内容摘要：生存权有广义与狭义之分。狭义生存权应是不能维持“最低限度生活”者生存的权利，而不应是“请求”生存的权利。生存权作为一个特定“概念”是第二代人权建立的，但其“内容”是从第一代人权那里继承发展来的。生存权作为一个权利群其内部、外部的关系均错综复杂。我国目前仍处于争取实现生存权的时代，此时不宜对生存权仅作狭义理解，否则易形成对国家权力的新一轮“依附”。

关键词：广义生存权 狭义生存权 请求权 第一代人权 第二代人权

生存权本身并不是一个权利，而是一群权利，不一定是宪法文本意义上的权利（宪法文本上的权利如劳动权、物质生活保障权等），而是一种宪法“学”意义上的权利，是对一系列宪法文本上的权利的概括。[2]正如许多权利问题是有争议的一样，[3]生存权的概念也是有争议、并且可以争议的。不仅西方学者可以争议，中国学者也可以争议，关键在于论证。

一、生存权的界定：广义与狭义

学界关于生存权的定义很多，如生存权是“公民享有维持其生存所必须的健康和生活保障的权利”；[4]生存权是“人的生命安全及生存条件获得基本保障的权利”；[5]是指“维持人的生存所必需的物质和其他方面的生活条件受保障的基本权利”；[6]“生存权利保障生存所需要的起码资源，主要是食物和得到医疗的权利”；[7]“生存权是指生命安全得到保障和基本生活需要得到满足的权利”；[8]生存权包括生命权和尊严权，获得必要生活资料的权利（包括实物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务等），劳动并获得报酬的权利，提高生存质量的权利（即发展的权利）；[9]“生存权是指公民享有维持其身体必须的健康和生活保障权”；[10]“生存权是指人们获得足够的食物、衣着、住房以维持有尊严的相当生活水准的权利，它包括食物权、衣着权、住房权等具体内容。”[11]等。笔者认为，这些都是一种广义的生存权概念，其特点，一是并未强调生存权的主体是特定的人而是没有任何限定的“人”；二是重点强调的是生存权的内容（如生命安全、生存条件、食物、医疗、健康等）。将生存权作为一个专有的特定概念，是安东·门格尔在1886年完成的《全部劳动史论》中首次提出的，他认为生存权是“指个人按照生存标准提出要求而由国家提供物质保障的权利”。[12]这是一个狭义的生存权概念，它突出强调了生存权的保障者（国家）和保障手段（“提供”物质保障——即积极作为）。日本早稻田大学的大须贺明教授强调指出，虽然根据日本宪法第25条第1款的规定，生存权的权利主体是“一切国民”，但“他们只能是潜在性的权利主体”，“并不是所有国民实际上直接就是该项权利的主体，而是只有连‘最低限度生活’也不能维持、陷入需要保护状态的国民，才能成为实际上的权利主体，也就是说，才具有法的资格。”“所谓‘最低限度生活’，顾名思义，明显是指人在肉体上、精神上能过像人那样的生活之意。”[13]日本桐荫学园横浜大学大学院法学部教授三浦隆认为，广义的生存权包括家庭权、生存权(狭义即生活权)、教育权、劳动权；在狭义上“所谓生存权，就是人为了像人那样生活的权利。所谓像人那样生活，就是说人不能像奴隶和牲畜那样生活，是保全作为人的尊严而生活的权利。为此，国民以其各自家庭为基础，有‘享有最低限度的健康与文化生活的’权利”。[14]我国学者也有类似的表述，如生存权是指“弱者得受国家救恤的权利。”[15]“狭义的生存权，系指社会弱者的请求权，即那些不能通过自己的劳动获得稳定生活来源而向政府提出物质请求，政府有义务来满足其请求从而保障其生存尊严的权利。”[16]可见狭义生存权的权利主体是特定的（不能维持“最低限度生活”的人），其义务对象是特定的（国家），义务对象履行义务的手段也是特定的（积极作为），这与广义的生存权都明显存在着差别。由于广义生存权重点强调的是生存权的内容而不是生存权的主体，因此从这个意义上说，广义生存权或许有更重要的权利价值，更像一种宪法权利（普遍人权），而狭义生存权则有一定的局限性，更接近法律权利（特定人权）。虽然后来狭义的生存权概念流传甚广，并被载入一些国家的宪法和法律以及国际性文件中，但这并不说明广义的生存权概念就不再有意义，就不能使用。如对生存权负有保障义务的不仅有国家，在一定条件下还有民族、企业、社会组织以及个人等等；[17]其保障手段也不局限于积极作为（干预），还包括必要的不作为（不干预）；有些权利像环境权、和平权、健康权、择业权等不仅专属于弱势群体而且也属于广大中产阶级，甚至全体人类。如果认为生存权只能在狭义的意义上使用，则事实上缩小了生存权的范围，很可能导致事实上不利于（而不是有利于）生存权的充分实现和保障。因此，狭义生存权有狭义生存权的意义，广义生存权有广义生存权的意义，各有各的意义，不能因为一方的意义而否定另一方的意义。

笔者并非反对狭义生存权的意义和作用，但认为对狭义生存权的界定不能偏离生存权的基本特征。上述狭义生存权论者对生存权性质的理解其实并不完全相同，大体可以分为两类，一是没有改变生存权的性质，只是对权利主体作了一定的限制（不能维持“最低限度生活”的人），[18]生存权仍然是关于“生存”的权利，只是主体被“狭义”化了。二是将生存权定性为一种对国家的“请求权”，这使生存权不再是一种“生存”的权利，而变成了一种“请求”生存的权利，权利的性质发生了变异。笔者认为前一种理解较为符合生存权的狭义特征，而后一种理解则令人难以苟同，因此有必要对狭义生存权的有关问题作进一步的梳理和分析。

（一）狭义生存权不应是请求权

不论广义还是狭义的生存权，不论其权利主体是所有人还是部分人，权利的范围宽泛还是狭窄，它们都应该是生存的权利而不能变成另外一种权利（请求权），不能说生存权就是请求权或者请求权就是生存权，不能将派生权利等同于原有权利——即使在原有权利前面冠以“狭义”的限制。在法理学上对权利的“原有权利”与“派生权利”之分已经证明它们是不同的权利，派生权利相对于原有权利而言是一种“新权利”。 [19]虽然原有权利与派生权利之间有密切的、不可分割的联系，但把派生权利说成是狭义的原有权利似乎混淆了概念。因此关于生存的请求权并不是狭义的生存权，此时“生存”是请求的内容而不再是权利的性质，“生存请求权”在性质上已是一种请求权而再不是生存权，它是诸多请求权的一种（如还有物上请求权、债权请求权、人格权请求权、知识产权请求权等），而不是诸多生存权的一种（不是广义、中义或狭义的生存权）。由于请求人的请求内容是保障其生存，因此请求权是以生存权的存在为前提的，但这只说明原有权利对派生权利具有前提性的意义，仍然不等于请求权本身就是生存权，正如不能将民法上的物上请求权等同于狭义上的物权一样。[20]民法中的物上请求权以物权的享有并受到损害为前提，同样生存请求权也以生存权的存在并受到威胁为前提。在这里，“生存”是一种状态，“生存权”是保持这种状态的权利；而“请求”是一种行为，“请求权”是生存不下去时有做“要求救济”这种举动的权利。“物权请求权不是基于原权利（物权）自身产生的请求权，而是在原权利（物权）受到侵害而产生的权利，因此物权请求权的性质是救济权。”[21]“请求”是所有原权利（包括生存权）的“要素”，而“请求权”则是不同于原权利的另一种“权利”，它以原权利存在并受到威胁为前提，但它不是“狭义”的原权利，而是一种对原权利的救济，在性质上是一种“救济权”。

（二）“请求”并非（狭义）生存权的必然要件：权利人可以请求，也可以不请求

将生存权定性为一种请求权，没有很好地界定出生存权与其它权利的区别。“要求”是权利的普遍特征，所有权利都意味着一种要求（如要求国家干预或不干预，要求他人作为或不作为），[22]如果“要求国家积极干预”作为一种生存权能够成立的话，那么，要求“国家消极地不干预”作为一种生存权也应该是能够成立的。事实上，“请求” 对“生存权”来说只是选择要件，对“请求权”它才是必须要件。[23]当然，将狭义生存权当作生存请求权的观点是以请求国家“积极作为”为特征的，但我们并不能说请求国家积极作为是生存权的独有特征，如选举权也要求国家积极作为（当今世界大概没有哪个国家的公民能够在政府完全不作为的情况下，仅仅依靠公民自己完成选举）；集会游行示威自由作为典型的自由权在很多情况下没有政府的积极作为（如维持秩序、疏导交通），也是不能仅仅凭个人意志和行为就能实现的。反之，也不是所有的生存权都必然请求国家积极作为，对富有的老年人、残疾人、家境富裕的儿童来说，其生存权可能更需要国家的不作为。即使是狭义生存权（特指“享有最低限度生活”之权）在大多数情况下权利人会请求国家积极救济，但也不是在一切情况下都必然请求这种救济，他们也可能不请求国家救济，甚至拒绝国家救济，不请求国家救济或拒绝国家救济也是他们的权利。生存权意味着权利人有请求的权利（在不能维持“最低限度生活”时），也有不请求的权利，即使权利人不愿、不想从而不请求国家救济，或想请求但没来得及请求或不懂得如何请求，他们也仍然享有“最低限度生活”的权利，国家也不能免除相应的救助义务。[24]关键在于政府是否“知道”，如政府（通常是警察）知道有人昏倒在街边无人过问而不予救助导致该人死亡，是应当承担相应法律责任的（一般人对此只承担道义上的责任）。国家的这一义务是因为这个人有生存权而不是因为他（或她）有请求权，[25]国家的积极作为是与人的生存权相对应的，并不必然以权利人的请求为前提。因此狭义生存权仍然应该是一种“生存”的权利而不是“请求”的权利，即不论他或她是否请求，只要其生存受到威胁，国家就应当救济。[26]与生存权对应的是国家保障个人生存的义务，与请求权对应的是国家作为被请求人实现其请求的相应义务（也就是说公民不请求国家就没有义务），因此将狭义生存权定性为请求权（生存请求权），事实上减少了国家的许多责任——国家可以以公民没有提出请求为由而推卸责任。

