【摘要】著作权法存在诸多“谜题”，其不仅体现在著作权是纯粹的财产权还是财产与人格一体权的逻辑困境，更体现在相比作者而言，为何发明人缺乏独立完整的人格权，署名权可否转让，将法人视为作者的体系矛盾等等，且各国对作者人格权的保护态度和设权模式存在较大差异。通过引入事实问题与价值问题相区分的分析方法可以揭示：作者人格权与其他权利一样，皆为功能性建构，服务于特定的公众需求、经济水平及社会目标，而论证其正当性的哲学观念仅仅发挥着隐藏某一价值取向，说服他人接受的修辞作用，而非揭示事物本质或科学真理，这恰恰彰显了法学作为人文学科的内在规律。
【关键词】作者人格权；功能建构；心理偏好；修辞术
不要问我是谁，也不要请我保持原态，不少人无疑都像我一样，是为藏起自己的面孔而写作。——福柯（转引自[美]詹姆斯·米勒：《福柯的生死爱欲》，高毅译，上海人民出版社2005年版，第17页。）
一、著作权的体系之谜
一直以来，对于著作权法，不同国家选择了不同的制度建构。版权体系国家（以英、美为代表）历来把著作权视为一种财产，而包括发表权、署名权、保护作品完整权等在内的所谓作者“精神权利”（moral rights，或称作者人格权（本文不采国内学界惯用的“著作人身权”称谓，因为就其内容而言，该权利不包括身份权；本文也不采“著作人格权”称谓，因为作为权利对象的“著作”（即作品），不可能具有人格。））仅通过普通法等提供有限的保护。（如美国通过《兰哈姆法》第43（a）条、州形象权法、州反不正当竞争法、州合同法等对作者人格权提供法律救济，美国国会也于1990年通过《视觉艺术家权利法》（Visual Artists Rights Act），赋予视觉艺术作品的作者有限的署名权与保护作品完整权。这种保护模式可以概括为作者人格权保护的补丁主义。See Cyrill P. Rigamonti, the Conceptual Transformation of Moral Rights, 55 Am. J. Comp. L. 67,2007, p.76.）相反，作者权体系国家（以法、德为代表）则一般将作者人格权直接纳入著作权法，并存在著作权与作者人格权的一元模式（如德国）（德国对著作财产权与作者人格权规定相同的保护，并禁止著作权的转让。参见德国《著作权法》第29条第1款。）和二元模式（如法国）之别。（法国允许著作财产权的转让，禁止转让作者人格权。参见法国《著作权法》L. 111-1条。）中国现行《著作权法》第10条规定“著作权包括人身权和财产权”，但只有其中的财产权可以许可他人使用和转让。立法模式的差异给人带来理解上的困惑：著作权到底是纯粹的财产权，还是财产与人格“一体权”，抑或与财产权、人格权并列的第三种私权类型？而要想解答这一逻辑困境，恰如学者所言，“首先必须界定人格权与财产权的划分标准”。[1](P68)人格权与财产权的本质区别在于：人格权具有“专属性”。这一专属性体现在：人格权的对象乃特定的“人格要素”，是完整人格的组成部分，绝不能永久地外在于主体。一旦分离，“人就不再为人，人的主体性难以为继。”[2](P176)这一论断提示我们：作者人格权的对象是作品本身还是作品所体现的人格要素？依照一般的民法理论，人格要素包括自由、尊严、情感及安全等,这些“无形之物”需要借助身体、肖像、姓名、作品及特定物品等可感知的“有形之物”才得以外化，但这些“有形之物”并非人格要素本身，而仅仅是其载体。有学者指出，“在近代和现代民法的发展中，人格权制度在很长时间未能在立法中正式确立，一个重要原因就是财产权和人格权的混同”，即人们只认识到“个人意志自由和人格尊严的价值体现在对财产权的支配方面”,[3](P37)而未能把“自由”、“尊严”作为一种独立的权利对象。但也正因其“无形性”较为抽象，法哲学家们在论证人格权之正当性时，巧妙地将其类推为“有体物”，从而更容易让人接受。如德国近代哲学家黑格尔主张“人格权本质上就是物权”，“这里所谓物是指其一般意义的，即一般对自由说来是外在的那些东西，甚至包括我的身体生命在内”。[4](P48)将外在有形的载体（身体）直接等同于内在抽象的人格要素（自由），乃刻意为之，而并非其认识上或语法上的错误，这实际上是古希腊思想家亚里士多德早已指出的，为说服他人而采用的政治修辞术而已。（参见[古希腊]亚里士多德：《修辞学》，罗念生译，三联书店1991年版，第25页；另见苏力：《修辞学的政法家门》，载《开放时代》2011年第2期。）
同样，作者人格权的对象不是作品，而是作者与其作品之间的联系，这一联系被古典主义哲学家解读为作品所反映的作者之思想、情感，如黑格尔认为：“艺术作品乃是把外界材料制成思想的形式，这种形式是那样一种物：它完全表现作者个人的独特性”。[4](P76)虽然当代哲学思潮（特别是后现代主义）早已否弃了这一观念，主张作品不但不反映作者的思想、情感，反而隐藏了作者的思想、情感，（恰如本文题记所引福柯的话。）但无论如何，作者与作品间的联系是建基于作者（而非他人）创作了该作品这一客观事实之上。与此不同的是，著作权的对象却是作品本身，作品虽被界定为思想之表达，但绝非纯粹抽象的思想情感，而是自其创作完成之时即已脱离作者人身的符号化表达。基于这一独立性，针对作品的复制、传播及其利用并不会从根本上影响作者“人之为人所应有权利”。恰如学者所言，“如果现在依然认为作者人格权的对象是作品，无法从这一外化形式中超脱出来，无疑是抽象能力的一种倒退。”[5](P580-581)因此，依照“权利对象区分权利类型”之逻辑，[6](P110)著作权不可能是财产与人格的一体权，而只能是单纯的财产权；同理，作者人格权也不可能是著作权，虽然它被规定于著作权法之中。
