宗教自由是国际社会公认的基本人权之一，1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》第18条规定：“人人有思想、良心和宗教自由的权利；此项权利包括改变他的宗教或信仰自由，以及单独或集体、公开或秘密地以教义、实践、礼拜和戒律表示他的宗教信仰的自由。”1968年国际人权会议通过的《德黑兰宣言》规定：“各国法律必须准许人人享有发表自由、新闻自由、良知自由及宗教自由。”

笔者认为，由法律调整的宗教问题大致包括两个层面，一是宪法层面上的，主要是宗教自由，在世界上的142部成文宪法中，有125部规定了宗教自由的内容，占88.1%，[1]美国宪法是世界上首部明确赋予公民宗教信仰自由的成文宪法，我国1949年的《共同纲领》和其后的四部宪法也都明确规定了我国公民享有宗教信仰自由的权利。[2]二是法律层面的问题，主要包括宗教自由的具体保护及其限制的规定、宗教组织的成立及活动的规范、政教分离的原则及其具体界限等，这些内容一般由部门法调整，如日本1945年的《宗教法人令》、苏联1990年的《信仰自由和宗教组织法》、俄罗斯1997年的《良心自由和宗教协会》、英国1855年的《宗教礼拜场所注册法令》和《宗教礼拜自由法令》及1688年的《宽容法》、泰国1962年的《僧侣法》、缅甸1950年的《佛教组织法》等等。

在许多国家，宗教自由往往不仅在宪法这样的根本法中有规定，在一般部门法中通常也有规定，前者是原则的，后者是具体的。如在日本，除由宪法规定宗教自由外，《宗教法人法》第1条第2款进一步规定:“受宪法保障的宗教信仰自由，在一切国家公共行政中都必须受到尊重。因此，本法律的任何规定都不得解释为限制个人、集团以及团体根据其被保障的信仰自由而从事传播教义、举行仪式活动和进行其它宗教行为。”“日本刑法典禁止不尊重神道圣地、佛教寺庙、墓地或其他礼拜场所的行为。《滥杀人命组织管理法》授权公安调查局调查被认为从事违法行为的实体。俄罗斯《刑法典》规定非法妨碍宗教组织的行为构成犯罪。新加坡虽然没有关于亵渎行为的法律，但该国的刑法典有关于侮辱、干扰或伤害个人宗教情感行为的规定。西班牙有一些具体的罪名，其《刑法典》第525条规定通过提及信教者的教义、宗教实践或仪式伤害信教者的感情的行为构成犯罪。”[3]在美国不仅宪法第一修正案为宗教信仰者提供保护，而且还“通过立法对这种保护予以补充。例如，《平等机会法》禁止公立学校歧视希望在学校操场举行放学后集会的宗教组织。许多联邦法律，包括联邦所得税法均免除宗教信仰者的某些负担和责任。《1964年民权法案》（尤其是第七章）禁止私营企业雇主在宗教方面歧视雇员。《宗教土地使用和法人法》(‘RLUIPA’)禁止地方分区主管部门和监狱限制宗教信仰者行使宗教自由权利，除非有迫切国家利益冲突。《宗教自由恢复法》（‘RFRA’）对联邦政府也有同样的规定。”美国的《民权法案》第七章“禁止雇佣超过十五名雇员的雇主在作出与雇佣有关的决定（例如：雇用、解雇、降级等）时，进行种族、性别、族裔或宗教方面的歧视。第七章第703节的具体规定如下：(a) 雇主以下雇佣行为违法： (1)因一个人的种族、肤色、宗教、性别或国籍，不雇用，拒绝雇用，或者辞退该个人，或在就业赔偿、期限、条件或福利方面歧视该个人。”[4]可见保护宗教自由不仅是宪法的内容，也是法律的任务，对宗教自由既需要宪法的原则保护，也需要法律的具体保护。

