一、宪法中关于战争的权力规范

宪法中的军事权涉及的内容主要是一个国家的战争问题和最高军事权的归属，它是军事权中最顶级的部分，是国家最高层次的军事权。这些权力具体可分为四个方面。

（一）战争决定权

战争决定权是国家自卫权的一种表现，是对行使还是放弃自卫权的决定。[1]在各国宪法中，战争的决定权一般都由议会这一国家机关来行使，这是由人民主权理论决定的。“宣战和媾和是统治权的标志”，“在政治社会里，宣战和媾和只能由社会的最高权力者执行，因为战争或和平，对这种政治团体的力量起着不同的推动作用”。[2]如美国宪法第1条第8款规定国会有“宣战”权，法国1958年宪法第35条规定“议会有批准宣战权”，意大利宪法第78条规定“两院决定战争状态”，我国宪法第62条第14项规定全国人民代表大会有权“决定战争和和平的问题”。由议会掌握战争决定权意味着该权力应具有民意基础，使战争这样重大的国家问题不至于由少数人任意独断专行。“假使一国决定战争的政策不能获得公民的普遍同意，那它便没有作战的权利；假使反对的人数相当多，那政策的正确性，至少是可疑的。假使反对的人数不多，那就不必为了胜利而企图去压制。事实上，达到正确的唯一方式就是自由的讨论；在不容易辩识正确事理的危急的时候，重视自由，就更有基本的重要意义。”[3]

康德在论述国家何以要求臣民作战时说：“必须把公民看作是该国的成员，有参予立法的权利，不能仅仅作为是别人的工具，他们自身的存在就是目的，要他们去作战就必须通过他们的代表，得到他们自愿的同意，不但在继续进行战争时一般地要这样做，而且每次单独的宣战也要这样办。只有按照这种有限制的条件，国家才有权命令他们承担一项如此充满冒险的任务。”[4]只有专制国家才由君主独揽一切军事权，君主可能为一己私利而不是国家和人民的利益开战，“专制君主往往在他们的国家无利可图时，制造战争，为的只是私人打算和目的，例如渴望军事上的荣誉，报复私仇，野心，或者为了履行能加强或帮助自己家族或同党的私人盟约。这些动机以及其他各种各样只有首脑人物才会受到影响的动机，往往使他进行不符合人民的愿望和利益的非正义的战争。”[5]由于战争后果的严重性——可能给国家、社会、人民带来深重的灾难，因此战争的决定权若没有民意的基础，就将导致最严重的不公正、罪恶甚至荒唐。如出于“爱好权力或渴望出人头地并且获得统治权——嫉妒权力或渴望平等和安全”，或出于商业上的对抗和竞争，或“完全起源于私人感情，起源于各团体领导人的喜好、仇恨、利益、希望和怨惧”，这些人“不论是皇帝的宠儿或是人民喜爱的人，在许多情况下滥用对他们的信任，他们擅自以某些公众动机为口实，毫无顾忌地为个人利益或满足个人欲望而牺牲国家的安定。”其中最典型的是“大名鼎鼎的希腊政治家伯里克里斯，依从一个妓女的愤怒要求，不惜牺牲自己同胞的大量鲜血和财富，攻打沙姆宁城，攻克以后又把该城毁灭。”[6]正因为此，“近代以来人们对军事持一种警惕的态度，认为不能切实制约军队，就不可能有人权保障，民主主义，国家财政和立宪主义的稳定，在两次世界大战的经验教育下，议会中心主义成各国普遍之做法。”[7]

如果战争决定权属于议会，就能够比较有效地避免“内战”。托克维尔认为民主国家一般不会发生内部战争，“凡是想用武力进行革命的人，除了出其不意地占领政府的全部机关，别无其他办法。为了能够达到这个目的，最好使用政变的办法，而不发动战争，因为一旦进行正规战争，胜利者几乎准是代表政府的党派。”“只有在军队分成两派，一派举起叛旗，另一派继续效忠政府的时候，才有可能发生内战。”“根据自己的意志大家一起奔赴战场，自愿忍受战争的风险，尤其是内战的风险，决不是民主国家的人想要采取的行动。只有最喜欢冒险的人，才会同意去冒这种危险。民主国家的大部分群众是不会采取行动的。”[8]商品交换“这种人际交往方式”，“是以相互认同对方为物的所有人、认同对方是与自己至少在形式上、表面上平等的人为潜在的观念前提”的，“交换这种活动方式，使人们相互之间懂得，自己所欲求、希望的，也是别人所欲求、希望的；自己所厌恶、拒绝的，也是别人所厌恶、拒绝的。要是不想以武力的方式得到自己所要得到的，就必须理解别人的要求、希望，就要让渡自己所有、而别人所要求的东西，作为自己所要求的、而别人所有的东西的交换。以武力、欺诈的方式得到的东西不仅是不道德的，也是不明智、不可靠的。”[9]“把战争看成是不人道的和愚蠢的，是商业观点的产物。”[10]一个国家如果长期陷于内战，一般来说可以证明这个国家的议会民主制是不健全的，或基本没有议会民主。没有哪个国家的人民愿意长期陷入内战的水深火热之中，人民的最大美德就是爱好和平，虽然人民中的某些人某些时候有暴力倾向，但这不等于他们愿意发动一场血腥的战争，穷兵黩武的往往只是个别军阀政要或强权人物。“如果政治就是靠武力的一种分赃，选举是金钱多寡的一种较量，那么，军阀统治就是最为出色的一种。军阀政治的卑劣不仅在于他直接用枪弹射程的远近去衡量权力的距离，而且还在于枪弹够不着的地方它用金钱去延伸。……宪政中的那些起码的道德，那些为政的基本操守，那些基本的价值准则全被军阀们踩在了脚下。根本上说来，军阀政治就是一种既无规则也无价值目标的一种体制，摄取权力本身就是他唯一的目的。”[11]

但人民主权并不能完全避免“对外”战争。“在实践中，共和国是否比君主国更不爱好战争呢？前者和后者难道不都是人们管理的吗？厌恶、偏爱、竞争，以及获取不义之物的愿望，不是对国家和对皇帝同样发生影响吗？人民议会不是常常受到愤怒、怨恨、嫉妒、贪婪和其他不正当的强烈倾向的驱使吗？议会的决定往往由少数被信任的人所左右，当然也就容易沾染这些人的情感和见解，这难道不是众所周知的事情吗？到现在为止，商业除了改变战争的目的以外，还做了些什么呢？爱好财富同爱好权力或荣誉不都是一种凌驾一切和冒险的激情吗？自从商业成为各国的普遍制度以来，起因于贸易动机的战争，不是和以前由于对领土或统治权的贪婪而引起的战争同样频繁吗？商业精神在许多场合下不是给予这两种渴望以新的刺激吗？”在历史上，“斯巴达、雅典、罗马、迦太基都是共和国；其中雅典和迦太基两国是商业性质的国家。然而它们进行战争的次数，不论是进攻战还是防御战，都不亚于他们同时代的临近君主国。斯巴达不比一个管理良好的军营好多少；而罗马对于残杀和征服是从不满足的。”“在大不列颠政府中，人民的代表组成全国立法机关的一部分。多少年来商业是该国的主要职业。然而，很少有国家在战争次数方面超过该国；而且它所进行的战争，许多场合下是由人民引起的。”[12]事实证明，民主制度只是在一个国家内解决国内各部分人民之间利益冲突的良好机制，而这不等于这个国家对它以外的人民也自然实行民主，一个民主国家完全可能在对自己的人民实行民主的同时，对他国进行掠夺战争。汉弥尔顿驳斥的商业精神能防止战争的观点主要指的是国家间的战争，即商业精神不能防止国家的对外战争，[13]但笔者认为商业精神确实能够最大限度地避免国家的“内战”。要解决这个问题，就必须打破国界，把民主的机制扩大到世界各国人民之间而不是局限于某国人民。一国人民与另一国人民的矛盾也应通过两国和平协商的方式解决，而不是该国人民为了自己的利益强加于他国人民一场战争。要消除全世界各国的彼此为敌，就必须由各国人民组织起来实行一种更大范围的民主联合，如真正由联合国决定战争问题。康德早就指出，“这样一个为了维护和平的若干国家的联合体，可以称之为各民族的永久性的联合大会”，“只有通过这样一类大会，各民族公共权利的观念才能实现，它们之间的分歧才能通过文明程序的方式，而不是通过战争这个野蛮手段得到真正的解决。”[14]

（二）战争宣布权

“宣战是国家之间关系由和平进入战争状态的重要标志。”“传统战争法认为战争必须经过宣战，否则就是非法的行为。”但“《联合国宪章》明确禁止战争之后，如果某一国家主动宣战，就势必等于把自己推上了违反国际法的被告席。因此，目前国际上很少有正式宣战的战争，通常都是发生战争后，交战国互相指责是对方首先违反了国际法，而本国是在行使自卫权。”[15]

战争的宣布权一般属于国家元首，如意大利宪法第87条第9款规定总统“根据两院决议宣布战争状态。”我国宪法第80条规定：“中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，……宣布战争状态”。议会对许多问题有实质性的决定权，但并不一定当然也拥有对该问题的宣布权，议会只是“决定”进入战争状态，即决定是否需要进行一场战争，但这并不等于它自己亲自宣布战争。从国家元首是国家最高代表这一特征来看，战争状态的宣布权应由国家元首行使。不论是民主共和制下的总统，还是君主立宪制下的国王，作为国家的最高代表，只有他们才能代表自己的国家对另一个国家进行或回应相应的军事行动。“1576年，博丹曾列举了九种主要的‘主权权力’，其中包括宣布战争权和和平权，铸造货币权和征税权；此后，其他作者也提出了类似的清单。”[16]任何一个国家机关都只是国家的一个机关，而不是国家的全部，因此它们都只能在某些时候、某个方面代表国家的某个方面，即使议会也只是一国民意的代表，只有国家元首才是整个国家的最高代表，国家元首不仅仅是一个国家机关，在国际社会的交往中国家元首就是国家，由它代表国家行使国家主权。

国家元首拥有战争宣布权意味着元首拥有国家的军队统率权，军队是国家的军队，国家的代表是国家元首，因此统率全国军队的应是国家元首。这种军队统率权不同于军队的领导权，通常是名义上的，军队统率权和军队领导权可以统一于总统（如总统制），也可以分属于元首和首相（如内阁制）。

（三）战争指挥权

战争指挥权作为一项权力主要是对军内（或至少是国内）行使的，它本身并不具有对外性，即指挥的对象是本国人（主要是本国军队）；但这一权力的启动却是（或应当是）由于外国的入侵，行使这一权力的目的也是为了抗击这种外来入侵。

在现代民主国家中，战争指挥权一般由最高行政长官掌握，在总统制国家通常是总统，在内阁制国家通常是总理（首相），前者如意大利宪法第87条第9款规定：“总统统率武装部队，担任依法成立的最高国防委员会的主席”；美国宪法第2条第2款规定，“总统是合众国陆军、海军和征调为合众国服役的各州民兵的总司令”；法国宪法第15条规定：“共和国总统为军队的最高统帅。总统主持最高国防会议和国防委员会”。后者如德国《基本法》规定军事武装力量的命令权与指挥权“在和平时期属于国防部长，在战争时期属于联邦总理（基本法第65条a，第115条b）”，[17]德国的“联邦安全委员会为最高国防决策机构，联邦总理任主席”；[18]在加拿大，女王任命的总督是武装部队名义上的总司令，总理是事实上的最高统帅；[19]在瑞典，“首相通过国防部和联合司令部对全国武装力量实施领导和指挥”；在西班牙，国王虽为国防委员会主席，但“通常由首相主持会议”。[20]

笔者认为，战争指挥权主要是军事统帅权而不是军事统率权。有学者认为“统帅权是对本国的海陆空军及其他武装力量的最高指挥权，包括调动军队，规划战争，选择将帅，袭击别国，以为消灭敌对势力，争取战争胜利而采取的一切措施的权力。”[21]“统帅权是统帅国家武装力量的权力，即掌握调遣和指挥运用国家军队的权力。”[22]《现代汉语词典》将“统帅”解释为“同‘统率’”，是指“统率全国武装力量的最高领导人。”[23]统率权与统帅权确实非常相似（尤其是在总统制国家），但它们之间还是有略微的区别。统率权是将国家的军队作为一个整体而进行统领的权力，它是国家最高级别的军事权，一般属于国家元首，作为一种政治权力它可能既是名义上的，又是实际享有的（如美国总统），但也可能仅仅是虚权，具有一定的象征性（如英国女王），一个国家的军事统率权一般只能属于国家元首。而统帅权只能是实权，它可以有不同的层次和范围，最高军事统帅权通常属于总统或首相，但军队的高级将领也可以有一定范围的、一定数量的军队统帅权，此时统帅权可能级别相对较低（相对总统或总理），但却是实际上带兵打仗的作战指挥权，主要涉及战争中的军事行动，是具体而实际的兵权，掌握这种统帅权的是真正懂军事的高级职业军官。如在二战期间担任德国非洲军团司令的隆美尔、二战时期苏联的朱可夫元帅、在美国内战期间担任北方联军司令的尤利塞斯·格兰特等等，都是杰出的军事统帅。[24]在意大利，“国防参谋长是全军最高军事长官”；[25]在德国，“军种监察长为陆、海、空三军及中央卫勤和联合支援部队的最高指挥官，负责所属部队的战备训练和行政管理，参与制定和实施国防总体方案。”[26]古代的皇帝御驾亲征时，他可能既有统率权又有统帅权，而当他委派某大将军远征时，该将军拥有军队的统帅权，但君主仍然掌握着国家的军事统率权。在现代内阁制国家，元首一般享有国家的军队统率权，首相享有国家的军队统帅权，高级将领享有不同层次的军队统帅权（如在二战期间的缅甸战役中担任英国和英联邦军队司令的威廉·斯利姆）；在总统制下，国家的军队统率权和统帅权都属于总统，但军事将领也可以有一定的军事统帅权（如二战期间麦克阿瑟将军曾任盟军最高统帅）。宪法规范的对象主要是军事统率权和最高军事统帅权，其权力主体是相对固定的（如属于总统或首相），而军事将领拥有的较低位阶的统帅权一般由国防、军事等方面的法律规定，甚至有可能根据战争的需要临时授予。

（四）战争执行权

战争执行权一方面是相对于战争的决定权而言的，战争决定权一般属于议会，战争执行权一般属于政府，这是不同国家权力之间的分工（议事与行政），如在美国，“当国会行使其‘宣战’权力时，总统可以向陆军、海军和空军下达战斗命令，指示向敌国进攻”。[27]另一方面，战争执行权也可以是相对于战争指挥权而言的，彼此之间是同一权力系统内部的上下级关系，如相对于总统的战争指挥权，国防部和军队系统拥有的是战争执行权，本文在此论述的战争执行权主要是指后者意义上的。

有学者认为统率全国陆海空三军之权“为最高统帅权，包括军政权和军令权在内。”[28]“我国台湾地区学者一般均认为统率权包括军令权和军政权。其中军令权是指统管掌理指挥作战，实际发号施令者，此军令权由三军统帅掌理。而军政权是统则掌理三军之制度，部队之编制，法规，后勤支援等，此军政权由国防部负责。”[29]根据字面解释，“军令”是“军事命令”，而“军政”是“军事上的行政”，[30]笔者认为军令权和军政权的最高层次都属于总统或首相，它既有战争执行权的行政权性质，具有执行的意义（相对于议会的战争决定权和国防立法权等），又有战争指挥权的军事统帅权性质，但不是军事统率权。即使总统制下的总统拥有最高军政权和军令权，他也是作为行政首脑而不是作为国家元首拥有的——虽然他既是国家元首，又是政府首脑，但作为国家元首他拥有的是国家的军事统率权，作为政府首脑拥有的是军事行政权（军政权）和军事统帅权（军令权）。在总统或总理以下的较低位阶上，军令权一般属于军事将领（军官），军政权一般属于行政官员（文官），[31]如美国的国防部是总统的军政部门，参谋长联席会议是总统的军令部门。[32]

军政权和军令权不完全等同于战争执行权，虽然它们都具有执行的性质，[33]但战争执行权只在战争时期运转，军政权和军令权则不论战争时期还是和平时期都存在，军政权包括战时军政权和平时军政权，军令权也包括战时军令权和平时军令权——和平时期军令权并没有完全冻结，如和平时期进行军事演习等行动，就涉及军令权的行使，但典型的军令权主要体现在战争时期。由于战争是社会的特殊形态，和平时期是社会的常态，因此一般来说军政权比军令权活跃，和平时期尤其如此。在战争时期军政权和军令权都很活跃——很难说谁比谁更活跃，只能说军令权在战时明显比在平时活跃，军政权在战时也比在平时活跃（战争时期一切军事权都很活跃），但其反差没有军令权那么明显。在战争时期，战争执行权（战时的军政权和军令权）贯穿于战争的全过程，全方位，不仅出现在关键环节，关键时刻，而且几乎出现在一切环节、一切时刻，因此它虽然不是最高的（如它以战争决定权为前提，并服从于战争指挥权），但却是最普遍、最具动态性的权力。“养兵千日，用兵一时”，养兵的时候关于战争的一切权力（战争的决定权、宣布权、指挥权和执行权）都基本呈静止状态，和平时期军队一般按兵不动，没有投入战争，但练兵不能间断，军事训练一直在进行，而军事训练以及军队的一切行动都可能涉及军令权、尤其是军政权的运作。用兵的时候则全面启动了战争决定权、宣布权、指挥权、执行权等，此时军政权、军令权由平时状态进入到战争状态，表现为战争执行权（战时军令权和战时军政权）。

