内容提要：《刑法修正案(十一)》新增了通过信息网络传播侵犯著作权的行为类型，是刑法应对知识产权客观治理现状的应然之举。伴随数字技术的发展，著作权保护的公共政策需求不断强化，侵犯著作权罪法益秩序化造成了著作权刑事和民事保护体系衔接的断裂。基于法秩序统一原理，确立以财产权利作为侵犯著作权罪主要法益，以此为基础对侵犯著作权罪中信息网络传播行为予以限缩解释。从传播形式上，本罪信息网络传播行为应严格以信息网络传播权为边界，仅指交互式传播而不包括非交互传播。从传播性质上，明确信息网络传播行为的可罚性在于作品提供行为，进而将提供网络服务的间接传播行为排除本罪的规制范围。通过对信息网络传播行为的形式和实质的限缩，在满足刑法积极回应著作权保护社会治理现实需求的同时，剔除与规范目的不相契合的内容，实现信息网络传播型侵犯著作权罪的准确合理适用。

关 键 词：信息网络传播  侵犯著作权罪  个人法益  交互式传播  直接传播

一、问题的提出

Web3.0时代网络深刻改变了人们的生产生活方式，甚至日益与生产生活融为一体，信息网络成为人们内容消费的主要方式，其重要性和影响已然超过传统传播媒介。2020年，为推动与新修订的《著作权法》衔接，《刑法修正案(十一)》针对侵犯著作权罪罪刑条款进行了相应修改，其中明确将“通过信息网络传播”行为纳入刑法规制范围，自此，终结了刑事司法实践中长期以来备受争议的将“信息网络传播”视为“复制发行”刑民脱节的历史，“信息网络传播”作为独立的侵犯著作权罪的行为类型得以确立。但如何理解侵犯著作权罪中“信息网络传播”行为仍然值得讨论。一方面，根据《著作权法》的规定，广播权规制的是“以有线或无线方式公开传播或者转播作品”，但不包括信息网络传播权规制的行为。通过信息网络传播作品的行为实际上形成了以信息网络传播权(交互式传播行为)与广播权(非交互式传播行为)二元区分的局面。由此产生的问题在于，修改后“信息网络传播”型侵犯著作权罪，是否如条文字面含义所表示，只要通过信息网络传播作品的行为都能成为著作权刑法规制的对象?抑或“通过信息网络传播”仅指信息网络传播权规制的交互式传播行为?另一方面，当前《著作权法》并未对信息网络传播行为进行明确的界定，理论上对信息网络传播行为理解存在狭义内涵和广义内涵的争议，狭义信息网络传播行为仅指在信息网络环境下初始提供作品的行为，即直接传播行为，而广义信息网络传播行为不仅包括作品提供行为，还包括以技术、设施等提供网络中间服务的行为，即间接传播行为。“信息网络传播”型侵犯著作权罪中“通过信息网络传播”的行为是仅指直接传播行为还是指既包括直接传播也包括间接传播的行为并不明确。

《刑法修正案(十一)》将“通过信息网络传播”行为入罪，是刑法为应对数字网络技术背景下知识产权客观治理现状的必然之举，然而如果不对“通过信息网络传播”行为进行合理解释，将导致侵犯著作权罪不妥当适用，可能造成刑法过分介入社会治理而使其深陷工具主义的泥淖。鉴于此，本文从对理论上侵犯著作权罪保护的法益讨论出发，提出数字时代侵犯著作权罪法益必须坚持以权利保护为本位，以此为基础，以法秩序统一原理为遵循，结合法条规定、立法背景以及本罪在刑法与前置法等条文的衔接等，确立“通过信息网络向公众传播”的合理范围。

二、侵犯著作权罪保护法益的辨正与定位

刑法教义学中，法益不仅具有体系批判功能，而且具有构成要件解释功能，对于个罪实行行为的厘定具有指导机能，因此如何理解罪状中的“通过信息网络传播”行为，必须回归到侵犯著作权罪的法益上来。特别是在数字时代，技术革命使得广大网络用户对数字作品进行低成本、高质量和不限次数的复制和传播，著作权保护范围也在不断扩张，侵犯著作权犯罪刑事打击犯罪圈不断扩大，因此必须重新审视明确侵犯著作权罪所保护的法益，以此展开对“信息网络传播”行为的界定。

(一)侵犯著作权罪法益的辨正：权利本位抑或秩序本位

对于侵犯著作权罪所保护的法益，始终面临个体权利与国家管理秩序的价值定位的辨正问题。从刑法条文的编排而言，侵犯著作权犯罪位于“破坏社会主义市场经济秩序罪”，“这些行为不仅破坏了著作权人的合法权益，同时也破坏了国家对文化市场的管理秩序”，①意味着本罪保护法益是社会主义市场经济秩序。最高人民法院、最高人民检察院在历次知识产权刑事案件司法解释②中也明确了其维护社会主义市场经济秩序的价值本位。当然，我国理论通说认为侵犯著作权犯罪行为侵犯的是复杂法益，即同时侵犯了著作权管理制度以及他人的著作权和有关权益，③国家著作权管理制度优先于权利人的私利。④换言之，在知识产权犯罪的法益中，权利本位始终是让位于秩序本位，集体法益先于个人法益。侵犯著作权犯罪所具有的双重法益属性来源于著作权与生俱来的公共属性与私权属性的双重属性，如何平衡公共利益与个人利益一直是著作权法乃至知识产权制度建构的核心。但著作权的双重属性并未意味着公共利益一定优先于个人利益，延伸至刑法中也不能充分说明侵犯著作权罪保护的法益是集体法益绝对优先于个人法益。刑法作为保障法的地位，决定了著作权保护体系中刑法是“最后一道防线”。因此确定侵犯著作权罪保护法益不仅需要立足于刑法自身，而且需要回归到前置的著作权法才能作出准确的价值选择。