（三）国家是否积极作为并不是狭义生存权及其请求权的“权利要素”

国家的“积极救济”与（狭义）生存权（特指“享有最低限度生活”之权）及其生存请求权作为权利的存在，期间并不存在必然的联系。要求国家积极干预是不能“享有最低限度生活”的人的请求，他们有请求的权利，这种请求权由请求人的请求行为构成，至于被请求人是否接受请求从而完成请求人请求的相应行为，并不影响请求权作为权利的存在（只影响到权利内容的实现）。被请求人如果完全不作为将使请求权（派生权利）的内容无法实现，同时也是对生存权（原有权利）受到损害之后的再损害，[27]但这本身已经是以生存权及其请求权的存在为前提的（侵权本身意味着权利已经存在，在权利存在的前提下才可能去侵害这一权利），而不能说被请求人的不作为能够使生存权及其请求权作为权利不成立。“资格理论强调的是要求出自权利，而非权利出自要求。……权利本身的存在不受他人干涉，不依赖要求的对象而存在。”[28]因此国家的“积极干预”不是生存权（狭义）及其请求权的权利“要素”而仅仅是与该权利对应的国家义务而已。义务与权利是相辅相成的，但即使如此，也不能说权利就是义务，或义务就是权利，不能把一方的义务当作另一方的权利“要素”。狭义生存权应该是关于特定人生存的权利，这一权利产生国家积极作为的义务，但不能说国家不尽这一义务时生存权作为权利就不能成立，国家积极作为的义务是生存权的“保障”，但不是生存权的“要素”。的确，国家尽义务则生存权（狭义）往往能较好地实现（在现实可能的条件下），国家不尽义务则生存权（狭义）就难以实现，但“生存权”和“生存权的实现”是两个概念，即使生存权不能实现（这在很大程度上取决于相应方是否尽义务以及其尽义务的能力），它作为一个权利也是可以独立成立的。国家不尽相关义务是国家的失职，国家的失职并不影响生存权作为权利的独立存在（只是使权利不能实现），正是因为生存权及其请求权不以国家的相关行为为成立要件，它才能在国家即使不尽职时也能持续不断地对国家提出权利要求（要求其尽职）。

二、生存权是第一、第二代人权中“共有”的权利

生存权作为一个特定“概念”是第二代人权建立的，但生存权的“内容”并不是第二代人权首创的，而是从第一代人权那里继承发展来的。“第一代人权即近代西方市民革命中所确立的权利，主要包括近代宪法中的人身自由、精神自由和经济自由，即所谓的‘三大自由’；第二代人权则指的是在19 世纪末20世纪初社会主义运动中所提倡的权利，主要是社会权；而第三代人权则是二战之后反对殖民主义压迫的民族解放运动中所提倡的各种权利，其中包括各个国家和民族的生存权、发展权和民族自决权等所谓的‘集体权利’。”[29]笔者认为，在第一代人权的“三大自由”中，“人身自由”是生存权的最初形式，人身是否自由既是生存的条件，也是生存的表现，它本身就是生存权的重要内容，没有人身自由的生存是奴隶般地活着，而不是人的生存状况。生存权中的“生命权”是第一代（而不是第二代）人权提出来的，尊严权、获得必要生活资料的权利、劳动并获得报酬的权利、提高生存质量的权利等虽然是后来明确“提出”的，但也是可以从第一代人权中“引申”出来的。此外，第一代人权所强调的“经济自由”也有相当一部分与生存权重合，对于商业社会的资产阶级和劳工阶级来说，没有经济自由就几乎不能生存，要求经济自由就包含了要求生存的权利。“在近代人权观中，生存权虽然没有被作为一个明确的概念提出来，更没有获得自由权那样的崇高地位”，[30]但它在事实上从来都是存在的。“虽然直到一个多世纪以后，在自由主义实践的主流中才牢固确立了积极的经济和社会权利，但是，早在18世纪中叶革命的社会主义政党问世之前，争取这些权利的斗争就已经成了激进的自由主义的组成部分。”即便在17、18世纪也“并不存在任何理论依据可以使人们不要求政府保护生命和自由免遭其他威胁，包括经济匮乏和剥削。”[31]“在资产阶级启蒙运动中，格老秀斯、伏尔泰等思想家”就已经“提出并证明，生存和人身安全是人的自然权利。”[32]“国家或政府的目的是保护财产，从马基雅弗利（1469—1527）以来，几乎所有近代资产阶级政治思想家都这样宣布。马基雅弗利的方法是简单和直率的：人要生存，为了保持生存，他必需财产。”[33]卢梭在《社会契约论》一书中也多处论及生命权乃至生存权的问题。[34]作为自由主义传统代表的洛克在为财产权辩护时，并没有主张财产权可以无限扩张，而是强调其应以不威胁他人生存为前提，“人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和财产。”[35]“从洛克的角度来看，只有在资源丰富的状况下，无限积累的主张才是正确的。”事实上，“洛克《政府论》下篇的自由主义传统中有两个不同的派别”，一个“主张无限的积累”，另一个强调其基本理论前提所要求的“对于个人积累权的限制”，“在许多情况下，无限的积累会侵犯洛克的自然法，它们不仅威胁无产者的自由和平等，而且威胁他们的实际存在。”“限制积累”因其“本质上更与其核心命题相吻合”，因而“对于洛克（和自由主义）的‘最好的’解释就会赋予限制积累以优先性。”[36]因此要求国家不作为、不干预以保障个人的生存发展，是第一代人权就有的内容，尽管当时还没有出现“生存权”这样一个概念。但概念未出现不等于其内容不存在，概念的出现可能是事物发展成熟的标志，而不一定是事物产生甚至未必是其形成的标志。第一代人权中没有明确生存权的概念，并不等于没有生存权的思想，应该说生存权的内容通过第一代人权建立，在第二代人权中发扬光大。“以个人主义为基础的自由主义为了适应新的历史阶段，使自己不断地获得发展”，才“导入了这样的社会保障的基本理念，即国家要对国民最低限度的像人那样的生活实施保障。”其目的恰恰是“消除社会的不安，确保民生的安定，使市民社会的秩序正常化。”是“为了拯救自由主义”，才“竭力主张国家应当由19世纪的自由放任主义国家向福利国家转变。”[37]要求国家在某些时候要不作为、不干预以保障个人的生存发展，某些时候则必须作为、必须干预以保障个人的生存发展，并且明确提出“生存权”这样一个概念，是“生存权”作为权利成熟的标志，它使生存权在各方面都比较丰富和全面了（虽然并没有穷尽——生存权的内涵和外延随着时代的变化还会有新的发展）。

最早在宪法中确认生存权内容的是1919年德国的《魏玛宪法》，[38]在宪法中较多规定生存权内容是在第二次世界大战之后，[39]尤其是在有关国际性文件中。[40]但有关生存权的内容早已在此之前的宪法中出现，如作为第二代人权主要内容的“社会权利”，“最早可以追溯到法国大革命时期。1793年雅各宾宪法更多地贯彻了实质平等的思想，在宪法中规定‘公共接济是神圣的债务’。……同时，这一时期美国各殖民地的州宪也规定了工作的权利。”[41]“法国在1848年‘二月革命’后制定的宪法，对生命权和社会救济权都作了比较完备的规定。”[42]法国1875年的《第三共和国宪法》第13条规定：“社会须经由协助及奖励免费初等教育，以促进劳动之发展、职业教育、劳资关系平等、自助及信用制度、农业制度、自由结社；由国、县、村设置公共事业，雇佣失业劳工。社会须扶助病弱者及无资产的老人，但仅限于家族无法救济的情况下。”美国1776年的《独立宣言》声称“生命、自由、财产”是不可剥夺的天赋人权，其中“生命”、“财产”都是生存权的重要内容。虽然在当时的人权观念中，自由获得了最高的价值和地位，但“生命”排在第一位，说明“生命”是“自由”和“财产”的前提，没有生命，自由有什么意义呢？[43]而没有财产的自由也是不完整的自由，将财产与自由并列本身就说明财产是独立于自由的，它可能与自由有部分交叉，但也有自己独立的内容和存在价值（如作为生存需要的财产）。如果认为第一代人权仅仅是自由权并且将自由权理解为完全与生存权无涉，恐怕是对第一代人权的误读。第二代人权与第一代人权之间并不存在绝对的“代”沟，而是拥有千丝万屡的联系，我们不能仅仅强调二者之间某些形式上的差异而忽略了它们之间本质上的承接。