在总统制国家，总统的军队统帅权包括最高军令权和最高军政权，它们和军事统率权一起都属于总统；在内阁制国家，国家元首拥有军队统率权（虚权），首相拥有军队统帅权（实权）——包括最高军令权以及最高军政权。由于军令权具有较大弹性，尤其是战争时期，战争的特殊性使法律必须为其留有较大的自由裁量空间，[34]因此宪法只能规定最高军令权所属，法律一般也只能规定较高位阶军令权的主体、其大致的权限范围、行使权力的基本程序等，而不可能有非常细致的规范，正所谓“将在外，军令有所不受”。而军政权则除宪法规定其所属外，还应受到法律较为全面的调整，法律通过一系列的具体规定要求军事行政部门（包括总统或总理的军政职能）要严格地“依法行政”，“依法治军”。

关于总统或总理以下的军令权和军政权，在许多国家统一于一个机构——国防部，此为全权国防部，国防部既有军事行政权（包括民政方面的国防事务和军队行政事务），又有作战指挥权。[35]“全面负责国防事宜及各种武装组织的建设和作战指挥”，[36]在国防部下分设不同的机构分别掌管军令和军政。全权国防部的典型是英国，其特点是国防部的“内阁文官对战争和各军种的全面掌握”，[37]“国防部为国防执行机构，既是政府行政部门，又是军事最高司令部，负责具体贯彻和执行首相和‘国防与外交政策委员会’的指示和决议，并负责制定政策、预算和三军的作战指挥。国防参谋部负责三军的作战指挥，由第一国防副参谋长主持日常工作。”[38]在美国，“建立了以国防部长为首的作战指挥和行政管理两大系统：在行政管理方面，国防部长通过三个军种部对全军实施行政领导。在作战指挥方面，国防部长通过参谋长联席会议对各联合司令部和特种司令部及所属部队实施指挥”，国防部长（在总统领导下）拥有作战指挥权。[39]意大利的“国防体制是以国防部长（文官）为首，国防参谋长和国防秘书长分别主管军事和后勤管理的双轨制。……国防部是最高行政机构，国防部长负责具体实施各项国防政策。国防参谋部是最高军事指挥机构，下辖陆、海、空军参谋部和宪兵总部。”[40]在加拿大，“最高国防决策机构为内阁，总理是事实上的最高军事领导人。国防部是内阁中的一个部，由文官和军人组成，是最高军事行政和指挥机构，负责人事管理、经费分配、武器装备采购、武装力量建设等工作。国防参谋长由军人担任，……国防部长通过国防参谋长领导和指挥全军。”[41]在德国，“国防部为最高军事行政机关，国防部长在和平时期是军队的最高首长”，国防部下属的总监察长具有军事上的领导职能和地位，“德军最高指挥机构是武装力量指挥参谋部，是联邦国防军总监察长的办事机构”，“是总监的执行机构”。[42]在法国，“国防部为内阁中的一个部，是军队的最高行政领导机关。国防部长在总理领导下负责防务工作，下设三军参谋部和陆、海、空军军种参谋部、国家宪兵总局以及武器装备部等单位。……最高军事指挥机构为三军参谋部。总统通过国防部和三军参谋部对全国武装力量实施领导和指挥。”[43]实施全权国防部体制的国家还有日本、以色列、比利时、捷克、爱尔兰、荷兰、波兰、葡萄牙、西班牙、阿根廷、智利等。[44]也有部分国家的国防部只有军事行政权而没有作战指挥权，作战指挥权属总参谋部、联合参谋部等机构。如在土耳其，“总参谋长是武装部队最高指挥官，管辖各军兵种司令部；国防部是同参谋部合作的最高行政机构。”[45]还有的国家的国防部只负责民政方面的国防事务，没有军事行政权，更没有作战指挥权，如北欧的丹麦、挪威、瑞典、芬兰，南美的洪都拉斯、秘鲁等。[46]从世界范围来看，20世纪各国几乎都存在“军事部门多头”的状况，导致“高层军种分立、军政和军令分轨、国防民政事务和军事事务分离”的混乱格局，因此，“统一军事机构成为许多国家军事体制和政府架构改革的课题”，如西班牙1984年内阁通过改组国防部的法令，将陆、海、空三军种并入国防部；美国通过《1958年国防部改组法》将原三军参谋部的三军指挥权改由国防部长掌握；英国1964年推行的“蒙巴顿改革”将陆海空三个军种部并入国防部；俄罗斯2004年通过的《国防法》修正案和《国防部条例》对国防部和总参谋部的关系进行了重大调整，“总参谋部不再拥有管理军队的权力”而成为“国防部的一个下属部门”，国防部长“成为军政军令一把手”。[47]虽然目前世界上实行“全权国防部”体制的国家在数量上并不一定是多数，但笔者认为它的科学性使其可能成为各国国防体制的发展方向，正如当今世界真正实现民主法治的国家在数量上未必是多数，但却是各国政治体制发展的方向一样。全权国防部体制的科学性表现在它符合军事权宜集中而忌分散的需要，设置一个与国防部平行的机构分掌军事权（军令权与军政权分离）可能会削弱军权的功能，在最高行政权之外设置一个高于国防部的独立机构独掌军权又可能使军权高于政权。“在美国如同在其他民主国家一样，军权得服从文权的限制，这被认为是明智的，甚至是必要的，已成为一个公认的法律观点。”[48]“战争权力方面文官至上”，因为“自由往往被军事独裁者断送掉，宪法制定者有鉴于此，因而力图牢固地建立政府文职部门对军职部门的至上地位。” [49]

（五）战争的决定权、宣布权、指挥权和执行权之间的关系

在战争的决定权、宣布权、指挥权和执行权中，决定权是最高的，是战争的启动（决定打不打）；宣布权是名义上的，是启动战争的仪式（宣布打不打）；[50]指挥权是战争胜负的关键（决定怎么打），执行权是战争胜利的保障（是否能打赢的重要因素）。这一系列权力宪法虽然都可能程度不同地涉及，但宪法一般只规定其权力主体（由谁行使——如议会、总统、首相），而法律规定的是该最高权力主体行使权力的程序以及一般权力主体（如国防部）及其行使权力的程序。在独裁体制下，一个国家的战争决定权和宣布权、军事指挥权、最高军令权和最高军政权等往往都集中于皇帝一人，而在宪政的分权体制下，这些权力被分门别类并互相制约，接受分权和法治原则的约束。

在战争的决定权、宣布权、指挥权和执行权中，笔者认为战争的决定权和指挥权（以及彼此的关系）是最重要的，也是宪法重点规范的对象。由于议会往往动作迟缓，反应不够灵敏，难以适应战争突发性、紧急性的特点，因此议会的战争决定权有时很容易被行政权侵蚀，甚至在一定程度上需要强悍的行政权援手。如1941年12月8日（日本偷袭珍珠港第二天），美国总统罗斯福在议会发表了著名的要求对日宣战的演说，产生了极其强烈的反响，使议会终于以压倒多数投票通过对日宣战。[51]美国国会在其制定的《统一军事司法法典》中“把自己在军事司法的重要领域所享有的宪法性权力委托给了总统”，其中“第36条使总统获得了制定‘守则’的权力。”[52]在实践中行政权的扩张更为明显，如在美国，“由肯尼迪、约翰逊和尼克松总统操纵的越南战争是在没有正式的国会宣战的情况下进行的。里根总统的幕僚暗中援助尼加拉瓜反政府武装力量的勾当（在“伊朗反政府武装力量案”国会听证会上曝光）是对禁止这种未经授权之援助的博兰德修正案意图的挑衅。在伊朗与伊拉克作战期间，里根总统在风云变幻的波斯湾地区部署和‘防御性地’使用了美国武装力量，这种做法即使在今天看来仍是明显不符合《战争权争议案》的，根据该法案，一旦总统要行使战争权，他就必须咨询和报告国会。”[53]

许多国家建立的国防体制都是以总统或总理为首、由高级文官和军官组成的国防委员会为最高国防机构，如在葡萄牙，“总统为武装力量统帅。最高国防决策机构为最高国防委员会，成员包括总理、外交、国防、内政、财政、工农业、交通部长及总参谋长和陆、海、空军军种参谋长等，由总统任主席。”在西班牙，“国防委员会既是国防事务的最高咨询机构，也是国防最高决策机构，国王为主席，通常由首相主持会议，成员有副首相、国防大臣、外交大臣、内政大臣、国防参谋长、三军参谋长。”意大利、英国、法国等也基本如此。[54]这些集最高行政权和最高军事权于一身的机构固然符合战争雷厉风行、灵活机动的需要，但如何保障其权力不被滥用，如何适当地（不是过分地）加强对它们的制约和监督，也成为格外重要的问题。

各国宪法及有关宪法性法律对军事权的制约大致有四个方面：一是议会通过立法对军事权进行规范。由议会制定的国防军事法律，军政部门都要遵守，如法国宪法第34条规定必须由法律规定“国防的总的组织”的基本原则。德国基本法第26条第2款规定：“供战争使用之武器，其制造、运输或交易均须经联邦政府之许可。其细则由联邦法律定之。”第73条规定，“外交及国防，包括平民保护”、“战争损害及回复”、“战争伤患及战争遗族之扶助以及以往战俘之照顾”、“军人墓地、其它战争受害者及暴政受害者之墓地”等为联邦专属立法权的范畴。在美国，“国会制定的法律几乎是美国军事法的惟一渊源。”[55]二是议会通过预算对军事权进行控制。如德国基本法第87条第1款规定：“联邦为国防而建立武装部队，其兵力数量及编制原则应于预算案中表示之。”在美国历史上，“国会一直试图制约总统在支配武装力量方面的独断权力”，“国会有权为武装力量拨款，并制定管理军队的法规。”国会也“有权力拒绝向军队提供军事拨款，或者设置使用拨款的条件。”如“当国会以撤消军事拨款相威胁时，罗斯福总统派遣作全球航行的海军不得不半途而废而归。”“1970年，国会规定，任何军事拨款不得被用于向柬埔寨或老挝派遣地面部队。这是限制总统把军队想往哪里派遣就往哪里派遣的决断权的前所未有的先例。”[56]预算审批权是议会支持和控制军队的重要手段，“为了国防需要而建立的武装部队的数量及其组织的概况”，都必须能够从议会所议决的预算中推算得出，这样国防政策的基本方针就是明确的，同时议会也能够对其进行监督与参与，[57]议会还可以通过审查军费收支帐目实现“财政检查”。[58]麦迪逊曾指出：“除了实际上建立联邦以外，可能预防常备军威胁的最好措施，是限制用于维持军队的拨款期限。这种预防措施已被慎重地写进了宪法。”[59]三是议会通过人事任免对军事权进行约束。如总统、总理的弹劾权一般都主要在议会手里，各部部长（包括国防部长）的任免虽由行政首长提名但通常要经过议会审查，在美国，所有军事官员由总统任命，但需经参议院同意。[60]我国宪法第62条规定，全国人民代表大会有权“选举中央军事委员会主席；根据中央军事委员会主席的提名，决定中央军事委员会其他组成人员的人选”；第63条规定，全国人民代表大会有权罢免“中央军事委员会主席和中央军事委员会其他组成人员”；第67条规定，全国人大常委会有权“在全国人民代表大会闭会期间，根据中央军事委员会主席的提名，决定中央军事委员会其他组成人员的人选”。四是赋予议会、法院制约总统（或总理）军事权的功能。如美国“宪法明确界分了国会的‘宣战权’和总统作为武装部队总司令的权力，其目的是使两者相互制约，并使军事行动得到群众的支持。要求总统在此事项上咨询国会的经典民主理由是：这样做是为了确保公职说明责任。”[61]“战争所依据的对外政策的指导权，主要被授予总统和参议院。宣战权指定给国会。征集和给养军队的权力也完全授予国会”。[62]国会1973年制定的《战争权力法》规定，总统在调动军队之前必须与国会协商，总统派遣军队，⑴只能是根据国会的宣战；⑵必须有法律上的明确授权；⑶必须是在国家的危急关头。总统在第三种情况下调动军队后，必须于48小时内向国会报告。除国会对总统的行为已经批准，否则，军事行动必须在60天之内停止。如果总统能向国会证明，派遣军队对于维护合众国的安全具有不可避免的军事必要性，总统可以再得到30天的宽限。同时，美国总统的行为还可能要接受来自最高法院的审查，如“总统于珍珠港事件以后在夏威夷实行军事管制法的命令，”由于法院认为其“缺乏正当的理由，因而，宣布为非法。”[63]此外，美国总统如果动用军队导致美国大量士兵丧生，“是要冒在下届选举中他自己及其政党被击败的风险的。”[64]

二、 我国建国后历次宪法中的军事权规定

（一）《共同纲领》关于军事权的规定

1949年制定的《中国人民政治协商会议共同纲领》第20条规定：“中华人民共和国建立统一的军队，即人民解放军和人民公安部队，受中央人民政府人民革命军事委员会统率，实行统一的指挥，统一的制度，统一的编制，统一的纪律。”人民革命军事委员会是中央人民政府委员会下设的一个机构，[65]与之平行的机构有政务院、最高人民法院、最高人民检察院。可见中华人民共和国从一建国开始，就将军事机构摆在一个极为重要的、与行政机构（政务院）平行的位置上，而没有把它当作行政机构的一部分。

在实践中，人民革命军事委员会“统一管辖和指挥全国武装力量，发布命令，进行重大军事活动。例如1950年10月8日，人民革命军事委员会主席毛泽东签发《给中国人民志愿军的命令》，命令中国人民志愿军‘迅即向朝鲜境内出动，协同朝鲜同志向侵略者作战并争取光荣的胜利’”。[66]笔者认为，作为人民革命军事委员会的主席在此行使的是军事指挥权，具有战争“执行”权的性质，这种“执行权”是针对“决定权”而言的，根据1949年《中央人民政府组织法》第7条的规定，中央人民政府委员会有权“处理战争及和平问题”，[67]所以应该是中央人民政府委员会作出抗美援朝的决定，人民革命军事委员会负责执行。而事实上抗美援朝的决定是中共中央作出的，[68]作为执政党作出这样的决定本无可厚非，但应在决定后再通过中央人民政府委员会作出正式的决定。军事机关不应游离于国家最高权力机关之外，而应是国家议事机构的执行机构，这一点不仅应写在宪法条文上，而且应落实在宪政实践中。如果在建国之初我们就能够调整好党政关系，使党通过政来领导，那共和国或许会是一种完全不同的局面。[69]

《共同纲领》第10条规定：“中华人民共和国的武装力量，即人民解放军、人民公安部队和人民警察，是属于人民的武力。其任务为保卫中国的独立和领土主权的完整，保卫中国人民的革命成果和一切合法权益。”与《共同纲领》第20条规定的“军队，即人民解放军和人民公安部队”相比，“武装力量”除了“军队”（人民解放军和人民公安部队）外，还包括了“人民警察”，即“人民警察”不属于军队系统，只是属于国家的武装力量，或者说“武装力量”包括“军队”和“人民警察”，而军队又包括“人民解放军和人民公安部队”，当时的人民公安部队“主要担负肃清残匪、维护社会治安、保卫祖国建设的任务”，[70]类似于今天的武警，是对付有一定武装的国内犯罪。笔者认为将“保卫中国的独立和领土主权的完整”视为不仅是解放军、而且是公安部队与人民警察的共同任务，这一定性不够准确。当然，这是历史局限所致，建国初期我们还不可能对民主国家权力的理论有深刻认识，虽然在一定程度上认识到军队的职能是对付外部侵略、“巩固国防”，但军队和警察在功能上有何差别，则并不十分明确。“保卫中国的独立和领土主权的完整”应是军队的任务，“保卫中国人民的革命成果和一切合法权益”则主要是警察的职能，军队对外，警察对内（侵略者入侵后的全民皆兵状况除外）。[71]

（二）1954年宪法关于军事权的规定

1954年宪法第42条规定国家主席“统率全国武装力量，担任国防委员会主席”。笔者认为，与《共同纲领》相比，1954年宪法明确国家主席作为国家的最高代表具有武装力量的最高统率权，肯定了代表国家而拥有武装力量统率权的是作为国家元首的国家主席（而不是国防委员会主席），这是建国后的几部宪法中关于此问题最合理、最到位的规定。