众所周知，著作权成为作者享有的财产关键在于法律创设了著作权这一新型的权利，⑤法律之所以创设著作权在于推动社会发展和保护特定利益的公共政策需要。因为如果法律不强制性将创作的作品规定为创造者财产，就无法持续性的激励社会参与创造活动，进而阻碍社会持续进步。著作权是基于国家权力授权而产生的，并且著作权的保护同样需要公权力进行干预和调整。比如，《著作权法》保障著作权人合法权益的同时，同时也规定了权利用尽、合理使用等制度对著作权予以限制，为作品使用创设了一定空间。尽管著作权衍生体现着公权的渗透，但这并非意味着著作权本质上就成了以公共利益为主的公权；相反，公权的介入并未改变著作权私权的属性，正如所有权同样也可能会受到公权干预，但所有权并不会因为某种公共利益介入而沦为公权。实际上，在民法领域，著作权本质上是具有排他性的独占权，在私法上与其他民事权利并无区别，著作权也向来以私权予以保护，这一点不仅在理论界得以承认，在立法条文中更是予以确认，如《民法典》第123条中知识产权是权利人享有的专有权利以及《与贸易有关的知识产权协定》在序言中明确知识产权属私权⑥的规定等。既然前置法将著作权规定为私权，而刑法对著作权而言是单纯的保护法，而不是赋权法，⑦刑法所要保护的著作权应当以《著作权法》为限度，因此确立以著作权人财产权为法益核心是著作权刑民衔接的本质要求。此外，从刑法本身而言，将侵犯著作权罪保护法益确定为以集体法益优先于个人法益本身也面临诸多正当性的质疑。法益概念最初衍生于个人利益，是国家基于社会契约而共同生活对每个个体提供的承诺和保护。随着风险社会的到来，各国刑事立法转而将特定风险领域的超个人法益(集体法益)作为对个人法益保护的前阶，直接作为刑法保护的对象。集体法益面临的主要挑战在于其以秩序维护为本位，概念的模糊化、抽象化、精神化倾向导致其与传统刑法的法益侵害相抵牾，因此德国刑法对集体法益存在法益一元论与二元论之争，前者认为集体法益本质上就是个人法益；后者认为集体法益与个人法益存在异质性，从而肯定集体法益的独立性。当前我国学界主流观点倾向于认可集体法益的存在价值，但也同时主张“集体法益应当以个人的利益为基础和目标”⑧，“超个人法益必须能够或者在部分情况下可以还原为个人法益”⑨，可以说以个人法益为基础从而限制集体法益的无限扩张是当前积极刑事立法的必然抉择。

侵犯著作权罪必然是以危害特定著作权权利人的权利为基础，进而对知识产权保护管理制度产生侵害。回归到权利本位是知识产权刑法保护的应有之义。一方面，知识产权本质上的私权属性决定刑法保护著作权法益的正当性。知识产权刑事法律保护只有立足于肯定和保护知识产权中的财产利益，在倡扬私权的同时，兼顾秩序，才能建立真正科学的知识产权市场体系和市场秩序。反之，不以“权利”为本位建构的知识产权刑事法律保护体系，其对知识产权的保护作用只是有限，残缺不全的。⑩另一方面，刑法具有法益保护机能和自由保障机能，二者相互协调与制约，但现代刑法从本质上优先考虑的是自由保障机能，(11)即便认为秩序法益具有独立性价值，这种法益保护也必须让位于个人权利为基石的自由保障，这是罪刑法定原则的本质体现。知识产权制度的发展是国家在权利人个人权利与社会公共利益之间的一种选择，但不容置疑，只有对权利人权利的保护才能最大化地保障社会公共利益，否则所谓的知识产权管理秩序将成为无源之水、无本之木。

(二)侵犯著作权罪的法益定位：基于数字时代的回应

著作权是技术之子。(12)科学技术的发展推动传播媒介的革新，进而创造并不断更新着著作权格局。在数字时代，作品文件存储在服务器上，通过磁性或电子方式存储在设备上，作品传播从实物传播转向数字传播，将文件快速便捷提供给全世界的受众。(13)但技术运用的同时也加剧了著作权侵权，如流媒体、网络存储、P2P等数字技术显著催生和扩大了著作权侵权范围，日益威胁到受保护的作品，(14)从而给清晰界定著作权犯罪实行行为的边界带来严峻挑战。(15)面对利益关系日益复杂的形势，重新对侵犯著作权罪法益侵害性予以教义学检视尤为重要。

第一，侵犯著作权罪是法定犯，其法定犯的属性决定了对其实行行为仅作刑法上的理解，难以真正剖析法定犯对前置规范“单纯不服从”的违法性实质。(16)对于侵犯著作权罪而言，一方面，违反著作权相关法律法规是本罪的不成文的构成要件要素，基于法秩序统一，只有先具有对著作权权利人的相关权利的侵犯行为，才可能被作为犯罪处理，前置侵权行为是侵犯著作权犯罪行为的基础。另一方面，侵犯著作权罪具有对著作权管理制度的违反的法益侧面，这种管理制度实质上具有集体法益的属性，维护的是抽象秩序法益而非具体的法益。抽象的秩序法益并不足以充分说明行为为刑法规制的正当性。相反，其抽象化、模糊化倾向在侵蚀法益的客观性与明确性。如前文所述，并非所有秩序都能成为上升为集体法益，从而获得刑法保护，只有与个人权利密切相关的集体法益，即能还原为个人法益的集体法益才值得刑法保护。侵犯著作权管理秩序之所以具有刑事可罚性根源在于其对著作权及相关权利的侵犯。特别是在数字时代，传播技术的发展导致侵权行为日益频繁，刑事司法日益呈现出积极干预、以刑代罚的积极主义倾向，日益凸显重视公民权利，并以此建构个人法益为基础的法益体系之重要性。(17)据此，将侵犯著作权罪法益限定为个人法益或至少以权利本位为优先，是数字时代刑法为促进社会治理、避免刑法万能主义的必然之举，同时也是维持法益刑法核心功能的现实需要。

第二，侵犯著作权罪是结果犯。我国通说认为，结果犯是不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果，才构成犯罪既遂。(18)根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第26条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定，成立侵犯著作权罪不仅需要有侵犯著作权的行为，同时需要达到“违法所得数额较大或其他严重情节”。2020年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》也明确提出对于侵犯知识产权犯罪的，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，这些标准实质是以对消费者权益以及市场经济秩序破坏所具有的社会危害性来凸显行为的法益侵害性。随着信息网络对传播技术革命性影响，著作权权利空间进一步扩大、著作权相关各方利益范围不断扩张，传统的著作权人与社会公众之间利益平衡格局被打破。尤其是网络服务提供者作为相对独立利益第三方介入著作权关系中，如果一味扩张秩序法益的内容，无疑会造成通过刑罚的暴力工具在原本就不公平的利益格局中加剧不公。因此，作为社会正义终极保障的刑法，需要注重平衡各方利益，在刑事立法大肆扩张之时，更要坚守法益侵害的标准，将侵犯著作权罪法益限定为著作权及相关权利，以此决定刑法介入的广度，进而从实质上合理划定侵犯著作权罪的犯罪圈。

三、交互式传播：侵犯著作权罪信息网络传播行为的形式限定

根据《著作权法》的规定，“通过信息网络传播”的行为实际上分别为信息网络传播权和广播权所规制，二者都是以“有线或者无线的方式”传播作品，但前者信息网络传播强调公众能够以其选定的时间和地点获得作品，又称交互式传播；后者广播权的第一项子权利则特指受众无法自主选择传播时间、地点以及内容的“线性传播”又称非交互式传播，比如网络直播等。对实行行为的判断必须要挖掘刑法规范背后蕴藏的价值判断和规范保护目的。(19)据此，基于文义解释、体系解释以及主观的客观解释，侵犯著作权罪中通过“通过信息网络向公众传播”仅限于交互式传播行为，而并不包括非交互式的网络传播行为。