三、生存权在第一、 第二代人权中“形”的差异与“质”的相同

生存权在第一、第二代人权中确实有所不同，但这种不同不是本质的不同而只是形式上的差异，不能因为这些差异而否认生存权的内容也曾经存在于第一代人权中这一客观事实。

（一）国家的“积极干预”或“消极不干预”都是对生存权的保障，只是保障的手段不同而已

第一代人权中的生存权强调国家的不干预（消极权利），第二代人权中的生存权强调国家要干预（积极权利），[44]但不论“积极干预”还是“消极不干预”，都只反映了保障生存权实现手段的不同，并不影响生存权作为权利的存在。生存权的内容可以随时代的发展而有所变化，但不论怎么变化，它们都属于生存权的内容；生存权的保障手段也会随时代的发展而不断变化，但不论怎么变化，它们都只是实现生存权的手段而不会因此变成生存权的内容。生存权就是人生存的权利，至于以什么手段保障这一权利实现并不是权利本身必备的要素。因此“积极干预”不应成为生存权（狭义）形成与否的标志，不能说要求国家不干预的生存权就不是生存权，而只有要求国家干预的生存权才是生存权。以“要求国家积极干预”的特征来断定“生存权是近代市民宪法所保障的人权宣言的体系中前所未有的崭新的基本人权”，[45]未免言过其实。笔者认为，恰恰是综合了第一代人权强调国家的“不干预”和第二代人权强调的国家“要干预”两个方面，生存权的保障才达到了一种相对完善。仅仅有第一代人权强调的国家不干预显然已经不能完全适应时代发展的要求，而仅仅强调国家要干预也难免有失偏颇——第二代人权的倡导者们决无意要求国家任何时候都必须干预，而只是强调国家在必要的时候必须进行干预，在不必要干预的时候则当然不能干预。[46]由此看来，第一代人权所内含的生存权与第二代人权所强调的生存权不是（至少不应该是）对立的而是一脉相承的，在本质上不是两回事而是一回事，是内容和形式上的发展和延续而不是另起炉灶。

也许有人会说，这种请求国家救济并不是具体的张三、李四的请求，而是大家的请求，它之所以写在宪法中，就是全体公民对国家的请求——不论我们当中的哪个人、哪些人一旦到了活不下去的地步，国家就要给予必要的救济。但如果这样推论的话，哪一种宪法权利（而不仅仅是生存权）不是全体人民对国家的“请求”呢？从这个意义上说，生存权作为一种人民对国家的请求（保障每一个人的基本生存）首先是一个宪法权利，而具体的甲或乙处于最低生活状态时向国家提出救济的权利则是一个法律权利。前者产生的国家义务如制定相关法律并进行财政拨款（议会的宪法义务），依法建立救助站以及相应的救助机构，通过一系列制度和渠道来保障救济的有效实施（政府的法律义务），这些国家义务都是针对不特定人的——任何不能“享有最低限度生活”的人；[47]后者产生的义务是某一个具体的政府机构对某一个具体的公民（甲或乙）的具体请求所承担的具体救助义务。

正如有学者指出的那样，“‘消极’权利与‘积极’权利之间的区别是人为的和不正确的，实际上，所有的权利既有‘积极’的相关义务，也有‘消极’的相关义务。”[48]如“不受虐待的权利通常被看作原型的消极权利：它所要求的不过是国家不要侵犯个人的自由和身体完整。但是，确保这种情况不会发生（即把这种消极权利作为一种政治实践予以保障），在几乎所有情况下都要求重要的‘积极’计划，它包括训练、监督和控制警察和安全部队。……相反，听起来非常积极的食物权在许多情况下只要政府不作为就可以实现。”有时候，“如果政府不干预农业积极性，食物权就可以得到较好的实现。”[49]积极还是消极都是相对的，没有绝对的积极权利或消极权利，积极还是消极因时因地而有所不同，“所有的人权既要求国家积极行为，又要求对国家予以限制。此外，一项权利相对积极还是相对消极，通常取决于特定的历史环境。比如，在堪萨斯的麦地里，食物权完全是一项消极权利，但是，在瓦兹和东洛衫矶，它则是相当积极的权利。在斯德哥尔摩，不受虐待的权利基本上是一项消极权利，但是，在南布朗士，它则多少是比较积极的权利；在阿根廷，70年代后期，它是非常积极的权利，而在今天，它更接近于是一项消极的权利。”“无论自由还是平等，都可以从主要是消极的、主要是积极的，两者混合的角度予以合理的解释。自由和平等的自然权利并不需要一种消极的解释。甚至洛克也赋予了基本是积极的而不是消极的政治参与权和私人财产权以重要地位。”[50]

（二）第二代人权发展了生存权的内容和形式，但这是建立在第一代人权的基础之上、而不是与之断裂的

生存权的内容和形式在随着时代的发展而发展，社会经济发展模式决定了第一代人权中的生存权主要表现为“维护身体健康和完整以及肉体生存免受暴力侵害的权利”，[51]同时财产权（其中土地尤其占有重要位置）也是当时生存权的重要表现形式之一。[52]而与垄断经济时代并存的第二代人权强调的生存权主要表现为劳动权、受教育权、社会保障权、受救济权等；“财产权”的发展形态也已经不仅包括“有形”财产，还包括“无形”财产，“如对观点、文学和艺术作品、商誉、商业秘密和名誉的维护。”“20世纪中叶，‘生存权’不仅意味着健康和活下来的权利，而且也意味着享受人生的权利，这包括避免某种形式的心理上或生理上的痛苦，不致担心自身受伤害和损害，免遭强烈噪音、臭气和震动的伤害，免遭个人的隐私侵害等。”[53]生存权的内容发展了，形式变化了，但这种发展和变化应该是从第一代人权中的生存权思想里引申出来的，而不是与之对抗或断裂的，[54]“社会权是自由权的一种补充物”，它“是附带于自由权的”，其目的是“为确保自由权体系能够存在下去并且能够有效地发挥其自身的作用”。[55]政治实践已经把二分法（将人权分为公民和政治权利与经济、社会权利）“远远地抛到了后面。在西方，福利国家已经基本上结束了围绕经济和社会权利思想展开的争论。今天，几乎所有的西方‘资产阶级’政府都是经济和社会权利的强有力的保护者”。[56]第一代人权或许以自由权为主，但决没有排除生存权，生存权的内容不仅客观存在于第一代人权中（如财产权），而且其重点强调的自由权中也有部分内容与生存权重合（如人身权）；第二代人权虽然以生存权为主，但也没有排除自由权的因素，如工作权不仅意味着通过获得一份工作来维持生计，而且有选择工作的“自由”。 第一代人权强调的“保护生命和自由免遭经济威胁”意味着至少承认食物权和健康权，而第二代人权所强调的工作权也未必不是自由权的新发展，“实际上，保护生命和自由免遭经济威胁的最好途径可能是工作权。工作权可以确保至少某些最低限度的经济自主和平等，就此而言，从自由主义的角度看，它又具有保障生命、为自由提供物质基础的特定优势。” “保护全体人类的根本自然法显然允许承认其他的经济和社会权利。事实上，食物和健康的权利比私人财产权（尤其是无限的积累权）更有利于这一目的。”[57]

（三）生存权在第一、第二代人权中的地位有所变化，但并没有“从量变到质变”

生存权在权利体系中的地位发生了一定的变化，它在第一代人权中只是其中一部分，其光彩似乎要让位于自由权，而在第二代人权中则几乎成为主流，第二代人权的内容主要就是生存权。但尽管如此，第二代人权中的生存权与第一代人权中的生存权仍然只是“量”的不同而没有“质”的差异，也没有“从量变到质变”，而是“万变不离其宗”。生存权的本质仍然是要保障人的基本生存的权利，不管谁来保障，以什么形式、什么手段保障。正如有学者指出的那样，“资本主义生存权理论大致经过了两个发展阶段，即自由资本主义阶段和垄断资本主义阶段，这两个阶段的生存权理论在本质上是一致的，人权体系在结构上也没有发生根本性的改变，只是自由权与生存权在地位上有所调整。资本主义发展到垄断阶段后，生存权的地位有所上升，成为限制自由权和财产权的合理根据之一。”[58]笔者认为，生存权“成为限制自由权和财产权的合理根据之一”，并不排除、恰恰相反还说明了它是自由权和财产权的前提和基础。

