【摘要】《行政诉讼法》将公务员的诉权加以限制，《国家公务员暂行条例》和《公务员法》与其相通，而最高人民法院的司法解释又扩大了排除范围，导致我国公务员权利救济途径严重受阻。尽管特别权力关系理论和内部行政行为概念目前对我国行政法研究和实务产生了影响，但是它们不是公务员诉权受限的原始理论渊源，真正的渊源是中国传统的政治理念、相关国家学说以及前苏联行政法学理论。

【关键词】公务员诉权；特别权力关系；内部行政行为；中国传统政治理念；苏联行政法学

一、问题的缘起

我国《行政诉讼法》第12条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：……（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”。而依据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称“最高院《若干问题的解释》”)第4条的解释：“行政诉讼法第十二条第（三）项规定的‘对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定’，是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。”行政机关公务员的权利义务范围非常广泛，根据2005年出台的《公务员法》规定，公务员应当履行下列九项义务：（1）模范遵守宪法和法律；（2）按照规定的权限和程序，认真履行职责，努力提高工作效率；（3）全心全意为人民服务，接受人民监督；（4）维护国家的安全、荣誉和利益；（5）忠于职守，勤勉尽责，服从和执行上级依法作出的决定和命令；（6）保守国家秘密和工作秘密；（7）遵守纪律，恪守职业道德，模范遵守社会公德；（8）清正廉洁，公道正派；（9）法律规定的其他义务。公务员应享有八项权利：（1）按照规定的权限履行职责应当具有的工作条件的权利；（2）非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或处分的权利；（3）获得工资报酬，享受福利、保险待遇的权利；（4）参加培训的权利；（5）对机关工作和领导人员提出批评和建议的权利；（6）提出申诉和控告的权利；（7）申请辞职的权利；（8）法律规定的其他权利。本来《行政诉讼法》只排出公务员的“奖惩、任免”于行政诉讼受案范围之外，仅包括《国家公务员暂行条例》的第六章“奖励”、第七章“纪律”、第九章“职务任免”，不包括第五章“考 核”、第八章“职务升降”、第十三章“工资福利保险”、第十四章“辞职、辞退”、第十五章“退休”等。“最高院《若干问题的解释》”第4条无疑比《行政诉讼法》第12条本身的规定更加宽泛，更大程度的限制了公务员的诉权，这种做法与当今世界的潮流背道而驰。与此相通的是，《国家公务员暂行条例》第81条的规定：“国家公务员对涉及本人的人事处理决定不服的，可以在接到处理决定之日起三十日内向原处理机关申请复核，或者向同级人民政府人事部门申诉，其中对行政处分决定不服的，可以向行政监察机关申诉。”第82条规定：“国家公务员对于行政机关及其领导人员侵犯其合法权益的行为，可向上级行政机关或者行政监察机关提出控告。受理国家公务员控告的机关必须按照有关规定作出处理。”《公务员法》第90条规定：“公务员对涉及本人的下列人事处理不服的，可以自知道该人事处理之日起三十日内向原处理机关申请复核；对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日起十五日内，按照规定向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉；也可以不经复核，自知道该人事处理之日起三十日内直接提出申诉：(一)处分；(二)辞退或者取消录用；(三)降职；(四)定期考核定为不称职；(五)免职；(六)申请辞职、提前退休未予批准；(七)未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇；(八)法律、法规规定可以申诉的其他情形。对省级以下机关作出的申诉处理决定不服的，可以向作出处理决定的上一级机关提出再申诉。行政机关公务员对处分不服向行政监察机关申诉的，按照《中华人民共和国行政监察法》的规定办理。”也就是说公务员人事处理不服的，只能退出复核和申诉，而不能提起行政复议和行政诉讼。