(一)文义解释下侵犯著作权罪中信息网络传播不包括非交互式传播

从字面内容上理解，“通过信息网络向公众传播”由“通过信息网络”和“向公众传播”组合而成，“通过信息网络”表明信息网络是传播的媒介，区别于传统的口语、文字、印刷传播媒介。“向公众传播”表明传播的对象是不特定的个体。基于信息网络的技术本质和网络传播的互动性特征，侵犯著作权罪中信息网络传播仅限于交互性传播行为，即公众能够以“点对点”的方式按需点播作品。(20)

从信息网络的技术本质看，信息网络是由物理的信息传输网络和特有的连接协议所架构而成。物理信息传输网络又包括数据传输线路(电话线或光纤)、作为存储和处理设备的服务器(server)、作为数据包交换器的路由器(router)、计算机终端(或其他终端如移动终端)等。(21)在物理硬件基础上，互联网数据传输依赖于一系列传输控制协议/互联网协议(TCP/IP)所构成的互联网传输规则，而这些协议，自上而下，可依次分为数据链接层、网络层、传输层和应用层，其中数据链接层作为最底层，仅负责本地网络的交互，上一层网络层，负责主机之间和网络之间路由数据，以确定数据经由路径，更上层，传输层负责协调两主机之间的数据流，最顶层为应用层，通过网络应用协议如FTP(文件传输协议)、SMTP(简单邮件传送协议)、HTTP(超文本传输协议)等实现个人电脑与服务器或其他电脑之间的交互联系。(22)信息网络的物理架构与协议规则共同作用，构筑了“互联网”，使得不同元素实现范围更宽广的交互。从技术本身的角度，互联网传输信息的过程中，基于已有的互联网物理连接，网络用户在计算机终端启用TCP/IP协议，通过访问特定网络域名或IP地址，向目标网络发出信息，启动数据传输过程，在无限定条件下，网络用户收到目标网站发出的数据包，用户成功获得相应内容。整个过程(网络用户输入—启动数据传输—目标网站接收数据—目标网站返回数据—网络用户接收信息)本身具有很强的交互性。易言之，“没有交互性，互联网传输不会启动和完成”(23)。信息网络技术基础性的交互过程是奠定了信息网络传播交互性特征的根本。

从传播媒介的发展历程看，信息网络传播作为全新的传播方式，交互性传播方式亦是其区别于传统传播媒介的主要特征。回顾人类传播史，我们不难发现，信息技术的每次创新，都带来了信息传播的大革命。信息网络传播作为当前人类社会迄今为止最为先进的传播媒介，不仅集中了人类传播史包括报刊、广播、电视等所有媒介形式的特征，而且也集中了人类传播方式包括个人传播、组织传播、大众传播等多种传播方式，“全媒体时代”渐行渐近。一方面，信息网络传播实现了传播互动性本质的回归。传统的媒介，不管是印刷媒介还是电子传播，信息制作者与信息接受者之间地位往往处于不平等的状态，传播对象——受众总是表现为被动的接“受”大众传媒信息的大“众”。在网络传播中，这种情况得到根本改变。(24)受众不再等待信息，而是主动检索、寻觅信息，还会向传播者主动进行反馈，从而调整信息输出的内容或形式。另一方面，信息网络传播融合了大众传播(单向)和人际传播(双向)的信息传播特征，既突破了人际传播的一对一或一对多的局限，同时也赋予了传播以更为充分的互动性特征，用户可以基于自己的喜好通过导航浏览网页，通过个性化的方式获取多种信息。(25)从信息网络传播的本质考证，交互式传播是侵犯著作权罪中“信息网络传播”行为内涵的应有之义。

(二)体系解释下作为实行行为的信息网络传播应限定为交互式传播

当前，我国著作权保护已经基本建构了民事、行政和刑事救济措施层层递进的法律保护体系，因此，清晰界定侵犯著作权罪中信息网络传播行为必须从体系的角度考察其在前置法中的内涵，从而确保著作权保护在法秩序体系的连贯性。尽管《著作权法》《信息网络传播权保护条例》以及相关司法解释并未清晰明确“信息网络传播行为”内涵，但遵从“以受控行为定义专有权利”的基本原则，可以“信息网络传播权”的定义对“信息网络传播”行为进行界定。《世界知识产权组织版权条约》第8条“向公众传播权”是包括所有“以有线或无线方式向公众传播”作品的行为，我国《著作权法》对信息网络传播权定义采取了其中第8条的后半句，即以有线或者无线方式向社会公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利，由此表明我国信息网络传播权规制的行为仅限于“交互式传播”而不再包括“非交互式”传播行为。(26)

侵犯著作权罪为典型的法定犯，如果基于对法定犯相关构成要件要素认定完全脱离前置法，前置法关于信息网络传播行为的保护规定将无法起到对刑法的制约作用，因此前置法对信息网络传播行为的“交互式”传播行为的理解能否直接适用于刑法中“通过信息网络向公众传播”行为的理解，必须回归到法定犯的基本原理进行分析。“法定犯构成要件要素主要为行政要素，是对行政法律法规的保护与强调而非刑法自体恶的要素”(27)，《刑法修正案(十一)》增加“通过信息网络向公众传播”行为类型，在很大程度上是为了与《著作权法》的规定保持一致。(28)“通过信息网络向公众传播”是一个行政要素性质的构成要素，对其理解必须遵循前置法。特别是在《著作权法》修订后，将电视网络直播作品等行为纳入广播权规制后，通过信息网络交互式传播与非交互式传播界限泾渭分明。实际上，法定犯构成要件确定依靠前置法在立法文本中并不鲜见。例如，《刑法》第186条违法发放贷款罪对于关系人的范围，依照《商业银行法》和有关金融法规确定。

当然法定犯违法性判断依托前置法进行认定并不意味着刑法对前置法的绝对从属，正如有学者所言，刑法对前置法的关注，是基于消极的法秩序统一性，即对于前置法允许的情形，不宜作为犯罪处理(29)，而在积极的法秩序统一下，鉴于刑法的保障法地位，刑法只有在前置法无法有效规制并且具备刑事违法性时才能启动，因此刑法所规制的行为必然是经由前置法所筛选并且前置法处罚措施无法有效预防的行为。从逻辑概念上，刑法对于概念外延的解释必然限定在前置法的范围内。实务中时有突破这一限制。2004年最高人民法院、最高人民检察院颁布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条，将“通过信息网络向公众传播”的行为解释《刑法》第217条规定的“复制发行”。在当时的刑法仅规定“复制发行”的背景下，这种解释是为了回应技术发展带来的新型法益保护问题，(30)但强行突破前置法将两种行为等同，实际上有违罪刑法定原则。从行为类型上来看，信息网络传播与发行的概念定义不同，前者是以有线或者无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定时间和地点获得作品的行为。发行是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的行为。不可将信息网络传播行为解释为发行，二者具有本质区别。从行为对象上看，信息网络传播对象是作品的电子载体；发行的对象是作品的有形载体。(31)二者对象范围也是泾渭分明。这也是为何刑法必须通过立法将“通过信息网络传播”行为与复制、发行并立的根本原因。因此，对于侵犯著作权罪中“通过信息网络向公众传播”只能将其限制为《著作权法》信息网络传播权规制的“交互式”传播的行为。