实际上，作者人格权的核心问题并不在于这一体系构造上的澄清，而在于解答一个更为困惑的“谜”题，即为什么只有作者享有所谓作者人格权，而同为创造者的发明人却除了单纯的署名资格外，（参见《专利法》第17条。）没有严格意义上的发明人人格权？抑或说，为什么作者权体系国家如此强调作者人格之重要，而版权体系国家却并不如此？这也就是要回答，作者人格权是单纯对客观事实的确认，还是基于价值取舍而生的建构？近年来，针对社会生活中广泛存在的捉刀代笔（真实的创作者放弃署名）现象，知识产权理论界展开了热议，有学者提出所谓的“署名权可转让”命题。本文拟就探讨此问题为引，进而揭示立法者创设“作者人格权”的法理根基。
二、署名权可否转让：法律的模糊地带
学界一般认为，署名旨在“真实反映作品与作者之间不可割裂的‘血缘’关系，这些关系惟有作者与作品之间才发生，是其他人无法替代的”，故包括署名权在内的作者人格权“具有专属性，大部分情况下不可转让、继承和放弃”。[7](P64)这一理念在现行《著作权法》中也得到了认同。（参见《著作权法》第9条第2款、第11条、第19条和第20条。）然而在实际生活中，代笔交易几乎已成普遍现象。撇开部分为申评学位、职称而挂名造假从而违背职业伦理之情形，大多数代笔交易实际上发生于一般的委托创作合同之中，乃基于合同双方真实自愿的意思表示，且于公序良俗无太大妨碍。在作品创作完成之际，受托人将著作权移转给委托人，拿钱走人，并不介意作品之署名。部分学者由此便创造了所谓“署名权可以转让”概念，以支持这种普遍存在的社会现象。（参见柳励和：《论作品署名权的转让》，载《湖南科技大学学报》2009年第3期；梅卫东：《署名权转让的可行性研究》，载《前沿》2008年第10期。）有些学者甚至提出更上位的命题，即不仅署名权，连整个作者人格权都是可转让的。例如，何练红教授以一些国家或国际组织的相关规定来质疑传统的人格权不可转让理论。她指出：“英国著作权法规定，禁止假冒署名权为作者死后延至20年，《伯尔尼公约》也规定，成员国给予著作人身权的保护不少于相应的经济权利保护期，而公约同时又规定经济权利的保护期不少于作者有生之年加死后50年，很明显，著作人身权的保护也是不少于作者有生之年加死后50年。那么，在作者死亡之后至著作人身权有效期届满前发表的一切作品，则有关的人身权利恰恰是与主体分离的，这也突破了人身权与主体密不可分的理论。”[8](P49)此观点的逻辑要害在于将法律概念上的主体等同于现身生活中的肉身。的确，作为肉身的任何人都会死，但概念上他还“活着”。这种“活着”并非灵魂出窍、死而复生，而是对一个人曾“真正存在过”的事实确认。奥地利哲学家恩斯特?马赫曾强调过概念与事实的区分：“虽然概念不是纯粹的词，而是根植于事实，但是人们必须谨防把概念和事实看作是等价的，把一个与另一个混淆起来。”因为如果如此，“那么我们就把比较贫乏的、对特殊意图有帮助的东西与比较丰富的、实际上不可穷尽的东西等同了。”[9](P155)举个例子说，鲁迅虽然死了，但由他而非其他人创作了小说《孔乙己》这一事实是不可改变，也没法改变的。立法者认为保持这一事实真相有助于文化的稳定延续便加以认可，禁止他人随意破坏作品之原貌（否则可能50年后中国人都弄不清谁是《孔乙己》的原作者）。同理，上述国外法之规定不但不是否定作者人格权与作者不可分离，反而是强调了作者与作品间的客观联系不仅在作者有生之年要认可，而且在其死后还要维护。当然，由于死亡这一事实，作者实际上不可能再享有任何权利（否则就违背了“自然人权利能力始于出生，终于死亡”这一民法原理），也就是说，严格意义上此时法律所要维护的并不是什么作者的权利，而是整个文化共同体共有的利益。但立法者如果解释自己是在维护整个文化共同体之共有利益，公众可能会很难理解，所以才代之以“作者人格权可由继承人代为行使”这一修辞，这纯粹是出于省事便利之考虑。
回过头来，当我们重新审视作者生前所谓自愿的“放弃署名”现象并不是中国才有，更不是近来的新鲜事。福柯在其文章《什么是作者？》中就指出，作者的作用并不是普遍的、持久的，因为匿名出版在某些社会时代曾经十分常见，公众也未因为作者身份标识的缺失就贬低作品本身的价值。[10](P79)而波斯纳也在其短文《论剽窃》中指出，从古代画家伦勃朗，到现代政客希拉里，捉刀代笔已然一种文化常态，古今皆有。他言明：
这里没有受害者。捉刀代笔人获得了报酬，而且由于公众也没期待这帮人有什么原创性，因此也谈不上受到愚弄。．．．．．．在公共人物的情况中，重要的不是作者身份，而是承诺（commitment）。法官在“他的”司法意见书上签名，政客被当作是“他的”书的作者——甚至电影明星，他的名声让那些易受骗的人轻信他可能会就公共事务谈点什么有价值的东西——正是在确认他们对作品内容所作的承诺。他们对作者身份的确认相当于明星的产品代言。[11](P26-28)
基于创作，作者与其作品之间产生了固定关联，这是不可改变的客观事实。但法律是否确认并维系这一事实，进而在其之上设定权利或义务，却是个价值取舍问题。这即是说，署名并非必须传达作者的真实信息。需不需要署名、署什么名、由谁署名、如何署名都是由特定情境决定的。在十七、八世纪的欧洲，科学正统性并不取决于作者的声望，而是取决于是否融入显见的系统秩序。把作者或者发明者的名字加于作品之中的作用就在于给该项工作“命名”而已。[10](P79)同样在中国，自西周以来就有所谓“物勒工名”制度，即工匠须在自己制造的产品上刻上自己的名字。但这种署名并非私权的象征，而仅仅表示对该产品负责，一旦有质量问题可依此追查。[12](P114)当“捉刀人”（真实作者）在其作品中所体现的个性与风格尚未得到读者的认同和追捧时，其利益基础便远小于名义上的作者，因为这些名义上的作者一方面具有较大的市场认知度，一方面也要承担更大的信誉保证及投资风险。故在这种利益权衡中，立法者显然倾向于保护后者，此时的“创作事实”便被有意忽略了。然而，随着社会需求的多样化和传播技术的发展，真正有创造力的写手从这种“图书包装”中独立出来，而表明其作者身份，保持作品统一之风格会给其带来潜在的声誉和经济利益，此时，所谓“署名权”、“保护作品完整权”就显得越来越重要，进而成为一项独立的私权。
