控制风险、降低成本的目的。
二、理性地看待价值评估
也许正是考虑到知识产权价值波动性极大，“展业通”对授信企业设定了严格要求。如注册地必须在北京，须有2年以上经营业绩和盈利记录，产权关系清晰，企业法定代表人具有良好的信用记录，财务管理制度规范，且必须是质押物实际实施企业等。但很显然，这种对债务人自身经营状况、诚信表现的要求不具有担保意义，贷款风险并没有因此降低或发生转移。“展业通”转而采取资产评估公司、律师事务所和出质人三方联合担保模式，即由资产评估公司对其所做的评估价值予以担保，律师事务所对其给出的法律意见予以担保。如果质押物在出质时的价值与处置变现时的价值有明显差距，由评估机构承担连带责任。
将风险转移给评估机构固然不错，但可能事与愿违。这种强化评估机构责任的做法基于这样一种理论预设，即知识产权的价值可通过科学严谨、周密完备的方法或手段加以确定并估测。但这事实上无法做到。芝加哥学派杰出的价格理论家张五常教授曾花费若干年时间研究美国专利权的定价机制，然后，他在一篇文章里承认，其深不可测，故而放弃。[8]其原因是，知识产权作为商品，其价值反映在交换中，绝不是头脑中想象的产物。市场是具体的，因环境条件不同，会有不同的需求与供给。相应地，价值是某一时空条件下某一具体市场的产物，不存在脱离具体市场而独立存在的价值。[9]知识产权的价值是动态的，随着时间的经过，根据未来收益的增减而不断变化。结果是，所表达的有关价值的观点只与给定的时刻或特定的日期相关。[10]简言之，知识产权的价值取决于潜在买主对它的看法。[11]
应当注意到，国际上多数知识产权法学者的着述及政府正式法规在论及知识产权评估时，均只涉及评估原则，评估特点、评估条件等，而从不涉及“评估公式”。[12]“评估”本身说明了它不是真正的价值（交换价值），国内某些资产评估公司自称通过多年实践总结出的一套数学模型、分析软件可以对知识产权及产品获利能力做定量分析，这种说法本身就值得怀疑。由于知识产权的价值只能随行就市，即使评估机构已经充分尽到了善良管理义务，也无法保证其评估结果的准确性。由此看来，让评估机构承担超越其能力范围的责任，显然与法的公平原则不符，当事人完全可能依据《合同法》第54条之规定，主张变更或撤销这一责任条款。[13]
三、政府的作为及其限度
实际上，“展业通”是将风险转移给了一家担保公司—一北京资和信担保有限公司，由其在必要时过渡性受让不良债权。[14]而这家担保公司具有很强的政府背景，加上政府相关部门为获得贷款的企业按照50%的比例贴息，这样一来，知识产权质押贷款的风险最终就由政府“买单”。事实上，不仅“展业通”产品如此，上海、武汉、成都等各地的此类业务背后都有强大的政府资金支持。政府不但提供足额的保证或特户担保，甚至自行选定一些企业推荐给银行。[15]这种做法值得反思：首先，如果银行不承担贷款风险，就无需对企业信用及质押物的变现能力进行审慎核查，这与国家提升商业银行的抗风险能力和竞争实力的宗旨相悖。一旦政府不再提供高额担保，很难相信银行还会有动力将这项业务进行下去。[16]其次，由政府为企业担保，企业就会缺乏创新动力。近年来，地方政府许以辖区企业申请专利、获取“驰名商标”各种政策支持及物质奖励，导致一大批“垃圾专利”、“闲置商标”的出现，占用了很大的社会资源和公共福利，而企业创造力反倒没有提升。实证说明，一旦一项知识产权在成果转化阶段上更多地依赖政府的政策性贷款，那么该项知识产权未来的商业化程度就会越低。[17]再次，相比市场竞争主体，政府并不具有信息优势，由政府来甑别和推荐授信企业，只会徒增权力寻租，最终让少数人获得不当之利。
当然，立法机关和行政管理部门在促进知识产权质押贷款方面绝不是无可作为，笔者认为，政府的职责主要体现在以下几方面：
第一，修改完善相关法律法规，其中包括：
（一）允许知识产权人最大化利用出质物。现行《担保法》第80条规定，知识产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。这一规定虽意在保护质权人，但结果却适得其反。质权的追及效力决定了当质押物发生转让时，质权仍然存在于受让人所取得的权利之上，质权人并未就此遭受不利。而由于知识产权的价值极易变动，为在有效期内充分发挥其效益，理应赋予出质人自由使用及处分质押物的权利。当然，出质人在行使该权利时，应及时告知质权人并将所获转让费、许可费提前清偿所担保的债权或向与质权人约定的第三人提存。
（二）明确规定知识产权独占许可使用权也可以出质。
依照现行《担保法》第75条之规定，出质的知识产权仅限于本权，并不包括知识产权独占许可使用权。然而，知识产权一旦独占许可给他人使用，并经登记公示，就具有了准用益性物权的性质，根据物尽其用原则，完全可以作为财产出质。
（三）改质押登记生效主义为对抗主义。
现行《担保法》第79条规定，知识产权质押合同自登记之日起生效。此处，立法者混淆了合同行为与物权行为。假设在签订质押合同后，尚未办理登记时，出质人主张合同无效，依照现行法律便无须承担违约责任，这种道德风险显然有悖于交易安全。依照世界通行做法，对知识产权质押应采“登记对抗主义”，一方面促进交易，以利于债权实现；另一方面又能充分保障私法自治。