将公务员（非聘任制）的权利义务排除在行政诉讼受案范围之外，剥夺公务员的诉权，不符合法治原则和人权保障原则。即使在特别权力关系理论发源地的德国，该理论已经式微，基本上被废除，因此保障公务员的诉权是建设法治国家所必须。在我国，修改《行政诉讼法》，扩大行政诉讼的受案范围的呼声日益高涨，也是大势所趋。对保障公务员诉权的必要性以及其与特别权力关系理论、内部行政行为概念的关系，许多学者已经做出探讨。[1]本文重点讨论公务员诉权受限的理论渊源，只有找到病根，才能治愈疾病；只有正本清源，才能励精图治。当然，对这一问题的讨论，依然离不开对特别权力关系理论、内部行政行为理论的分析。

二、特别权力关系、内部行政行为与中国相关立法的真正关系

关于中国《行政诉讼法》、《公务员法》等相关法律和司法解释的规定与特别权力关系理论、内部行政行为理论的关系以及两种理论之间的关系是一个有争议的问题。胡建淼先生认为，在中国大陆的行政法学中，“特别权力关系”理论是一个非常陌生的概念，几乎在所有的行政法或行政诉讼法教材或著作中，都找不着它的“影子”。那么，说我们在1989年制定《行政诉讼法》、1993年制定《国家公务员暂行条例》时就已根据“特别权力关系”理论来设计立法了，从而将有关公务员权利义务方面的管理行为排除出行政诉讼之外，这是非常牵强的。我国的公务员人事关系之所以至今仍被排斥在行政诉讼轨道之外，这与其说是受“特别权力关系”理论的影响，不如说是受“内部行政行为”理论的影响。在中国，认为“行政法是有关行政的法，而行政有内部行政与外部行政之分，内部行政不可诉，外部行政方可诉”的理论，已滥觞于行政法理论界15年左右（截至2005年，引者注）。记得最早将“行政”明确划分为“内部行政与外部行政”，从而将行政行为划分为“内部行政行为与外部行政行为”者，应当首推张焕光、胡建森所著的《行政法学原理》[2]。事后的不少行政法教材开始采用“内部行政行为与外部行政行为”这一范畴。“内部行政行为”理论拥有与“特别权力关系”理论不同的独立的理论渊源。如果我们对“特别权力关系”理论作一更为详尽的考察，就会发现：“内部行政行为”理论与“特别权力关系”理论，既不是两种不同的理论，也不是同一理论的不同表述。[3] 而姜明安教授则认为，内部行政行为与外部行政行为的分类源于大陆法上的特别权力关系理论，目的在于处理法律保留原则的使用和司法保护的范围。在我国，目前仍受这一观念的影响。[4]

（一）特别权力关系理论影响之有无客观地说，我国《行政诉讼法》和《国家公务员暂行条例》与特别权力关系没有“关系”，“纯属”中国立法者无师自通地“虚构”，“如有雷同，纯属巧合”。尽管特别权力关系理论在20世纪二、三十年代经日本传入我国，当时的行政法学著作已有特别权力关系理论的介绍，[5]但是由于历史的原因，大陆法学的发展出现断层，这些著作对80年代的大陆基本上没有什么影响，特别权力关系理论只是在台湾地区得以承继。查找中国知网（CNKI），笔者发现1989年之前中国大陆杂志期刊上发表的提及特别权力关系的只有1篇文章，即中国政法大学83级研究生蒋惠岭在《政法论坛》1986年第3期上发表的《谈干部招聘用合同制》一文，该文6次提到“特别权力关系”一词，并且还使用“特别权力关系理论”的说法，说明作者是知道特别权力关系理论的，但是，由于当时对文章注明参考文献来源的要求不高，所以无法知道当时作者是通过什么途径了解到特别权力关系理论的。文章也没有对特别权力关系理论做专门介绍。仅仅这一篇文章的影响应当说微乎其微。1989年当年有1篇提及特别权力关系的文章[6]，不过该文属于刑法专业的，并且文章发表时《行政诉讼法》已经出台（该法1989年4月4日公布）。立法者的说明也没有提到特别权力关系，只是说：“为了保障行政机关有效地行使职权”。[7]总体上来说，《行政诉讼法》基本没有受到特别权力关系理论的影响。1993年《国家公务员暂行条例》之前提及特别权力关系的文章仍然只限于这两篇文章。当年有1篇文章提及特别权力关系[8]，但是由于《国家公务员暂行条例》是当年4月24日通过的，因此该文也不可能对条例产生影响。当今中国的民主法治有了巨大的进步，但是在中国毕竟是一个法治后进国家，上个世纪80年代末期，中国的法治化程度与德国19世纪末期比较接近，也许正是这种“巧合”的产生背景。只是始作俑者德国人自己已经弃之如敝履，我们却甘之如饴。