追求个性化表达的文化需求提升了有创作实力的真实作者之地位，而署名就如同商标，是一种用来表明自己作品个性与价值的成本最低的方式。不仅如此，作者还可以根据自己创作的不同作品类型署以不同的名字，包括署真名、笔名、别名、艺名、甚至不署名。（作为一种营销手段，英国著名的《经济学人》（Economist）杂志上发表的文章均不署名，该惯例坚持了160年，为杂志增添了几分神秘色彩。见http://www.trends.com.cn/article/a/0-118479.htm，2012年10月12日最后访问。）通过这一策略，作者迎合了不同读者/消费者的口味，创造了不同的收益来源，同时又避免了在特定作品上署真名的麻烦。著名作家冰心（原名谢婉莹）在五四时期经常创作“问题小说”，关心国家民族命运，在谈到为何用“冰心”一名时，她说道：“用冰心为笔名，一来是冰心两字，笔画简单好写，而且是莹字的含义；二来是我胆小，怕人家笑话批评：冰心这两个字是新的，人家看到的时候，不会想到这两个字和谢婉莹有什么关系”。[13](P194)而鲁迅（原名周树人）更有上百个笔名，同时他又在小说中挖掘出许多与“笔名”相关的创作“元素”，比如鲁镇、咸亨酒店、S城等等，这些“元素”在不同作品中反复出现，仿佛成为了“鲁迅”的特征和标记，人们一看到这些标记，马上就会想到鲁迅，想到鲁迅也会自然联想到这些作品“元素”，二者相互衬托，某种程度上发挥了类似“商标”的作用。[14](P41)这恰如福柯所言，作者的名字是功能性的，“因为它用作一种分类的方式。一个名字可以把许多文本聚集在一起，从而把它们与其他文本区分开来”。[15](P450)而一旦真实作者赢得了市场认同，他就会与名义作者争夺署名之资格，而立法者此时就必须重新考量：当真实作者之利益高于名义作者，前者就应优先得到保护，此时“尊重创作事实”便又被拾起来，成为论证这一价值判断正当性的修辞。可见，与其他权利一样，作者人格权也是价值取舍的结果，虽然它立足于“创作”这一客观事实之上，但事实却往往充当为价值判断进行说理与解释的角色，这也验证了法学作为人文社会科学的逻辑规律。法国哲学家迪尔凯姆曾精确地把握了社会学方法的特殊之处，他有段话甚为经典：
一件事，须待观察、描述和比较后才能了解的，人们往往只用思想去分析和综合；对于必须用实际的科学考察才能掌握的事物，人们往往只进行意识形态的分析。并不是说，这种分析方法完全排除了实际观察，只是这种方法往往思想在先，事实在后，引证事实只不过是为了证明人们预先得到的观念或者结论，并非想把事实放在首位来研究。……在这种方法中，事实仅仅是作为思想验证的东西，而不是科学的对象，人们用观念估量事物，而不是用事实归结出观念。[16](P14)
当然，即使在个性化需求极度高涨的今天，也并不意味着所有的真实作者都能获得市场认同。虽然法律已一刀切地赋予所有作者无需再作论证的署名权，但对于一个名不见经传的写作者而言，署不署名对他意义不大，还不如由他人署名而多得一份报酬。这恰恰不是转让署名权，而是在行使署名权，只是这种行使是以“不署名”这一消极方式作出而已。但此时，名义作者并没有因真实作者不署名而消除其法律风险——真实作者完全可能“事后变卦”，主张自己放弃署名的意思表示因违背法律规定而无效。这就给法官出了道难题，即是严格遵照法律的明确规定还是维护建立在自愿基础上的契约精神？这完全是一个价值取舍问题：肯定署名权不可放弃不仅保护了作者声誉及口碑，更保证了文化信息的安稳传承；（有学者指出，保护署名有助于作品的管理、检索与诠释。See Lionel Bently & Brad Sherman, Intellectual Property Law, Oxford University Press, 2001, p. 236.）而肯定署名权可放弃则不仅捍卫了“禁反言”的诚信原则，更维护了市场交易的有序畅达。也正是由于作者权体系国家与版权体系国家所追求的价值取向不同，才导致了其在权利创设及保护程度上的差异。（如在英国，依其1988年版权法第87条之规定，作者人格权可以书面方式放弃，合同具有约束力，作者受禁反言规则制约而不能反悔。美国《视觉艺术家权利法》（17 U.S.C.§106A(e)(1)(1994)）也规定作者人格权不可让与，但可放弃。但在作者权体系国家，对于不署名或署作者之外的名字，法院通常将其解释为署名权的消极行使，而不能解释为署名权的放弃，更不能推定放弃，且作者可以单方予以撤销，在任何时间披露作者身份。参见梁志文：《著作人格权制度的比较研究》，载《电子知识产权》2010年第9期。）中国现行《著作权法》第17条规定委托人和受托人可以通过合同约定委托创作作品的著作权归属，由此似乎可以推知署名权是可以放弃并转让的，但第10条第3款又明确规定，只有著作财产权可以全部或部分转让。立法的前后不一使得判断这种“事后变卦”的正当性变得高度不确定。
三、权利建构：对心理偏好的遵从