对于“国防委员会”的设置，有关权威的百科辞条指出，1954年后，“中央人民政府人民革命军事委员会不复存在，也就是说，军队从此独立于国家体制之外。”[72]由于“国防委员会”的成立，“人民革命军事委员会”随即撤消，这很好理解，但“军队从此独立于国家体制之外”从何说起呢？这是基于这样的事实：1949年初中共中央军事委员会改称中国人民革命军事委员会，隶属于中央人民政府委员会，这一时期形式上只有国家的军事机关——中国人民革命军事委员会，而党内没有相应的军事部门；“1954年开始设立中国共产党的中央军事委员会”，[73]确切地说是宪法在国家机构内设立国防委员会后，中共中央“重建”中央军事委员会，[74]以致出现了国家的军事机关和党的军事机关并存的局面，而国防委员会又是虚置状态，因而说“军队从此独立于国家体制之外”。

1954年宪法设置了国家的军事机关——国防委员会，但却对其性质、地位和职权等内容几乎没有规定（也没有制定《国防委员会组织法》加以规定），从国防委员会成员的产生来看，国防委员会主席由国家主席兼任（第42条），[75]国防委员会副主席、委员由国家主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定任免（第40条），[76]由此判断，国防委员会应该是与国务院平行的机构。

1954年宪法《国家机构》一章共分为六节，分别为“全国人民代表大会”、“中华人民共和国主席”、“国务院”、“地方各级人民代表大会和地方各级人民委员会”、“民族自治地方的自治机关”、“人民法院和人民检察院”，其中并没有“国防委员会”。1954年宪法第40条、42条的规定表明国防委员会与国务院处于平行（而不是隶属）的地位，但“国家机构”一章中又没有国防委员会的设置，国家军事权处于一种“虚化”的状况。作为国家最重要权力的军事权怎么可能是“虚化”的呢？在实践中，“国防委员会是虚的，中央军委是实的，行使实际的军事指挥权。”[77]可见国防委员会作为国家机构的虚权状态是以党的“中央军委”的实权存在为前提的，宪法只能规定国家的国防委员会而不可能规范党的中央军委，因此党的中央军委既大权在握又游离于宪法之外，这是“以党代政”权力模式的特点，其弊端不仅在于党的机构架空了国家的相关机构，而且还在于这一机构置身于宪法和法律之外，而不是在其规范之内，这一体制弊端直到1982年宪法才开始纠正。有意思的是，“国防委员会”是虚的，国防委员会“主席”是否也是虚的呢？似乎不是，那么这个机构的主席是实权的，其工作班子却是虚的，这个实权靠谁落实、怎么可能落实呢？党的中央军委是实权的，党的中央军委主席显然也是实权的，因此只能说“国防委员会”从主席到机构都是虚的，虽然党的中央军委主席和国家的国防委员会主席是同一人担任，但同一个人担任的同一职务（最高军事统帅）一个是实职，一个是虚职，这是一个很有趣也很值得研究的权力现象。[78]

（三）1975年宪法和1978年宪法关于军事权的规定

1975年第15条规定：“中国共产党中央委员会主席统率全国武装力量”；1978年宪法第19条规定：“中华人民共和国武装力量由中国共产党中央委员会主席统率”。这两部宪法“没有规定军队同最高国家权力机关全国人民代表大会之间的关系，从国家体制看，是有缺陷的。”[79]宪法明确规定由执政党直接统率军队而不是由执政党通过国家机关统率军队的还有阿尔巴尼亚宪法（1976年）第88条：“武装力量由阿尔巴尼亚劳动党领导。”[80]这些规定剥离了国家与军队的哪怕是名义上和形式上的联系，完全迁就现实，具有真实性但没有宪法性，把军队的性质完全定位于党的军队而不是国家的军队，也不是“党和国家”的军队，这与我们长期坚持的“党指挥枪”、“人民军队忠于党”的原则有直接关系。这些原则在党没有执政的战争年代有一定的合理性，而一旦成为执政党（1949年）后，党就应该通过国家来实现其领导，包括通过国家来指挥枪，这时更应强调“人民军队忠于人民”或“共和国的军队忠于共和国”，强调“国指挥枪”。这并不是否定执政党对军队的领导，而是强调执政党要以法治的方式和途径实现其领导，否则党和国家就都难以进入民主法治的时代。

（四）1982年宪法关于军事权的规定

1980-1982年宪法修正时曾考虑恢复1954年宪法设立的国防委员会，“在８０年党中央刚刚作出修宪决策的时候，就有群众写信给宪法修改委员会秘书处，建议将党的中央军委划给国家，成立国家的中央军事委员会。在宪法草案的讨论中，有人曾建议，如要设立国防委员会，可否考虑和中央军委统一起来，在党内是中央军委，在国家体制上是国防委员会。”[81]1982年宪法最终采用了国家军事委员会的体制，其第93条规定：“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量。”这与《共同纲领》中设立的“人民革命军事委员会”有相似之处——都是“国家”的军事委员会，都是实权的军事机构（至少在应然性上），与1954年宪法中的国防委员会也有相似之处——都是“国家”的军事机构，但不同的是一个是虚的（1954年），一个是实的（1982年）。可以说1982年宪法中关于中央军委的设立在一定程度上是历史的回归，是对1975年宪法和1978年宪法相关规定的“拨乱反正”，同时还有一定的进步，如1954年宪法在“国家机构”一章中没有规定“国防委员会”，1982年宪法在“国家机构”中专门设置了“中央军事委员会”一节。但“在国家的中央军委成立以后，党的中央军委仍然作为党中央的军事领导机关直接领导军队。而且党的中央军委主席将会经过全国人大选举担任国家的中央军委主席。这样，党的中央军委和国家的中央军委实际上将会是‘一个机构，两块牌子’”。[82]对于1982年宪法设置国家的中央军事委员会，乐观者会说这是巨大的成绩，因为它将党的中央军委和国家的中央军委在形式上作了区分（两块牌子）；悲观者会说这其实是“换汤不换药”，因为权力的结构并没有改变（一个机构）。笔者认为，这是一个进步的开始，我们不应满足于这个进步，但也不应否认这确实是一个进步，实质性的进步有可能是从形式上的进步开始的。

比较1982年宪法和1949年的《共同纲领》（或1949年的《中央人民政府组织法》）以及1954年宪法关于国家最高军事权的规定，其区别大致有三点：

其一，关于国家武装力量最高统率权的规定。在1949年的《共同纲领》中没有明确规定军队最高统率权的归属，《中央人民政府组织法》第23条规定：“人民革命军事委员会统一管辖并指挥全国人民解放军和其他人民武装力量。”笔者认为这里的“管辖权”和“指挥权”不是“统率权”而是“统率权”之下的权力。

1954年宪法规定武装力量最高统率权属于国家主席。

1982年宪法回避了武装力量最高统率权归属的问题。1982年宪法第80条规定：“中华人民共和国主席代表中华人民共和国，进行国事活动，接受外国使节”，取消了1954年宪法中关于国家主席统率武装力量职权的规定。在1981年讨论宪法修改草案时，关于武装力量在国家体制中应由谁来统率，“当时比较一致的意见是，应当由国家主席统率武装力量。大家认为，５４年宪法规定由国家主席统率武装力量是合适的，后来的两部宪法是在党和国家政治生活极不正常的情况下制定的，取消国家主席，规定由党的主席统率武装力量，混淆了党与国家的关系，主张在恢复５４年宪法中国家主席的设置的同时，规定国家主席对外代表国家，对内统率武装力量。宪法修改委员会秘书处根据当时各方面的普遍要求，在宪法修改草案的讨论稿中曾规定：国家主席统率全国武装力量，担任国防委员会主席”。[83]但1982年宪法最终却没有规定“国家主席统率全国武装力量，担任军事委员会主席”，也没有“明确”规定军委主席统率全国武装力量，在《关于宪法修改草案规定设立中央军事委员会的通知》中有这样的解释：“宪法修改草案规定中央军委领导全国武装力量，又规定中央军委实行主席负责制，这就是明确规定了，中央军委主席统率全国武装力量，领导全军的工作。”笔者认为，宪法第93条规定：“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量。……中央军事委员会实行主席负责制。”第94条规定：“中央军事委员会主席对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。” 这些规定只能说明军委主席在军队内拥有最高领导权，“领导全军的工作”，不能说明他拥有“统率全国武装力量”这样国家层面的权力，前者只是一个国家机关的权力，后者是国家作为一个整体的权力——能够代表国家整体的只能是国家元首。

如果宪法明确规定国家主席有武装力量统率权（如1954年宪法），当然最好；如果没有这样的规定（如1982年宪法），那么可以通过宪法解释使之明确（怎么解释可能会有争议，但宪法解释不能违背宪法的基本精神应当是一个原则）；如果宪法明确规定武装力量统率权属于不是国家主席的其他人，那么则需要修宪（如1975年宪法和1978年宪法）。

值得注意的是，在近30年的宪政实践中，事实上逐步恢复了由国家主席兼任军委主席的做法，[84]宪法对这一权力归属的模糊性表达通过政治现实变得清晰了。如果说1954年宪法确认的政体较为接近总统制的话，那么1982年宪法确认的政体则比较接近内阁制，在内阁制下总统一般只有名义上的军事统率权，而没有实际上的军事指挥权，军事指挥权通常在总理手中（但1982年宪法并没有赋予总理武装力量指挥权，而是将其归属于军委主席），然而1982年宪法对武装力量统率权的模糊处理在实践中渐渐演变的结果却又似乎在向总统制模式转变。

其二，关于最高军事机关的地位和职能。1949年《共同纲领》中设置的“人民革命军事委员会”、1954年宪法中的“国防委员会”、1982年宪法的“中央军事委员会”不仅是名称不同，其地位和功能也都有差异。1949年《共同纲领》中的“人民革命军事委员会”是实权性的，其主席拥有军事统帅权、军队领导权；1954年宪法中的“国防委员会是咨询性质的机构，不是武装力量的领导机关”，[85]但笔者认为当时也不是“武装力量的统帅权仅由国家主席掌握”，[86]1954年宪法中的军事统率权（虚权）是国家主席的，军事统帅权（实权）名义上在国防委员会主席手里，实际上在党的军委主席手里而不是在国家主席手里（虽然这两个职位由一人担任）。在1982年宪法中，中央军事委员会是实权性的——“领导全国武装力量”，从法律上说军事领导权属于国家军委主席，许多人认为实际情况是军事领导权的实权属于党的军委主席，但既然党的军委主席和国家的军委主席由同一人担任，怎么判断其军事命令是在行使党的军委主席的职权还是在行使国家军委主席的职权呢？笔者认为应该看其命令是向什么机关发布的，如果是向国家机构发布的（我国军队的全称是“中国”人民解放军），就应该理解为是国家军委主席在行使职权。

其三、关于军事机关的组成及其产生。军事机关人员的组成及其产生不完全相同，1949年的《中央人民政府组织法》第24条规定；“人民革命军事委员会设主席一人，副主席若干人，委员若干人。”但其第7条规定，中央人民政府委员会有权“任免人民革命军事委员会的主席、副主席、委员，人民解放军的总司令、副总司令，总参谋长、副参谋长，总政治部主任和副主任。”在这里，中央人民政府委员会有权任免的不仅仅是“人民革命军事委员会”的成员（委员会成员只包括主席，副主席，委员），还有权任免“人民解放军的总司令、副总司令，总参谋长、副参谋长，总政治部主任和副主任”，而“人民解放军的总司令、副总司令，总参谋长、副参谋长，总政治部主任和副主任”是受“人民革命军事委员会”领导的，[87]因此应当理解为他们是人民革命军事委员会的下属机构。同时，从性质上说中央人民政府委员会的这种“任免”权应是一种“决定”权，但条文中既然明确使用“任免”一词，则应理解为中央人民政府委员会在对上述人员“决定”产生后，自己进行任免（签署任命书或免职书），[88]对于任免中的“提名”权则没有提及。

1954年宪法第40条规定：“中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，……任免国防委员会副主席、委员”，即国防委员会的其他成员（副主席、委员）由全国人民代表大会及其常务委员会“决定”，国家主席“任免”。由于1954年宪法对1949年《共同纲领》确立的政体进行了一定的调整，全国人民代表大会及其常务委员会在一定程度上取代了中央人民政府委员会，[89]因此对“军事机关组成人员”的决定权由“中央人民政府委员会”改为“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会”是顺理成章的；而任免权由“中央人民政府委员会”改为由“国家主席”行使，则更为合理；提名权也明确属于国家主席——1954年宪法第27条第（六）规定，全国人民代表大会有权“根据中华人民共和国主席的提名，决定国防委员会副主席和委员的人选”。[90]同时，全国人民代表大会及其常务委员会的决定对象只是国防委员会的“副主席、委员”，而没有了1949年规定的“人民解放军的总司令、副总司令，总参谋长、副参谋长，总政治部主任和副主任”，但在实践中“全国人大常委会于１９５４年曾根据国务院总理的提请，决定任命了总参谋长、总政治部主任等人员，以后又陆续通过了个别任免。”[91]由“国务院总理”提请总参谋长、总政治部主任等军队人员的任免，表明行政首长拥有一定的军队人事权（提名权），但1954年宪法第30条第8项只规定全国人民代表大会常务委员会有权“在全国人民代表大会闭会期间，决定国务院副总理、各部部长、各委员会主任、秘书长的个别任免”，《全国人民代表大会组织法》（1954年9月20日通过）第21条第1款规定，“决定国务院副总理、各部部长、各委员会主任、秘书长的个别任免案”，“由国务院总理向常务委员会提出”，而没有规定（1954年宪法和与该宪法同时通过生效的《全国人民代表大会组织法》都没有规定）全国人民代表大会常务委员会对“总参谋长、总政治部主任等军队人员的任免”，也没有规定这一任免由总理提请。根据笔者的理解，总参谋长、总政治部主任等军队内部人员不应是国防委员会组成成员，[92]因此无须全国人大任免，他们要么由军队内部自己任免，[93]要么由议会决定任免。如果由议会决定任免，在1954年宪法设置了国防委员会的情况下，则提请者应是军事首长（如国防委员会主席），决定者应是全国人大常委会（以区别于全国人大任免的国防委员会成员）。[94]只有在军事权属于行政权的国家，即，没有设立独立的与政府平行的军事机关的情况下，才应由行政首长提请（如内阁制下的首相、总统制下的总统）。因此由“国务院总理”提请总参谋长、总政治部主任等军队人员的任免，实际上表明我们当时在一定程度上已经认可了行政首长有“插手”军事部门的权力，军事机关并不是一个完全独立于行政机关的机关。[95]

1982年宪法第62条规定全国人民代表大会有权“选举中央军事委员会主席；根据中央军事委员会主席的提名，决定中央军事委员会其他组成人员的人选”；第67条规定全国人大常委会有权“在全国人民代表大会闭会期间，根据中央军事委员会主席的提名，决定中央军事委员会其他组成人员的人选”。在这里，决定权仍然属于最高权力机关，提名权明确属于军委主席，而任免权还是没有规定（实际上属于军委主席）。[96]

1982年宪法第93条规定：“中央军事委员会由下列人员组成：主席，副主席若干人，委员若干人”，这和1954年宪法设置的国防委员会很相似——委员会中没有四总首长（总政、总参、总后、总装），同时还有所进步：1954年宪法的国防委员会只有主席、副主席、委员，其具体机构设在党的中央军委之下；1982年宪法设立的国家军委和党的军委是“一个机构，两块牌子”，“一个机构”说明军委主席、副主席、委员以及总政治部、总参谋部、总后勤部、总装备部，都既是党的军事机关，也是国家的军事机关，这些机构也不再游离于宪法之外，这或许为过渡到它们专属于国家机构奠定了某种基础。

三、我国现行宪法（1982年宪法）中的军事权规范

（一）“总纲”中对军事权的概括性规定

我国宪法“总纲”一章中的第29条第一款规定：“中华人民共和国的武装力量属于人民。它的任务是巩固国防，抵抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动，参加国家建设事业，努力为人民服务。”第二款规定：“国家加强武装力量的革命化、现代化、正规化的建设，增强国防力量。”第29条出现在宪法“总纲”中，说明它是一个总括性的条文，是宪法中涉及国家军事权的一系列条款中的指导性条款。

该条第1款规定国家的“武装力量属于人民”，明确了国家军事权的民主性质——属于人民；同时规定了武装力量的任务——“巩固国防，抵抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动，参加国家建设事业，努力为人民服务”。笔者认为，这些任务基本可以分为两方面，一是“巩固国防，抵抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动”；二是“参加国家建设事业，努力为人民服务”。其中第一点体现了武装力量的特点，是针对武装力量而言的；而第二点并没有“军事权”的特色，可以泛指一切公权力，一切国家机关都应该“参加国家建设事业，努力为人民服务”，因此这一点专门放到“国防”条款中并不妥当。同时“参加国家建设事业，努力为人民服务”的表述也不是法律规范术语，而是政治性语言。因此从逻辑上看，宪法第29条第1款的内容，前半句是必要的（“中华人民共和国的武装力量属于人民。它的任务是巩固国防，抵抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动”），后半句可以删去（“参加国家建设事业，努力为人民服务”）。