关于“最高院《若干问题的解释》”与特别权力关系理论的关系，学术界也存在争议。台湾学者陈新民教授认为，“最高院《若干问题的解释》”对《行政诉讼法》采用了扩张解释，这种扩张论是承继特别权力关系理论的一个重要证据。[9]胡建淼教授则反对这种说法，理由是事后由最高人民法院行政审判庭所编的各类对《若干问题的解释》进行“解释”的书籍中只字未提“特别权力关系理论”。[10]“最高院《若干问题的解释》”主要起草者之一甘文博士在2000年（中国法制出版社）出版的《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》一书同样没有提到特别权力关系。不过，据中国知网统计，截至1999年 (“最高院《若干问题的解释》”1999年11月24日由最高人民法院审判委员会第1088次会议通过，2000年03月8日公布)，中国大陆期刊发表以“特别权力关系”为主题的文章共有15篇。应该说，该理论对中国大陆学术界已经有了一定的影响。

至于《公务员法》（由第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议于2005年4月27日通过）的制定之时，可以说特别权力关系在行政法学界的影响已经为行政法学界所熟悉，并非像胡建淼教授所言：“在中国大陆的行政法学中，‘特别权力关系’理论是一个非常陌生的概念，几乎在所有的行政法或行诉讼法教材或著作中，都找不着它的‘影子’”。截至2004年，中国大陆期刊发表的论文中以特别权力关系为主题的文章已有138篇，几年之内几乎增长了近10倍。而据笔者有限的阅读量，2005年以前出版的比较系统地介绍特别权力关系的大陆著作教材有于安先生的《德国行政法》（清华大学出版社1999年版）、马怀德教授的《行政法制度建构与判例研究》（中国政法大学出版社2000年版）、张树义教授的《寻求行政诉讼制度发展的良性循环》（中国政法大学出版社2000年版）、杨海坤、章志远合著的《中国行政法基本理论研究》(北京大学出版社2004年版)。在大陆出版的台湾学者著作有陈新民先生的《中国行政法学原理》（中国政法大学出版社2002年版）、翁岳生先生主编的《行政法》（中国法制出版社2002年版）。译著有德国平特纳所著《德国普通行政法》（中国政法大学出版社1999年版）、哈特穆特·毛雷尔的《行政法学总论》（法律出版社2000年版）、德国汉斯·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔的《行政法》（商务印书馆2002年版）。当时比较有名或者位于沿海靠近台湾的法学院的图书馆有大量的台湾出版的书籍，应当说这些法学院的行政法专业的师生接触特别权力关系理论是很容易也是很普遍的。胡建淼教授当时所在的浙江大学的图书馆应当也有相当多的台版书籍，因为胡教授的文章曾经引用了多部台版书籍的内容。笔者在2003年春天在苏州大学读博士时还与硕士生一起专题讨论了特别权力关系理论。当然，这并不是说《公务员法》的制定受到特别权力关系学说的多大影响，其实《公务员法》相关规定主要是承继了《国家公务员暂行条例》的精神，从二者的前述相关条文比较中即可确证。