（四）第一代人权中的生存权虽是针对国家的，但也是以不侵犯他人生存为前提的

第一代人权强调生存权是自由的权利，是应该不受国家限制或尽量少受国家限制的，因此第一代人权中的生存权是与自由紧密结合的，而第二代人权中的生存权恰好是以限制部分人（如富人）的自由为前提的。狭义生存权概念的提出主要是针对强者的经济自由，因为强者的经济自由已经威胁到弱者的生存，使弱者事实上失去自由，“贫困和失业，首当其冲是使无任何财产而只拥有劳动力的劳动大众的生活不断地走向困境。在这样的社会状况之下，作为资本主义社会的法律支柱并且构筑其全部自由权基础的财产权和契约的自由，其主要作用就压倒性地有利于有产者，而完全不利于无产者”。“在这样的背景下，首先在宪法中登场的，是对经济自由的限制与对社会权的保障。前者是向财产拥有者课赋以为公共而利用的义务，同时限制契约的自由，这就是限制可能会带来社会弊病的经济强者的自由；后者则是要强化蒙受这种弊端之害的经济与社会弱者的法的地位，保障他们的生活以及劳动的机会。”[59]因此狭义的生存权“系限制经济自由的正当化事由”，其本质在于“保护社会、经济的弱者”，[60]保护那些“一步赶不上，便步步赶不上”的失去机会的人。“一部分19世纪自由竞争资本主义的虔诚信仰者，否定向私人慈善家肯求私舍的权利，并在原则上反对有任何保障生存的权利。对他们来说，经济效率要求强制性地贯彻不劳动者不得食的法则。”斯宾塞认为“一种生物的活力没有达到足以保存自己的程度，就必然灭亡”，他“甚至对私人慈善事业表示怀疑，争辩道，这是‘不明智的博爱’”。[61]这种社会达尔文主义思想虽然披着科学的外衣，却把自由主义“发展”到绝情和荒谬的程度。“正像在其他地方那样，在法律中，绝对不受限制的个人主义将导致自我毁灭。如果只让不受限制的契约自由得到通行，那么，在实际的现实生活中，正是根据他被允许订立的契约，个人可能要被迫与所有真正的自由绝缘。”[62]“赞同私有财产，是自由主义传统的重要组成内容”，但“当市场侵犯人权时，市场要作出让步，否则，我们就没有人权的自由主义理论，而只有对于阶级特权的一种偏袒式的和相当拙劣的辩护。” “约翰·洛克和许多自称为自由主义的人确实力图给予财产权以一种特殊的、较高的地位。……但是，甚至在洛克的《政府论》下篇中，也具有至少同样重要的另一种观点。自由主义传统，甚至当它17世纪起源时，就具有这样一种理论渊源，即允许——实际上是要求——研究人权的一种比较宽泛的和比较人道的途径。”[63]当自由经济发展到超过必要限度时极可能导致社会的动荡不安，“全世界的人当中最难控制和驾御的人就是待业求职的人”，[64]即生存权受到威胁的人，因此实现劳动就业权是实现生存权的重要途径，既是保障人权的需要，也是社会安定的需要。它一方面“包含着提高劳动者贫困的生活、确保他们能够像人那样生活的福利国家的基本理念”，另一方面也是为了“保护劳动力，提高生产效率，不致使低劣的劳动条件刺激发生不必要的劳动争议，搅乱生产的秩序。”“显而易见的是，国家的企图是要通过保障劳动者的生活水准和最低的劳动条件，从而防止劳动条件下降而带来的不正当倾销，恢复建立在公平竞争基础之上的自由经济的秩序，复兴产业，克服经济的萧条。”[65]因此第一代人权所内含的生存权并非是完全自由而不受限制的，它虽然是针对国家的（要求国家不作为），但也并没有主张一个人（如富人）享有自由权可以在不顾其他人（如穷人）死活的前提下成立，而是以“还留有足够的同样好的东西给其他人所共有”为前提。[66]第一代人权强调生存权是自由权，是指不受国家的限制，但并没有强调不受他人的限制，当已经不存在丰富的资源，如“大量的土地（和其他重要资源）”，以保障“每个人实际上都可以取得他能够利用的一切东西，而留下足够的同样好的东西给其他人”时，在这样资源匮乏的状态下，“无限的个人积累将不会像自然法所要求的那样，给其他人留下足够的和同样好的东西。因此，就实在法允许匮乏条件下的这种积累来说，它是不公正的，而且不会得到服从。” “在资源匮乏的当今世界上”，“我们要问的不是积累者是否‘公正和正当’地获得其财富，而是他拥有这样的财富对于其他人来说是否正当和公正。” “所有的个人主义仅仅是洛克理论的一个方面，而且所有的个人主义对于财产的辩护只有在特定的历史条件下才能成功，在今天世界上的大多数国家中，这种历史条件已不再存在。”[67]

如果说“生存权”更多地倾向于保护弱者权利的话，那么，这不仅是第二代人权的特征，也是第一代人权的特征。当年的资产阶级与掌权的国王贵族们相比也是处于“弱势群体”的地位，正如后来的劳工阶级与资产阶级相比处于“弱势群体”的地位一样。[68]资产阶级在革命中不仅要在政治上争取选举权及表达自由，而且在经济上要维护自己的财产不被君主任意剥夺，维护自己的人身安全不致被国王随时关押，维护资产阶级乃至广大市民中的每一分子的基本生存权。“资产阶级既要求政治权利，也要求经济权利，反对君主特权、贵族特权以及传统的和重商主义的经济限制。这也是他们的利益所在。……他们强调劳动、积累和财产，而不是悠闲、炫耀、挥霍和地位。”[69]他们为之奋斗的“自由权”也是为了生存的需要，作为一个商业阶级他们已经到了没有自由就无法生存的地步，由此才发出“不自由毋宁死”的呐喊。他们怎么会不把这些奋斗成果转化为宪法和法律上的权利呢？怎么会在宪法中“漏掉”生存权的相关内容呢？任何人，不论什么时代，什么阶级，都不可能忽视自己的生存权。“没有任何理论依据说明为什么自由主义者应该——更不必说必须——把他们对于自由或平等的理解限定于公民和政治关系，限定于对于个人和社会生活如此重要的经济和社会范围之外。甚至洛克也没有这样做，如同生命、自由和财产三合一所表明的那样。”[70]洛克17世纪提出了“三大类的自然权利，即‘生存权、自由权和财产权’。他那个时代的英国法律维护身体健康和完整以及肉体生存免受暴力侵害的权利（生存权）；维护自由行动免受事实上的约束或监禁的权利（自由权）；维护某人独自使用和享有自己的金钱、土地和动产免遭物质上的掠夺、破坏和欺诈的权利（财产权）。”[71]因此生存权贯穿于各“代”人权之中，在三代人权中都有生存权的内容，它是至始至终都存在的权利，而不是“半路杀出来的程咬金”。这说明生存权是最基本的、最重要的人权，是任何社会都必须首先予以重视、任何政府都必须首先予以保障的权利。不仅第三世界国家的人权应该从生存权抓起，即使当年的西方国家也未必不是从此着手开始“为权利而斗争”的。

四、生存权的相关概念

生存权作为一个权利群，其内部各项权利之间有密切联系。有学者认为，“生命是生存权的自然形式，财产是生存权实现的物质条件，劳动是实现生存权的一般手段，社会保障是生存权的救济方式，发展是生存权的必然要求，环境、健康、和平是生存权的当代内容，国家职能的转换是生存权的保障。生命权、尊严权、财产权、劳动权(包括劳动就业权、职业选择权、报酬权、劳动保护权、休息权、交涉权、争议权、管理决定权、劳动保险权等)、社会保障权、发展权(包括受教育权、公职竞争自由、兼职自由、职级晋升权等)、环境权(包括净气权、阳光权、稳静权、净水权、远眺权等)、健康权、和平权(包括反战权、反核权、免除核威胁权等),都是生存权的内容。”[72]生存权内部的这些权利关系错综复杂，同时生存权与其他权利的外部关系也是“剪不断理还乱”，笔者在此只对其中部分关系作一简单梳理。

（一）生存与生存权

生存是一种状态和事实，生存权是一种权利。生存就是活着，生存权是活着的权利。一个人活着不等于他有活着的权利，生存着不等于享有生存的权利。“一个人可以没有生存权而生存”，如“19世纪中期的工人”总是在挨饿，“没有生存权，生存确实不太安全。如果它遭到威胁或否定，人们就没有权利资格的观点支持其生存斗争。这就是拥有一项生存权利如此重要的原因。”[73]作为人，不仅需要生存，而且需要有生存的权利，而不能将自己是否得以生存完全交由他人、社会、国家去摆布，一个人的生存不是由他人、社会、国家决定的，也不是他们恩赐的，而是他自己天生就有的一项权利。奴隶也活着，也生存着，但没有活着的权利，没有生存的权利，他之所以活着、生存着是缘于他的主人的意志而不是他自己的意志，他的主人让他活着他才能活着，他自己不能选择生存或不生存，不能选择过较高还是较低水准的生活。[74]

（二）生命权与生存权

“在汉语中,生存与生命密切相关,生存就是指生命的保存。”[75]有学者认为，生存权包括生命权，但不限于生命权。[76]也有学者认为生命权与生存权“有密切的联系，生存权是维系生命的权利，它是生命权的重要保障”，但“生存权是人们维护相当生活水准的权利,而生命权主要是指人的生命自然地存在于世界上而不受非法剥夺的权利。二者的权利性质明显不同,生命权是一项消极权利,强调的是国家消极不为,不得非法剥夺人的生命, 故世界上许多国家的宪法通常将生命权与死刑的废除放在一起规定。……而生存权在性质上属于积极权利,它要求国家积极作为,有责任采取必要的措施以确保本国公民维持相当的生活水准。”[77]还有学者指出，生存权包括生命权和生命延续权，生存权作为法律概念通常不仅是指人的生命不受非法剥夺的权利,而且包括每一个生命得以延续的权利。据此，生存权包括两方面的内容:一方面是生命权，即人的生命非经法律程序不得受到任何伤害和剥夺；另一方面是生命延续权，即人作为人应当具备的基本的生存条件，如衣、食、住、行等方面的物质保障。[78] 笔者认为，从狭义上看，生命权与生存权是两个概念，生命权重点强调的是生命存在的权利，是“活着”的权利；生存权重点强调的是生命的维系，是“怎么活着”以及活着的状态（生命的质量）。但它们都是关于生命的权利，从广义上说，生命权可以视作生存权的一部分，因此第一代人权对生命权的强调以及对人身自由的重视为后来狭义的“生存权”奠定了基础。

（三）财产权与生存权

财产往往是生存的基本条件，财产权是生存权的内涵之一，“资本主义生存权理论认为，生存权是建立在财产权的基础之上的，保障财产权就是保障人的生存权。”如“获得必要生活资料的权利”是生存权的的内容之一，它“实质上就是最低限度的生活保障与财产权利。在这个意义上，我们可以把财产权利分为作为生存条件的财产权和作为发展手段的财产权。”[79]财产权不仅属于第二代人权中的生存权，也被第一代人权所囊括，并在其中地位凸显。[80]仅仅把财产权列入公民权利和政治权利之中，认为“财产权并不能作为一种经济权利，而是从属于自由权体系”，[81]似乎在逻辑上难以成立。在“生命、自由、财产”的表述中，“财产”与“自由”是并列而不是从属的，二者之间的关系应该是财产权为自由权的基础。“认为自由主义确实（或可能始终）仅仅承认公民和政治权利的有关观点显然是没有根据的，私人财产权显然是一项经济或社会权利，而不是公民或政治权利。有人也许会反驳说，传统的看法是，自由主义承认的仅仅是一项经济的社会权利，即财产权。至少到19世纪初，这还算是对洛克的《政府论》下篇和大多数自由主义者的准确描述。但是，这是一个特定的历史事实，而不是自由主义的本质特征。”[82]笔者认为，财产权在第一代人权中主要表现为财产自由（自由权），在第二代人权中则主要是作为生存权而显现的，这两方面构成了财产权相对完整的含义。从逻辑关系上说，首先应该具有作为生存权的财产权，在此基础上作为自由权的财产权才能成立，这种关系实际上已经蕴涵在第一代人权的思想里，第二代人权只不过是将其“挑明”了、并突显了。