从署名权延伸至整个作者人格权，我们会发现，包括发表权、署名权、保护作品完整权等全部作者人格权均是建立在同一个事实基础之上，即不同作品间的差异是作者的智力贡献。相反，因为没有产生差异，进行重复劳动的制造者便不可能对其产品享有人格权。这就解释了为什么“炼钢工人在自己练出的钢锭上打上自己的姓名了吗？如果没有，为什么臭知识分子要在他的作品上享有署名权呢？”（这句中国文化大革命时期红卫兵式的口号，经常被国外学者所引用，以反映中国特定时期的知识产权保护水平及观念。参见[美]白瑞：《知识产权法》，载王晨光、张宪初主编：《中国法律导论》，Sweet & Maxwell 出版社1997年版，第526页。）这一疑问。但一项技术方案同作品一样，也是差异性表达，其发明人却为何没能同作者一样享有完整的人格权？其原因便在于作品与技术方案存在功能上的差别。作品大多是为了满足人的审美需求，而技术方案则在于描述一项具有实用功能的技术。人在欣赏作品时，总是希望作品“原貌”得以保持，也总是希望获悉作者的真实身份，进而通过了解作者的创作意图及生平轶事来探寻作品的意义。而技术在大多数人看来就是工具、器物，是为解决生产生活实践中的难题而存在的，人们不太关心技术的发明人是谁，也不关心技术能否长期保持其“原貌”。因此，赋予作家、艺术家“作者人格权”满足了人的心理需求，维持了文化的生息繁衍；相反，创设所谓“发明人人格权”，不但与人的思维天性不符，反而可能阻碍技术的发展更新。可见，创设什么样的权利，创设多大的权利，均与公众的心理偏好密切相关。英国心理学家丹尼尔?列托在其《崩溃边缘——发疯、创造力和人类的天性》一书中写道：
人性的矛盾面让人百思不得其解。人类学家普遍认为强大的认知能力使人类能够掌握深奥的真理、使用工具、狩猎、解决社会问题等等。但是这些活动并没有完全占据我们的大脑。大多数的书籍、歌曲、画作是虚幻的，它们所展示的世界也是虚假的，然而我们却对它们记忆犹新并乐于探讨。在世界上任何地方，虚构小说都比纪实作品畅销，并且虚构小说家比实用物质成功者的文化声望高。我们知道乔叟和莎士比亚，但是却不知道是谁发明了垂直帆风车和肩马项圈。它们极大地提高了粮食生产效率，颠覆了欧洲人的生活，然而随着时间的流逝，发明者却被人们遗忘。我们知道贝多芬和勃拉姆斯，但却不记得下水道处理系统的发明者，不要觉得这个问题很滑稽。在过去的两百年中，下水道处理系统的出现挽救了无数的生命，他们为人类的生存作出了巨大贡献。然而，我们却经常谈论些跟我们的生活实际作用不显著的音乐家、钢琴演奏家。似乎，我们总是固执地从非实用性的角度来选择文化主角。[17](P187-188)
人是理性的动物，更是感性的动物。恰如斯密特所言，“社会总是需要存在一系列规则来协调人们的偏好以及偏好的集合。”[18](中文版序言)正是为了满足人的这种难以捉摸的情感偏好，法律才如此强调作者人格之重要。申言之，和其他权利一样，作者人格权也不是自然的或本质的，而是选定的或建构的。建构作者人格权的目的是为了满足读者的心理需求和文化的安稳传承，而不是为了尊重“作者创作了作品”这一事实（虽然它是事实不假）或维护所谓的作者精神利益（虽然附带产生了此效果）。试想，如果“作品体现了作者本人的思想与情感”这一颇具浪漫色彩的命题为“真”，（该理念“受德国哲学家康德、费希特、黑格尔等人思想之影响而产生，配合19世纪德国民法上人格权论之展开而大盛。”参见张静：《新著作权法释论》，[台]中华征信所1998年版，第55页。）公众只有通过署名来获悉作者的真实意图，那作者就只能署真名，而不能署假名、笔名、艺名乃至不署名，署名俨然成为一项义务而非权利。从一项“真”命题却推出与其主张自相矛盾的结论，恰恰说明，作为一套修辞术，用维护作者精神利益来解释作者人格权之正当性，是把“果”说成“因”，但也只有这样，才能达到说服公众之目的。同样地，为了论证著作权法也保护所谓“读者权”，[19](P49-51)即公众对既有作品合理使用的权利，后现代主义理念也扮演了相同的修辞角色。法国后现代哲学大师罗兰·巴特在题为《作者的死亡》一文中指出，法律、理性、科学、上帝等概念，就其所主张的客观的解释意义而言，都是对文本的威胁，对读者的威胁，“读者的诞生应以作者的死亡为代价”。[20](P176)这一观点时尚新潮、振聋发聩，恰恰符合当下的文化情势，即过于强调著作权或作者人格权，会给数字及网络环境下大量、频繁复制、模仿或挪用既有作品的创作生态造成巨大的阻碍。
由此可见，无论是浪漫主义哲学观念抑或后现代主义文艺思潮，给出的都不是关于真假的事实命题，而是关于应否的价值命题，即发挥着说服他人相信与取舍之功用。至于说为什么一种文化思潮或哲学理念会在特定时代占据主流，且推动法律制度的建构，则完全是由背后潜在的经济条件和社会需求决定的。有学者就运用经济学原理论证了保持作品完整权有助于维护艺术家的声誉外部性，从而“让艺术家和其他人有一种不同寻常的强烈的利益驱动”。[21](P157)而署名俨然就是商标，它区分了文化商品的出处，降低了消费者的搜寻成本，预防了作者的声誉被盗用。[22](P1380)我们也由此发现，自然法学说的真正用心是为了便于人们理解权利之建构，而不是试图告诉人们一个真理，虽然它把自己“假扮”成一个真理，而很多学者却没能看清此点，一味对所谓自然法的“可证伪性”耿耿于怀。
简言之，作者人格权的建构是功能性的，它既满足了公众的审美意趣，又维系了文化的安稳传承。但如果过于强化这一权利，又会对作品的利用及信息的开放带来负面影响。试想，如果作者不同意发表作品，那么任何人都不可能从作品中获益（无论是物质上还是精神上）。同理，如果作者决定不署名（虽然这是他的权利），也将影响读者的识别和市场的流通。而艺术家行使保持作品完整权及撤回权（the right to withdraw）也会干扰物权的行使及艺术品的交易秩序。如2003年的“赤壁之战壁画”案，（湖北省高级人民法院（2003）鄂民三终字第18号民事判决书。）原告（壁画的作者）诉称被告（壁画原件的物权人）未经许可私自拆毁壁画，侵犯了其保持作品完整权。法院最终判决原告败诉，并认为：“被告没有法定和约定的义务在拆毁《赤壁之战》壁画原件前必须履行告知或协商的义务”。没有约定确属事实，但是否也没有法定义务？义务的对应面是权利，如果任何事情都要约定，那保护作品完整权这一“法定权利”就形同虚设。而在法国的一起案件中，法院则判决被告虽为冰箱的所有权人，但私自拆卸冰箱侵犯了原告冰箱外壁油画的保持作品完整权。[23](P1043)类似案情之所以会得出截然相反的结果，乃基于法官不同的价值取向。