（二）内部行政行为概念影响之有无

既然如此，那么是否就意味着内部行政行为理论是相关立法的依据呢？胡建淼、张焕光所著的《行政法学原理》是1989年出版的，如果确实是该书首次提出外部行政行为与内部行政行为的划分，那么该书的内部行政行为理论对1989年出台的《行政诉讼法》不可能发挥影响。此前王名扬先生在1988年出版的《法国行政法》中提到“内部行政措施”，并且指出法国法院对于内部行政措施的诉讼反应不一致，有时候受理，有时候不受理。[11]但是该书是否对《行政诉讼法》产生影响不得而知，从时间上判断，估计没有什么影响。截至1989年，中国大陆发表的以内部行政行为为主题的文章为0篇。此后采用“内部行政行为与外部行政行为”范畴的教材几乎都出版在1993年之后，如姜明安和应松年主编的《行政诉讼法学》，罗豪才主编的《行政法学》，[12]因此不可能对1993年的《国家公务员暂行条例》产生影响。在1992年年底之前发表的以内部行政行为为主题的文章页只有2篇。当然，实事求是地说，内部行政行为理论确实对“最高院《若干问题的解释》”产生了影响，一方面是因为内部行政行为范畴在行政法学界广为人知，另一方面正如胡教授所指出的，最高人民法院行政审判庭所编的书籍也以非法律文件形式承认这一理论。[13]“最高院《若干问题的解释》”主要起草者之一甘文博士在他的书中也应用了内部行政行为理论。[14]截至1999年，中国大陆发表的以内部行政行为为主题的文章共计45篇。

其实，内部行政行为理论在《行政诉讼法》和《国家公务员暂行条例》的起草中有可能被立法者不自觉地运用，但是缺乏证据。而可以肯定的恰恰是《行政诉讼法》和《国家公务员暂行条例》加快了内部行政行为理论在中国的传播和应用，因为它是解释和应用《行政诉讼法》第12条第3项规定提供了合适的理论工具。是社会生活的需要促进了该理论的传播和发展。

据胡建淼教授介绍，划分内部行政行为与外部行政行为是近几十年的事情。在近代行政法刚出现的时候，行政法学还没有注意到内部行政领域，内部行政也没有引起行政法学者们的兴趣。到了20世纪，由于政府职能的扩大，人们才发现对内部行政行为不作控制同样会损害相对人的权益。[15]但是至于内部行政行为理论与特别权力关系之间的关系，胡教授是欲语还休，既想强调二者有不同的各自独立的理论渊源，又不好做明确的界定。他论证二者的不同来源时举了两个证据，一是台湾学者吴庚先生的著作，另一个是王名扬先生的著作。笔者按图索骥，查阅了吴庚先生的著作，发现原来吴庚先生并没有说明内部行政行为理论来源于“机关内部行政作为”（Verwaltungsinternum, Organiasationsakte ohne Aussenwirkung）的概念，而仅仅是把“机关内部行政作为”作为“单纯高权行政（schlichthohheitliche Verwaltung）相当于事实行为）”的一个例子而已，并没有对“机关内部行政作为”做任何解释。[16]这里的“机关内部行政作为”是一种事实行为，[17]吴庚先生强调其“仅产生类似个人相互司法关系之效果，甚或完全不发生任何外部法律效果”。而我们所谓“内部行政行为”尽管不发生直接的外部法律效果，但毕竟是行政行为，即发生法律效果的行为。以吴庚先生的这段论述作为内部行政行为有独立的理论渊源的证据则显得十分牵强。至于王名扬先生关于法国“内部行政措施”的介绍，并非表明其不属于（行政）法院管辖，行政法院的反应根据情况而定。[18]这里的“内部行政措施”尽管可能有其独立的理论渊源（其实“行政行为”的概念原生于法国，后传播到德国，德国的行政行为理论受法国的影响，但是又有所不同），但是，其与我们所讲的“内部行政行为”的内容和功能都有所不同。“内部行政措施”是（法国）行政法学研究所使用的名词，没有一个法律规定它的意义和范围。学者之间使用这个名词时所指的范围也不一致。最主要的内部行政措施是行政长官对下级机关和公务员所发布的通令和指示，此外还有一些机关内部组织和管理措施。尽管其与外部行政措施不同，但是，并非被排除行政诉讼法范围之外。