第二，促进信息开放，降低交易成本。信息不完全是导致市场失灵的主要原因之一。由于我国尚未建立统一健全的知识产权动态信息数据库及简易便捷的登记、查询程序，市场主体很难获得知识产权交易的相关真实信息。[18]在我国，不同类型的知识产权，其质押登记分属不同的登记机关，各登记机关所设定的登记程序、内容互不一致，登记期限及费用也各不相同。这种混乱的登记制度抬高了知识产权质押贷款的成本，降低了债权人退出变现的效率。[19]
第三，加大惩戒力度，提升知识产权的流动性。国家出资在西安、上海、北京等地建立多个产权交易中心，但知识产权交易量极少是不争事实。这主要是由于购买、使用、实施侵权盗版产品的成本低廉，形成了“劣币驱逐良币”效应，公众对合法产品没有需求，从而导致正当交易萎靡。同时，企业及个人制造虚假信息几乎不受约束，通过制造虚假信息所获利益远高于其所受惩罚之成本，产生“制假造假”激励。此时，政府就应履行其职责，严厉打击侵权盗版行为，消除虚假信息，只有这样才能真正让知识产权交易活跃起来。
结语
知识产权的特性决定了大多数知识产权都不适合作为质押标的，即使有，也只能是个案的，不可能简单照搬、全面铺开。实践证明，在对知识产权本身的质押融资上，世界范围内都很少开展。以美国针对高科技型中小企业开展融资业务最为成功的硅谷银行（Silicon Valley Bank）为例，知识产权质押也只是其整个投资策略中的一个降低投资风险的工具，真正的知识产权质押贷款业务开展微乎其微。[20]由于知识产权质押贷款的高风险无法消除，发达国家金融机构都主要针对企业知识产权授权他人产生的预期许可费进行质押，这一形式可归为应收账款质押融资，这是因为知识产权许可使用费是已经达成交易的现实收益，具有更稳定的担保价值。
2008年，中国政府高瞻远瞩，将知识产权制度提升到国家战略高度。但中国的知识产权制度从无到有，不到30年时间，需要倍加爱护。要保障它的正确实施，就应认清其本质：知识产权制度说到底是市场经营主体在不断博弈中自发形成的竞争规则。同理，只有经营者基于自身需求，将知识产权作为担保工具，才可能建立起健康合理的融资体系。也就是说，只要有利可图，市场自身会形成和选择达成交易的途径和方法。作为监管者的政府应当保障市场的公平有序和信息的真实及时，而不能越厨代庖、揠苗助长，否则只会收获负面结果，走向制度的反面。
熊文聪，单位为中国人民大学。
【注释】
[1]参见《担保法》第75条，《物权法》第227条。
[2]以专利质押为例，1996年1月至2006年9月，全国仅有682项专利在国家知识产权局进行质押登记，质押总额不足50亿元，还不及发达国家一项风险投资金额。参见李琳：《融资新渠道：知识产权质押贷款》，载《上海经济》2007年第1期。
[3]如国家知识产权局从2009年1月i日开始在北京市海淀区、吉林省长春市等六地开始第一批全国知识产权质押融资试点工作，并制定了《全国知识产权质押融资试点方案（试行）》；2009年5月，银监会和科技部联合发布《关于进一步加大对科技型中小企业信贷支持的指导意见》，鼓励银行业积极开发适合科技型中小企业特点的金融服务产品，开展专利等知识产权质押贷款业务。
[4]数据来自交通银行北京分行金融信贷部张鑫总经理在2009年第五届中国知识产权IP CHINA峰会上的讲话。
[5][美]亨利·切萨布鲁夫：《开放式创新》，金马译，清华大学出版社2005年版，第I页。
[6]参见张贰群：《专利战法八十一计》，知识产权出版社2005年版，第194页。
[7]宋伟、胡海洋：《知识产权质押贷款风险分散机制研究》，载《知识产权》2009年第4期。
[8]汪丁丁：《知识产权的价格》，载《IT经理世界》2005年3月20日。
[9]郑克中:《客观效用价值论》，山东人民出版社2003年版，第143页。
[10]Gordon V. Smith Russell L. Parr, Valuation of Intellectual Property and Intangible Assets, John Wiley ＆Sons, p.124.
[11][美]莱斯莉·艾伦·哈里斯：《数字化资产——21世纪的货币》，常晓波译，中国大百科全书出版社2002年版，第66页。
[12]郦英：《论知识产权的评估》，载《中国专利与商标》1997年第4期。
[13]《合同法》第54条规定，在订立合同时因重大误解或显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
[14]周丽：《我国知识产权质押融资典型模式之比较分析》，载《电子知识产权》2009年第11期。
[15]参见周丽：《我国知识产权质押融资典型模式之比较分析》，载《电子知识产权》2009年第11期：李希义、蒋琇：《政府支持下的知识产权质押贷款模式及其特征分析》，载《科技与法律》2009年第5期。
[16]徐栋：《中外知识产权质押贷款发展状况研究》，载《电子知识产权》2009年第8期。
[17]Roger Svensson, Commercialization of Patents and External Financing During the R＆D-Phase, Research Policy, 2007(7)，36:31.
[18]杨雄文：《信息不完全下的知识产权利益平衡》，载《电子知识产权》2007年第2期。
[19]仇书勇、龚明华、陈璐：《知识产权质押贷款的风险及其防范》，载《风险管理》2009年第9期。
[20]张铮、高建：《硅谷银行创业投资的运行机制》，载《中国创业投资和高科技》2004年第4期。