同样，作者人格权之保护期不受限制，也可能引发难缠的法律纠纷。假设某一作品因其著作权已过保护期而进入公有领域，但其署名权并未同时消失。美国就曾发生过这样一起真实的案件：大名鼎鼎的作家马克·吐温（原名Samuel Clemens）向法院起诉，声称一家出版公司以“马克·吐温”为名，将其已进入公有领域的作品汇编出版，淡化了商标的识别力。（Clemens v. Belford, Clark & Co., 14 F. 728 (C.C.N.D. Ill. 1883).按照美国1790年的版权法，作品最长保护期为28年，自出版之日起算，故可能出现作者仍在世，而作品却已进入公有领域之情况。）在美国，署名问题一直作为商标假冒（passing off）处理。（《兰哈姆法》（即美国联邦商标法）第43条（a）款规定：禁止对商品或服务来源做虚假陈述。）然而，承办案件的法官似乎忘记了商标法之原理，仅在公有领域所维系的公共利益与商标（署名）所承载的私有权利之间作艰难取舍，其说理未免牵强。其实，按照“商标是指代商品的标志”这一基本概念，就能很好地解决这一问题：既然作品已进入公有领域，就变成“公共品”，而不再是商品，皮之不存，毛将焉附？作品之上的署名也就自然不再是商标，况且被告之行为并非虚假陈述，而仅仅是未经其许可，使用了“马克·吐温”之名而已。但该案件如果发生在中国，则可能很难解决，因为中国的法官在处理侵犯署名权纠纷时，不太可能借用商标法原理，且中国的著作权法又明确规定署名权的保护期不受限制。（参见《著作权法》第20条。）立法者在此似乎混淆了事实命题与价值命题。诚然，作品与作者之间的客观联系是不可改变的事实，但权利的期限却是价值取舍问题，并不一定要永远坚持某一客观事实。但在别处，立法者似乎又区分了事实命题与价值命题，如《著作权法实施条例》第17条规定：“作者生前未发表的作品，如果作者未明确表示不发表，作者死亡后50年内，其发表权可由继承人或者受遗赠人行使……”。这种将作者意思不明状态推定为作者同意发表，正是基于尽可能促进作品传播从而满足公众需要之价值考量，而与之相比，作者的真实意图是什么反倒显得并不是那么重要。
申言之，任何权利的创设及其边界都是价值取舍的产物。作者人格权保护无期限虽然可以使读者尽可能接触到作品之原貌，但读者又希望在既有作品上加以演绎和续造。试想，在人类浩瀚久远的文化长河中，又有多少未经任何改动的文艺作品？是尽量维系作品的原貌还是允许对其的适度改变？2010年电影《千里走单骑》侵犯“安顺地戏”署名权一案就体现了这种两难。原告贵州省安顺市文化局称电影《千里走单骑》中的地戏演员、面具、演出剧目、音乐等均来自安顺。但导演张艺谋在影片中却用“云南面具戏”指称这一艺术形式，在影片本身及影片发布会等公开场合都未表明该戏剧的真实来源。“安顺地戏”属我国民间文艺的一种表现形式，依照现行《著作权法》第6条：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”，但国务院一直没有出台相关规定，而2011年全国人大常委会通过并生效的《非物质文化遗产法》却适用本案。一审法院也的确参照其第5条：“使用非物质文化遗产，应当尊重其形式和内涵。禁止以歪曲、贬损等方式使用非物质文化遗产”，其判决书认为:
影片《千里走单骑》所使用“安顺地戏”片断虽根据剧情称为“云南面具戏”,但被告在主观上并无侵害非物质文化遗产的故意和过失,从整体情况看,也未对“安顺地戏”产生法律所禁止的歪曲、贬损或者误导混淆的负面效果。故本院对原告的诉讼请求不予支持。（北京市西城区人民法院民事判决书(2010)西民初字第2606号。）
但法院似乎有意忽视了其第4条“保护非物质文化遗产，应当注重其真实性、整体性和传承性，有利于增强中华民族的文化认同，有利于维护国家统一和民族团结，有利于促进社会和谐和可持续发展”。保持非物质文化遗产“真实性、整体性与传承性”与对其“形式与内涵进行开发利用”间的冲突，在本案中凸显出来。实际上，法院在两者间作出了取舍，其判决书认为：
被告将真实存在的“安顺地戏”作为一种文艺创作素材用在影片《千里走单骑》作品中，但被告在具体使用时，就戏剧表演的配器及舞台形式加以一定的改动，使之表现形式符合电影创作的需要更加丰富与感人，并为了烘托整个影片反映的大环境与背景，将其称为在现实中并不存在的 “云南面具戏”。此种演绎拍摄手法符合电影创作的规律，区别于不得虚构的新闻纪录片。（引文同上。）
过于强调非物质文化遗产的真实性，可能干涉艺术再创作之自由。但法院又似乎不愿冒风险地以本案为例，为自由利用非物质文化遗产大开方便之门。判决书中有段极其稀罕的表述：
同时,本院也愿意提醒作为电影事业从业者的被告，今后更应当增强对我国著作权法和新颁布的《中华人民共和国非物质文化遗产法》的学习运用，谨慎从业，尽可能预防和避免民事纠纷的发生。（引文同上。）