宪法第29条第2款规定：“国家加强武装力量的革命化、现代化、正规化建设，增强国防力量。”这是一个义务性规范，义务主体是国家，义务的内容是“加强武装力量的革命化、现代化、正规化建设，增强国防力量。”但其中“革命化、现代化、正规化”也不是法律术语，这类充满形容词的语言出现在法律条文中往往会淡化权力的操作性及其责任，成为政策性的口号。尤其是其中“武装力量的革命化”的表述不仅不是法言法语，而且容易引起理解上的混乱：什么是武装力量的“革命化”？是指武装力量应该进行革命？还是指武装力量在装备、技术乃至战略战术等方面应该进行革命性的改变？或是武装力量这样一支队伍应该经常投身革命？相形之下武装力量的“正规化”是一个比较有操作性的目标，武装力量的“正规化”包括其装备、训练、职能等各方面的正规化，而不是处于一种非正规的杂乱状态（如将现役军人投入救灾等非军事行动就不够正规化）。[97]

宪法第29条的核心内容应该是“保卫祖国，抵抗侵略”。值得注意的是，它并没有规定国家武装力量有“镇压叛乱”、“维护国家社会秩序”的任务，立法者在依照该条款制定相应的法律时应该遵循这一思想，严格区分军队与警察的职能，明确其分工。《国防法》第22条第2、3、4款规定：“中国人民解放军现役部队是国家的常备军，主要担负防卫作战任务，必要时可以依照法律规定协助维护社会秩序；预备役部队平时按照规定进行训练，必要时可以依照法律规定协助维护社会秩序，战时根据国家发布的动员令转为现役部队。”“中国人民武装警察部队在国务院、中央军事委员会的领导指挥下，担负国家赋予的安全保卫任务，维护社会秩序。”“民兵在军事机关的指挥下，担负战备勤务、防卫作战任务，协助维护社会秩序。”在这些表述中，现役部队、预备役部队、民兵的任务都有“协助”维护社会秩序，而武警部队是“担负”维护社会秩序的任务，这种区别规定显然是十分有意义的，必要的，但也是不够的。法律应该进一步明确规定解放军“必要时”协助维护社会秩序的“必要”是指什么情况，笔者认为，只有在发生军事叛乱时才能启动军队平叛，此时军队才能担负“维护社会秩序”的任务。在“维护社会秩序”的功能中，现役部队与预备役部队、警察、民兵之间的区别应该被法律明确界定，在什么条件下现役部队、预备役部队、民兵应当“协助”维护社会秩序，协助的方式是什么，这些协助有何区别（在什么情况下应该启动现役部队，什么情况下应该启动预备役部队，什么情况下应该启动武警或民兵）等等，都需要法律明确予以规定，而不能留给执行者去“自由裁量”。

（二）“全国人民代表大会”一节中关于军事权的规定

我国宪法第三章“国家机构”中的第一节“全国人民代表大会”中涉及国家军事权的条款，概括起来有六方面内容：

1、关于国防立法权

宪法第58条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”其中当然包括国防立法，这是依法治军的前提，宪法第62条和第67条对全国人民代表大会及其常务委员会的立法权限作了初步分工，其中也应当包括在国防立法方面的分工。我国目前由全国人大制定的国防方面的法律有《国防法》、《兵役法》等，全国人大常委会制定的有《人民防空法》、《国防教育法》、《军事设施保护法》、《香港特别行政区驻军法》、《澳门特别行政区驻军法》、《现役军官法》、《预备役军官法》、《中国人民解放军军官军衔条例》等，其中有的是全国人大制定、后经全国人大常委会修改的，如《兵役法》是全国人大1984年制定、全国人大会常务委员会1998年做了修改。[98]但国防网站以及有关学者将《保守国家秘密法》、《海岛保护法》、《领海及毗连区法》等法律均列入“国防军事”法律体系，是否适当还值得商榷。“国防军事”法律体系包括哪些部门法和包括哪些部门法中的哪些法条，应该是有区别的，后者恐怕不能定性为国防军事法律。如《刑法》中也有军职罪的条文规定，但恐怕不能将《刑法》列入国防军事法体系。

2、关于对中央军事委员会人员等的任免权

宪法规定中央军委成员的人事任免权属于国家最高权力机关，包括四个层次：其一，军委主席的产生。根据宪法第62条第6项的规定，全国人民代表大会有权“选举中央军事委员会主席”；其二，中央军委其他成员的产生。宪法第62条第6项规定，全国人民代表大会有权“根据中央军事委员会主席的提名，决定中央军事委员会其他组成人员的人选”。其三，中央军事委员会所有成员的罢免。宪法第63条规定，全国人民代表大会有权罢免“中央军事委员会主席和中央军事委员会其他组成人员”，说明全国人民代表大会拥有中央军事委员会全体组成人员的任免权。其四，全国人民代表大会常务委员会的军事任免权。宪法第67条第10项规定：“在全国人民代表大会闭会期间，根据中央军事委员会主席的提名，决定中央军事委员会其他组成人员的人选”。虽然全国人民代表大会常务委员会对中央军事委员会的组成人员也有一定的任免权，但任免的级别相对较低（任免的对象只限于“中央军事委员会其他组成人员的人选”而不包括军委主席），任免权的行使只能“在全国人民代表大会闭会期间”。在常规情况下，常务委员会的这种任免应该是较为少见的，一般只限于个别人员的调整，即全国人民代表大会产生中央军事委员会的全体人员后，其常务委员会一般不再对其进行任免或只对其进行个别任免，而不太可能对其进行大幅度的任免（应该是免任——先免然后才能任）。此外，还有对军事法院院长和军事检察院检察长的任免权。宪法规定全国人大常委会有权根据最高人民法院院长的提请，任免军事法院院长；根据最高人民检察院检察长的提请，任免军事检察院检察长（第67条第11、12项）。

3、关于监督中央军事委员会的权力

宪法规定全国人民代表大会常务委员会不仅有一定的军事方面的人事权，而且还对其拥有监督权。宪法第67条第6项规定全国人民代表大会常务委员会有权“监督国务院、中央军事委员会、最高人民法院和最高人民检察院的工作”。如果说全国人民代表大会对中央军事委员会重在“任免”，那么其常务委员会对中央军事委员会则重在“监督”。宪法明确规定常务委员会有权“监督”中央军事委员会，而全国人民代表大会似乎只有权“罢免”中央军事委员会组成成员，虽然罢免本身应该以监督为前提，但宪法条文既然明确规定常务委员会拥有监督权，就说明立宪者有意将监督的重担放在常务委员会身上。常委会的人数少、方便开会等特点都较为符合监督权要经常行使的要求，有常委会的监督权做基础，全国人民代表大会的罢免权才可能行使——在常委会监督的基础上来决定是否需要罢免。

4、关于战争问题的决定权

依据我国宪法，战争的决定权属于国家最高权力机关，宪法第63条第14项规定全国人民代表大会有权“决定战争和和平的问题”；第67条规定全国人大常委会“在全国人民代表大会闭会期间，如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况，决定战争状态的宣布”（ 第18项），“决定全国总动员或者局部动员”（ 第19项）。因此1982年宪法虽然设立了中央军事委员会，但它并没有战争决定权，战争与和平的决定权在最高权力机关手中。如前所述，在一个共和国中，战争与和平作为“国家大事”应由人民通过其代表依据法律程序决定而不是由国家元首、政府首脑或少数军事将领决定，因为战争还是和平不仅是国家的军事问题，也是国家的政治问题，是关系到国家生死存亡、与全体国民切身利益息息相关的大问题。在民主议事机关作出战争决定后，军事机关的职责是执行这一决定——怎么进行战争。

5、关于国防预算的决定权

宪法第62条第9项规定全国人民代表大会有权“审查和批准国民经济和社会发展计划和计划执行情况的报告；”第10项规定，“审查和批准国家的预算和预算执行情况的报告”；宪法第67条第5项规定，全国人民代表大会常务委员会“在全国人民代表大会闭会期间，审查和批准国民经济和社会发展计划、国家预算在执行过程中所必须作的部分调整方案”。其中包括为了国防建设事业需要而建立的有关军工企业、国防科技发展计划执行情况等。但我国人大对这一权力的运用非常不够，有网友认为我国2007年“军费大幅度增加很值得振奋”，但“我们的军费用途很不合理，存在着很大的浪费和腐败空间”，“我军的新装备装备速度很慢，采购数量也不大。军事审计制度和预算管理形势和改革前景仍然不容乐观”，“说白了增加的军费大部分都吃了，养家糊口了”，并呼吁“人大代表和军方领导”站出来“改变这种状况”，“把军费花在正地方”。[99]有学者从几个方面指出了我国国防预算制度的现状与缺陷，如“我军制订全军建设规划、计划和编制军费预算是由不同部门完成的，缺乏一个权威的系统管理机构”，“军队内部‘多头’向政府编报预算，政府多渠道向军队拨款，财权财力统管艰难”，“军费管理在军队内部出现了后勤财务和装备财务‘两条线’并列运行局面，并分别在总部和大单位设了各自的财务结算中心和支付中心”，重大项目论证评审制度不够规范，监控制度不够健全等等。[100]军费究竟应该拨多少才符合我国的国情军情，人大对此并没有进行充分讨论，人大国防预算的审批权还没有真正落实。

6、关于军衔制度的规定权

宪法第67条第15项规定全国人大常务委员会有权“规定军人和外交人员的衔级制度和其他专门衔级制度”。军衔具体地应该授予谁是中央军委决定的，[101]但授予的标准是议会制定的，[102]这也是依法治军的要求之一。在实践中全国人大常务委员会行使这一权力时有“立法”和“决定”两种形式，作为立法权，是“规定”军衔制度，如全国人大常委会制定的《中国人民解放军军官军衔条例》；作为决定权，是对某次具体授予军衔行为的决定，如“１９５５年９月２７日，第一届全国人大常委会第二十二次会议通过了授予中华人民共和国元帅军衔的决议”，根据这一决议，“毛泽东主席向朱德等１０人授予中华人民共和国元帅军衔。”[103]但也有些“决定”虽然名为决定，由于其内容是对立法的废立改，因此仍应属于立法权（而不是决定权）的范畴，如1965年全国人大常委会关于“取消中国人民解放军军衔制度的决定”，1994年关于“修改《中国人民解放军军官军衔条例》的决定”（涉及八个方面的修改）。

（三）“国家主席”一节中有关军事权的规定

2率军队的规定，另一方面又仍然保留了国家主席“战争状态”的宣布权。我国现行宪法第三章“国家机构”中的第二节“中华人民共和国国家主席”中涉及军事权的条款主要是战争宣布权。宪法第80条规定：“中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，宣布战争状态。”虽然宪法第93条规定，“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量”，但军事委员会主席并不拥有“宣布战争状态”之权，而只有“领导全国武装力量”的权力。我国现行宪法一方面取消了1954年宪法中国家主席统率军队的规定，另一方面又仍然保留了国家主席“战争状态”的宣布权，将军队领导权和战争宣布权分别授予军委主席和国家主席，在世界各国宪法中是较为少见的，许多国家将这二者统一于国家元首身上——不论是虚权还是实权的元首制度，因为它们都是“国家”（而不是某一“国家机关”）的权力。

（四）“国务院”一节中有关国防权的规定

1、国务院和中央军委对武装力量的“共同领导”

1982年宪法规定国务院有权“领导和管理国防建设事业”（第89条第10项），同时又规定“中央军事委员会领导全国武装力量”（第93条第1款）。一方面是国务院“领导”和管理国防建设事业，另一方面又是中央军事委员会“领导”全国武装力量，怎么理解宪法规定的这种“共同领导”或曰“双领导”呢？

首先，领导的对象不同。中央军事委员会领导的是全国“武装力量”，国务院领导的是“国防”建设事业。“国防”包括“武装力量”，但不限于此。如我国《国防法》共有十二章，其中第三章为“武装力量”，此外还有“边防、海防和空防”（第四章）、国防科研生产和军事订货（第五章）、国防经费和国防资产（第六章）、国防教育（第七章）、国防动员和战争状态（第八章）、公民、组织的国防义务和权利（第九章）、军人的义务和权益（第十章）、对外军事关系（第十一章）等。国务院对国防的领导应是对上述所有方面的领导，其中包括对“武装力量”的领导。而中央军委只是对国防中的“武装力量”进行领导，并不领导“武装力量”之外的其他国防内容。对国防众多内容之一（也是国防核心内容）的“武装力量”，国务院有权领导，中央军委也有权领导，在此是“共同”领导。

其次，中央军委只是“领导”武装力量，国务院则是“领导和管理”国防建设事业（包括领导和管理“武装力量”）。中央军委对武装力量只领导不管理（只有军令权没有军政权），[104]国务院对武装力量则既领导又管理（既有军令权又有军政权），至于两个军令权怎么协调，宪法没有规定，而是将这一问题交由法律去解决（宪法的原则性使其具体措施往往体现在有关部门法——如《国防法》里），这是“共同”领导需要解决的双方分工和协调的问题。

由于国务院的国防权主要是通过国防部来实行的，“国务院设立国防部，一切需要由政府负责的军事工作，则经国务院作出相应决定，通过国防部或以国防部的名义组织实施。”[105]因此中央军委与国务院的关系常常表现为与国防部的关系，认识这一关系需要我们依据宪法考察《国防法》中的相关规定，同时也需要我们考察现实中的权力运作状态。

2、《国防法》

定法法中的有关规定。央军事机关，，但也有可能是后者比前者具有另关于国务院与中央军事委员会的职权规定

《国防法》

定法法中的有关规定。央军事机关，，但也有可能是后者比前者具有另第12条细化了宪法第89条第10项关于国务院有权“领导和管理国防建设事业”的规定：“国务院领导和管理国防建设事业，行使下列职权：（一）编制国防建设发展规划和计划；（二）制定国防建设方面的方针、政策和行政法规；（三）领导和管理国防科研生产；（四）管理国防经费和国防资产；（五）领导和管理国民经济动员工作和人民武装动员、人民防空、国防交通等方面的有关工作；（六）领导和管理拥军优属工作和退出现役的军人的安置工作；（七）领导国防教育工作；（八）与中央军事委员会共同领导中国人民武装警察部队、民兵的建设和征兵、预备役工作以及边防、海防、空防的管理工作；（九）法律规定的与国防建设事业有关的其他职权。”这些权力显然是关于国防的权力，但不是国防的全部权力，国防权的核心内容——军队的领导和管理权在此没有出现，第八项“与中央军事委员会共同领导中国人民武装警察部队、民兵的建设和征兵、预备役工作以及边防、海防、空防的管理工作”中并没有军队。《国防法》第22条规定：“中华人民共和国的武装力量，由中国人民解放军现役部队和预备役部队、中国人民武装警察部队、民兵组成”，可见“武装力量”包括现役部队、预备役部队、武装警察部队、民兵四个部分，宪法规定国务院和中央军委共同领导的武装力量应当包括对这四个方面的共同领导，而不应是《国防法》

定法法中的有关规定。央军事机关，，但也有可能是后者比前者具有另第12条规定的国务院只对其中的后两个方面与中央军委共同领导（言下之意前两个方面由中央军委单独领导）。同时宪法规定中央军事委员会领导的是“全国武装力量”，而“征兵”、“边防、海防、空防的管理工作”并不属于《国防法》第三章确定的“武装力量”范畴，而是属于其第四章规定的“边防、海防和空防”。由此看来《国防法》

定法法中的有关规定。央军事机关，，但也有可能是后者比前者具有另第12条在细化宪法的过程中没有很好地贯彻宪法的有关规范，而是擅自改变了宪法的规定。

依据《国防法》中央军委不仅有军令权，也有军政权，《国防法》第13条细化了宪法第93条第1款关于“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量”的规定：“中央军事委员会领导全国武装力量，行使下列职权：（一）统一指挥全国武装力量；（二）决定军事战略和武装力量的作战方针；（三）领导和管理中国人民解放军的建设，制定规划、计划并组织实施；（四）向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出议案；（五）根据宪法和法律，制定军事法规，发布决定和命令；（六）决定中国人民解放军的体制和编制，规定总部以及军区、军兵种和其他军区级单位的任务和职责；（七）依照法律、军事法规的规定，任免、培训、考核和奖惩武装力量成员；（八）批准武装力量的武器装备体制和武器装备发展规划、计划，协同国务院领导和管理国防科研生产；（九）会同国务院管理国防经费和国防资产；（十）法律规定的其他职权。”笔者认为其中第（一）项规定的统一“指挥”全国武装力量是比较恰当的，“指挥”武装力量一般是指军令权；但第（三）项“领导和管理”中国人民解放军的建设，则把宪法确定的中央军委的“领导”权与国务院的“领导和管理”权混淆了，把宪法上的“领导”通过立法转化成了“领导和管理”，扩大了其权力。从整体上看，第13条规定的十大权力中除了第一、二项外，其余的权力都可以归属于国务院，如“向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出议案”（当然是国防军事方面的议案），“根据宪法和法律，制定军事法规，发布决定和命令”，可以由国防部起草、国务院发布（行政法规），或国防部自己发布（行政规章），“任免、培训、考核和奖惩武装力量成员”，“批准武装力量的武器装备体制和武器装备发展规划、计划”，“领导和管理国防科研生产”，“管理国防经费和国防资产”等都可以由国防部在国务院的领导下进行，这些权力在性质上应属于军政权而非军令权，是军事“行政”权而非军事指挥权。