应当指出的是，“宗教自由的限制”以及“政教分离”这两方面的内容在有的国家也由宪法规范，即这些国家的宪法除了规定宗教自由条款外，还规定了宗教自由的限制和（或）政教分离原则。如西班牙宪法第16条第1款规定了“保障个人和团体的意识形态、宗教信仰的自由”，第3款又规定了政教分离的原则：“任何宗教都不具有国家性质”；韩国宪法第20条第1款规定“任何国民有信仰宗教的自由”，该条第2款又规定：“不承认国教。宗教与政治分离”；关于宗教自由的限制，瑞士联邦宪法第50条第1款规定：“在公共秩序及善良风俗许可的限度内，宗教礼拜自由应予保障。”泰国宪法第27条规定：“公民享有信仰宗教以及宗教中的某一教派和某种宗教主张的自由，但这种信仰不得与履行公民义务相抵触，不得危害社会的安宁秩序和人的良好道德风尚。”意大利宪法第19条将信仰宗教自由及其但书放在了同一条款：“任何人都有权以任何形式，个人的或团体的，自由地表达其宗教信仰，进行传教及私下或公开地举行礼拜活动，但其仪式不得违背善良风俗。”但宗教自由的限制以及政教分离原则在有的国家宪法却并不涉及，而是只由法律对其加以规范，如法国宪法只规定了宗教平等和“尊重一切信仰”，1905年的《世俗法》作为法律“确立了政教分离原则，要求公立学校一律世俗化，”并借此建立了“法国现有的社会宗教体系。”[5]又如日本宪法规定了宗教自由原则和政教分离原则（见日本宪法第20条），但相关限制性内容在《日本国宗教法人法》这样的法律中（该法主要涉及宗教团体、宗教团体院内建筑物及院内地区的法律界定；宗教法人的一般原则；宗教法人的设立、变更、合并、解散；宗教法人的管理；法律责任等）。[6]因此，与各国宗教自由条款均由宪法规定所不同的是，宗教自由的限制以及政教分离原则在有的国家是由宪法规定的，在宪法做了相关原则规定后，部门法再做具体规定；而在有的国家宪法对此并不作出规定，而是由法律直接规定。[7]这说明，宗教自由比宗教自由的限制和政教分离更带有基础性，是宗教法制问题中最基本的内容，宗教自由的限制和政教分离可以从保障宗教自由的原则中引申出来。也就是说，宗教自由是一个宪法问题，对此人们已经达成普遍共识，而宗教自由的限制和政教分离究竟应该是宪法问题还是仅仅是法律问题，则还存在不同理解，各国的做法也不尽一致。[8]在宗教法制领域，宪法主要规范的是国家不能侵犯个人的宗教自由，法律主要规范的是具体的国家机关、社会团体、企事业组织、个人不能侵犯个人的宗教自由，不同教派之间的关系也主要是由法律而不是由宪法调整的。

宪法最初介入宗教信仰自由领域的原因是历史上出现过的宗教信仰不自由以及因这种不自由导致的宗教迫害曾经使人类蒙受了极大的苦难，“在基督教产生后的200多年间，罗马帝国经常对基督教徒进行镇压和迫害，直到公元311年统治者发布《宽容敕令》，‘准许这些人继续当基督徒，恢复礼拜场所’。公元313年发布的《米兰敕令》宣布：‘信奉各种宗教都享有同样自由，不受歧视’，‘没收的基督徒聚会场所一律无偿发还，教会的其他财产也同样发还。’这可以说是人类历史上最早的宗教信仰自由政策。公元380年后，罗马皇帝多次下令，除基督教外，禁止各种异端教派活动。从此，基督教成为罗马帝国的国教，结束了受镇压、受迫害的历史，但是同时也开始了更残酷、更广泛的基督教对其他宗教、其他信仰的镇压与迫害。尤其到中世纪，宗教专制成为欧洲的主要特征。”[9]宗教自由和人身权、自由权、财产权等其他许多权利一样是天赋人权，当这些权利受到压制而不能实现、而人们又充分感受到这些权利的神圣性并加以追求时，它们才可能被写入宪法，成为宪法权利。如迁徙自由是原始人就有的天赋权利，当这一权利并没有受到压制，或即使受到压制但人们还未充分感受到对它的渴望而是尚能容忍下去（或不得不容忍下去）的时候，它就不可能成为一个宪法权利，宗教自由也是如此。