法官艰难取舍、谨慎论证的心态可见一斑。此案恰恰说明，任何权利的构建都不可能只是单纯尊重某一事实的产物，而只可能是在不同利益诉求间进行价值取舍的结果。一旦作出了价值取舍，立法者或法官就会刻意强调一些事实而忽视另一些事实，并把其价值取舍通过修辞“隐藏”在事实表述之后，让人觉得这种取舍是理所当然的。可见，在客观事实与法律事实之间存在着一个人为拣选的过程。但拣选不等于捏造，有学者认为，作者身份不是固有的事实，而是人为的发明，即一个人从写手（writer）转变为作者（author），是与作品利用的私有化历史相伴随的。（Martha Woodmansee, The Genius and the Copyright: Economic and Legal Conditions of the Emergence of the “Author”, Eighteenth Century Studies. (1984)转引自李雨峰：《从写者到作者》，载《政法论坛》2006年第6期。）这一见解为强调权利的建构性而彻底否定了创作这一事实之存在。实际上，尽管“作者”概念不是从来就有，但从古至今的任何作品都是人而非神的创造，也都是有肉身与思维的个体而非一个组织机构的创造。古代人把圣经典籍视为神的创造，人只是抄写者或传播者，是因为这样一种隐喻性修辞符合当时的历史条件，能最大程度地保持这些作品不被任意篡改，满足人们追求纯粹和权威的心理需求；现代人强调作品是个人的创造，是为了鼓励社会涌现丰富多彩的文化产品，从而满足人们追求个性与差异的心理需求。因此，变的不是作品或作者，而是公众的心理偏好。正是在十八世纪，随着资本主义中产阶级阅读量的上升，形成了一个广阔的文化产品市场，作者才得以摆脱赞助体制的约束，与出版商团结起来，并通过他们在议会中的代言人，确立了近代意义上的著作权。但作为价值取舍之结果的法律规范，对“作品是由个体创作的”这一事实的尊重并不是一以贯之的，历史上不是，现在也不是。“法人作品”这一概念就“违心”地认为：作为一个组织体的法人也有创作的思想与意志，从而可被视为作者取得著作权。这同样是维系价值取舍正当性的修辞术。
四、拟制：将法人“视为”作者背后的价值考量
“法人作品”（参见《著作权法》第11条第3款。）是作者人格权与实际创作者相分离的三类作品（其他两类为职务作品（参见《著作权法》第16条第2款。）、视听作品（参见《著作权法》第15条第1款。））中最具特色的一种情形，它的出现完全和创作的完成过程、复杂度及成本发生质的变化相关。市场对个性化表达的需求是一个逐渐递增的曲线。以往，单靠个人独立完成一部作品，即可以满足阅读需求，此时将著作权归属创作者个人，可以在最大化地激励创作的同时使得交易成本最小化，因为由个体享有权利，信息最为简单透明，从而在证明权利归属上效率最高。但随着社会发展，单单由个人按部就班地创作一部作品的进度已不能满足不断增长的阅读需求。此时就必须有分工与协作，一本书可能分几章由数个作者同时创作，而电影、录音及现代的多媒体数码作品等则更是由于技术复杂、思想多元而需要更多人的共同参与。此时，界定最终作品中的哪一部分是由谁独自创作，就变得极其困难。于此同时，尽管投资商可以通过合同受让权利，但多次单个交易殊为不便，且易引发纠纷。相反，如果将这些分散的细节归属于一个单一主体，则信息识别的成本就节省下来，且通过损益自担的方式给予其最大的物质激励，这与以往将著作权归属作者个人的价值成效是完全一样的。可见，法律无非是模仿市场之手，将产权界定给最能有效利用该财产资源的一方。[24](P6)
因此，在创作生态已经发生质的变化之情形下，立法者为了追求交易成本最小化，必须作出与“将私权赋予实际创作者”这一理念相左的评判。但为了不显露这种已经改变的价值取向，立法者便巧妙地采用拟制的方法将投资商“视为”作者，从而在保证整个法律制度看上去仍是一个统一的逻辑体系的同时，又顺应了文化产业发展的时代需求。[25](P5-7)不难发现，这种把作者身份赋予投资商而非实际创作者的做法与“捉刀代笔”如出一辙，都是遵循惯例之有意安排。惯例与习俗是人类在长期交往过程中通过不断试错、总结摸索出来的一套较为稳定的行为准则。从经济学上分析，习俗是降低交易成本的一个重要途径。经济学家阿罗认为，社会中的惯例与习俗能够比许多正式制度的成本更低地获得交易的诚信，能够获得一种帕累托改进，能够为人们提供诸如“能够如何，可以如何，应该如何”等指导。[26](P201)立法者之所以应遵从惯例，也是因为法乃实践理性，它应当永远与交易成本最低的行为模式保持一致。由此可见，知识产权法对“创造源自个体”这一事实的尊重是半心半意的（half-hearted），[27](P235)当习俗改变时，法律就会悄然改变它既有的价值取向。
有论者认为：“只有英美法系版权法才可能一般性地‘视法人为作者’。这是因为英美法系传统上将作品视为纯粹的财产。英美法系的学者们从未将版权视为‘天赋人权’”。 [28](P31)这一表述存在三点疑问：其一，约翰?洛克在《人类理解论》（1689）中就曾主张所有的知识都来自人的感官作用于自然时的感觉，而没有神的作用。而爱德华?扬格则沿用洛克的知识论，主张认识源自于独特头脑的思维活动，个体人格取代上帝成为知识的神圣源泉。这些观念很快在欧洲大陆流传开来，直接推动了著作权乃“天赋人权”思想的形成。[29](P132-135)而洛克和扬格均来自版权体系开端的英国。其二，作品不是财产（著作权），而仅仅是财产（著作权）的对象。即使其想表达的意思是版权体系国家将著作权视为纯粹的财产，而非财产与人格一体权，这一观念也不可能是“视法人为作者”的原因。因为“视法人为作者”仅关涉将初始产权归属于哪方更有效率这一价值命题，而与“著作权是否包含作者人格权”这一逻辑问题毫无牵连。其三，该论者似乎是想表达：作者权体系国家之所以没有将法人视为作者是因为这些国家秉持了著作权包含作者人格权之观念，因此不可能将著作权直接归属法人，但其又举了一些反例，如西班牙、意大利等作者权体系国家及欧共体便作了如此规定。[28](P33)不难发现，正是由于未充分理解“视法人为作者”之真意，才导致该论述难以自圆其说。