（四）自由权与生存权

在“自由权”与“社会权”的两分法中，“自由权主要指公民权利与政治权利；社会权主要指经济、社会、文化权利”。[83]笔者认为，“自由权”与“社会权”都涉及生存权，其中都有生存权的内容。“社会权”包括生存权不必多说，[84]而“自由权”中其实也蕴涵着大量生存权的内容。有学者指出，“自由权主要指公民权利与政治权利”，包括“生命、自由、人身安全、隐私和财产的权利；婚嫁和家庭的权利；接受公正审判的权利；免做奴隶，免受酷刑和任意逮捕的权利；自由迁徙和寻求庇护的权利；拥有国籍的权利；思想、良知和宗教自由的权利；言论自由的权利；自由集会和结社的权利以及自由选举、普选和参与公众事务的权利。”[85]笔者认为，其中人身安全、免做奴隶、免受酷刑和任意逮捕的权利、自由迁徙和寻求庇护的权利等显然既不是“公民”权（而是“人”权）也不是“政治权利”（而是“人身权利”），它们也不仅仅是自由权（人身自由）、而且还是生存权，这些权利不仅意味着权利人可以自由地作出选择，而且是权利人生存的基本需要。因此人身自由既是自由权也是生存权，具有双重属性，不能因为其自由权的属性，就排斥其生存权的涵义（当然也不能将其仅仅理解为是生存权而否认其自由权的属性）。“有一些权利横跨着传统的二分法，在这些权利之间，存在着重要的紧密联系。比如，我已经指出了工作权与许多公民自由之间的紧密联系。但是，工作权也许与政治权利有着最为紧密的联系；正是经济参与权利，在工具价值和内在价值的许多方面十分类似于政治参与的权利。”[86]即使是赞成自由权与社会权两分法的大须贺明教授也认为生存权“在逻辑上和原来的自由权也有着相连接的一面”，认为在生存权中存在着某种“自由权性质”。[87]笔者认为，在劳动权中“劳动就业权”更接近生存权，而“劳动择业权”才更接近自由权。

（五）经济权与生存权

“传统上，经济自由主要包括选择职业的自由、营业的自由、合同自由、居住和迁徙自由以及财产权等有关经济活动的自由和权利。近代经济自由的核心是财产权”。[88]笔者认为，生存权作为一项个人生存的权利，包括经济权利，又不限于经济权利。包括经济权利是因为大部分经济权利都涉及生存权问题，如财产权、劳动就业权的意义和生存权密切相关；[89]生存权不限于经济权利是因为个人要生存不仅需要有一定的财产、需要劳动就业以及基本的物质供应，而且要有基本的行动自由和安全这些人身权利。第一代人权和第二代人权中都有经济权利，但第一代人权中的经济权利和第二代人权中的经济权利还是有一定区别的，除了在内容和份量上的比重不同之外，还有一个重要方面是在第一代人权中它被称作“经济自由”，在第二代人权中则被称作“经济权利”。前者更突出了其自由支配自己财产及经济行为的意志，不受他人（主要是国家）的干涉；后者则增强了经济权利中的利益成分，如基本的物质利益的保障（至于是否增强到高于或等同于自由意志的地步则要视具体情况而定）。但不论是经济自由还是经济权利都包括利益和自由意志两个方面，只是侧重点有所不同而已，我们不能否认即使在“经济自由”中也明显包括了经济利益（而不仅仅是自由意志），在“经济权利”中也不仅包括了权利人的经济利益而且包括了权利人的选择自由。

五、区分广义和狭义生存权的现实意义

对生存权作广义和狭义之分不仅有学术上的意义，而且对于我国这样一个发展中国家来说还有非常重要的现实意义。

狭义的生存权概念是自由经济之后、进入垄断资本主义阶段的西方社会提出来的，这一脉络有其自身的历史背景。反观我国，目前尚处于商品经济的初期，自由主义思想及其经济都还处在需要扶持和大力发展的阶段，市民社会尚未形成，在这一时期，封建特权往往是阻碍社会发展的最大障碍。在西方，当这一障碍被彻底扫除后，资产阶级的自由膨胀到少数人垄断财富、使得另一些人的基本生存都没有保障而导致新的不平等时，才提出国家出面干预经济以保障“弱者”生存权的要求。虽然我国目前也出现了贫富差距极为悬殊的状况，但其原因可能不是自由经济发展过头所致，而是自由经济发育不完善所致，不是（至少主要不是）勤劳致富的一批人暴富后为富不仁，而更多的是利用特权致富、权钱交易致富、不正当致富。[90]在这样的社会背景下，国家适当放权、鼓励公民自治、培育市民社会是更重要的任务，我们不是从一个国家完全不干预经济的自由放任的社会走过来的，恰恰相反，我们的前身是一个国家垄断一切的计划经济体制。西方社会在自由经济的基础上提出国家要适当干预的要求是非常自然、也非常必要的，是对他们曾经的“矫枉过正”的再矫正。[91]而我们本来就在计划经济的阴影中，如果还一味地要求国家干预，将会更加加强本来就已经过于强大的国家权力。在富人、穷人、国家（实际上是权力人）三者的关系格局中，目前的西方社会面临的问题可能是富人过于强势而导致对穷人的不公平，因此要求国家出面适当干预；而在我国，主要是国家（权力人）过于强势，以致对所有人（包括穷人和富人）的人权都构成了威胁，虽然穷人可能比富人享受的权利更少，但对普遍人权的威胁主要来自国家特权。我国有“许多学者主张政府运用国家强制力尽快建立一个现代的法律体系，以保障市场经济的顺利发展；同时主张更多并加快移植经济发达国家和地区的法律制度”，但这种“政府推进型”的法制现代化，“有明显的‘唯意志论’倾向”，[92]它可能在短时期内见效较快，但长远来看会留下更多的祸患。我们过去的改革有太多这方面的教训——只顾眼前进展，缺乏长远规划，结果是暂时的成绩斐然，却为后来的发展设置（而不是扫除）了更多的障碍。在我们减少贫富差距、保障基本生存权的过程中，不应为了某些改革成果的“立竿见影”再去加强本来就很强势的国家权力，不应不顾国情地跟着西方社会嚷嚷，[93]而是应该尽量在保障生存权的过程中，将其与市民社会的形成、公民权利的实现结合起来，在某些方面尽量促成（但已很难完全做到）第一代人权中所强调的国家消极不作为，在保障生存权的同时防止国家权力的过多干预，这样才可能逐步培育出中国传统文化中所欠缺的个人自由精神，而不宜再强化那种历史上的国家强权状态。[94]

当然，狭义生存权也给我们以重要启发：在权利体系中生存权应该是第一位的。在我们争取实现人权的过程中，各项权利的落实应该有一个轻重缓急的步骤上的区别，而生存权无疑是一个应该排在首位、首先要予以解决的问题。这不仅因为生存权本身的重要性，而且因为保障生存权是我国目前社会各阶层（上层、中层和下层）都能接受的共识（如矿难频发、食物不安全、环境污染已经成为全社会的共同焦虑），而对于一些有争论的、暂时还不能形成共识的权利，则可以适当放在今后去逐步实现（当然决不是不要实现）。[95]笔者决不是反对国家对公民生存权的积极救济，也不是说要重新走一遍从自由经济到垄断经济的老路——历史已经不会给我们这样“重走”的机会，不是我们要故意另辟溪径，而是老路已经走不通，我们必须有创造性的探索。第一代人权中的生存权含义，即在商品经济中成长起来的市民阶层向特权阶层要生存、要发展、要基本的人身自由和财产保障的权利，在我们今天仍然没有过时，甚至是社会发展的主流方向。中华民族正在走向富裕和文明，在这一阶段“自由对于财富的生产特别有用”，而“专制对财富的生长特别有害”。[96]“所有的人权保障秩序的内部构造，……是以自由权的保障为中轴的，各种人权群体像卫星一样拱围于四周，同时又保持着一定的紧张关系，总体上构成一个井然有序的体系。”其中“经济的自由，构成了市民法秩序的主干，它是一切自由权的中心性权利。”[97]与此同时，第二代人权中特指的生存权含义也已经成为我们的社会不能回避的问题，这使我们面临着非常复杂的形势，我们既要反对封建特权，又要反对在反封建特权中成长起来的新贵族，[98]要同时反对国家对私人（包括穷人和富人）生存权的侵犯、富人对穷人生存权的侵犯、国家和富人联合起来对穷人生存权的侵犯以及国家和穷人联合起来对富人生存权的侵犯（如文革时期——这并非完全不可能重演），对国家在有时候、有些方面的不作为和另一些时候、另一些方面的作为的要求被同时提上了议事日程，而不是像西方那样可以大体分阶段地对这些目标逐步加以实现。那么，在对各种生存权的保障中有无先后主次之分？什么权利、在什么时候、什么情况下应该让政府积极干预？什么权利、在什么时候、什么情况下应该让政府消极不干预？这两方面可以并行不悖吗？可以在中国同时进行吗？我们应如何将国家的积极干预和消极不干预的手段交替使用，来实现第一代和第二代人权所共同包括的生存权内容？……这是我们面临的问题。