一、 宗教自由之内涵

各国宪法在规定宗教自由时，有的规定的是“宗仰信仰自由”，如挪威王国宪法第1章第2条规定：“全体国民均有自由信奉宗教的权利”；希腊共和国宪法第13条第1款规定：“宗教信仰自由不可侵犯”；有的规定的是“宗教自由”，如韩国宪法第20条第1款规定：“任何国民有宗教的自由”；还有的国家规定的是“信仰自由”，如瑞士联邦宪法第49条第1款规定：“思想和信仰自由不受侵犯”；有的国家既规定了“宗教自由”又规定了“信仰自由”，如加拿大宪法第2条第1款规定了“良心和宗教自由”，第2款规定了“思想、信仰、言论和表示的自由”；德国基本法第4条规定：“信仰和良心自由、宗教和世界观信奉自由不可侵犯”。信仰自由显然比宗教信仰自由更宽泛，它包括宗教信仰自由但不局限于宗教信仰自由。有学者认为，“‘宗教信仰自由’属于‘信仰自由’和‘宗教自由’相互交叉形成的一种人权，不过，‘宗教信仰自由’的权利立脚点主要是‘信仰自由’，而不是‘宗教自由’。”[10]欧洲各国的宪法一般不将宗教自由与全球性的思想和信仰自由保障区分开来，“既然一般的‘信仰’或‘思想’概念足以得到宪法的保障，便没有必要对宗教做出界定。因而，无神论思想、本能的友情和政治信念与宗教信仰受到宪法 ‘思想自由’条款的同等保障”。[11]不论各国宪法上的文字表达如何不同，宗教自由包括宗教信仰自由和宗教行为自由，这一点人们已经基本达成了共识。

（一）宗教信仰自由

笔者认为，“宗教信仰自由”包括“信教”自由和“择教”自由两个方面。[12]

1.信教自由。即个人有“信仰”宗教的自由，“宗教始于信仰”，[13]但人类为什么需要宗教信仰呢？笔者初步认为主要有四方面的原因。[14]

首先，或许是人作为大自然生物链的一环自知难以逃脱“一物降一物”的命运而本能地具有的一种自身不能克服的恐惧，而“服从神的意志会产生一种无以伦比的安全感”。[15]人的能力的局限性决定了人类是不能完全“自立自强”而必须有所“依附”的，今天人们已经能够普遍认识到一些人依附于另一些人所带来的弊端，而人类又不能完全没有依附，那么，依附于神比依附于人要好得多。我们大多数人或许永远摆脱不了或者说是非常需要对神的依赖，即使有极少数人具有绝对的自信，在精神上可以完全摆脱神的束缚，表现出“与天奋斗其乐无穷”的豪迈气概，但他们的所作所为却恰恰证明了人在脱离神的状况下是非常可怕的。人和其他生物一样是不完美的，是有长处也有短处的，这就决定了人类不能、不配享有绝对的自由，他们必须受束缚。束缚太多是对人的压迫，但完全没有束缚人将无法自持，他们会因此变得狂妄至极，也愚蠢至极，丑恶至极，恶至极（接近于魔），而宗教可以促使人平和、安静、谦卑、谨慎、克制。

其次，人不仅在品质上需要神的约束，而且在智力上也需要神的引导。人的知识和认识能力都是有限的，人类的许多发现、发明都是在神的指引下完成的，是观天地、仿自然的结果，法律也是“神启”的产物。汤因比先生认为高级宗教（包括佛教、印度教，犹太教、基督教和伊斯兰教等）的共同本性是：“宣称有某种超越人类精神的终极精神的存在，立志祛除人类自我中心的原罪，提供解脱世间痛苦的途径。”[16]哈耶克先生强调，有必要“服从那些我们不能详细地领会其运作机制的力量”，“拒绝屈从于我们既不了解、又不承认其为一个具有睿智的存在物有意识决定的那种力量，就是一种不完全的、因而也是错误的唯理主义的产物。”如果认为我们可以学会像驾驭自然力量那样驾驭社会力量，我们就将走向“一条通向极权主义的道路，而且是一条通向我们文明的毁灭的道路，一条必然阻碍未来进步的道路。”[17]

再次，人是一种充满欲望的动物，不仅物质欲望无穷无尽，精神追求也永无止境，不仅要享受丰富的物质生活，而且要享受高品位的精神生活。在美国（至少在托克维尔时代的美国），“每星期的第七天，全国的工商业活动都好象完全停顿，所有的喧闹的声音也都听不到了，人们迎来了安静的休息，或者毋宁说是一种庄严的凝思时刻。灵魂又恢复了自主的地位，并进行自我反省。”不仅是美国人，而且是所有人，都需要“挤出一些时间来净化自己，暂时放弃其生活中的小小欲望和转瞬即逝的利益”，“进入伟大、纯洁和永恒的理想世界。”[18]引领人类走向崇高的不是物质生活而是精神生活（虽然二者密切相关），人的光辉往往是在神的光辉的照耀下才能得以释放和展现。