故此，我们有必要重新审视“视法人为作者”这一法律拟制（legal fiction）的真实用意。从语言学上看，拟制就是虚构、说假话，法谚有云：“拟制反于真实，但代替真实。”[30](P39)这种“与真实不符”的表述是蓄意的，其目的就在于为说服他人而隐藏自己的价值判断。法谚又云:“衡平之所向，法律拟制之。”[31](P208)英国法律史学家梅因曾指出：“在普通法适用时，一条完整的拟制可能会包含四方面的要素：真实事实、当前规则、虚拟事实和目标规则。”[32](P15)法官基于政策考量需要回避当前规则，就会将真实事实“假说”为虚拟事实，从而使得目标规则予以适用，这恰如美国法学家朗?富勒所言，当一项规则的实际理由很难说明时，法律拟制便提供了一种智识上的捷径；法律拟制实际上是为了说服没有时间或能力完全理解某一论断缘由的人接受这一论断的权宜之计。（Lon L. Fuller, Legal Fictions, pp.9-19 (1967). 有关富勒法律拟制理论之研究，参见Naomi Maya Stolzenberg, Bentham’s Theory of Fictions—A Curious “Double Language”, 11 Cardozo Stud. L. & lit. 223, 231-236 (1999); Aviam Soifer, Reviewing Legal Fictions, 20 Ga. L. Rev. 871 (1986).）由于法人作品的价值取向与居于著作权法的核心地位的浪漫主义作者观相背离，为了避免与之发生直接冲突，俭省说理的麻烦，最佳的策略就是将法人这个组织体虚拟为会思考、会创作的“真人”。可见，我们把事物“看成”是什么，并不等于事物本身是什么。区别于现实生活，一个法律概念往往潜藏着价值取向，但人们时常忽略了此点，以为法律概念仅仅是在描述客观事实而已。美国大法官卡多佐提醒我们：“法律概念应从属于正义与便利，在这一观点中，并无新奇之处，尽管像许多古老的道理一样，它时时需要重申。”[33](P131)有学者从研究“法人作品”概念出发，得出“保护创作者和激励创作只是支撑著作权制度正当性的符号性表达，著作权法的真正目的是保护作者中的投资者”之结论，[34](P80)即偏颇地认为法律制度中只可能有一种价值取向。但事实并非如此，在文化市场上，创作者与投资商既相互依存又相互对立，而著作权法正是通过确立权利之归属及其边界来平衡两者间的利益纠葛。试想，如果著作权法的唯一目的是为了保护投资商，那就把所有情形下的初始产权都归属投资商好了，又何必节外生枝地规定“作品一经完成其创作者即享有著作权”，从而允许创作者可以与投资商谈判，在收益中分得一杯羹？也有学者认为将“法人视为作者”规则纳入我国的著作权法会导致无法自圆其说的体系混乱。[28](P30)但正如前文所指明的，基于不同的社会需求，著作权法要面对多种迥然不同、甚至是相互冲突的利益，但这并不是什么大问题，利益冲突是法律产生及发展的诱因。没有冲突，法律便没有必要存在。比利时学者佩雷尔曼曾言：“在法律和道德中存在有大量的矛盾之处”，[35](P60)其实是一句大白话。规则的严整统一并不是法律的全部，只有在同一价值取向之内，才要求规则间的逻辑一致；相反，承载不同价值的概念、规则之间根本不需要相互一致，此时讲“体系”，反而会导致无法自圆其说的逻辑混乱。由法人享有初始权利和由作者享有初始权利，完全是两种对立的价值，又怎么可能归于同一“体系”？我们应该真正理解“法律体系”概念本身，它绝不是指某一法律部门内的所有概念、规则都是以一种价值取向贯彻始终。相反，恰如德国法学家考夫曼所言，“精确的法律认识，法律的可计算性，根本不曾有过而且将来也不会有。它永远只是一种乌托邦。因此，也没有任何封闭的‘公理式的’法律体系，而只有一种开放的‘集合论点式的’体系。”[36](P117)
结 语
作者人格权与实际创作者相分离这种看似矛盾的规则提醒我们：法律概念上的“作者”并不需要与现实生活中的“作者”完全保持一致，法律不是对现实的简单描摹，立法者总是基于特定的价值取向而有意拣选其认为重要的事实，而忽略另一些事实。当将著作权及其作者人格权赋予实际创作者可以让产权更加明晰时，立法者就尊重“个体创作”这一事实，并以“作品体现了作者个人的思想与情感”为修辞来论证这一界权的正当性。同理，当将初始权利赋予投资商更符合交易成本最低原则时，立法者就尊重“物质投入与风险承担”这一事实，并以“法人同自然人一样能够进行思考与创作”为修辞来隐藏其已悄然改变的价值取向。这种“摇摆不定”彰显了法的人文本性。美国法理学家比克斯强调，法律理论的建构不同于物理、化学、生物等自然科学理论的建构。法律是人类创造的，它服务于人类的目标，并要求人的参与。因此，理解社会过程（包括法律）将不同于理解纯粹物理的、化学的或生物的过程。[37](P41)也正是由于没能认识到此点，才导致作者权体系国家（特别是秉持“一元论”的德国）之法条过于僵化，难以适应现实之变化。德国学者就此批评道：“出于思想上的原因（著作权是保护作者的权利）以及法律体系教条的原因（与作者人格权的人格联系），现行著作权法忽略了著作物制作人（即投资商，引者注）的利益并且制造了一种与专利权相比所无法解释的差异，而且还制造了在劳动成果权利归属方面的特殊情况。”[38](P183)
透过对作者人格权的法理解读不难发现，权利虽立基于某一客观事实，但它的存在却是功能性的，即为了满足公众的特定需求。也正由于需求是多样的，有时甚至是对立的，包括作者人格权在内的任何权利才均是有边界的，而非绝对的。关于作者人格权的效力、期限及可否放弃、可否转让等争议，其实质均是在探讨权利之边界。但这一边界到底划在哪里合适？立法者并没有给出明确的回答，这就给法官的自由裁量留出了空间，他需要发现个案之特定情境中那一相对的道德共识，这恰如奥地利学者Wilburg所言，“所谓法律学，是追求在解决具体问题时什么符合此时此刻的正义这个问题的学问”。[39](P194)
熊文聪，中央民族大学法学院讲师。
【注释】
[1]李琛.质疑知识产权之“人格财产一体性”[J].中国社会科学,2004,(2).