（三）特别权力关系理论与内部行政行为概念的关系

不过，笔者发现有一种现象似乎会支持特别权力关系与内部行政行为各有自己独立的理论渊源的观点。大部分翻译过来的关于德国行政法的著作虽然介绍了特别权力关系理论，但在行政行为的分类中都没有内部行政行为的范畴，如德国哈特穆特·毛雷尔的《行政法学总论》、汉斯·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔的《行政法》、印度M·P·赛夫的《德国行政法》。我国学者介绍德国行政法的著作也是如此，如于安的《德国行政法》。一个例外就是德国平特纳所著的《德国普通行政法》，该书专门用了一节的篇幅介绍“行政行为和单纯或内部行政活动”，不过正如前面吴庚先生所述，平特纳也强调“单纯或内部行政活动”的事实行为性质（如果不是缺乏对外效力，也可以视之为行政行为）。他还特别指明了这种活动与特别权力关系的联系。他说：“以奥托·迈尔（亦译为‘迈耶’，笔者注）的学说为依据的理论认为，凡使用公共设施者，踏入公共机构即得服从一‘特别权力关系’（机构权力），由此也须遵守行政内部的机构命令，对此不可通过法律途径予以撤销。”[19]特别权力关系理论与内部行政行为理论的关系主要是一种逻辑上的关系。我们知道，内部行政行为在司法救济途径上受到限制，但是内部行政行为理论本身却没有提供对其真正的理论阐释，如果将特别权力关系理论视为一种理论理所当然，那么“内部行政行为理论”是否真正是一种理论值得怀疑，如果将其视为一种概念倒还名副其实。为什么内部行政行为就不能得到司法审查？行政法学者自然想到了特别权力关系理论。这至少在目前的行政法学界是一种较为普遍的现象。[20]

总之，特别权力关系理论和内部行政行为概念对中国大陆当下的行政法学、行政立法、行政诉讼都产生了客观的影响。截至目前，中国大陆发表的以特别权力关系为主题的文章有407篇，以内部行政行为为主题的文章共计285篇。[21]越来越多的教科书涉及相关内容。[22]但是，这两者都不是公务员诉权受限的原始理论渊源。真正的渊源还要到别处去寻找。

三、我国公务员诉权受限的真正理论来源

（一）中国传统政治理念的影响

近代主权国家建立之前，官吏与君主之间的关系是一种与法定权利和义务无关的全人格服从关系。官吏必须服从君主的个人目的，承担不确定的义务，官吏的公、私关系无明确界限。甚至婚姻或生死均由君主片面决定（例如由皇帝主婚或赐婚，“君要臣死，臣不得不死”等情况）。在此种前近代官吏制度之下，官吏相对于君主可谓仅有义务而无权利，诸如俸给之受领、官职等福利主要来源于君主的恩赐，并可由君主依个人好恶随时剥夺。官吏的权利主要来自与“官府”相对的百姓，此时他们享有绝对的权利和利益。[23]在专制的社会里，权力至高无上，谁的官大，谁厉害。一切决定于权力，官为民本，所以产生官本位。就官员来说，因为官位来源于上司，升迁决定于上司，所以拼命讨好上级，变着法拍上级的马屁，不惜金钱美女，各种手段，无所不用其极。上级的好恶、情绪的好坏对下级的前程有决定性的影响。官大一级压死人，因此，在上级面前，下级是典型的奴才，奴性十足。当官的对待下属和百姓全然是另外一种态度，这奴性十足的人，换做另一种相反的场景，就主人气十足，成为奴隶主。这就是专制、官本位所带来的人格分裂。在这种文化氛围中，君主与官吏之间等级森严，下级要绝对服从上级，下级起诉上级是“犯上作乱”、“大逆不道”，上下级关系完全排除第三方的干预。

由于我国社会先天发展的不充分，几千年封建社会的奴化教育造就了一批公民意识严重缺失的“顺民”。因现实生活中缺乏对权力的强有力的监督和威慑，尤其缺乏市民社会对国家公权力的有效制约，必然地导致我国现行的一些政治制度与社会发展之间的矛盾和不协调，国家政治制度设计和法律运行上存在着不可避免的缺陷。最明显的表现就是由于行政机关自身对行政权力的保护，以及大量参与立法的行政官员对权力的迷恋，导致行政立法更多地强调行政机关的利益，而对行政诉讼产生一种近乎本能的抗拒，从而利用手中的立法权尽可能地限制行政诉讼的提起。[24]