(三)目的解释下交互式传播具备信息网络传播作品刑法可罚性的基础

对于犯罪构成要件的合理解释，不仅需要考察立法者主观意思，同时也不能忽视随着时代发展法规范所具有的客观内涵，但“作为法解释目标的法律意旨，究竟是立法者制定法律规范时的主观意思，还是存在法律规范的客观意思”(32)。实际上必须依据特定犯罪时代差异具体确定。因此对于信息网络传播行为的合理界定需要遵循数字时代刑法一般解释规则。进入数字时代，各种犯罪形态和犯罪类型层出不穷，鉴于专门的网络犯罪刑事立法的缺乏，对其治理只能寻求传统刑法规则，此时，“探求对社会现实评价”或“以社会实际为导向”的客观解释(33)逐渐形成了其在网络时代的解释方法的优势地位。比如对于《刑法》第293条寻衅滋事罪中公共场所的解释，从原有的物理空间延伸至网络空间，赋予“公共场所”新的内涵，即包括“信息网络空间”。客观解释同时也隐含着与罪刑法定原则相违背的反法治风险，比如湖南省永州市零陵区人民法院在董某贩卖、传播淫秽物品牟利一案中，法院将“可在互联网上观看淫秽视频的电视棒”认定为“淫秽物品”，对被告人以贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚(34)，但问题是“不同于存储介质，电视棒不内置色情内容，而系其传播媒介”(35)，依照“可在互联网上观看淫秽视频的电视棒是淫秽物品的观点”，对于所有能联网的设备都能解释为“淫秽物品”，此种解释路径只能说是为应对数字时代犯罪的便宜之举，根本无法从根本上获得刑法解释上的正当性。

鉴于此，有学者对当前刑法客观解释的现状进行系统反思后认为，数字时代的刑法客观解释等同于“扩大解释与入罪解释”，而如此趋势不但破坏了网络领域的自由，更对法的安定性与公民权利产生了侵蚀，针对网络领域的新型违法犯罪行为，应警惕客观解释过度适用，并结合主观解释论的法治基因，重新以“主观的客观解释论”来塑造数字时代的传统刑法的客观解释论。主观的客观解释立足于网络及网络犯罪的治理特点，主张对于网络犯罪刑法适用应以客观解释为主，以使刑法规范全部意义得以在网络世界延续，同时，这些意义必须与立法者当初之立法意图相结合，通过“刑法条文之语言原意解释”对客观解释进行限定，(36)从而推动数字时代犯罪治理与刑法谦抑秉持的协调发展。

“信息网络传播”型侵犯著作权罪是典型的网络犯罪，是传统侵犯著作权罪在数字时代的异化，因此对于本罪构成要件要素的解释通过主观的客观解释论予以系统解读，具有现实价值和意义。如前文所述，信息网络作为新的传播方式被纳入法律保护始于2001年《著作权》修订时，网络技术处于Web1.0时代，这一阶段信息网络的内涵主要是计算机和互联网，而这一阶段的信息网络传播也多指万维网、新闻组、邮件列表、公告板、网络寻呼等。然而随着信息技术的发展，逐渐出现电信网、广播电视网和互联网的“三网融合”，如手机、手机短信、移动电视、手机电视等新的数字化网络工具出现，信息网络的实质内涵得到进一步扩张，也给法律适用中因“网络范围”模糊不清造成了诸多困难。2013年最高院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第2条规定，“本规定所称的信息网络，包括以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通讯网、移动通讯网等信息网络，以及向公众开放的局域网络”。并且在2020年12月29日对该司法解释进行修订时，原文仍保留此界定，由此涵盖了网络传播权运行的全部网络环境。

在互联网和流媒体技术支持下，逐渐出现了网播组织可以直播音乐会、晚会、电影、电视等，也可以在直播后把文件存储于服务器向公众循环播放，供人在其选定的时间观看等传播形式，这种传播手段在某种意义上具备交互性传播的特征但却不属于交互式传播方式，但却与非交互式传播有显著区别，有学者认为这种“准交互式的传播”应当纳入信息网络传播权保护范畴，以适应技术更新与互联网产业经营的多样化特征。(37)技术的更新和发展往往会出现新的方式和类型，对于非交互式传播以及准交互式传播的日益平常，刑法中“通过信息网络向公众传播”是否适应社会治理现实而有所扩张?立足于主观的客观解释，一方面，从文本语义的本身加以考察，信息网络传播本身就是具有交互性的特征，因此对“通过信息网络向公众传播”的解读必须在“刑法条文语言原意”的最大射程内加以考虑。另一方面，从立法历程加以考察，在《著作权法》草案阶段，曾经使用的术语是“网络传播权”，但“网络”一词在汉语中含义较为复杂，信息网络一词表明立法者意图规范交互性的按需传播(interactive on-demand acts of communication)技术。(38)而非仅仅是计算机信息网络这一传播方式。“信息网络”一词目的是为了涵盖未来一切具有交互性的新型传播技术。因此，信息网络传播内涵不仅适用于计算机网络环境，而且适用于所有具有交互性传播特征的信息网络环境，其核心是强调传播媒介的交互性，换言之，“通过信息网络向公众传播”中，传播行为仅包括交互式传播而不包括非交互式传播，并且相对于非交互式传播，只有通过交互式传播才具有相当于传统侵犯著作权罪的刑法的法益侵害性。

四、直接传播：侵犯著作权罪信息网络传播行为的实质限缩

犯罪来源于侵权行为，国家刑罚权肇始于原始的同态复仇。换句话说，私人对侵权行为进行惩罚的部分，为民事责任，而国家对侵权行为进行惩罚的部分，即为刑事责任。(39)探析刑法中“信息网络传播型”侵犯著作权的实行行为范围必须以民法中著作权信息网络传播行为为基点进行判断。实际上，在著作权中对信息网络传播行为有广义和狭义的争论，狭义信息网络传播仅指直接传播行为，即作品提供行为；而广义的信息网络传播既包括作品提供行为，同时也包括网络服务提供的间接传播行为。通过对侵犯著作权罪构成要素以及核心刑法规制领域分析，本罪信息网络传播行为应当仅指直接传播行为，而不应当包括间接传播行为。