在实现生存权的手段方面，我们不能过于依赖（当然不可能完全不依赖）政府，要防止形成对政府的新一轮的“依附”。历史已经证明，“以增加国民福利为目标”的政府行为几乎必然导致“行政机构的扩大、行政权限的集中和强化”，“社会生活中的行政权的作用，不管是在质的还是量的方面都急速地增大”，[99]这不能不令人感到忧虑。在我们保障生存权的过程中，如果只强调生存权的狭义内容及其特征（如劳动权、社会救济权以及要求国家积极干预等），而忽略生存权的广义内容及其特征（如人身自由、人身安全、财产权以及强调国家不干预等），是否会使我国的人权发展道路误入歧途？是否会刚刚从计划经济的模式中走出来又马上投入到新形式下的国家垄断的怀抱中去？是否会使我们的议会及司法还来不及鼎立从而建立分工制约的权力体制就又滑向新的行政专权？是否会再一次与我们原本就很少亲近的“自由”擦肩而过？如果我们对生存权的探索不是仅仅停留在对西方有关研究的“知识性介绍”上，或仅仅满足于建立“一种概念上的关系”，而是希望这种研究能够与“中国的法学或法律实践”有密切的（至少有一定的）关系，那么，我们就应该将“这些引介的学说与自己以及自己生活的环境”联系起来思考，这样才可能对“中国的法学研究”产生一些“实质性的影响”，才可能真正推动“中国的法治和社会发展”。[100]

（发表于《金陵法律评论》2007年（秋季卷），发表时有删减）

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[1] 在2007年6月16日于南京召开的第三届“中国宪法学基本范畴与方法”学术研讨会上，针对笔者的发言，郑贤君教授的批评、上官丕亮博士的评议以及会下阎海良博士的提问，都促使笔者进一步思考生存权的有关问题。他（她）们的这些反馈给笔者一定的启发，也直接促成了本文的写作，在此向以上三位同仁表示感谢。

[2] 有学者认为我国“宪法中有生存权的内容，而无应有的概念”，现在“将生存权写于宪法的时机已经成熟”。徐显明：“人权建设三愿”，徐显明主编：《人权研究》（第2卷），山东人民出版社2002年版。笔者认为其实“宪法中有生存权的内容”即可，至于生存权的“概念”可以是一个宪法“学”的概念而不一定非要出现在宪法文本中。

[3] 如美国学者杰克·唐纳利反对“三代人权”的划分；英国学者莫里斯·克莱斯顿反对将经济、社会和文化权利列入人权，等等，见徐显明主编：《国际人权法》，法律出版社2004年版，第7页。其中唐纳利反对“三代人权”的理由，详见[美]杰克?唐纳利著：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，中国社会科学出版社2001年版，第170页；克莱斯顿的观点详见[美]杰克?唐纳利著：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，中国社会科学出版社2001年版，第131—132页。

[4] 邹喻、顾明总主编：《法学大辞典》，上海辞书出版社198年版，第367条。

[5] 李步云主编：《人权法学》，高等教育出版社2005年版，第118页。

[6] 付建明：“人权保障的两个基本理论问题探讨”，《中共四川省委党校学报》2005年1期。

[7] [美]杰克?唐纳利著：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，中国社会科学出版社2001年版，第35页。

[8] 王家福、刘海年：《中国人权百科全书》，中国大百科全书出版社1998年版，第531页。

[9] 李步云主编：《人权法学》，高等教育出版社2005年版，第121页。

[10] 许崇德主编：《中华法学大辞典》（宪法学卷），中国检察出版社1995年版，第524页。

[11] 上官丕亮：“究竟什么是生存权”，《江苏警官学院学报》2006年第11期。该文还介绍了关于生存权的多种定义并对其进行了分析。

[12] 李步云主编：《人权法学》，高等教育出版社2005年版，第119页。

[13] [日]大须贺明著：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第95页。大须贺明教授认为自由权的权利主体是“普遍的、抽象的”、“等质地存在的‘人’”；而生存权的权利主体“是指生活中的贫困者和职业者等，是存在于现实中的个别的、具体的人”。同上书，第16页。

[14] [日]三浦隆著：《实践宪法学》，李力、白云海译，中国人民公安大学出版社2002年版，第153、158页。这种广义和狭义的划分主要是根据生存权内容的范围以及相应的主体的不同而作出的。

[15] 王世杰、钱端升著：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第127—128页。

[16] 徐显明：“人权建设三愿”，徐显明主编：《人权研究》（第2卷），山东人民出版社2002年版。

[17] 当对生存权的侵犯来自某个民族、企业、社会组织以及个人时，被侵犯的通常是作为法律权利的生存权，而作为宪法上的生存权主要是针对国家而存在的，是要求国家不得侵犯个人的生存权、必要时还要采取一定措施保障个人的生存权。

[18] 这其中包含了对生存权内容的限定——不能维持“最低限度生活”（而不是包括发展权等诸多权利）。

[19] “派生权利是指人们通过行使原生权利与他人交往而产生的新的权利。”张恒山著：《法理要论》，北京大学出版社2002年版，第389页；有关论述还可参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社/北京大学出版社1999年版，第91页。

[20] 民法上的物上请求权（物权请求权）是指“物权的权利人在其权利的实现上遇有某种妨害时，物权人有权对于造成妨害其权利事由发生的人请求排除此等妨害”的权利。关于物上请求权的性质，民法学界虽有不同的观点（如认为物上请求权是请求权，或是物权的效用，或附属于物权等），但似乎都没有认为物上请求权是一种狭义物权。见魏振嬴主编：《民法》，北京大学出版社/高等教育出版社2003版，第208、209页。“上述诸说的侧重点不同，各有道理。物权的附属性权利说强调物权请求权是基于物权而产生，物权请求权不能与物权脱离而独立转让给第三人。此说反映了物权请求权的特点，缺陷是容易被理解为物权请求权是包括在物权之中的一项权能。债权说强调物权请求权是请求特定人为特定行为之权利，是对人权，是行为请求权，而非物权本身，是有道理的。但是，此说脱离了物权请求权与物权的关系，难以划清物权请求权与债权的界限。独立的请求权说强调的是物权请求权不是物权本身，既说明了其与物权密切联系的一面，也指出了与债权的不同，分析较为周全。此说的缺陷是仅从请求权是否具有独立性上作解释，并未说明物权请求权的本质。”魏振瀛：“论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权”，《中外法学》2003年第4期。

[21] 魏振瀛：“论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权”，《中外法学》2003年第4期。

[22] “权利现象起源于某个人应该或可能向他人或社会要求某种特定的行为或不行为。对某个人来讲，权利就是他对他人或社会的要求。……格老秀斯谈的是个人提出要求的道德资格，霍布斯、洛克着重的是要求本身的内容及其方式，康德、黑格尔着重的是要求的意志本身，耶林着重说明的是，要求什么、为什么要求以及要求本身必须依据实在法才能成立。”夏勇著：《人权概念起源——权利的历史哲学》，中国政法大学出版社2001年版，第49页。《德国民法典》第194条规定：“要求他人作为或不作为的权利（请求权），因时效而消灭。”可见其认为请求权是包括要求他人“作为或不作为”两个方面的。

[23] 在对生存权的广义、中义、狭义三种划分中，广义的生存权是指“包括生命在内的诸权利总称；中义的生存权，是指解决丰衣足食问题，即解决贫困人口的温饱问题；而狭义的生存权，系指社会弱者的请求权,即那些不能通过自己的劳动获得稳定生活来源而向政府提出物质请求，政府有义务来满足其请求从而保障其生存尊严的权利。”徐显明：“人权建设三愿”，徐显明主编：《人权研究》（第2卷），山东人民出版社2002年版。笔者认为，这里所说的“中义生存权”是无须权利人请求国家也要尽的义务，而“狭义生存权”一般是以权利人提出权利请求为前提的，但有时候权利人未提出请求政府也要承担相应的义务。

[24] “在有些场合，某些人即使不提出要求也享有权利，例如某人得到一笔遗产并对它享有权利，但事先对该财产一无所知；幼童享有某些他们既不知道也不能行使的权利。所以，权利既指有效地提出的要求，也指可能有效地提出的要求。权利最重要的特性基于其可要求性。”夏勇著：《人权概念起源——权利的历史哲学》，中国政法大学出版社2001年版，第50页。

[25] 同样地，在发生重大事故或自然灾害、有关人员的生存受到威胁时，或极度贫困的人无法维持“最低限度生活”时，不论他（她）们是否请求，国家都有救助的义务，如果认为他（她）们没有请求国家就可以不尽救助义务，无疑是荒唐的。

[26] 当然，国家的救助责任以国家的救助能力为限。

[27] 对生存权（原有权利）的第一次损害可能是强者造成的（如资源有限时一些人因竞争能力较弱而失业），但也可能是自身身体的天生残疾导致的（不能自食其力），因此建立在原有权利基础之上的请求权可能不存在明确的“请求排除此等妨害”的具体对象。从这个角度来看，生存请求权与物上请求权是不完全相同的，生存请求权并不一定有明确的对其生存“造成妨害”的人，即第一次损害（对生存权的威胁）可能没有具体、明确的损害人，即使有，也可能难以追究其责任，因为对方没有过错。如甲和乙竞聘同一岗位，甲不必因自己能力强、条件好从而竞聘成功而导致乙失业而承担责任。在生存受到威胁的情况下，才可能有生存请求权，此时请求的对象应是相对具体的（国家机关），如果国家不能对其进行有效救助使其过上“最低限度生活”，则是对生存权的第二次损害（国家无力救助或无力有效地救助例外）。

[28] 夏勇著：《人权概念起源——权利的历史哲学》，中国政法大学出版社2001年版，第51页。

[29] 林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第90页。对于三代人权的划分，笔者持保留态度，但在此为行文方便，姑且使用第一代人权和第二代人权的提法。

[30] 李步云主编：《人权法学》，高等教育出版社2005年版，第118—119页。

[31] [美]杰克?唐纳利著：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，中国社会科学出版社2001年版，第120、116页。