在计划经济时代，个人对单位，单位对国家的服从和依附关系几乎是绝对的。生产什么、生产多少、如何分配都有国家或者上级决定。党内强调组织纪律性，重视党员的义务，而轻视党员的权利。国家集权主义吞噬了公民的自由空间。工作由国家或者集体分配，劳动力自由流动基本上不存在，更不存在“下海”的可能。一个人离开了单位和集体基本上失去了生存的条件。因此，这种对单位的服从和依附使得公务员与国家、机关、上级的关系远离法律规范的制约。

在我国公务员制度中，有一种类似与西方“猎官制”（spoils system）的倾向，甚至有过之而无不及。猎官制是指获得多数国民支持而取得政权之政党，得任用忠于该党派之人为公务员，而将其任免与民意相结合以实现民主原理。然而这一制度由于情私滥用，导致流弊丛生；另一方面由于行政的专业性、技术性要求日益增高，政治任命的非专业公务员难以胜任终于使依能力的公务员制度“成绩制”(merits，亦译为“功绩制”)成为主流。[25]中国共产党是中国的执政党，实行共产党领导下的多党合作制度，在组织原则上实行下级服从上级，全党服从中央，并且贯彻党管干部原则，组织人事决定权在于各级党的常委会。《公务员法》第4条规定：“公务员制度坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和‘三个代表’重要思想为指导，贯彻社会主义初级阶段的基本路线，贯彻中国共产党的干部路线和方针，坚持党管干部原则。”

我国的历史传统对公务员的权利问题产生了以下几点影响：首先，国家对公务员权利的重视不够。谈及公务员大都是对上级命令的服从，很少提及公务员的权利。其次，将行政机关与公务员之间的关系视作内部行政关系，对公务员权利遭受侵害后的救济只规定了机关内部的申诉和控告，只有行政救济，根本不允许司法救济的介入。第三，我国公务员自身的权利观念不强。在权利受到侵害时，很多情况下并不是主动去申诉和控告，而是采取容忍的态度，或是求助于其他更有权力的主体，来挽回自己的权利。[26]

（二）马克思主义国家学说与前苏联行政法学的影响

马克思认为，人的存在是类、群体与个体“三位一体”的存在，人不仅仅是一个个的个体，而是作为整体的人类的一部分而存在的。人总是隶属于由相同或相近的地缘、血缘、文化、利益等一定社会共同性所联系的共同体（集体），也就是人的群体存在性。而作为人类社会生产发展到一定历史阶段的产物的国家是维护阶级统治的机器，是一个由许多部件所组成的互相联系的有机整体，是一个系统。因此，容易得出一个结论：代表国家机关履行国家职能的公务员首先不再是一个“人”，而仅仅是作为国家机关内在的一部分，是进行阶级统治的国家机器的一个零部件，当然也就无所谓人权问题了。[27]这在马克思主义的经典著作中有所论述：“国家的职能和活动是和个人有联系的……，但不是和肉体的个人发生，而是和国家的个人发生联系，它们是和个人的国家特质发生联系的”，即是说，“国家的职能和活动是人的职能……是人的社会特质，而国家的职能等等只不过是人的社会特质的存在和活动的方式。”[28]在这里，人不是个人的人，而是国家的人，生来就是国家特质，个人为国家而存在。列宁认为：国家是一个阶级压迫另一个阶级的暴力机器，是使一切被支配的阶级受一个阶级控制的机器。在马克思主义的建国理论中，强调国家是一个阶级压迫另一个阶级的机器，这台机器由军队、警察、法庭、监狱和官僚集团所组成，来自于社会又凌驾于社会之上。把国家说成是机器仅仅是个形象的比喻，但一提到机器这个概念，人们不由自主就会想到齿轮、杠杆和纽带等组成机器的部件，公务员就是作为整体的国家机器的最重要的部件之一参与到国家管理活动中的。其首先是作为国家机器发挥管理国家公共事务的工具而出现的，其所首先体现出来的也是国家特质，而非个人人格。[29]既然个人是整个机器的一个组成部分，那就要发挥“螺丝钉”精神，为国家做无私奉献。“我是祖国一块砖，哪里需要哪里搬。”