《国防法》在第12、13条分别规定了国务院和中央军委各自的职权后，第14条还规定“国务院和中央军事委员会可以根据情况召开协调会议，解决国防事务的有关问题。会议议定的事项，由国务院和中央军事委员会在各自的职权范围内组织实施。”这是针对宪法中出现的“双领导”而规定的。由于宪法规定国务院与中央军事委员会的“共同领导”只限于对“武装力量”的领导，因此该条规定的“解决国防事务的有关问题”扩大了其范围，宪法的意思是在解决国防事务中关于“武装力量的领导”问题时，可以根据情况召开协调会议，而不是泛泛而论地指所有“国防事务的有关问题”都可以根据情况召开协调会议，这一条赋予协调会议的职权显然超出了宪法授权。同时，该条总体上还是过于原则，如只规定了“协调会议”这种协调方式，而具体如何操作却不够明确，如“协调会议”由谁提议召开？召开的理由是什么？协调不成怎么办？以国务院的意见为准还是以中央军委的意见为准？“协调会议”的参会者是什么人？其中国务院多少人？中央军委多少人？协调不成时是否需要进行多数决？还是依这两个机关实行的首长制由首长拍板？哪个首长——军事首长还是行政首长？或交最高权力机关裁决？交党中央决定？……不论怎么解决，这些程序都应当清楚地写在法律中，而不能仅由法律作含糊其词的规定，具体操作时则按“习惯”办事（包括习惯于按政策办事），没有议会立法的公开性、民主性做保障，我国的许多权力习惯都很容易导向人治。

从宪法的规定来看，宪法第89条明确规定了国务院的21项职权，但中央军委的职权和国务院的国防权（主要由国防部承担）却没有规定在宪法中，而是规定在《国防法》里。一般来说，规定在宪法中的内容比规定在法律里的内容更重要，立宪者自己直接规定了国务院的职权，而将中央军委和国防部的职权交由法律去规定，从一般宪政原理上推论，应该视为立宪者认为前者的地位较之后者更高。[106]国务院的职权由宪法规定，中央军委和国务院的国防权由《国防法》规定，在这里中央军委和国防部基本处于法律上的同一权力位阶，比国务院的宪法权力位阶低一个档次。在宪法“国家机构”一章中，第三节是国务院，第四节是中央军事委员会，将国务院放在中央军委前面，这样的宪法安排也很值得注意，[107]它与我们现实中强调军权重要性的习惯思维显然不一致，却似乎在无形中、无意中遵循着某种内在的宪政规律。

3、中央军事委员会与国防部的“现实”关系

我国“军事行政权的拥有主体主要有两个机关：中央军委和国防部。在实践中，国家中央军委负责实施军队内部的军事行政行为，而针对民间社会的军事行政行为，则由国务院和中央军事委员会共同负责或由国务院负责实施。”[108]而许多国家的军事行政权都属于最高国家行政机关，其国防部全面负责国防事宜，统管武装力量的建设甚至作战指挥，即我国宪法第89条第10项规定的国务院对国防的“领导”和“管理”权。

在1982年宪法以前，名义上军事指挥权属于党的中央军委，军事执行权属于国家的国防部，[109]但在实际操作中并没有这样明确分工，而是各方面都以党的中央军委为主，国防部为辅（甚至“辅”都谈不上）。“军事一向由军委管，国防部是虚的，这样做，大家习惯了。”[110]1982年宪法设置了国家的中央军委之后，中央军委与国防部之间的关系事实上仍然基本保留着这样的格局，在现实中，中央军委实际上“行使着大量的军事行政权”，“几乎总揽了我国的军事统帅权和军事行政权”。[111]那么中央军委的这些权力是怎么实现的呢？“中央军委对以中国人民解放军为主体的全国武装力量的领导，都是通过中央军事委员会下设的中国人民解放军总参谋部、总政治部、总后勤部和总装备部来实施的。”[112]“四总”部虽然地位相对较低，但大量的实际事务是由它们处理的，它们设在哪里，哪里就有实权。虽然它们“既是国家中央军委的职能机构，也具有国防部办事机构的意义”，[113]如“国防部征兵办公室与总参谋部征兵办公室是同一机构”，[114]但这样的同一机构挂“两块牌子”（注意1982年后两块都是“国家机构”的牌子而不是党政不同机构的牌子）是不必要的，累赘的，混乱的。“国防部虽属国务院建制，但它在接受国务院领导的同时，也接受中央军事委员会的领导。”[115]笔者认为，国防部既然属于国务院建制就应当接受国务院的领导，而接受中央军事委员会的领导则没有宪法根据，也不符合国家权力分工的基本原理。国务院的所有部门都应当只接受国务院的领导，而不应接受国务院以外的其他国家机构的领导，如国务院的司法部不必接受最高法院或最高检察院的领导，否则会导致国家机构之间的关系混乱。也许有人会说，中央军委既是国家军委也是党的中央军委，国防部接受中央军委的领导主要是接受党的军委领导，也就是接受党的领导。这种看法在1982年宪法以前有一定的道理，但1982年宪法既然设置了国家的中央军委，虽然它与党的中央军委是一套人马，但在与其他国家机关的关系上，其性质就已经转化为国家的中央军委，党的领导需要通过国家机关来贯彻实施，这种领导应该“渗透”在国家机关的行为中而不是直接面对国家机关，我国《国防法》第5条规定的是“国家”对国防活动实行统一的领导。[116]在民主制下，一般来说“党派政治家经过竞选程序，当选到国家元首和政府首脑的公职岗位上。执政党便通过他们的地位和权力，对国家的国防、军事及军队组织的事务发生影响。例如，美国总统享有高级军职的任命权，在国内外调遣美军的指挥权等。通常，执政党的立场和态度对执政党行使军事指挥权有重要而直接的影响。二战以来，西方国家如美国、英国、法国等在海外的军事行动，主要地均出自执政党的决策和推动。”因此多数国家的宪法中很少有关于执政党同军队关系的规定，[117]现实中它们之间也往往只有间接的而不是直接的关系，党军关系在他们那里主要表现为党政关系，而政军则是一体的。事实上用法律来明确划分政权与军权本身就是分不清的，设两个机构来分别行使这两方面的权力也是不明智的，那么多的国家都采取了军权与政权合一的方式，为什么在我们这里反而要坚持分权、分机构？有什么理由？又是因为我们有“特殊国情”吗？特殊在哪？如果我们把某些封建制度的糟粕用“特殊国情”包装起来，改革就无法进行下去。

尽管《国防法》对国防部的权力规定不够充分，但如果真正落实，并不会出现国防部虚置的现象，这里有立法的原因，也有法律实施的问题，即国防部的权力在法律上虽然不是很大，但还是有的，而实践中这些原本就不多的权力也没有完全到位。通过《国防法》，尤其是通过“实践”，通过“四总”部这样的具体办事机构的设置，宪法规定的国务院的国防权被中央军委大量“侵吞”了，使国防部形同虚设。

4、关于调整中央军事委员会与国防部关系的初步设想

“在８２年３月１１日宪法修改委员会第二次会议和１２日召开的全国政协常委宪法草案（讨论稿）座谈会上，程思远建议，把党的中央军事委员会改为国家机构，由国家主席兼任军委主席。他还提出，为保证国家的长治久安，必须注意三个平衡，即军事和政治的平衡、立法和行政的平衡、军政和军令的平衡。其中，国防部与军事委员会之间的关系就是军政与军令的关系，军政是军事行政权的运用，军令是军事统率权的运用，军政与军令应当分开。”[118]笔者很同意军政与军令应当分开，但认为不应是在最高国家权力（如国务院与中央军委）层次上分开，而应是在其下设层次（如国防部内）分开。中央军委高于国防部是应该的，可以的，但不应当与国务院平行，而是应当融合在国务院中，与国务院发生一定的重合，其具体职能由国防部担当。国防部无论如何不能被架空，国防部作为政府的一个部门是应该享有实权的，政府的任何一个部门都不应该只有“虚”权、而应该实实在地承担大量具体事务（否则就应当被精简掉）。我国1982年宪法设置国家的中央军委以代替党的中央军委，这是一个很大的进步（宪法学界对这一点认识还不充分），但仅有这个进步是不够的，我们或许不能指望机构调整一步到位，但也不能满足于“一步”的进步而从此停步不前。[119]笔者认为，将来我们应该做的下一步是宪法明确规定国家主席兼任军委主席（恢复1954年宪法国家主席兼任国防委员会主席的做法），使之享有名义上和实质上的军事统率权。[120]第二步是在中央军委和国务院之间进行权力调整，大量的国防军事的行政工作应逐步转移到国务院的国防部，使国防部拥有实权，中央军委只负责与战争有关的军事问题，而负责军队后勤、装备、行政以及政治思想等工作的总政治部、总后勤部、总装备部均转为国防部下属，只保留总参谋部继续由中央军委管辖。第三步可以考虑改组中央军委，除由国家主席兼任国家军委主席外，总理任军委第一副主席，[121]不仅总政治部、总后勤部、总装备部，而且总参谋部也转归国防部领导，使国防部真正享有全部军事行政权和军令执行权，中央军委则保留军事领导权（包括军令权、战争指挥权等），实现最高军事权与最高行政权的统合。[122]

（五）“中央军事委员会”一节中关于军事权的规定

我国现行宪法第三章“国家机构”中的第四节为“中央军事委员会”，这一节只有2个条文（第93、94条），其中第93条内容十分庞杂，涉及中央军事委员会的性质、组成、体制和任期等等。相形之下，在全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会、国家主席、国务院的有关规定中，这些内容大多是分别以专项条文的形式出现的，如宪法第57条规定了全国人民代表大会的性质，第59条规定了其组成，第60条规定了其任期，第61条规定了其会议，第62条规定了其职权等。从立宪技术来看，国家军事委员会的相关内容也应分别规定在不同的条文中。

1、关于中央军事委员会的地位

宪法在“国家机构”一章中设专节规定中央军事委员会，使之与国务院等其他中央国家机构平行，这一布局反映了军事权在我国整个国家权力体系中拥有较高地位——中央军委“对外”与其他国家机构之间是平行的。宪法第93条第1款规定的“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量”，则明确了中央军委在武装力量“内部”的地位（最高）。结合宪法第89条第10项关于国务院“领导和管理国防建设事业”的规定来看，我国的武装力量处于国务院和中央军委的共同领导之下，这是1982年宪法最重要的内容之一。

中央军事委员会与国务院平行的地位决定了我国武装力量的权力体制与众不同，这种不同，主要不是体现在战争的决定权和宣布权上（在这方面至少表面上我们是与国际社会“接轨”的），而是体现在武装力量的领导权（包括战争指挥权）和管理权（包括战争执行权）方面。[123]武装力量的领导权在有些国家属于总统，如“俄罗斯联邦总统兼任俄联邦武装力量最高统帅，对联邦武装力量和其他军队实施全面领导，并通过国防部长和总参谋长对武装力量进行作战指挥”；更多的国家属于以总统或总理为首的某个委员会，如意大利的最高国防机构是“最高国防委员会”，成员包括总统、总理和国防、外交、内政、国库、预算、工业、农业部长和国防参谋长，由总统任主席，总理任副主席；英国的最高军事决策机构是“国防与海外政策委员会”，首相任主席，成员有国防大臣、外交大臣、内政大臣、财政大臣等；必要时，国防参谋长和三军参谋长列席会议；德国的“联邦安全委员会”为最高国防决策机构，联邦总理任主席，成员包括联邦外交、内政、财政、国防、司法、经济与劳工、经济合作与发展部长；日本的“内阁会议是国防问题的最高决策机构”，“日本国防组织的最高领导人、自卫队的最高统帅是内阁总理大臣，他代表内阁对自卫队行使最高指挥监督权”。[124]也就是说，国防的领导和决策权虽然属于国防方面的某个委员会，但这个委员会以总统或总理为首，其成员主要是相关部门的部长，它是设在最高行政机关内的，而不是一个与内阁平行的机构。由于这些国家通常都实行总统或总理负责制，因此国防决策权属于以总统或总理为首的国防委员会就意味着这一权力基本上在总统或总理手里。即各国的武装力量领导权基本都属于行政权的一部分，是行政权所包括的内容，是行政首长众多权力之一种，它在最高行政权之下（或之内）。

从我国宪法的规定来看，中央军事委员会“领导”全国武装力量意味着它被定位为最高武装力量的领导机关，而中央军事委员会主席并不是行政首长，在我国宪法中最高军事首长和最高行政首长是分离的，有关国防的权力也被肢解，由二者分别承担。这种设置提高了军事权的地位，有其深刻的历史背景，但并不等于具有当然合理性。[125]如果说过去我们长期在实践中形成的是中央军委单方面领导国家武装力量，[126]那么1982年宪法确定的则是中央军委与国务院对国家武装力量的双领导（虽然事实上仍然是单领导），而今后应当改进的是变双领导为一元化领导——中央军委与国务院应当合二而一，以国家最高行政机关的身份实现对国家武装力量的“统一”领导。或者说“中央军事委员会领导全国武装力量”并没有错，但问题是中央军委不应是一个与国务院平行的独立机构，最高军事权与最高行政权不应“并列”，而应在其之下（或之内）。[127]

从国家权力发展的历史来看，不同历史时期的国家权力重心有所不同，如许多国家经历了军事化国家、宗教化国家、正教化国家和经济化国家的发展阶段，[128]虽然我们不能说社会越进步，国家军事权的分量就越轻，但在现代国家中军事权地位过高显然是不正常的。以我国建国后的历史来看，军事权最突出、军队地位最高的是文革时期，那也是我国政治生活最糟糕、民主法制受到最严重践踏的年代，这一点值得我们深思。[129]类似的情况在其他国家历史上也曾出现过，如二战结束时的德国旧军官“仍然持有一种传统观念，认为军人的职业从道义上讲应处于国家的最高地位，”这些旧观念给德国二战后重建民主国家的军队造成了一定困难。[130]

2、关于武警部队是否应属于国家武装力量体系

武警部队的性质及其归属没有规定在宪法而是规定在《国防法》中，这是可以的，甚至是应当的。1982年6月19日“中共中央决定将中国人民解放军担任内卫勤务的部队和武装、边防、消防警察统一组建中国人民武装警察部队”，[131]“1983年4月武警总部成立”，它“是中国人民武装警察部队的领导指挥机关。领导管理武警内卫部队和黄金、森林、水电、交通部队。列入武警序列的还有公安边防、消防、警卫部队。” [132]武警部队的成立说明邓小平等最高领导人已经认识到军队系统内部不应存在太多非军事性质的编制，意识到军队与警察应有所区别，但立法者似乎对此还缺乏深刻认识。如我国《国防法》第22条第1款规定：“中华人民共和国的武装力量，由中国人民解放军现役部队和预备役部队、中国人民武装警察部队、民兵组成。”将武装警察部队划入“武装力量”（军事系列）而不是警察队伍（行政治安系列），表明立法机关没有充分认识到军警分工的意义，有人误认为80年代将部分军队编制改为武警编制的“裁军”只是一种战略战术，有关部门也没有及时调整武警部队的领导体制，如目前武警部队虽然“属于国务院编制序列”，但“由国务院、中央军委双重领导，实行统一领导管理与分级指挥相结合的体制。”[133]笔者认为武警部队既然属于国务院编制序列，就应由国务院领导，它既然是“担负国家赋予的安全保卫任务，维护社会秩序”（《国防法》第22条第3款），就说明其作用主要是对内的（“维护社会秩序”应理解为“国内”的社会秩序），“国家赋予武警部队的根本职能是，维护国家安全和社会稳定，保障人民群众安居乐业。” [134]因此武警应属于警察系统，隶属于公安部而不是国防部或中央军委（它与“国防”、“军事”没有关系）。