[32] 李步云主编：《人权法学》，高等教育出版社2005年版，第118页。

[33] 吴恩裕：“论洛克的政治思想”，见[英]洛克：《政府论》（下），叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1964年版。是为了生存，而不是为了自由，“他必需财产”。

[34] 参见[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第一卷第四章“论奴隶制”，第九章“论财产权”，第二卷第四章“论主权权力的界限”，第五章“论生死权”，第十章“论人民”（续）等。

[35] [英]洛克：《政府论》（下），叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1964年版，第6页。

[36] [美]杰克?唐纳利著：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，中国社会科学出版社2001年版，第109、108—109页。洛克认为，自然法一方面给我们财产，一方面也限制我们的财产。见[英]洛克：《政府论》（下），叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1964年版，第21页。

[37] [日]大须贺明著：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第8、13—14页。

[38] 李步云主编：《人权法学》，高等教育出版社2005年版，第119页。《魏玛宪法》第151条规定：“经济生活之组织，应与公平之原则及人类生存维持之目的相适应。在此范围内，各人之经济自由，应予保障。”

[39] 如日本宪法第25条规定；“国民享有最低限度的健康与文化的权利。国家应与一切生活部门，努力于社会福利，社会保障及公共卫生之提高及增进。”《德意志联邦共和国基本法》（1949年）第2条第2项规定：“人人都有生存权和人身不可侵犯权。个人的自由不可侵犯。只有根据法律才能侵害这些权利。”瑞士宪法第31条规定：“在宪法权限范围内，联邦采取措施以促进公民的一般福利和经济保障。”丹麦宪法第75条第（1）项规定：“为了提高公共福利，国家尽力为每个有劳动能力的公民提供就业，以保障其生存的条件。”但这些规定都只是规定了这些权利而没有说只有这些权利才是生存权，也没有说这些权利只属于某些群体，而是强调它属于“人人”、“公民”、“每个有劳动能力的公民”。正如有学者指出的那样，“狭义的生存权……似乎仅是为社会弱者准备的，但因每一个社会强者迟早都会成为弱者，故其实际上也仍是人人享有的权利。”徐显明：“人权建设三愿”，徐显明主编：《人权研究〉（第2卷），山东人民出版社2002年版（其中“每一个社会强者迟早都会成为弱者”似令人费解，是否是指每个人迟早都会成为老年人？笔者更倾向于表述为每一个社会强者都“可能”成为弱者，因为老年人并非都是狭义生存权意义上的弱者，而命运却“可能”使今天的强者变为明天的弱者——如有产者“可能”破产而成为失业者）。具统计，大多数国家的宪法“没有用（社会）经济的、文化的和社会的权利或者类似的术语”，根据有关数字“可以得的出如下结论：公民权利（或类似的）的观念多少来说是普遍的，但是，文化的权利的观念差不多完全不存在，同样的，也很少提到（社会）经济权利。比较说来，社会权利的观念常常表现稍强一些。这一切并不是说，宪法不包括文化的、社会经济的和社会的权利的具体实例，在许多情况下，宪法都是包括的。换句话说，只是没有分别的加以规定罢了。”[荷]亨利?范?马尔赛文、格尔?范?德?唐著：《成文宪法的比较研究》，陈云生译，华夏出版社1987版，第196—197页。

[40] 如《世界人权宣言》第25条第1款规定:“人人有权享有为维持他本人和家属的健康和福利所需要的生活水准，包括食物、衣着、住房、医疗和必要的社会服务。”《经济、社会及文化权利国际公约》第11条第1款规定:“本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水准,包括足够的食物、衣着和住房,并能不断改进生活条件。”该条第 6 条至第 8 条规定了保障劳动的权利，第 9 条规定了社会保障的权利，第 10 条规定了保护家庭、母亲和儿童的权利，第 12 条规定了保障健康权，第 13 条和第 14 条规定了保障教育权，第 15 条规定了保障文化性生活的权利，等等。

[41] 韩大元主编：《比较宪法学》，高等教育出版社2003年版，第168、164页。其中“公共接济”和“工作权”应是生存权的重要内容（虽然1793年的雅各宾宪法并没有实行）。

[42] 李步云主编：《人权法学》，高等教育出版社2005年版，第119页。

[43] 生命权被看作是“至高无上的权利”，是联合国人权事务委员会的一般性意见。见徐显明主编：《国际人权法》，法律出版社2004年版，第207页。

[44] 笔者认为，积极权利和消极权利的提法很容易产生误解，因为所谓“积极”或“消极”并不是权利的特征，而是相关义务人的义务特征，是国家有积极作为或消极不作为的义务。消极权利（如自由权）不是指权利是消极的，而是指国家的义务行为是消极的（不作为）。

[45] [日]大须贺明著：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第3页。笔者在此无意贬低狭义生存权的意义和重要性，只是认为将其视作“前所未有的崭新的基本人权”，是过于夸张了。

[46] 因此“关键在于程度”，美国的却伯教授认为，“当代宪法的核心问题是要在限制政府权力和利用政府的权能两者之间保持必要的张力。”见苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第265、259页。

[47] 但与生存权相对应的“国家义务”也有宪法义务（议会的义务）与法律义务（政府的义务）之分。

[48] [美]杰克?唐纳利著：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，中国社会科学出版社2001年版，第113页。唐纳利教授指出，“对于任何复杂现实的两类划分，本质上都是拙劣的。它还可能表明，至少容易错误地理解为这两个范畴是对立的。就人权来说，这种状况尤其突出，因为这种两分法本身产生于政治争论。”同上书，第27页。

[49] [美]杰克?唐纳利著：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，中国社会科学出版社2001年版，第32、33页。

[50] [美]杰克?唐纳利著：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，中国社会科学出版社2001年版，第33、114页。

[51] [美]J. 范伯格著：《自由、权利和社会正义——现代社会哲学》，王守昌等译，贵州人民出版社1998年版，第86页。

[52] 正如卢梭所说：“构成国家的是人，而养活人的则是土地。”见[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第66页。洛克说；“人类一出生即享有生存权利，……土地和其中的一切，都是给人们用来维持他们的生存和舒适生活的。”[英]洛克：《政府论》（下），叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1964年版，第18页。唐纳利先生认为自由主义是“以财产为基础的个人主义”，“在自由主义民主中，有两个主要权利，……第一个是取得私人财产的权利，……另一个是言论自由的权利。”[美]杰克?唐纳利著：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，中国社会科学出版社2001年版，第104、121页。

[53] [美]J. 范伯格著：《自由、权利和社会正义——现代社会哲学》，王守昌等译，贵州人民出版社1998年版，第86—87页。

[54] 虽然从历史上看，“公民和政治权利最初确是在资产阶级中获得社会基础的，而对于经济和社会权利的要求也确实是从工人阶级和社会主义知识分子开始的。但是，历史发生学的问题必须与理论的正当性分离开来。”一种思想产生时的意识形态背景“并不意味着它会永远与这种争论的原先范围联系在一起，或局限于这一范围。……事实上，放弃公民和政治权利与经济和社会权利习惯二分法的主要理由之一，是要克服左派和右派的意识形态偏向，这种意识形态偏向如此长期地与这种二分法联系在一起，而且常常造成要求一方面权利具有优先地位，否定甚至压迫另一方面权利的政治上危险的主张。”[美]杰克?唐纳利著：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，中国社会科学出版社2001年版，第29、30页。

[55] [日]大须贺明著：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第28、13页。

[56] [美]杰克?唐纳利著：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，中国社会科学出版社2001年版，第30页。

[57] [美]杰克?唐纳利著：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，中国社会科学出版社2001年版，第116、114—115页。

[58] 李步云主编：《人权法学》，高等教育出版社2005年版，第122页。

[59] [日]大须贺明著：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第12、34页。

[60] [日]阿部照哉等编著：《宪法》（下册），周宗宪译，中国政法大学出版社2006年版，第235页。

[61] [美]阿瑟?奥肯著：《平等与效率——重大的抉择》，王奔洲译，华夏出版社1987年版，第69、14、27页。斯宾塞在《社会静力学》（1851年）一书中提出“行善的理念从根本上违背了生物学的规律。”他认为：“社会的自然法则从来就是淘洗剔除那些病残、智障或胸无大志、毫无主见、缺乏信仰的成员。”转引自[英]阿兰?德波顿著：《身份的焦虑》，陈广兴等译，上海译文出版社2007年版，第83页。

[62] [美]伯纳德?施瓦茨著：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第171页。

[63] [美]杰克?唐纳利著：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，中国社会科学出版社2001年版，第115、112—113页。

[64] [法]托克维尔著：《论美国的民主》（下），董果良译，商务印书馆1988年版，第797页。

[65] [日]大须贺明著：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第9页。

[66] [英]洛克：《政府论》（下），叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1964年版，第19页。

[67] [美]杰克?唐纳利著：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，中国社会科学出版社2001年版，第106、105、107页；可同时参见[英]洛克：《政府论》（下），叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1964年版，第五章“论财产”。唐纳利先生强调不应过于机械地、片面地理解洛克的自由主义，他批评一些自由主义者仅限于重复洛克的“一些次要的理论选择甚至错误”，“正如当代亚里斯多德主义者仅限于认为某些人天生就是奴隶，所有的女人都缺乏理智，或者当代功利主义者仅限于接受边沁快乐和痛苦的特定分类和密尔对于‘野蛮’种族的藐视一样。自由主义并不是产生于洛克或任何其他地方的一系列固定的圣经式阐述；……自由主义的本质体现在它的基本原则中——即体现在它对于平等和自由的信奉，对于通过人权来保护这些价值的信奉中。”“坚持把自由主义限定于洛克所论述的内容，既不增加也不减少，这并不是为自由主义辩护，不是对于自由主义的忠诚，甚至不是理性思维，而是在为自由主义传统撰写墓志铭，或是在参与对于教条式信仰的一种缺乏考虑的、宗教仪式性的确认。”[美]杰克?唐纳利著：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，中国社会科学出版社2001年版，第116、117页。