(一)间接传播行为前置法规制的必要性及充分性

在传统社会，著作权权利人作品传播只能通过报刊、图书等形式进行，过程漫长，复杂，并具有一定专业性和门槛，一般都由专门机构进行，侵权成本较高。而进入网络数字环境，信息网络技术给人们传播方式带来前所未有的改变，数字化作品或作品的数字化都使得作品能更迅速并且更廉价地传播。“从理论上来说，凡能以二维方式展示于计算机屏幕的所有作品(无论其是文字、图形、符号还是公式等)或能通过多媒体设备播放的音像制品，均可通过网络服务准确快捷地在相距遥远的两个终端传输。”(40)通过信息网络侵犯著作权的现象日益严重，但权利人无法直接维权背景下，作品创作与使用之间平衡被打破，基于新的传播技术建立作品创作与使用的平衡的新规则建立是现实需要。在数字技术条件下，扩大参与作品传播的责任主体成为首要选择。不管是相关的立法规定还是司法解释，实际上都将著作权侵权责任主体进一步扩张并针对网络服务提供者间接侵权责任认定作出明确规定。如《信息网络传播权保护条例》第23条规定网络服务提供者明知应知它所链接的作品等侵权的，应当承担共同侵权责任，以及最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等都对网络服务提供者间接侵权行为和法律责任认定分配逻辑提供了很明确的标准。

当然基于利益平衡原则，为防止对网络服务提供行为过于苛责，削弱技术创新积极性，美国最早于1998年专门制定千禧年数字版权法(DMCA)，该法特别规定限制网络服务提供者侵权责任的避风港制度。根据DMCA在线网络服务商特定情形下愿意终止向侵犯版权者提供服务，并且一旦发现侵犯版权的信息就立即从网站上删除，那就可免于法律制裁，(41)具体情形包括暂时性数字化网络传输、系统缓存、应用户要求的信息储存、信息搜寻工具。为网络服务提供者额外开设了一条免责途径，即在依照传统的版权法免责规定如合理利用不能免责情况下，仍可根据避风港规则——即只要网络服务商能够在被要求删除或阻止对已识别的非法或侵权内容的访问进行合作时，原则上应保证其对第三方创作内容免于承担责任(42)，拓展了网络服务提供者的免责的范围。欧盟在其《关于协调信息社会中版权和相关权若干方面的第2001/29/EC号指令》中也区分了直接责任和间接责任，并明确了仅为公共传播提供技术设施不被认为是服务提供者实施的传播，从而免除其侵犯复制权的责任，并且在Svensson案中，欧盟法院重新强调该指令第3条第1款网络服务提供者免费设置超链接以提供作品的行为不构成该条所述的向公众传播行为。我国也有类似规定，《信息网络传播权保护条例》第20条至第23条规定了对提供自动传输、自动存储、信息存储空间及搜索链接服务的行为，分别规定了豁免赔偿责任的条件。这是在著作权法上的合理使用、法定许可之外另行规定的免责条款。对网络服务提供者责任的限制，说明在民法领域，立法者对于著作权的间接侵权行为的认定相当谨慎，其所采取的是相对保守的规制立场，在整体法秩序中，民法、行政法是前置法，刑法是保障法，“只有在其他手段如习惯道德上的制裁、地域社会中的非正式的控制或民事上的控制不充分的时候，才能使用刑法。”(43)亦即，在民法与刑法之间，如果民法足以规制著作权间接传播行为，则不宜通过犯罪处理。当然如果网络服务提供者故意教唆、引诱他人实施直接侵害权利人著作权的违法行为，或者明知为他人即将实施或正在实施侵害著作权的行为仍为其提供帮助，那可以帮助信息网络犯罪活动罪等其他犯罪进行处理，而不是是否构成信息网络传播行为的讨论范围。

(二)刑法规制间接传播行为的理论障碍和困境

法律是各种力量作用的结果，是经过社会网络过滤以后的结晶(44)，对于间接传播行为，前置法对于间接传播行为认定和责任都有非常充足的规定，但在刑法评价中，间接传播行为以侵犯著作权罪规制面临着传统共犯理论解释的诸多困境。

第一，间接传播行为直接评价侵犯著作权罪的障碍。对于间接传播行为，在《刑法修正案(十一)》颁布以前，司法实践对于间接传播行为犯罪认定必须经历两种判断。一是信息网络传播行为是否具有刑事可罚性，这一疑问尽管有相关司法解释，但仍然备受质疑，直至此次刑法修正案才最终一锤定音。二是间接传播行为是否为信息网络传播行为，其争议核心在于间接传播行为是否为信息网络传播行为。实践中时有持肯定观点并最终将间接传播行为认定为犯罪的做法。如2014年全国首例深度链接刑事案件，张某某侵犯著作权案，被告人通过自设网站和服务器链接未经著作权人授权的影视作品，法院认为张某某实施的并非直接提供作品的行为，而是提供网络服务的行为，是公众可以在其个人选定的时间地点获得作品，属于信息网络传播行为，最终法院认定其犯侵犯著作权罪成立。(45)法院认定信息网络传播行为的核心依据在于深度链接能够使用户在选定时间选定地点获取，“用户点击不经跳转程序，可以一键式直接打开第三方网站的视频作品，因而从网络用户角度，这种行为实质上就是直接向公众提供作品的行为。换言之，深度链接就是一种信息网络传播行为”。(46)这种认定思路已然超越了前置法对于信息网络传播行为认定的基本范畴，本质上是一种“实质入罪”的逻辑。一方面，从刑事立法的角度，当前刑法作为社会治理的“万能法”成为立法者首要选择，从醉驾入刑、高空抛物入罪等，刑事立法过度扩张，隐藏着过度刑法化的危机，此时司法必须保持其应有的审慎，恪守“形式入罪，实质出罪”的路径，严格把控刑事入罪的门槛，而不能片面追求社会治理成效而盲目扩张。在对“向公众提供作品”行为解释时，将其限制解释为“提供作品”的行为，排除“提供服务”的行为。另一方面，违法与犯罪在某种程度上具有高度的同源性，违法行为只有具有严重的社会危害性与法益侵害性才能纳入刑法的规制，这是前置法与刑法自身定位所决定的。对于侵犯著作权罪，其规范的核心行为为提供作品的行为，不管在传统传播时代的复制发行，还是如今网络传播时代的信息网络传播，“提供”只能是将作品上传至或放置在网络服务器中供用户下载、浏览的行为，而不是指用户具以获得作品的所有行为。(47)因此，网络服务提供者的提供网络服务、工具等的间接传播行为并不能直接构成侵犯著作权罪。