我国的武警部队“以内卫部队为主体”，而内卫部队的基本任务是担任警卫，“警卫党政机关和外国使（领）馆，守卫重要机场、电台、电视台、通讯枢纽、工厂、仓库、科研机构等重要目标；守护重要桥梁、隧道；担负看守所、监狱、劳改场所的外围武装看押任务和押解罪犯；对大城市和特定地区实施治安巡查警戒；参与处置各种突发事件。”[135]其性质显然是治安而不是国防。即使武警部队中的公安边防部队位于边防，但其主要任务仍是“担负边境地区的治安管理；在对外开放的港口、机场、国境车站和孔道以及特许的口岸，对出入境人员和交通工具实施边防检查；对国际国内航班乘客及携带物品实施安全检查”。[136]2007年以来，公安边防部队会同有关部门“共查获偷渡人员4400人，缴获毒品3806千克，缉私案值6.2亿元，破获刑事案件19205起，查处治安案件60063起”，[137]可见其工作性质仍然是治安性的而不是军事性的。武警部队的某些工作决定了它必须“执行公安任务”，此时武警总部必然要“接受公安部的领导和指挥，总队及其以下武警部队，接受同级公安部门的领导”。[138]“武警部队每天有26万余人轮流执勤。……平均每年制止侵害警卫目标事件数十起，制止在押人犯逃跑事件数百起，组织重大临时勤务数千起，配合有关部门保证了国际、国内重要会议和大型活动的安全。各部队还积极参加社会治安综合治理，2007年以来，协助公安机关抓获各类犯罪嫌疑人2800余人。”[139]更有意思的是，武警部队的第一政委由公安部长兼任，[140]而不是由国防部长或军委成员兼任，也说明武警在性质上应属于公安系列。而武警部队中的黄金部队主要是为国家探明“具有重要价值的黄金矿产资源”，森林部队的主要任务是“扑灭森林、草原火灾”，水电部队主要是参与承建铁路、西气东输、南水北调、大型水电站等“国家重点工程项目的建设”，交通部队主要是负责公路管护，“承建国家高等级公路、特长隧道和桥梁建设等项目的建设”，[141]这些部门工作性质的非国防性、非军事性是显而易见的。因此，在军队职能中剔除警察功能、实行军警分开后，进一步理顺军警组织体制上的关系是今后军队实现进一步“消肿”的当务之急。

3、关于中央军事委员会实行的首长制

宪法第93条规定，“中央军事委员会实行主席负责制。”说明中央军事委员会是一个实行集权体制的首长制机关，这与军事权的特点是吻合的，而“集权”、“首长制”也正是行政机关的特点。当军事机关是一独立的机构时，它实行军事首长制是顺理成章的，但如果军事机关只是行政机关的一部分，政府的首长制就决定了总统或总理是最大的首长，军事首长与行政首长合一使军事和行政这两个最具有实权又最需要集权的部门避免了内讧（这两个机构一旦发生内讧将是灾难性的），提高了效率（效率是这两个机关追求的首要目标），而防止其专制的措施应是来自外部的制约（如议会的立法权、决定权和监督权）。

首长制的内涵之一是组阁权，在1982年宪法草案讨论中，对中央军委其他成员的提名权应属于国家主席还是军委主席存在着争议，“在1982年宪法修改草案的讨论稿中曾规定：国家主席根据全国人大及其常委会的决定，任免国防委员会副主席、委员及解放军三总部负责人。……这些规定基本是对５４年宪法中军事制度的沿用和恢复。”[142]但1982年宪法最终没有沿袭1954年宪法的有关规定，由于国家主席不再统率军队，因此国家主席对中央军委其他组成人员的提名权也随之取消。笔者认为首长制在不同的层次上其含义不完全相同，如总理负责制与部长负责制就有一定差异，部长首先是总理的助手，其次才是部门的首长，在部长负责制下，他是没有组阁权的，因为副部长以下的人员都是文官，因此部委一级的首长制不是标准的首长制（可以视为是准首长制）。问题是，中央军委如果是与国务院平行的机构，其主席负责制就应与国务院的总理负责制内涵基本相同，甚至有过之而无不及（因为军事权比一般行政权更具有集权的特征），它们都应具有首长的组阁权，因此由军委主席而不是国家主席提名军委组成人员就是合理的。既然国务院的其他组成人员可以由总理提名（而不是国家主席提名），军委成员当然也可以由军委主席提名。也许有人会说国家主席提名军委组成人员强调了“军队是国家的军队”，那国务院的组成人员是否也应由国家主席提名（而不是总理提名），以强调“政府是国家的政府”呢？[143]笔者认为关键是军委设在什么位置上，如果与最高行政机构平行且相对独立，那么军委主席负责制就决定了军委组成人员应由军委主席提名；如果与最高行政权重合，那么就应由最高行政首长提名（如总统或总理）。[144]在我国，如果国家主席是实权的，那么他就应当兼任军委主席，就应由他作为军委主席提名；[145]如果国家主席是虚权的，那么就应由总理兼任军委主席，由他作为军委主席提名。

4、关于中央军事委员会主席的任期

宪法第93条最后一款规定，“中央军事委员会每届任期同全国人民代表大会每届任期相同。”宪法对全国人民代表大会常务委员会委员长、副委员长，国家主席、副主席，国务院总理、副总理、国务委员，最高人民法院院长，最高人民检察院检察长的任期都作了限制，规定“每届任期五年，连选连任不得超过两届”，[146]惟独对中央军事委员会主席没有作这样的限制——只规定“每届任期相同”（五年），但没有规定军委主席“连选连任不得超过两届”。在现行宪法草案讨论时，宪法修改委员会曾对此解释说，“由于军事的特殊性，宪法不宜对中央军委主席的任期作出限制”。[147]那么军委主席特殊在哪？如果不限制，意味着宪法允许军委主席实行终身制，终身制对军事领导人是否是一种必要？是否像法官终身制那样有充分的理由？依笔者之见，军事机关特别需要灵活机敏的反应，果断迅速的决策，需要及时吸收现代科学技术知识，这些显然都只说明军队及其领导人更需要年轻化，专业化，它与法官需要的智慧、深思熟虑、裁决纠纷等能力呈现出不同的特质。同时军事权本身的特点决定了它是一个高度集权的地方，集权本事就意味着危险，军事权所集中的又是国家权力中最具有暴力特征的权力，这种权力一旦滥用后果不堪设想，这使所有共和国都不得不对其加以特别的警觉。如果说行政权与立法权、司法权相比是权力最集中的地方，那么针对行政权而进行的监督制约也是法治国家权力制约中的重中之重，且行政首脑都无一例外地实行严格的限任制，那么比行政权更集中的军事权有什么理由要实行其军事首长的终身制呢？

值得庆幸的是，在近30年的宪政实践中，宪法上的“漏洞”目前还没有导致事实上的终身制。邓小平在1982年党的十二届一中全会上当选为中共中央军委主席，在1983年的第六届全国人民代表大会第一次会议上当选为中华人民共和国中央军事委员会主席，在1989年11月的中共十三届五中全会上辞去中央军委主席职务，[148]在1990年3月20日到4月4日的七届全国人大三次会议上，辞去中华人民共和国中央军委主席，[149]因此邓小平任职国家军委主席的时间不到两届——第六届和第七届（第七届任期未满），共8年（1983-1990年）。在1989年11月的中共十三届五中全会上江泽民当选为中共中央军委主席职务，[150]1990年3月20日到4月4日的七届全国人大三次会议上当选为国家中央军委主席，[151]2004年中国共产党第十六届中央委员会第四次全体会议上通过了同意江泽民同志辞去中共中央军事委员会主席职务的决定，[152]2005年3月13日十届全国人大三次会议接受江泽民辞去中华人民共和国中央军委主席职务的请求，[153]因此江泽民任职军委主席的时间为第七届的后三年，第八届，第九届，以及第十届的前两年，如果从第八届算起，他任职两届（第八届和第九届）后，在第十届任期未满即主动辞职，但前后共有16年（1990-2005年）。[154]不管怎么说，这些政治实践开创了一个基本良好的先例，是否能够成为宪法惯例，或将来能否通过宪法修正案予以明确规定（限任制），还取决于国家的宪政形势如何发展。

5、关于中央军事委员会与最高权力机关的关系

宪法第94条规定：“中央军事委员会主席对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。”结合“全国人民代表大会”一节的有关规定，如第62条第（六）项规定“选举”中央军事委员会主席，根据中央军事委员会主席的提名，“决定”中央军事委员会其他组成人员的人选，第67条第六项规定全国人大常委会有权“监督”中央军事委员会的工作第63条规定全国人大有权“罢免”中央军事委员会主席和中央军事委员会其他组成人员等，说明宪法的意图是明确的：中央军事委员会与全国人大及其常委会之间是从属关系。

每一个议会之外的国家机构都因其性质的不同而与议会的关系有所不同，如果军事机关是一个独立地与议会发生关系的机关，那么，它与议会的关系应该是什么呢？如果它与议会的关系完全等同于政府和议会的关系，那么本着精简原则是否就应将其纳入行政权的范畴呢？即使不纳入，它是否也应在受议会监督方面与行政权一样接受议员的质询、向议会汇报工作、接受议会的调查？如果它与议会的关系不同于政府和议会的关系，那么这种不同的理由是什么，表现形式又是什么？是否更接近司法机关和议会的关系呢？即虽然也要受议会制约，但却可以拥有较多的独立性？从我国的实践来看，将军事机关设置于行政机关之外的结果是使其呈现一种高度独立的状态，基本不受议会制约，这样做又并没有充分的理由和论证——而司法权为什么应“独立”已经被许多法学家们反复详尽地论证，更重要的是，有实践检验的支持。[155]

宪法第94条只规定中央军事委员会主席对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会“负责”而没有规定“报告工作”，这一点与对国务院的规定明显不同——宪法第92条明确规定国务院对全国人民代表大会“负责”并“报告工作”；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会常务委员会“负责”并“报告工作”。对此宪法修改委员会解释说，“由于军事行为涉及国家机密，不宜报告工作”，[156]在相关的宪法性法律中也没有规定中央军委是最高权力机关行使质询权的对象。[157]中央军委既不需要向最高权力机关报告工作，也不必接受其质询，那么最高权力机关怎么“监督”它、它又怎样向最高权力机关“负责”呢？在监督权缺乏具体操作形式的前提下，其罢免权又如何行使？笔者认为，由于军事行为涉及国家机密，因此可能不宜向全国人大三千代表报告工作，但向全国人大常委会一百五十人汇报工作应该还是可以的，可行的，报告次数可以比国务院工作报告少，报告内容可以相对粗略，但完全不报告也是不合适的。从原则上讲，不能因为涉及国家军事秘密而拒绝议会的监督——尤其在我国这样一个强调议会至上的政治体制中，即使在战争时期议会仍然有监督职能（虽然监督的方式可以有所不同）。如在法国，1917年3月14日众议院召集秘密会议“就对航空军事方面的质询进行了商讨”，1916年7月4日至9 日“法国参议院举行了六次秘密会议和众议院一样对有关战争问题提出了质询”。[158]

还应当指出的是，我国宪法第一章“总纲”中第3条第3款只规定了“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”，而没有规定国家军事机关“由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”，但从宪法“国家机构”一章的有关规定来看，我国的军事机关显然也是“由人民代表大会产生”，也应当“对它负责，受它监督”，那么是宪法第3条“忘记”了军事机关吗？笔者认为似乎不是。依据宪法，只有“中央”军事委员会是由最高权力机关产生、对它负责并受它监督的，而中央军事委员会以下的军事机关和人民代表大会则没有直接的关系，这与“国家行政机关、审判机关、检察机关”显然不同，这些机关不仅中央一级（如国务院、最高人民法院、最高人民检察院）由全国人民代表大会产生，对它负责，受它监督，而且地方各级（如省级、市级、县级）行政机关、审判机关、检察机关也都由本级人民代表大会产生，对它负责，受它监督，这是军事机关与行政、审判、检察机关的不同之处。即在军事机关体系中，只有中央军委成员的任免受制于最高权力机关，中央军委以下的军事机关成员则主要受制于其军事机关内部的上下级领导关系。[159]但如果军事权属于行政权的一部分，这个问题就不再是问题了：最高行政首长由议会选举或决定，对议会负责，受议会监督；国防部长由首长提名，议会决定，受首长领导，对首长负责；副部长以下的人员作为文官实行终身制。

结合我国当时修宪的历史背景看，有关中央军委的规定似乎是在匆忙中作出的，或者在当时它们还属于某种“思想禁区”，这是可以理解的。但随着中国政治体制改革的进展，任何思想和理论的禁区都将被突破，虽然这种突破应当是渐进的，尤其是制度的改革应该有轻重缓急，但思想的觉醒、理论的探询往往是制度变革的必要准备，我国宪政体制中的军事权应当处于什么位置，与其他权力之间的关系应当如何理顺，这些问题的“解决”是将来的任务，但对这些问题的“探讨”则应该是现在的工作。

（第一部分发表于《政法论丛》2011年第1期，第二部分发表于《学习与探索》2011年第2期，第三部分发表于《法治论丛》2011年第2期。）

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[1] 侵略战争应不在此列，但发动侵略战争的理由通常也是自卫。

[2] [法]卢梭著：《论人类不平等的起源和基础》，李常山译，商务印书馆1962年版，第110页。

[3] [英]拉斯基著：《现代国家中的自由权》，何子恒译，商务印书馆1959年版，第88页。拉斯基在此强调的是言论自由对战争决定权的意义。

[4] [德]康德著：《法的形而上学原理——权利的科学》，商务印书馆1997年版，沈叔平译，第181、182页。

[5] [美]汉弥尔顿等著：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第15—16页。

[6] [美]汉弥尔顿等著：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第24页。

[7] 杨海坤主编：《跨入新世纪的中国宪法学》（下），中国人事出版社2001年版，第512页。

[8] [法]托克维尔著：《论美国的民主》（下），董果良译，商务印书馆1988年版，第836、835页。

[9] 张恒山著：《法理要论》，北京大学出版社2002年版，第394页。

[10] [英]弗雷德里希•奥古斯特•哈耶克著：《通往奴役之路》，王明毅、冯兴元等译，中国社会科学出版社1997年版，第162页。

[11] 王人博著：《宪政文化与近代中国》，法律出版社1997年版，第363—364页。

[12] [美]汉弥尔顿等著：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第26、27页。此外，纳粹德国的好战也是举世闻名的，他们“把战争看成是神圣的”，认为“战争就是英雄主义的人生观的顶点”。当时的德国人鄙视“英国人的商业理想，英国人的舒适享乐和英国人的体育运动继续发展”，他们认为“英国人不但自己完全腐化了”，而且感染到其他人也陷入了“享乐的泥坑”，“只有战争才帮助德国人想起他们真正是骁勇善战的民族。”[英]弗雷德里希•奥古斯特•哈耶克著：《通往奴役之路》，王明毅、冯兴元等译，中国社会科学出版社1997年版，第162页。但纳粹的好战主要不是出于商业精神，似乎也不完全是由于当时的德国背离了议会民主。

[13] 参见[美]汉弥尔顿等著：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第25—28页。

[14] [德]康德著：《法的形而上学原理——权利的科学》，商务印书馆1991年版，沈叔平译，第188页。

[15] 丛文胜著：《战争法原理与实用》，军事科学出版社2003年版，第39、206页。

[16] [英]M.J.C维尔著：《宪政与分权》，苏力译，生活•读书•新知•三联书店1997年版，第27页。

[17] [德]康拉德·黑塞著：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第421页。德国《基本法》第65条a款规定：“国防部长对武装部队有命令指挥之权。”第115条b款规定：“防卫情况一经宣布，武装部队之命令指挥权移归联邦总理。”

[18] 军事科学院《世界军事年鉴》编辑部：《世界2006军事年鉴》，解放军出版社2006年版，第215页。

[19] 朱建新、王晓东著：《各国国家安全机构比较研究》，时事出版社2009年版，第75页。

[20] 军事科学院《世界军事年鉴》编辑部：《世界2006军事年鉴》，解放军出版社2006年版，第231、235页。

[21] 许崇德主编：《中国法学大词典•宪法学卷》，中国检察出版社1995年版，第613页。

[22] 粟劲、李放主编：《中华实用法学大词典》，吉林大学出版社1988年版，第1476页。

[23] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1998年版，第1268页。

[24] “世界十大军事统帅”，英国《焦点》月刊1998年2月号，百渡2006-7-18 08:48。

[25] 军事科学院《世界军事年鉴》编辑部：《世界2006军事年鉴》，解放军出版社2006年版，第239页。

[26] 军事科学院《世界军事年鉴》编辑部：《世界2006军事年鉴》，解放军出版社2006年版，第215页。

[27] [美]卡尔威因 帕尔德森著：《美国宪法释义》，徐卫东、吴新平译，华夏出版社1989年版，第126页。

[28] 管欧著：《宪法新论》，五南图书出版公司印行1996年版，第197页。

[29] 许志雄等合著：《现代宪法论》，元照出版社1999年版，第297-298页；转引自杨海坤主编：《跨入新世纪的中国宪法学》（下），中国人事出版社2001年版，第516页。

[30] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1998年版，第693、694页。

[31] 军事将领的军事统帅权主要表现为军令权，但也不能完全排除军政权。有学者认为军事行政权即军政权，军事指挥权即军令权，但二者也有交杂，笔者基本同意这一划分。参见杨海坤主编：《跨入新世纪的中国宪法学》（下），中国人事出版社2001年版，第516-517页。

[32] 军事科学院《世界军事年鉴》编辑部：《世界2006军事年鉴》，解放军出版社2006年版，第256页。但参谋长联席会议（JCS，Joint Chiefs of Staff）的地位为总统和国防部长的军事顾问，并无指挥权。