[68] 当然还是有不一样的地方：当年的国王贵族拥有的是法律上的特权和政治上的专制，因此资产阶级争取的是法律上的自由与平等；而后来资产阶级拥有的是法律上的自由和平等，但这种法律上的自由与平等往往导致事实上劳工阶级的无自由和无平等（准确地说是少自由和少平等），以致影响到其生存权的实现，因此才需要加以适当“矫正”。强者的强势在过去（封建社会）表现为特权，在后来（资本主义社会）却表现为自由，不是强者的特权而是强者的自由威胁到弱者的生存。

[69] [美]杰克?唐纳利著：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，中国社会科学出版社2001年版，第118页。

[70] [美]杰克?唐纳利著：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，中国社会科学出版社2001年版，第115页。

[71] [美]J. 范伯格著：《自由、权利和社会正义——现代社会哲学》，王守昌等译，贵州人民出版社1998年版，第86页。在这里，范伯格先生所理解的自由权是“维护自由行动免受事实上的约束或监禁的权利”，即人身自由，而没有包括政治自由，虽然笔者认为这样的概括有“片面”之嫌，但至少说明在范伯格先生眼中，自由权的含义主要是人身自由而不是政治自由。笔者认为自由权应包括人身自由、政治自由、信仰自由等多方面内容，其中人身自由既属于自由权的范畴，也同时具有生存权的属性。在唐纳利教授对权利的五重划分中，第一类权利是“生存和个人权利。他们提供起码的人身保护”，即唐纳利教授也是将生存权和人身自由划为同一类的。[美]杰克?唐纳利著：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，中国社会科学出版社2001年版，第36页。

[72] 徐显明：“生存权论”，《中国社会科学》1992年第5期。也有学者反对将“生存权”理解为“几乎无所不包”的权利，认为“这使生存权作为一个独立的研究对象的意义和价值大大降低,这种笼统、广泛的探讨也使人们对生存权的研究难以深入。”张斌：“公民基本权利界限研究”，武汉大学2002届博士学位论文，第114、115页。

[73] [美]杰克?唐纳利著：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，中国社会科学出版社2001年版，第40页。

[74] 类似的情况还有邪教组织中教徒对教主的人身依附关系，教徒生存着但没有生存的权利，其生存与否取决于教主的意志，教主要求乃至强迫教徒为其信仰而牺牲生命或过非人生活时，是在侵犯或剥夺教徒本人的生存权。

[75] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（修订本），商务印书馆1996年版，第1128页。

[76] 李步云主编：《人权法学》，高等教育出版社2005年版，第121页。

[77] 上官丕亮：“究竟什么是生存权”，《江苏警官学院学报》2006年第11期。该文指出，过去我们将国际人权公约中的“生命权”（the right to life）翻译为生存权是错误的。

[78] 杨成铭主编：《人权法学》，中国方正出版社2004年版，第114页。

[79] 李步云主编：《人权法学》，高等教育出版社2005年版，第122、121页。

[80] 卢梭说：“财产是政治社会的真正基础，是公民定约的真正保障。”见[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第31页。

[81] 韩大元主编：《比较宪法学》，高等教育出版社2003年版，第157、164页。

[82] [美]杰克?唐纳利著：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，中国社会科学出版社2001年版，第114页。

[83] 韩大元主编：《比较宪法学》，高等教育出版社2003年版，第157页。

[84] 如社会权的内容包括“工作和公正报酬的权利；组织和加入工会的权利；享有休息、闲暇和带薪定期休假的权利；享有具有足够卫生和福利条件的生活水准的权利，以及参与社区文化生活的权利。”韩大元主编：《比较宪法学》，高等教育出版社2003年版，第157—158页。

[85] 韩大元主编：《比较宪法学》，高等教育出版社2003年版，第157页。

[86] [美]杰克?唐纳利著：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，中国社会科学出版社2001年版，第36页。

[87] [日]大须贺明著：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第103页。

[88] 李卫刚主编：《宪法学讨论教学教程》，对外经济贸易大学出版社2005年版，第173页。笔者认为其中的“居住和迁徙自由”具有“人身自由”和“经济自由”的双重属性。

[89] 虽然不能说经济权利都和生存权有关（如有些人就业、受教育、处置财产不是为了自己的生存，而是为社会作贡献），但大多数人经济权利的享有是其生存的直接保障，部分人（弱势群体）的经济权利更是与生存权息息相关。

[90] “成功靠的是你认识谁，而不是你懂得什么，这种成功是机会不均等的明显事例。而且，当真正的问题是靠你爸爸认识谁时，就显得特别不公平了。”[美]阿瑟?奥肯著：《平等与效率——重大的抉择》，王奔洲译，华夏出版社1987年版，第68页。

[91] “如果说20世纪以前的美国宪法强调的是对政府权力的限制，那么自20世纪30年代以来人们已日益接受、并且事实上经常要求政府主动干预社会生活的许多方面。”“而这种宪法观念的转变从根本上看是社会转变（却伯认为这一转变在美国还没有结束）的结果。”见苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第259、260页。

[92] 苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第3页。

[93] 有学者在批评中国法学理论研究现状时指出，中国的法学理论“应当说当代中国人的话，而不是说外国人的话，或像外国人说中国话，或像古代人说当代人的话。”虽然“复述”也是必要的，有意义的，但我们不能满足于（更不能陶醉于）“复述”。“我不相信法学理论的基本问题或主要问题全都已经为我们的先辈或外国人发现了，而我们的任务仅仅是把他们嚼过的馍再嚼一遍，嚼得更精细一些或更圆润一些。”苏力著：《法律与文学》，生活·读书·新知三联书店2006年版，第15页。

[94] 在近代中国的历史变革中，中国知识分子已经一再地表现出对“群体主义的热切关注，以及他们那种寻求国家独立与富强的强烈使命感，有意识地排斥了西方宪政文化中的个人主义价值。这一思想品格代表了近世以来一大批爱国知识分子的基本价值趋向。他们有意或无意将本属于两个不同价值范畴的东西——民族主义与自由主义同床共寝，结果使个人主义这一宪政文化中至关重要的价值被强烈的民族主义洪流所溶解。”见王人博著：《宪政的中国之道》，山东人民出版社2003年版，第104页。这正是笔者的担心所在，“在依靠国家的积极性措施来实现对生存权的保障时，我们很难能够保证能使其确实会以不侵害自由权的形式来进行。”[日]大须贺明著：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第19页。事实上，不仅是民族主义，而且各种形式的集体主义等，都可能溶解宪政中的个人主义，如第二代人权较之第一代人权更强调弱势“群体”的权利而不是“个人”的权利。孙中山认为，“要巩固民权制度，政府必须积极地限制个人自由。一个代表民意的民主政府必须以保障群体利益为依归，个人自由必须以此为标准。”孙中山“想用‘国家自由’作为照亮中国暗途的路灯，然而，这一亮光照不到的地方越发显得有了危险。在这路灯的身后，留下的是大片的阴影。”王人博著：《宪政的中国之道》，山东人民出版社2003年版，第112页。

[95] 梁启超先生曾“根据当时的中国国情”，“认为中国最急需的是政治自由，即大众的参政问题。”参见《饮冰室合集》文集之五，44页；转引自王人博著：《宪政的中国之道》，山东人民出版社2003年版，第99页。中国百年来的宪政道路是否可以反证梁启超先生的判断有误（虽然是完全可以理解的）呢？有西方学者也认为，公民和政治权利并不因为其消极性而就具有“优先性”，“生存是与自由或安全同样的基本权利。”[美]杰克?唐纳利著：《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，中国社会科学出版社2001年版，第33、40页。笔者在此并不想说明生存权和政治自由哪一个更重要，而只是想说，在各项权利实现的步骤上可以也应该有先后之分的（但“先”不一定更重要，“后”也不一定就相对不重要）。正如有学者指出的那样，人权不应有首要、次要之分，“因为每一类权利都是其它权利所不可替代、不可置换的。如果认为一种人权优于另一种人权，那么在逻辑上就可能使某种人权被取消。但这一逻辑关联并不妨碍政府或个人在人权发展方面进行优先选择及作出战略安排。”见徐显明：“人权建设三愿”，徐显明主编：《人权研究》（第2卷），山东人民出版社2002年版。

[96] [法]托克维尔著：《论美国的民主》（下），董果良译，商务印书馆1988年版，第671页。

[97] [日]大须贺明著：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第35页。

[98] 托克维尔指出：“当一个手艺人始终只制作一种产品时，他的手艺当然会十分熟练。但是，他同时会丧失用其精神全面指导工作的能力。他虽然越来越熟练，但也越来越不动脑筋。可以说，随着他作为一个工人在技术上的进步，他作为一个人在本质上却日益下降。”“当工人越来越将自己的智力去研究一些小事的时候，老板却每天注视全盘的工作。于是，老板的眼界日广，而工人的眼界日窄。”“实业科学在不断贬低工人阶级的同时，抬高了老板阶级。”于是，“一个贵族集团好像依靠一种自然的力量从民主社会中产生出来了。”旧贵族对下属还有救济和减轻其困苦的义务，而“现代的实业贵族，把他所使用的人变穷和变蠢以后，在遇到经济危机的时候，便把他们推出工厂的大门，让社会去救济他们。”[法]托克维尔著：《论美国的民主》（下），董果良译，商务印书馆1988年版，第654、655、656、697页。

[99] [日]大须贺明著：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第56页。

[100] 苏力著：《法律与文学》，生活·读书·新知三联书店2006年版，第19页。