第二，传统共犯规制的困境。针对间接传播行为将作品扩大传播，具有比用户上传更大危害性(48)的现实，刑法理论对间接传播行为衍生了共犯规制路径，即将网络服务提供者的间接传播行为作为侵犯著作权帮助犯行为。然而以共同犯罪理论对间接传播行为予以审视，仍然存在诸多问题。首先，基于共犯的从属性而言，共犯与从犯之间不仅要求存在犯罪行为，而且主观上也要求有共同犯罪故意。但从现实数字时代著作权侵权案件特点来看，多数网络用户即“正犯”并非以盈利为目的，情节较轻，其行为至多属于违法行为而难以达到犯罪程度，此时，网络服务提供者至多属于帮助侵权行为而难以评价为帮助犯罪。其次，基于从犯的主观要件分析，现代社会“网络成为日常生活本身”，信息网络技术在刑法评价中通常都作为中立帮助行为，帮助行为能否构成犯罪，其核心是看行为人主观上是否对他人可能实行犯罪有明确的认识，即是否存在片面的帮助故意；客观上行为是否具有明显的法益侵害性，即日常生活行为对于正犯行为的物理、心理因果性影响、行为本身给法益带来的危险是否达到了可以作为“帮助犯”看待的程度。(49)在Web3.0时代网络服务提供者作为监管平台其责任主要在于前置的审核义务与后续的“通知—删除”义务，核心是后者，如果一味加重网络服务提供者前置的审核筛查义务，理论上不可能甚至于会扼杀网络服务提供者的积极性。再者，对网络服务者明知侵权作品而不予删除，可以因其不作为予以刑法规制，而无法评价出网络服务者对网络用户实施犯罪活动有提供便利的主观意思。最后，基于从犯因果关系的分析。刑法所评价的共同犯罪的帮助犯，一般指基于单向合意为犯罪提供便利条件事前帮助行为和事中帮助行为，而不包括事后帮助行为。对于网络侵权行为而言，网络用户上传侵权作品之时，网络服务提供者一般缺乏事前通谋，其行为对于结果发生并不产生实质性的影响，亦即不存在刑法上的因果关系，即使后续网络服务提供者的不作为相较于前置行为，也仅仅是扩大了行为的危害结果，与前置行为也缺乏刑法意义上的因果关系，并且通过行政责任、民事责任也足以对此行为进行规制，无须动用刑法。(50)因此，即使网络用户可能构成侵犯著作权犯罪，但网络服务提供者的不作为与网络用户实行行为之间并不具有因果关系，不构成共同犯罪。(51)

第三，正犯化规制路径面临挑战。面对传统共犯理论在间接侵权行为入罪方面陷入困境，又有学者立足于正犯的视角，衍生出共犯正犯化以及社会危害性正犯化两种入罪解释思路。前者认为间接传播行为并非信息网络传播行为，而只是信息网络传播的帮助行为，此观点虽然认同传统共犯下间接帮助行为不成立帮助犯的观点，但认为可以依据共犯行为正犯化解释原理，将这种行为直接认定为侵犯著作权罪的正犯。比如有学者就提出，民事帮助侵权上升为犯罪时，不一定只能对应于刑法共同犯罪的帮助犯，也可以直接认定为侵犯著作权的正犯。(52)还有学者基于深度链接行为的刑事当罚性认为深度链接行为正犯化能够有效避免传统共犯理论的刑事责任评价不能的缺陷，是应对网络犯罪新特性较为可行的司法选择。(53)但诚如有批评者认为“共犯正犯化是刑事立法方法，而并非刑法解释方法”(54)，在立法未明文规定时将某种犯罪的帮助行为解释为同一罪名的正犯，实质上是以解释之名行立法之实的僭越罪刑法定原则的行为，从根本上站不住脚。后者社会危害性正犯化说立足于间接传播行为的社会危害性，将其直接定性为信息网络传播直接行为，而并非帮助行为，“网络服务提供商利用网络用户上传的作品实现自己犯罪目的，这种行为与自己亲自上传相比没有任何区别”(55)。此种观点在一定程度上迎合了著作权刑法保护的现实需要，却脱离了前置法信息网络传播行为的核心行为即“作品提供”行为，无形中过度扩张了刑法的适用范围，同样有僭越罪刑法定原则之嫌。

法律对于著作权保护始终强调著作权人的个人权利和社会公共利益之间的权衡。现代社会对信息网络的依赖已经达到可以说前所未有阶段，一味加重网络服务提供者的责任只会使得技术发展陷入停滞。应当注意，网络著作权保护在前置法规定中已然充分，特别对于间接侵权行为的认定都极为审慎，说明在民事法律领域，对于间接传播行为的违法性以及相应责任也并未形成广泛共识，理论争议颇多。在此情形下直接动用刑法实际上不仅不利于著作权保护，而且会打破著作权保护的利益平衡格局。因此，在并未穷尽民事、行政救济手段之前，刑法应谨慎介入间接传播行为，对于“通过信息网络向公众传播”应仅限于直接传播行为而不包括间接传播行为。

(三)信息网络传播行为的实质违法性在于“作品提供”

从信息网络传播行为的构成要素分析，“通过信息网络向公众传播”行为不包括间接传播行为。遵从“以受控行为定义专有权利”的基本原则，侵犯著作权罪信息网络传播行为的实质违法性在于提供作品的直接传播行为。

第一，直接传播行为是信息网络传播型著作权罪可罚性的核心。当前著作权法领域普遍认为信息网络传播行为即在信息网络环境下提供作品的行为，而提供则是将作品、表演、录音录像制品上传或以其他方式置于向公众开放的网络服务器中，除此之外的提供服务行为不属于信息网络传播行为。(56)这一解释实际上在司法实践中也普遍得到认同，如2010年北京市高级人民法院《关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)(试行)》第2条规定：“信息网络传播行为是指将作品、表演、录音录像制品上传至或以其他方式将其置于向公众开放的网络服务器中，使公众可以在选定的时间和地点获得作品、表演、录音录像制品的行为。”2012年《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》也明确规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人作品的，除法定事由外，应认定为侵害信息网络传播权行为，并对提供行为进行了列举，如“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式”，将“提供”的内涵进一步明确。此外，《信息网络传播权保护条例》《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等文件中也提出作品提供行为和网络服务提供行为从而明确了区分了作品提供者和网络服务提供者。从技术角度而言，向公众提供，使公众获取相关作品，网络作品提供行为以及网络服务提供行为缺一不可。“信息内容在信息网络上传播，缺少任何一个环节都无法实现，都无法使公众获取作品”(57)，两者都是传播行为，在司法实践中持此观点的也不在少数，如有法院认为对于信息网络传播他人作品行为，应该作广义解释，通过开放的理解而不囿于《著作权法》意义上狭义信息网络传播权的概念，才能涵盖所有信息网络传播行为，从而从本质上把握行为具体的性质。(58)这种观点严重忽视了著作权保护刑民衔接的正当性，是一种典型的脱离法秩序统一的机械入罪思维。实际上，《著作权法》上复制、发行等概念而言，都仅指作品提供的行为，而非提供技术设备、服务的辅助行为。后者一般不对内容负责，通常只有明知或应知直接侵权行为存在时，才能就其帮助行为承担责任，而不能直接将其评价为侵权行为。没有理由对于信息网络传播提供网络服务的行为就可以评价为直接侵权行为。基于法秩序统一原理，只有民商法所反对的行为，才有可能成为犯罪行为，并且刑法所具有的缩小处罚范围的政策考量，刑法的处罚范围只会比民商法违法性更小而不会扩大。(59)因此从传播者的角度而言，刑法所评价的“信息网络传播”行为并不当然包括间接传播行为。