我国上个世纪50年代开始介绍苏联行政法著作。当时曾翻译出版过弗拉索夫的《苏维埃行政法提要》、科托克的《苏联行政法概论》、克拉夫楚克的《国家法·行政法》司徒节尼金的《苏维埃行政法》等书。其中以司徒节尼金的《苏维埃行政法》的内容较为完整，对我国行政法学界的影响也最大。20世纪70年代末以后翻译介绍到中国的苏联行政法著作有马诺辛主编的《苏维埃行政法（1977年莫斯科法律书籍出版社出版）、瓦西连科夫等编著的《苏维埃行政法等》书。[30]还有姜明安等翻译的瓦西林科夫主编的《苏维埃行政法总论》（北京大学出版社1985年版）。

进入80年代之后，我国行政法学教学、研究已经展开，出版了多部行政法学教科书。但是，这些教科书深受到苏联行政法学的影响，尤其是管理论的影响。例如王珉灿主编的《行政法概要》认为，行政法是一切“行政管理法规的总称”，其本质是“统治阶级意志和和根本利益的体现”，“是为统治阶级管理国家和巩固阶级专政服务的重要手段之一”。[31]80年代的行政法教材本质上没有摆脱管理论的色彩，从其中的政法定义可见一斑，例如：行政法是关于国家行政机关进行行政管理活动的各种法律规范的总和，是调整国家行政管理活动中发生的国家行政机关之间以及国家行政机关同其他国家机关、企事业单位、社会团体、群体组织和公民之间关系的一切法规的总称；[32]“行政法，规定国家各个方面行政管理的行政法规的总称。”[33]20世纪80年代，我国行政法学界既有新控权论存在，亦有新管理论存在，但新管理论占主导地位。[34]

管理论强调行政法以行政管理为主要任务，主要是保障国家和社会的公共利益，强调行政法律关系是命令——服从关系。强调行政权力的优越性；忽视个人的权利保障；有关行政程序和司法审查的理论相对落后；监督法、救济法在行政法律体系中处于很次要或被忽视的地位。[35]以管理论作为指导思想的行政立法自然会忽视公务员的个人权利保障和司法救济。

在中国传统政治文化的熏陶下，官本位和权力本位的思想观念不足为奇，而计划经济和苏联的政治思想、行政法学说的影响又强化了行政立法的管理目标色彩。近一个世纪以来，行政权总趋势处于扩张状态。古往今来，中国的行政权一直处于强势地位，立法权和司法权要么与行政权融为一体，要么对行政权监督乏力。在此种状态之下，立法机关的行政立法必须征求行政机关的意见，不然就有可能无法得到真正执行。因此立法基本上是一种妥协的产物。包括行政机关的国家机关及其领导人当然不喜欢自己身上套上紧箍咒，希望其受到的监督越少越好，自由裁量的空间越大越好。行政机关及其领导人对行政诉讼有一种本能的抗拒，不习惯、不适应，比如对于抽象行政行为，如果纳入行政诉讼法，行政机关的行政立法将会受到更多的约束，随心所欲的立法行为将不再可能。将公务员的诉权加以限制甚至排除在外，也是自然而然的事了。依靠被监督者的同意来推进监督，无异于与虎谋皮。只有厉行民主，依靠选民，走群众路线，才找到真正的力量源泉，从而推动政治体制改革和行政诉讼制度的完善。不然即使《行政诉讼法》等法律做了修改，公务员诉权在立法上得以确认，在实际生生活中予以落实将仍然会困难重重。

曾祥华（1966-），男，河南商城人，江南大学法学院教授，法学博士，主要从事宪法学与行政法学、食品安全法学研究。

【注释】

[1]黎军：《从特别权力关系理论的变迁谈我国对公务员救济制度的完善》，《行政法学研究》2000年第1期第4-7页；任静远：《我国公务员权利可诉性初探》，《求是学刊》2002年第3期第81-84页；胡建淼：《“特别权力关系”理论与中国的行政立法》，《中国法学》2005年第5期第57-63页；邝少明、林慕华：《公务员职务保障权司法救济的域外考察及其启示》，《学术研究》2005年第12期；吴义太、周成勇：《试论我国公务员诉权的法律保障》，《江西师范大学学报（哲学社会科学版）》2010年第2期51-54页。