[33] 最高军令权在军事系统内表现为最高指挥权，但相对于议会来说也具有执行性；最高军令权之下的军令权其执行性则更为明显。

[34] 这种特殊性主要表现在战争中情况的瞬息万变，“战争中所依据的情况有四分之三好象隐藏在云雾里一样，是或多或少不确定的。”程栋等主编：《人性与战争》，山东画报出版社2004年版，第71页。

[35] 朱建新、张立强：“各国国防部的差别(下)”，《国防》2008年第11期。

[36] http://blog.sina.com.cn/fuyangyuyu，2009-10-29 17:15:11。

[37] 朱建新、王晓东著：《各国国家安全机构比较研究》，时事出版社2009年版，第77页。

[38] 军事科学院《世界军事年鉴》编辑部：《世界2006军事年鉴》，解放军出版社2006年版，第241页。

[39] 朱建新、王晓东著：《各国国家安全机构比较研究》，时事出版社2009年版，第78页。

[40] 军事科学院《世界军事年鉴》编辑部：《世界2006军事年鉴》，解放军出版社2006年版，第239页。

[41] 军事科学院《世界军事年鉴》编辑部：《世界2006军事年鉴》，解放军出版社2006年版，第250-251页。

[42] 军事科学院《世界军事年鉴》编辑部：《世界2006军事年鉴》，解放军出版社2006年版，第215页。

[43] 军事科学院《世界军事年鉴》编辑部：《世界2006军事年鉴》，解放军出版社2006年版，第225页。

[44] 朱建新、王晓东著：《各国国家安全机构比较研究》，时事出版社2009年版，第80页。

[45] 朱建新、王晓东著：《各国国家安全机构比较研究》，时事出版社2009年版，第81、82页。但该书中列举的此类“行政权国防部”中，有的国家拥有作战指挥权的总参谋部、联合参谋部等机构是国防部的下属机构，如法国、意大利等，参见该书第81、59、82、62-63页。

[46] 如芬兰设国防部长协助总理民政方面的国防活动，又设国防军总司令负责军事方面的国防活动。朱建新、王晓东著：《各国国家安全机构比较研究》，时事出版社2009年版，第84页。

[47] 朱建新、王晓东著：《各国国家安全机构比较研究》，时事出版社2009年版，第77-81页。

[48] 虽然“这也是一种实际效果靠不住的限制。几乎在最近与五角大楼的一切活动中，面对军队强大的制约态度，文官们只好屈从作罢。”但值得注意的是，“在国家安全委员会、情报局、特别是在国务院和国防部任职的文官变得比武装部队的成员更加好战，更热心于武器系统和大规模预算。”[美]约翰·肯尼思·加尔布雷斯著：《权力的分析》，陶远华等译，河北人民出版社1988年版，第124页。

[49] [美]查尔斯·A·比尔德著：《美国政府与政治》（上册），朱曾汶译，商务印书馆1987年版，第366页。

[50] 宣布打是宣战，宣布不打是媾和或投降。不论打还是不打，其宣布权一般都由元首行使，如1941年12月9日林森以中华民国政府主席名义发布了对日本和德、意的宣战书，宣布中国和日、德、意正式进入战争状态。文章提交者：辛诺里 加帖在 猫眼看人 【凯迪网络】 http://www.kdnet.net，来自 精品论坛频道。 1945年日本的投降声明是由日本天皇发表的，“中美英苏同时宣布：日本无条件投降”，新浪论坛，时间：2007-08-15 06:13:38。但投降书的“签署”可能是外长或军人，如日本投降时由外相重光葵和陆军参谋总长梅津美治郎分别代表日本政府和帝国大本营签署了《日本投降书》｡之后,盟国代表麦克阿瑟五星上将､美国代表尼米兹海军五星上将､中国代表徐永昌陆军上将､英国代表弗雷泽海军上将､苏联代表杰列维亚科陆军中将等依次在投降书上签了字｡“日本投降的前前后后”，代写论文网：www.gxud.com，时间：2008-07-25。二战中代表德军最高统帅部向红军最高统帅部和盟国远征军最高统帅部无条件投降、签署投降书的是德军最高统帅部代表：凯特尔、弗里德堡、施通普夫（签字）。“二战德国投降书”，百渡2007-06-30 16:21。其中凯特尔是陆军元帅，弗雷德堡是海军上将，施通普夫是空军上将，他们分别代表德国陆军、海军和空军，其他签署者有代表盟军最高统帅艾森豪威尔将军的英国空军中将阿瑟·特德，红军最高指挥官朱可夫元帅，美国空军司令卡尔·斯巴兹将军以及作为见证人的法军总司令塔西厄将军。“德国军事指挥官在法国兰斯签署投降书”，二战网，发表于 2009-6-25 21:16。

[51] “罗斯福对日宣战”，百渡2005-7-11 09:39。

[52] [美]阿兰.S.罗森鲍姆编：《宪政的哲学之维》，郑戈、刘茂林译，生活•读书•新知三联书店2001年版，第249、250页。

[53] [美]阿兰.S.罗森鲍姆编：《宪政的哲学之维》，郑戈、刘茂林译，生活•读书•新知三联书店2001年版，第3页。

[54] 军事科学院《世界军事年鉴》编辑部：《世界2006军事年鉴》，解放军出版社2006年版，第230、235、239、241、225页。

[55] [美]阿兰.S.罗森鲍姆编：《宪政的哲学之维》，郑戈、刘茂林译，生活•读书•新知三联书店2001年版，第249页。

[56] [美]卡尔威因 帕尔德森著：《美国宪法释义》，徐卫东、吴新平译，华夏出版社1989年版，第126—127页。

[57] [德]康拉德·黑塞著：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第422页。

[58] 周伟著：《各国立法机关委员会制度比较研究》，山东人民出版社2005年版，第53页。

[59] [美]汉弥尔顿等著：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第209页。

[60] [美]卡尔威因 帕尔德森著：《美国宪法释义》，徐卫东、吴新平译，华夏出版社1989年版，第127页。

[61] [美]阿兰.S.罗森鲍姆编：《宪政的哲学之维》，郑戈、刘茂林译，生活•读书•新知三联书店2001年版，第3页。

[62] [美]查尔斯·A·比尔德著：《美国政府与政治》（上册），商务印书馆1987年版，朱曾汶译，第366页。

[63] [美]卡尔威因 帕尔德森著：《美国宪法释义》，徐卫东、吴新平译，华夏出版社1989年版，第126—128页。但“在军事冲突的紧急情况下，司法部门必然会遭到挫折。”如在美国内战时期，“当林肯总统在马里兰州暂停实施人身保护法时，合众国最高法院曾着手干预，但是最高法院的官员被刺刀制止了。”[美]梅里亚姆著：《美国政治思想》，朱曾汶译，商务印书馆1984年版，第90页。

[64] [美]卡尔威因 帕尔德森著：《美国宪法释义》，徐卫东、吴新平译，华夏出版社1989年版，第127页。

[65] 第一届人民革命军事委员会的主席是毛泽东，副主席是朱德、刘少奇、周恩来、彭德怀、程潜，委员有贺龙、刘伯承、陈毅、林彪等21人。见许崇德著：《中华人民共和国宪法史》（上卷），福建人民出版社2005年版，第90页。

[66] 许崇德著：《中华人民共和国宪法史》（上卷），福建人民出版社2005年版，第90页。

[67] 后来的1954年宪法第27条第13项、1978年宪法第22条第9项、1982年宪法第63条第14项均规定全国人民代表大会有权“决定战争和和平的问题”；1975年宪法没有关于战争决定权的规定。

[68] “中共中央根据朝鲜党和政府的请求，作出了抗美援朝、保家卫国的决策。１９５０年１０月８日，毛泽东代表中央军委命令中国人民志愿军赴朝参战。” www.XINHUANET.com　来源： 新华网，2010年11月11日访问。

[69] 当然，历史没有如果，20世纪的中国命中注定要走很多弯路，只有经历了这些弯路才能渐渐步入正轨。

[70]　“新中国成立之后，中国人民解放军一方面要继续追歼残敌，保卫国防；另一方面又要剿灭残匪、巩固社会城市治安、保卫国家经济建设。在这种形势下，成立一支公安部队，专门承担后一方面的任务就十分必要了。”“1950年4月，中共中央政治局决定：人民解放军实行整编，将陆军统编为国防军和公安部队。国防军集中力量担负对付外部侵略、巩固国防的任务；公安部队则主要担负肃清残匪、维护社会治安、保卫祖国建设的任务。” 2007年08月03日16:16 来源：中国共产党新闻网。

[71] 后来的海关警察（公安部与国家海关总署双重领导）、国安警察（国家安全部领导）等有一定的对外性，与治安警察、交通警察、铁路警察、司法警察、户籍警察等有所不同，但其任务也不是保卫国家独立和领土完整，或者说在保卫国家独立和领土完整方面他们与军队是有显著区别的，至少保卫国家独立和领土完整不应是警察（作为一个整体）而应是军队的主要职责。

[72] 百渡百科，辞条“中华人民共和国国防委员会”，2010年11月11日访问。

[73] 莫纪宏主编：《宪法学》，社会科学文献出版社2004年版，第429页。

[74] 党的军事部门“简历”如下：“1925年10月，中共中央执行委员会扩大会议决定设立中央军事部，张国焘兼任部长。同年底，改称中央军事委员会，周恩来任书记。第一次国内革命战争失败后，中央军委成员分赴各地领导斗争，中央军委实际上已不存在。1927年11月，中共临时中央政治局决定设立军事科，重建中共中央的军事工作部门。1928年7月，中共六大决定恢复中央军事部，杨殷、周恩来先后任部长。下设军事委员会。1930年3月，中央军事部改名为中央军事委员会，周恩来任书记。 中共六届三中全会以后，中央军委迁入苏区，项英、毛泽东、朱德先后任主席，受中共苏区中央局领导。1931年11月25日，中华苏维埃共和国中央政府设立中央革命军事委员会，主席朱德。红军三大主力会师陕北后，1936年12月7日，成立新的中央革命军事委员会，主席毛泽东。1938年8月，成立新的中革军委。 1945年8月23日改组，改称中共中央军事委员会。1949年初，改称中国人民革命军事委员会。这几次改组，主席均由毛泽东担任。1954年国家设立国防委员会。同时，中共中央重建中央军事委员会，延续至今。” info@peopledaily.com.cn，2010年11月13日访问。

[75] 该条规定：“中华人民共和国主席统率全国武装力量，担任国防委员会主席。”

[76] 该条规定：“中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，公布法律和法令，任免国务院总理、副总理、各部部长、各委员会主任、秘书长，任免国防委员会副主席、委员，授予国家的勋章和荣誉称号，发布大赦令和特赦令，发布戒严令，宣布战争状态，发布动员令。”

[77] 许崇德著：《中华人民共和国宪法史》（下卷），福建人民出版社2005年版，第405页。

[78] 一人身兼数职的现象是常有的，兼职中有虚职、实职之分也不罕见，“兼职”可能是虚的也可能是实的，本职也可能有虚实之分。兼职和本职有时是性质不同的工作，如朱镕基总理曾兼任清华大学经济管理学院院长，有时是性质相同或相似的工作，如国务委员梁光烈兼国防部长，新加坡副总理张志贤兼国防部长，保加利亚副总理伊瓦伊洛·卡尔芬兼外交部长等。一般认为本职是更为重要的，兼职是第二位的，但第二位的是否一定是虚的？是否可能比兼职还重要？如果是，是否有合法与非法、合理与不合理之分？有些国家权力要职的兼职或许合法，但未必合理，如委内瑞拉总统查韦斯兼职做歌手（百度快照，2010年11月11日访问）；还有一些兼职涉嫌违法， 如科索沃宪法法院曾裁决塞伊迪乌总统在任职期间兼任科索沃民主联盟主席一职违背了科索沃宪法（科索沃宪法规定，总统在任职期间不得担任其他任何公职），总统因此递交辞呈（2010-09-28 07:17:10 来源：解放牛网 新闻晨报）；还有些兼职则违背职业行规，如美国副总统切尼曾违反白宫工作手册，夜间在餐厅兼职做招待（南方网，2002-07-22 08:26:14）。凡此种种，说明权力人的兼职是一个很值得研究的现象。而党政兼职虽然各国都有，但我国的党政兼职具有自己的“特色”，值得中国的法律人关注和研究。

[79] 陈斯喜、刘松山：“宪法确立国家中央军事委员会的经过”，《法学》2001年第1期。

[80] 李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第1002页。

[81] 陈斯喜、刘松山：“宪法确立国家中央军事委员会的经过”，《法学》2001年第1期。

[82] 陈斯喜、刘松山：“宪法确立国家中央军事委员会的经过”，《法学》2001年第1期。

[83] 陈斯喜、刘松山：“宪法确立国家中央军事委员会的经过”，《法学》2001年第1期。

[84] 之所以说“恢复”，是因为1954年宪法第42条对此曾有明确规定。在实践中，1983年6月18日—1988年4月8日，国家主席为李先念，同时期国家军委主席为邓小平；1988年4月8日—1993年3月27日，国家主席为杨尚昆，同时期国家军委主席为邓小平（至1989年1月）和江泽民（1990年4月后）；之后江泽民为国家主席兼国家军委主席（1993年3月27日—2003年3月15日），胡锦涛也是国家主席（2003年3月15日至今)兼国家军委主席（2004年9月19日至今)。http://tool.115.com/history/4/4/3928.html ，2010年11月10日访问。

[85] 百渡百科，辞条“中华人民共和国国防委员会”，2010年11月11日访问。

[86] 莫纪宏主编：《宪法学》，社会科学文献出版社2004年版，第428页。

[87] 《中央人民政府组织法》第23条规定：“人民革命军事委员会统一管辖并指挥全国人民解放军和其他人民武装力量。”

[88] 但实际上是由中央军委任免，如“1951年11月12日 中央军委任命粟裕为中央人民政府革命军事委员会第二副总参谋长。”见高原*粟裕学研究馆，http://www.502.sunbo.net/。

[89] 关于1949年的中央人民政府委员会与后来的全国人民代表大会及其常务委员会之间的相同点和不同点，可参看马岭：《“共同纲领”的纲领性和宪法性》，《政法论丛》2010年第1期。

[90] 这里没有规定国防委员会主席提名，可能是因为国防委员会主席是国家主席兼任的，而国家主席由全国人民代表大会选举产生（第27条第四项），但这还是有区别的。

[91] 陈斯喜、刘松山：“宪法确立国家中央军事委员会的经过”，《法学》2001年第1期。

[92] 国防委员会第一届（1954－1959）、第二届（1959－1965）、第三届（1965－1975）的名单中都只有主席（1人）、副主席（十几人）、委员（一百零几人），说明他们才是国防委员会的“组成人员”。见百渡百科，辞条“中华人民共和国国防委员会”，2010年11月11日访问。

[93] 如2009年全国人大常委会制定的《现役军官法》第12条第（一）项规定“总参谋长、总政治部主任至正师职军官职务，由中央军事委员会主席任免”。

[94] 当时的总参谋部、总政治部等如果设在国防委员会下，就应属于国家军事机关的范畴；如果在国防委员会之下没有这样的设置（事实如此）而是设在党的军委之下， 那么它们就应只属于党的部门，既然如此为什么不由党的中央军委直接任命而要通过全国人大常委会和国务院呢？此时由总理提请、全国人大常委会决定党的军委成员是否是以政代党呢？党在执政之前只有一套班子，执政后面临党和国家两套机构，如何处理二者的关系（重叠？分割？交叉？），显然我们对此缺乏足够的思想上和理论上的准备（对于一个长期投身于军事斗争的政党来说，这是可以理解的，甚至是必然的），在这里我们看到了没有理论准备的统治一定会出现的惘然、混乱和无所适从。

[95] 与此类似的还有1988年全国人大常委会颁布的《中国人民解放军军官军衔条例》第32条的规定：“士兵军衔制度，由国务院和中央军事委员会规定。”为什么要由国务院和中央军事委员会规定？为什么中央军事委员会不能单方面规定？国务院参与制定“士兵军衔制度”的必要性何在？这是否说明军事权离不开行政权？或原本就属于行政权的一种？

[96] “现役军官总参谋长、总政治部主任至正师职军官职务，由中央军事委员会主席任免”。军政社区，>pk75329资料>，http://www.ourzg.com/bbs ，2010年11月11日访问。

[97] “小平同志针对军队体制编制存在的弊端，突出强调‘消肿’，要求解决军队臃肿的问题。”“小平同志反复强调，军队规模要压缩，其重要目的之一就是要把钱省下来发展武器装备。”“他要求军队充分利用战争在较长时间内打不起来的有利时机，开展系统、扎实的训练，尽早锻造成强军劲旅。”罗援：“20年前邓小平裁军百万的前后”， http://www.sina.com.cn 2004年08月16日12:10 《环球》杂志。笔者认为军队的消肿也应该包括其职能的消肿，去掉军队承担的非军事职能是保证军队正规化、专业化，成为强军劲旅的重要保障。