第二，直接传播行为实质违法性体现为“作品提供”行为。基于法教义学的解读，侵犯著作权罪中“通过信息网络向公众传播”是指通过信息网络的交互式传播，而不包括任何通过信息网络的非交互式传播与准交互式传播。作为犯罪实行行为的信息网络传播行为实质违法性体现在“作品提供”行为，即初始行为，是作品数据传输的基础及根源，链接行为不是作品传输的直接行为，因此链接行为不能认定为信息网络传播行为。(60)当然对于何为“作品提供”行为，在本罪的理解适用中也亟需明确。从作品传播所经历的整个过程而言，作品传播从网络用户上传至服务器开始，作品处于服务器中变为公众可获取状态，作品经由信息网络在不同终端传播，最后用户获得作品。在以上四个过程阶段，到底作品提供行为需要到哪一阶段可以被认定为侵犯著作权罪的实行行为?构成要件的内容是通过特定的实行行为而引起的结果，对于构成要件符合性判断必须依托于实行行为与法益侵害结果进行综合判断。(61)只有存在对著作权以及相关邻接权产生侵害的行为，才能构成侵犯著作权罪，这一点对于刑法中理解信息网络传播以及适用信息网络传播型侵犯著作权罪具有非常重要意义。

在著作权侵权领域，理论界以及实务界针对认定信息网络侵权行为提出了诸多判断标准，如服务器标准、公众感知标准、新公众感知标准、实质替代标准、实质呈现标准、法律标准等。而在刑法领域，围绕深度链接行为刑事责任承担问题主要是服务器标准和用户感知标准。服务器标准，即认为信息网络传播行为是一种将作品向公众提供、是作品处于被用户获取的初始提供行为，而能够满足这种要求的唯有将作品置于网络服务器的行为。(62)服务器标准的逻辑可简化为：向公众提供行为=将作品置于服务器的初始提供。(63)因此基于服务器标准，深度链接不属于将作品上传至服务器中的提供行为，因而不属于信息网络传播行为，也就无法直接构成侵犯著作权罪的正犯。(64)用户感知标准则是以普通用户感受为判断依据，只要用户浏览网页时主观感受上感觉该作品是网站提供，则该行为构成对作品的信息网络传播。(65)基于用户感知标准，深度链接实质上就是向公众提供作品的信息网络传播行为，可以成立直接侵权进而构成侵犯著作权罪的正犯。(66)服务器标准仅考虑是否将作品上传至服务器，因而可以视为客观标准；用户感知标准以作为终端用户的实质感受进而对实行行为作出判断，是一种主观标准。本文认为，客观标准能够准确把握核心行为，在司法实践中也容易把控，但是在互联网环境下，客观标准只关注作品提供行为而忽视了行为本身危害结果的考量有扩大刑法不当处罚的风险。主观标准，侧重于结果考虑，将行为人客观的社会危害性建立于网络用户的主观判断之上，加之不同用户个体由于自身经验等因素所导致主观认知存在很大差异，对于刑法判断而言存在较大不确定性。

第三，以实质替代标准具体判断作品提供行为的界限。鉴于客观标准与主观标准在对于“作品提供”认定中可能存在扩张信息网络传播行为范围，从而导致刑罚不当扩张的风险。而具体判断行为是否为作品提供行为，则须以客观行为为核心，以实际结果为限定，对其合理内涵进行综合判断。所谓实质替代标准，在立足于行为人将作品置于服务器的行为特征同时，关注侵权行为所带来的获益及损害。一方面，从“效果”考察“行为”是界定信息网络传播行为，进而确定行为是否侵权以及是否达到刑事违法性的必经之路。从行为的效果来看，向公众提供作品就是在互联网空间内使作品呈现出为公众所获取的状态，并且这种呈现状态必须能够以主观标准进行衡量，从而将单独的“作品提供”行为从犯罪圈中剔除。另一方面，侵犯著作权罪是结果犯，当前我国刑法通说认为，结果犯中结果仅指法定的犯罪结果，即犯罪行为对刑法所保护的法益造成的实际侵害事实。(67)因此行为人不仅需要实施未经许可，通过信息网络向公众传播权利人的作品、表演、录音录像制品的行为，而且需要达到“犯罪数额较大或者其他严重情节的”才会构成犯罪。相关追诉标准以及司法解释，也将数额以及情节严重等进行了具体的量化，这些标准实际上是对行为人侵权行为收益以及权利人由此的损害等情形的综合考虑。此外，将实质替代标准严格解释“作品提供”行为，有利于贯彻刑法客观主义立场。刑法规范不仅是禁止规范和命令规范，也是重要的客观评价规范。对于侵犯著作权罪的行为认定以法定的实害结果为限定能够更清晰地确定违法判断对象和判断基准。并且，侵犯著作权罪以法定数额作为犯罪构成结果要件定量标准，说明本罪只有成立与否的问题，成立犯罪即既遂，而数额就是判断的核心标准。对于未达到法定入罪标准的，排除其刑事违法性，只能作出无罪处理，法定实害结果能够有效对传播行为认定进行严格限制，从而限缩信息网络传播行为刑法规制范围。

法律解释必须立足于法律文本，在结合立法目的以及罪名的法益的基础上展开，以防止机械片面地解释法律和保证法律正当适用。衍生于传统犯罪时代的侵犯著作权罪，在数字经济时代进一步异化，不管是利益主体、行为方式、犯罪结构等都发生了翻天覆地的变化，给传统刑法理论带来巨大挑战。信息网络传播型著作权罪的设置是刑法为应对客观的社会治理现实的应然之举。作为新型的侵犯著作权罪，必须准确定位侵犯著作权罪的法益内核，将其限定为著作权及相关邻接权，进而以法益保护为原则，合理界定“通过信息网络向公众传播”行为的边界。在法秩序统一的原理下，《刑法》第217条侵犯著作权罪中，信息网络传播方式上仅限于交互式传播，而不包括非交互式传播或其他形式的准交互式传播行为；传播性质上仅指直接传播行为，对间接传播行为不能强行通过解释将其纳入本罪实行行为范围。

注释：

①参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第435页。

②最为典型的有2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、2007年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》、2020年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》。

③参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第八版)，北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第441页。

④参见齐爱民、潘勤毅：《知识产权刑法保护课题的价值序位》，载《知识产权》2005年第3期。

⑤参见王迁：《知识产权法教程》(第七版)，中国人民大学出版社2021年版，第3页。

⑥《与贸易有关的知识产权协定》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights),"Recognizing that intellectual property rights are private rights".

⑦参见王迁：《论著作权保护刑民衔接的正当性》，载《法学》2021年第8期。

⑧孙国祥：《集体法益的刑法保护及其边界》，载《法学研究》2018年第6期。

⑨陈金林：《法益理论的问题与出路》，载《法学》2019年第11期。

⑩参见赵秉志、田宏杰：《侵犯知识产权犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第68页。

(11)参见张明楷：《外国刑法纲要》(第三版)，法律出版社2020年版，第6页。

(12)See Paul Goldstein,Copyright in the New Information Age,Catholic University Law Review(1975),40(4),829-837.