[2]该书于1989年由劳动人事出版社出版。

[3]胡建淼：《“特别权力关系”理论与中国的行政立法》，《中国法学》2005年第5期，第57-63页。

[4]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第二版），北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第182页。

[5]代表性著作有白鹏飞的《行政法学总论》人的地位（商务印书馆1927年版）和范扬的《行政法总论》商务印书馆1937年版）。

[6]何鹏：《评日本刑法的两个基调》，《现代日本经济》1989年第05期，第9-12页。

[7]参见王汉斌在1989年3月28日第七届全国人民代表大会第二次会议上《关于(中华人民共和国行政诉讼法(草案)>的说明》。

[8]陈卫高、文元伦：《论政府与国有企业的关系》，《财经理论与实践》1993年第01期，第51-53页。

[9]陈新民:《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第69页。

[10]胡建淼：《“特别权力关系”理论与中国的行政立法》，《中国法学》2005年第5期，第57-63页。

[11]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第184页。

[12]姜明安主编：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版；应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版；罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版。

[13]如最高人民法院行政审判庭编：《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释”释义》，中国城市出版社2000年版。

[14]甘文：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第33页。

[15]胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版，第271页。

[16]原文如此：在（行政之）分类上尚有一种行政活动与公权力行政之本质接近，被若干德国教科书称之为单纯高权行政（schlichthohheitliche Verwaltung）者，指运作虽然适用公法之规定，但并非如命令、处分或其他强制手段直接对人民发生拘束力，仅产生类似个人相互司法关系之效果，甚或完全不发生任何外部法律效果之各种行政作用而言。例如行政机关提供资讯、指导、开辟道路或公共设施、订立公法契约、在公立学校或职业训练机构中实施教育以及机关内部行政作为（Verwaltungsinternum, Organiasationsakte ohne Aussenwirkung）等均属之。

[17]行政事实行为一词，是由德国法学家耶律纳克在魏玛共和国时期首先提出的。他将行政分为公行政和国库行政，其中公行政又分为官方高权行政和单纯高权行政。耶律奈克所说的“单纯高权行政”如建设街道、铺设绿地、交通事故的排除等即现在的行政事实行为。

[18]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第184页。

[19][德]平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第120页。

[20]除了姜明安教授外，还有王世涛教授、马生安博士都将内部行政行为与特别权力关系理论相联系。参见王世涛：《行政侵权研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第200-203页；马生安：《行政行为研究》，山东人民出版社2008年版，第194页。还有众多的期刊论文为证。

[21]截至2012年9月24日，根据中国知网（CNKI）统计。

[22]介绍内部行政行为范畴的教科书相当普遍，论及特别权力关系的教科书有应松年主编的《当代中国行政法》（中国方正出版社2005年版）等。

[23]翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第411页。

[24]田圣斌、周家富、曹宝鹤：《人权视野下公务员诉权思考》，《理论月刊》2011年第6期，第124-126页。

[25]翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第411-412页。

[26]王晓伟：《完善我国公务员权利救济制度的思考》，江西师范大学2011年硕士研究生学位论文，第18页。

[27]田圣斌、周家富、曹宝鹤：《人权视野下公务员诉权思考》，《理论月刊》2011年第6期，第124-126页。

[28]《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1972出版社，第270页。

[29]田圣斌、周家富、曹宝鹤：《人权视野下公务员诉权思考》，《理论月刊》2011年第6期，第124-126页。

[30]应松年、朱维究：《行政法学总论》，工人出版社1985年版，第100页。

[31]王珉灿：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第1、10页。

[32]侯洵直主编：《中国行政法》，河南人民出版社，1987年版，第3页。

[33]《中国大百科全书》（法学卷），中国大百科全书出版社，1984年版，第672页。

[34]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第二版），北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第102页。

[35]罗豪才主编：《行政法论丛》（第1卷），法律出版社1998年版，第24-29页。