[98] 截止2010年11月，“我国共有国防和军事方面的法律、有关法律问题的决定17件，军事行政法规97件，军事法规222件，军事规章(含规范性文件)3000多件，基本覆盖了国防和军队建设各个领域。”“主要法律法规基本齐全。国防法、兵役法、国防动员法、人民武装警察法等法律，以及共同条令和司令部条例、政治工作条例、后勤条例、装备条例等法规，共同构成军事法规体系的基本框架。”这的确是可喜的，但这只说明法律有数量，是否有质量则还需仔细考量，现在就下结论说“我国国防和军事方面的法律、法规、规章之间内容衔接配套、协调一致，已形成一个有机整体”似还为时过早（引号里的话引自“ 持续推动军事法规体系形成与发展——专访中央军委法制局局长宋丹”，2010年11月16日 10:33　来源：解放军报）。科学的法律法规体系的形成并不完全是法律数量的堆积，法律、法规、规章之间内容是否衔接配套、协调一致，需要有科学的评价机制并经过一定时间的检验，不能想当然地下结论。

[99] “2007年我国国防预算赶超日本，跃居世界第二”，文章提交者：_轶 加贴在 环球风云 铁血论坛 http://bbs.tiexue.net/bbs33-0-1.html，2010年12月20 日访问。

[100] 舒本耀：“我国国防预算制度改革的理性思考”，来源：财政部财政科学研究所 来源日期：2009-1-7。

[101] 如2008年7 月１５日中央军委主席胡锦涛向晋升上将军衔的同志颁发命令状，“中央军委副主席郭伯雄宣读了７月１０日由中央军委主席胡锦涛签署的晋升上将军衔的命令。中央军委副主席徐才厚主持晋衔仪式。”“中央军委举行晋升上将军衔仪式 胡锦涛颁发命令状并向晋衔的高级军官表示祝贺”，2008年07月15日 15:45:27 来源：新华网。

[102] 如1988年全国人大常委会制定（并修改）的《中国人民解放军军官军衔条例》第11条规定：“人民解放军总参谋长、总政治部主任：上将；正大军区职：上将、中将；副大军区职：中将、少将；正军职：少将、中将；副军职：少将、大校；正师职：大校、少将；副师职（正旅职）：上校、大校；正团职（副旅职）：上校、中校；副团职：中校、少校；正营职：少校、中校；副营职：上尉、少校；正连职：上尉、中尉；副连职：中尉、上尉；排职：少尉、中尉。”

[103] 同时，“国务院总理周恩来发布命令，授予粟裕等１０人中国人民解放军大将军衔，授予５５人上将军衔。”“中央军委举行晋升上将军衔仪式 胡锦涛颁发命令状并向晋衔的高级军官表示祝贺”，2008年07月15日 15:45:27 来源：新华网。由“总理周恩来发布命令”授予军衔，应属于1954年宪法第49条第十四项规定的国务院有权“领导武装力量的建设”的内容之一。

[104] 宪法修改委员会曾解释说，“前几部宪法规定的都是‘统率’武装力量”，“由于‘领导’的含义更为广泛，不仅有统率的意义，还有组织和管理的意义，所以改为‘领导’武装力量更合适。”陈斯喜、刘松山：“宪法确立国家中央军事委员会的经过”，《法学》2001年第1期。笔者认为“领导”与“统率”的区别主要不在范围上，而是前者是实权，后者可能是实权也可能是虚权。同时“领导”是否“有组织和管理的意义”也值得商榷，根据《现代汉语词典》的解释，领导是“率领并引导朝一定方向前进”（中国社会科学院语言研究所辞典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1979年版，第807页），宪法第89条对国务院的五项职权规定中使用的都是“领导和管理”（如“（六）领导和管理经济工作和城乡建设；（七）领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作；（八）领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作；……（十）领导和管理国防建设事业；（十一）领导和管理民族事务，保障少数民族的平等权利和民族自治地方的自治权利”），宪法将“领导和管理”并列，说明领导不能包括管理。

[105] 军事科学院《世界军事年鉴》编辑部：《世界2006军事年鉴》，解放军出版社2006年版，第135页。

[106] 当然也有可能是后者比前者具有令立宪者更难以处理的专业技术性问题，但军权与政权的分工显然不属于此类。从中国的实际情况来看，它可能是立宪者有意回避的，也可能是立宪者不得不回避的。

[107] 类似的例子还有国务院和中央军委联合发布的规范性文件，如《军队参加抢险救灾条例》是由国务院和中央军委联合发布，国务院总理温家宝、中央军事委员会主席胡锦涛2005年6月7日签署（第436号令），并公布施行（中新网2005年06月20日 18:40）；《军人抚恤优待条例》由国务院总理温家宝、中央军委主席江泽民2004年8月1 日签署（第413号令），并公布施行（中央政府门户网站　www.gov.cn 2005年05月23日 来源：国务院办公厅）。

[108] 夏勇，周健、徐高：“军事行政法律行为研究”，法律出版社1996年版，第11—12页；转引自杨海坤主编：《跨入新世纪的中国宪法学》（下），中国人事出版社2001年版，第525页。

[109] 这一判断的根据是国务院内一直设立有国防部，其性质和地位决定了它“应该”拥有军事行政权。

[110] 陈慕华语。引自许崇德著：《中华人民共和国宪法史》（下卷），福建人民出版社2005年版，第405页。“习惯了”的东西可能形成惯例，但宪法惯例必须符合或至少不违背宪法精神，而国防部的虚置状态却显然是需要宪法或法律加以改变、而不是需要其默许的。

[111] 杨海坤主编：《跨入新世纪的中国宪法学》（下），中国人事出版社2001年版，第525页。

[112] 徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第589页。。

[113] 夏勇，周健、徐高：“军事行政法律行为研究”，法律出版社1996年版，第14页。转引自杨海坤主编：《跨入新世纪的中国宪法学》（下），中国人事出版社2001年版，第524页。

[114] 转引自李佑标著：《军事法学原理》，人民出版社2005年版，第240页。

[115] 徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第589页。

[116] 有关“党政关系”可参看马岭：《政党执政后面临的两个转变》，《金陵法律评论》2010年秋季卷；《政党执政后的存在形式》，《南阳师范学院学报》2010年第3期。

[117] 李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第1002、1001页。

[118] 陈斯喜、刘松山：“宪法确立国家中央军事委员会的经过”，《法学》2001年第1期。

[119] 笔者无意要“现在”就着手进行“下一步”，国家军事权力体制的调整应该是政治体制改革中后期（而不是前期）的工作，不改革不行，冒然改革也不行。

[120] 实质性的军事统率权由国家主席掌握意味着现行宪法规定的国家权力制度发生较大调整，国家主席成为实权元首，他在形式上和实质上都拥有国家最高军事统率权。

[121] 1949年成立的“人民革命军事委员会”主席为毛泽东，副主席为“朱德、刘少奇、周恩来、彭德怀、程潜”，其中周恩来为政务院总理，这种模式很有参考价值。此后1954年宪法设置的“国防委员会”、1982年宪法设置的中央军事委员会中，军委副主席中都不再有总理（基本上是职业军人），赵紫阳曾在1988-1989年期间任军委副主席，但他当时是总书记而不是总理。百度知道 > 社会民生 > 军事，解决时间：2008-10-2 20:32 | 提问者：KurviTasch。

[122] 国家主席、总理、中央军委、国防部之间的军事权力在具体操作上应如何分配，怎样理顺我国的军事权力体制，军委副主席以及委员应由什么人担任（军职还是文职），总政治部这样的机构是否有必要继续存在等等问题，都还有待于法学界、政治学界、军界的有关学者（如宪法学、军事法学、行政法学、比较法学、政治学、管理学等）进行深入细致的探讨，包括适当考虑借鉴古代中国的兵制建设（及其后果），如宋朝“在中央设立了枢密院，作为军事领导的最高机构，主官由文官担任。枢密院对军队有调遣权，但无指挥权；将军对军队有指挥权，但又不能调遣军队，造成枢密院和将军的相互牵制。”《新编大学军事理论教材》编委会编：《大学军事理论教材》，首都师范大学出版社2007年版，第45页。对这些问题的解决不仅需要认识和观念的转变，还涉及利益的重新分配，这是更复杂的问题。

[123] 武装力量的领导权包括战争指挥权，但不限于战争指挥权，在非战争时期，武装力量归谁领导也是其领导权的重要内容。武装力量的管理权亦同。

[124] 军事科学院《世界军事年鉴》编辑部：《世界2006军事年鉴》，解放军出版社2006年版，第239、241、215、164页。

[125] 在2008年的汶川地震中，“政府负责救灾，救灾需要军队，而政府却无权指挥军队”（博客专栏 www.blogchina.com，博客网 2007-05-28 12:34:56，发表于 博客中国），说明体制的弊端已经是非常现实的问题，但也有人指出：“这次总理指挥了千军万马”（szwatchina发帖于： 陆军论坛 发布时间：2008-5-24 18:50:20）。笔者认为总理是否应有权指挥军队与救灾是否需要军队是两个问题，是目前都没有解决但都非常需要解决的问题。

[126] 1954年宪法第49条到第十四项曾规定国务院“领导武装力量的建设”，第42条规定“国家主席统率全国武装力量，担任国防委员会主席。”这些规定是比较合理的，但并没有落实，与此同时恢复设立的党的中央军委在实践中拥有本应属于（宪法赋予）国务院的“武装力量”的领导权。

[127] 1954年宪法关于“国家主席统率全国武装力量，担任国防委员会主席”的规定，是将最高军事权设在国家主席这一体制内的。

[128] 王沪宁著：《比较政治分析》，上海人民出版社1987年版，第40—42页。

[129] 如1967年初“由于普选的打算被搁置一旁，加之党的机关陷于瘫痪状态，人民解放军成了能够在全国基础上组成革命委员会的三结合中的唯一因素。这样，经北京批准的程序是，在打倒地方党委以后，解放军卫戍区（管辖市）或省军区（管辖省）组成‘军事管制委员会’，负责恢复秩序、维持生产并开始选举担任革命委员会的群众代表、干部及军队干部。军队实际上成了一个国家工作队，不仅负责决定在文革中解放干部，而且负责决定哪个群众组织能够成为组成革委会的代表。”“根据一部有关九大记录影片所显示的画面分析，近1500名代表中有2/3的人着军服出现。中央委员中45%是军队代表，而1956年中共八大选出的中央委员中军队代表只占19%。”“文化大革命开始后的16名政治局委员中，军队占10人。”九大后，“政治局25人中军队占12人，其中10人在役。而在1956—1958年由26人组成的政治局中，只有7人为军人，其中2人为现役。八大时，文职占76.3%，解放军占23.7%；九大时，文职占52.5%，解放军占47.5%。”[美]罗得里克·麦克法夸尔主编：《剑桥中华人民共和国史》（1966—1982），李向前等译，海南出版社1992年版，第176、208、326页。现在虽然比文革时期已经有了很大进步，但还是不够，根据第八届全国人大第五次会议的决定，“对于第九届全国人大（1998—2003年），农村人口为每88万人一名代表，城市人口为每22万人一名代表，解放军大约每1万人一名代表，其代表人数占人大代表总人数的1/10，……如此巨大的代表比例差异是否具备宪法理由？”张千帆著：《宪法学导论——原理与运用》，法律出版社2004年版，第443页。

[130] [德]库特•宗特海默尔著：《联邦德国政府与政治》，孙克武等译，复旦大学出版社1985年版，第196页。

[131] “从小米加步枪迈向信息化——人民解放军大裁军大裁军回眸”，《中国青年报》 2003年09月08日。

[132] 转引自李佑标著：《军事法学原理》，人民出版社2005年版，第244、243页。

[133] 军事科学院《世界军事年鉴》编辑部：《世界2006军事年鉴》，解放军出版社2006年版，第140页。

[134] 《2008年中国的国防》白皮书，http://www.sina.com.cn 2009年01月20日 11:12 中国新闻网。

[135] 军事科学院《世界军事年鉴》编辑部：《世界2006军事年鉴》，解放军出版社2006年版，第140页。

[136] 军事科学院《世界军事年鉴》编辑部：《世界2006军事年鉴》，解放军出版社2006年版，第140页。

[137] 《2008年中国的国防》白皮书，http://www.sina.com.cn 2009年01月20日 11:12 中国新闻网。。

[138] 《新编大学军事理论教材》编委会编：《大学军事理论教材》，首都师范大学出版社2007年版，第45页。

[139] 《2008年中国的国防》白皮书，http://www.sina.com.cn 2009年01月20日 11:12 中国新闻网。

[140] 《2006年中国的国防》白皮书，http://hi.baidu.com/007cn/blog/item/6cef55fbdfeec1166d22ebfc.html，2010年12月20日访问。

[141] 《2006年中国的国防》白皮书，http://hi.baidu.com/007cn/blog/item/6cef55fbdfeec1166d22ebfc.html，2010年12月20日访问。

[142] 陈斯喜、刘松山：“宪法确立国家中央军事委员会的经过”，《法学》2001年第1期。但其中对“解放军三总部负责人”的决定和任免不是恢复1954年宪法、而是恢复1949年《中央人民政府组织法》的规定。

[143] 依据我国宪法规定，国务院实行总理负责制（第86条），其组成人员由总理提名（第62条），但在最高权力机关决定（第62条）后，需由国家主席任命（第80条），同时规定总理由国家主席提名（第62条），这些规定（尤其是国务院组成人员由总理“提名”，国家主席“任命”）确实是在强调名义上“政府是国家的政府”。

[144] 如在美国，“总统经参议院的同意，任命所有的军事官员。”[美]卡尔威因、帕尔德森著：《美国宪法释义》，徐卫东、吴新平译，华夏出版社1989年版，第127页。笔者认为美国总统的这一权力是作为政府首脑（而不是国家元首）享有的，由于他既是国家元首又是政府首脑，所以这一点往往被忽略了。

[145] 1954年宪法规定国防委员会的副主席和委员由国家主席提名而不是由国防委员会主席提名（第27条第六项），笔者认为不妥，虽然当时国家主席兼任国防委员会主席，但身份还是不同。

[146] 宪法第66条第2款、第79条第3款、第87条第2款、第124条第2款、第130条第2款。

[147] 陈斯喜、刘松山：“宪法确立国家中央军事委员会的经过”，《法学》2001年第1期。

[148] 人民网中国共产党新闻-----当时百科2010年11月10日访问。

[149] http://tool.115.com/history/4/4/3928.html 2010年11月10日访问。

[150] 人民网中国共产党新闻-----当时百科2010年11月10日访问。

[151] http://tool.115.com/history/4/4/3928.html 2010年11月10日访问。

[152] 新华网 2004年9月19日。

[153] 新华网　2005-03-08 10:11:08。

[154] 第七届是否应算一届，是值得探讨并需要法律化的问题，是宪政操作中的细节问题但也是宪政实施的大问题。此外，在党的中央军委主席和国家的军委主席的衔接方面目前还存在明显的制度漏洞，如1989年11月的中共十三届五中全会上邓小平已经辞去党的中央军委主席职务，由江泽民接替，但国家的军委主席是在第二年的1990年3月20日到4月4日的七届全国人大三次会议上才由邓小平转为江泽民的，即1989年11月-1990年4月的近半年时间里，党的军委主席是江泽民，国家的军委主席是邓小平。这即使在和平时期也是明显有弊端的，如果遇到战争，则可能因两个军委主席的共存而陷入军事指挥上的混乱，由此带来的后果不堪设想。

[155] 将武警划入军队而不是警察系统，意味着武警也与军队一样不受（或少受）人大的制约和监督，这样就扩大（而不是缩小）了不受制约的权力的范围。

[156] 陈斯喜、刘松山：“宪法确立国家中央军事委员会的经过”，《法学》2001年第1期。

[157] 《全国人民代表大会议事规则》第42条规定质询的对象是“国务院和国务院各部门”，《全国人民代表大会常务委员会议事规则》第25条规定质询的对象是“国务院及国务院各部、各委员会和最高人民法院、最高人民检察院”（这一条显然扩大了质询对象的范围，是否合适尚有争议），都不包括“中央军事委员会”。

[158] [法]莱昂•狄骥著：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第388、389页。

[159] 如根据我国《现役军官法》第11条的规定，“（一）总参谋长、总政治部主任至正师职军官职务，由中央军事委员会主席任免；（二）副师职（正旅职）、正团职（副旅职）军官职务和高级专业技术军官职务，由总参谋长、总政治部主任、总后勤部部长和政治委员、大军区及军兵种司令员和政治委员或者相当大军区级单位的正职首长任免，副大军区级单位的正团职（副旅职）军官职务由副大军区级单位的正职首长任免；（三）副团职、正营职军官职务和中级专业技术军官职务，由集团军军长和政治委员或者其他有任免权的军级单位的正职首长任免，独立师的正营职军官职务由独立师师长和政治委员任免；（四）副营职以下军官职务和初级专业技术军官职务，由师（旅）长和政治委员或者其他有任免权的师（旅）级单位的正职首长任免。”