[2]李琛.论知识产权法的体系化[M].北京：北京大学出版社，2005.
[3]王利明、杨立新主编.人格权与新闻侵权[C].北京：中国方正出版社，1995.
[4][德]黑格尔.法哲学原理[M].范扬,张企泰译.北京：商务印书馆，1995.
[5]李琛.著作人格权诸问题研究[J].梁慧星主编.民商法论丛（第11卷）.北京：法律出版社，1999.
[6]刘春田.知识财产权辨析[J].中国社会科学,2003,(4).
[7]刘春田主编.知识产权法[M].北京：高等教育出版社，北京大学出版，2007.
[8]何练红.著作人身权转让之合理性研究[J].法商研究，2001,(3).
[9][奥]恩斯特?马赫.认识与谬误——探究心理学论纲[M].李醒民译.北京：商务印书馆,2007.
[10][美]白瑞.知识产权与中医药[M].张美成译.北京：法律出版社，2010.
[11][美]理查德?波斯纳.论剽窃[M].沈明译.北京：北京大学出版社，2010.
[12]张中秋.中国经济法律传统及其与社会盛衰之关联[J].法学,2006,(10).
[13]冰心.记事珠[M].北京：人民文学出版社，1982.
[14]袁国兴.隐身与遮蔽：“笔名”对发生期中国现代文学质地的影响[J].文学评论,2009,(3).
[15][法]米歇尔?福柯.作者是什么？[J].逢真译.王逢振,盛宁,李自修编.最新西方文论选[C].桂林：漓江出版社，1991.
[16][法]埃米尔?迪尔凯姆.社会学方法的规则[M].胡伟译.北京：华夏出版社，1999.
[17][英]丹尼尔?列托.崩溃边缘——发疯、创造力和人类的天性[M].冯正直译.重庆：重庆出版社，2010.
[18][美]斯密德.财产、权力和公共选择[M].黄祖辉等译.上海：上海三联书店，上海人民出版社,2006.
[19]裘安曼.著作权法也是读者权法[J].中国版权,2008,(5).
[20]汪安民.罗兰?巴特[M].长沙：湖南教育出版社，1999.
[21][美]亨瑞?汉斯曼，马瑞纳?桑梯利.作家和艺术家的道德权利[J].[美]唐纳德?A.威特曼编.法律经济学文献精选[C].苏力等译.北京：法律出版社,2006.
[22]Laura A. Heymann.The Birth of the Authornym: Authorship, Pseudonymity, and Trademark Law[J].80 Notre Dame L. Rev. 1377,2005.
[23]John Henry Merryman. The Refrigerator of Bernard Buffet[J].27 Hastings L.J. 1023,1976.
[24][美]波斯纳.法律理论的前沿[M].武欣,凌斌译.北京：中国政法大学出版社，2003.
[25] Catherine L. Fisk. Authors at Work: The Origins of the Work-for-hire Doctrine[J]. 15 Yale J. L. & Human. 1, 2003.
[26]段钢.寻觅图像世界的密码[M].上海：上海人民出版社，2008.
[27]Lionel Bently, Brad Sherman. Intellectual Property Law[M].Oxford: Oxford University Press, 2001.
[28]王迁.论“法人作品”规定重构[J].法学论坛,2007,(6).
[29][美]赫茜.知识产权的兴起：一个前途未卜的观念[J].金海军译.刘春田主编.中国知识产权评论（第三卷）[C].北京：商务印书馆，2008.
[30]郑玉波.法谚(一)[M].北京：法律出版社,2007.
[31]刘风景.“视为”的法理与创制[J].中外法学,2010,(2).
[32][英]梅因.古代法[M].沈景一译.北京：商务印书馆,1996.
[33][美]卡多佐.法律的成长 法律科学的悖论[M].董炯,彭冰译.北京：中国法制出版社，2002年.
[34]熊琦.著作权法中投资者视为作者的制度安排[J].法学,2010,(9).
[35][比利时]佩雷尔曼.逻辑学与修辞学[J].许毅力译.世界哲学,1988,(4).
[36][德]亚图?考夫曼.类推与“事物本质”——兼论类型理论[M].吴从周译.台北：学林文化事业有限公司,1999.
[37]Brain Bix. Jurisprudence: Theory and Context(4th)[M]. London: Sweet & Maxwell, 2006.
[38][德]M?雷炳德.著作权法[M].张恩民译.北京：法律出版社，2005.
[39][日]山本敬三.民法中的动态系统论——有关法律评价及方法的结论性考察[J].解亘译.梁慧星主编.民商法论丛(第23卷).香港：金桥文化出版有限公司，2002.