(13)参见[美]亚伦·普赞诺斯基、[美]杰森·舒尔茨：《所有权的终结——数字时代的财产保护》，赵精武译，北京大学出版社2022年版，第59页。

(14)See U.S.Dep't of Justice,Prosecuting Intellectual Property Crimes(4th ed.2013).

(15)参见张燕龙：《论美国的版权犯罪的刑事责任体系》，中国政法大学出版社2019年版，第42页。

(16)参见夏伟：《刑民交叉的理论构造》，法律出版社2020年版，第166页。

(17)参见刘艳红：《网络时代社会治理的消极刑法观之提倡》，载《清华法学》2022年第2期。

(18)例如高铭暄：《刑法学原理》(第一卷)，中国人民大学出版社1993年版，第96页；何秉松：《刑法教科书》，中国法制出版社1993年版，第270页。

(19)参见姜涛：《法教义学的基本功能：从刑法学视阈的思考》，载《法学家》2020年第2期。

(20)参见王迁：《论“网络传播行为”的界定及其侵权认定》，载《法学》2006年第5期。

(21)参见[美]理查德·斯皮内诺：《铁笼，还是乌托邦——网络空间的道德与法律》(第二版)，李伦等译，北京大学出版社2007年版，第33页。

(22)参见[美]劳伦斯·斯莱格：《代码2.0：网络空间中的法律》，李旭、范伟伟译，清华大学出版社2009年版，第159页。

(23)刘银良：《信息网络传播权问题研究》，北京大学出版社2018年版，第16页。

(24)参见张应奎：《网络传播学导论》，云南大学出版社2017年版，第21页。

(25)King,Elliot.(1998).Redefining Relationships:Interactivity between News producers and Consumers.Convergence(London,England),4(4),26-32.

(26)参见焦和平：《我国〈著作权法〉上“信息网络传播权”的完善———以“非交互式”网络传播行为侵权认定为视角》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2009年第6期。

(27)刘艳红：《“法益性的欠缺”与法定犯的出罪》，载《比较法研究》2019年第1期。

(28)参见《最高人民法院关于刑法修改的研究意见》(2020年7月)，转引自赵秉志主编：《刑法修正案(十一)的理解与适用》，中国人民大学出版社2021年版，第215页。

(29)参见周光权：《论刑法所固有的违法性》，载《政法论坛》2021年第5期。

(30)参见郑承友：《著作权刑事司法解释的反思与优化》，载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2022年第3期。

(31)参见王迁：《网络版权法》，中国人民大学出版社2008年版，第62页。

(32)梁慧星：《法律解释方法的基本问题》，载《中外法学》1993年第1期。

(33)参见[德]彼得·哈佛坎普：《概念法学》，纪海龙译，载《比较法研究》2012年第5期。

(34)参见湖南省永州市零陵区人民法院(2017)湘1102刑初467号一审刑事判决书。

(35)钱岩：《新型网络淫秽行为的刑法规制探析》，载《人民法院报》2016年6月22日，第6版。

(36)参见刘艳红：《网络犯罪的法教义学研究》，中国人民大学出版社2021年版，第320页。

(37)刘银良：《信息网络传播权问题研究》，北京大学出版社2018年版，第59页。

(38)参见梁志文：《数字著作权论——以〈信息网络传播权保护条例〉为中心》，知识产权出版社2007年版，第21页。

(39)参见刘艳红：《人性民法与物性刑法的融合发展》，载《中国社会科学》2020年第4期。

(40)[澳]马克·戴维生、王源扩：《计算机网络通讯与美国版权法的新动向》，载《外国法译评》1996年第1期。

(41)参见[美]理查德·斯皮内诺：《铁笼，还是乌托邦——网络空间的道德与法律》，李伦等译，北京大学出版社2007年版，第96页。

(42)See Lilian Edward,Role and Responsibility of the Internet Intermediaries in the Field of Copyright and Related Rights,Wipo,2011,6.

(43)[日]平野一龙：《刑法的基础》，黎宏译，中国政法大学出版社2016年版，第90页。

(44)参见[法]米海伊尔·戴尔马斯·马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第40页。

(45)上海市普陀区人民法院(2013)普刑(知)初字第11号一审刑事判决书。

(46)徐松林：《视频搜索网站深度链接行为的刑法规制》，载《知识产权》2014年第11期。

(47)王宇菲：《深度链接的民刑界定》，载《中国版权》2014年第4期。

(48)参见凌宗亮：《网络服务提供行为侵犯著作权刑事责任探析》，载《中国版权》2014年第4期。

(49)周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第326页。

(50)曲新久：《刑法学原理》，高等教育出版社2009年版，第174页。

(51)任彦君：《犯罪的网络异化与治理研究》，中国政法大学出版社2017年版，第133页。

(52)参见蒋惠岭主编：《网络司法典型案例(刑事卷)》，人民法院出版社2016年版，第206-207页。

(53)参见王冠：《深度链接行为入罪化问题的最终解决》，载《法学》2013年第9期。

(54)欧阳本祺：《论网络环境下著作权侵权的刑事归责——以网络服务提供者的刑事责任为中心》，载《法学家》2018年第3期。

(55)凌宗亮：《网络服务提供行为侵害著作权的刑罚规制路径》，载蒋惠岭主编：《网络刑事司法热点问题研究》，人民法院出版社2016年版，第283页。

(56)参见孔祥俊：《论信息网络传播行为》，载《人民司法》2012年第7期。

(57)张今：《再论信息网络传播行为》，载《出版发行研究》2017年第2期。

(58)上海市徐汇区人民法院(2017)沪0104刑初325号一审刑事判决书。

(59)参见周光权：《法秩序统一性原理的实践展开》，载《法治社会》2021年第4期。

(60)周树娟、利子平：《网络环境下著作权犯罪的立法扩张与司法限缩——以〈刑法修正案(十一)为切入点〉》，载《江西社会科学》2022年第3期。

(61)参见[日]桥爪隆：《构成要件符合的界限》，王昭武译，载《苏州大学学报(法学版)》2015年第4期。

(62)参见北京知识产权法院(2016)京73民终第143号二审民事判决书。

(63)服务器标准在司法实践中早已得到接受，重点体现在《北京市高级人民法院关于印发关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见(一)(试行)》(京高法发[2010]166号)第2条。

(64)参见王宇菲：《深度链接的民刑界定》，载《中国版权》2014年第4期。

(65)参见张金平：《信息网络传播权中的“向公众提供”的内涵》，载《清华法学》2018年第2期。

(66)参见徐松林：《视频搜索网站深度链接行为的刑法规制》，载《知识产权》2014年第11期。

(67)参见赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2003年版，第404页。