第四，人是最具有好奇心的动物，既想探索世界，也想探索自身，宗教信仰是人类作为有思想的高级动物对内省视（追问灵魂）和对外省视（探索宇宙）的必然结果。各高级宗教一致认为，“我们所知的现象界并不能解释自己。这些现象必然只是宇宙的一个片段，这个宇宙的其余部分于我们依然是韬晦不明的；所以我们生存的宇宙是一个神秘的宇宙。在这神秘宇宙间人类所能肯定的只有一件事。人自身断然不是宇宙最崇高的精神存在。他对宇宙的理解只是一知半解的，对它的控制只是极微弱的，宇宙分明不是他的创造。他在宇宙间的存在是一既成事实，不是出自他的任何选择或行动。宇宙间存在精神上比人类更崇高的存在。……人的目标乃是追求同现象背后的存在的交往，为的是使人的自我同这个绝对的精神实在相和谐。人类的自我除非祛除它固有的自我中心，否则不能同绝对实在相和谐。这是人为自己制定的一项最艰巨的工作；……弃绝了自我中心，他的生命似已嗒然若失；但这种自我牺牲实际上拯救了他的生命，因他给了他生命以新的中心，这一新的中心就是作为现象背后的精神存在的绝对实在。”[19]人不仅关心自己的今生今世，而且关心来生来世。每个人都知道自己必定会死，但又不知道何时何地死、以什么方式死，死亡是困惑人类的永久心结，是人类摆脱不了的永恒的好奇和恐惧所在。科学并不能完全回答生命与死亡、灵魂与肉体这类问题，而宗教长期以来对此有一套自己的理论体系。随着科学的发展，宗教与科学的关系会不断作出一些调整，但科学永远代替不了宗教，就像宗教永远代替不了科学一样，二者是并行的、共生的而不是你死我活的。“人类理性的有限性决定了信仰——尤其是宗教信仰不可能被消灭。因为信仰是人的本能，是人的天性，人类也许是唯一追问自己来源的生物，或许也是唯一为了追求意义而生活的种群，而宗教就是解决人类生活意义问题的一种主要表现形式，因此，法国哲学家亨利·伯格森认为宗教来自于人类‘生命的冲动’”。[20]卢梭曾指出，“一旦人们进入政治社会而生活时，他们就必须有一个宗教，把自己维系在其中。没有一个民族是，或者将会是没有宗教而持续下去的。假如它不曾被赋予一个宗教，它也会为自己制造出一个宗教来，否则它很快就会灭亡。”[21]

宗教信仰的主体是个人，宗教信仰自由是基本“人”权而不是“法人”之权，是个人的权利，而不是集体的权利。“集团并不能思想、感受、理解，只有人才能如此。”[22]某些人的信仰固然需要别人的引导，需要团体的帮助，但别人和团体都不能代替他本人的信仰，也不能强加于其信仰。“马丁·路德用他的‘因信称义’理论创立了路德教，他认为基督徒是自由的，可以直接因‘信’与神交往。”[23]新教徒“是自身信仰的始作俑者，每个人手里都有本《圣经》，没有任何对《圣经》的解释强加于他们。经过改革的宗教加强了宗教的个人主义。”“今天几乎每个信徒对上帝都或多或少有着自己的看法，在某些方面，修改了传统概念。甚至有些人除了承认自由思考使他们相信其存在的神以外，拒绝再承认别的神。”[24]“谁也无权企图站在人类灵魂和神之间。每一个灵魂都有权以神的或这个灵魂的方式同神交往”。[25]“（与上帝）最深秘的同一并不能在各种机构或协会或教堂中找到，而只存在于孤独的心灵的隐秘之中”。[26]根据佛教教义，“不需外界帮助，信徒便可将自己渡离苦海。不是祈祷，也不是向高于自身的存在者乞援，他退而隐入自身，静思冥想；静思的对象不是善，不是对神的崇拜，不是神的伟大，而是他自身，是他通过静思而冶浸其中的自身。”[27]人类智慧中所保存的直觉是向人们投来的一丝光芒，“这一直觉是面向内心深处的，一般人会借助它意识到内在生命的持续，某些人的直觉更强烈，它把他们带向我们存在的根基，从而领悟普遍生命的法则。”[28]正是这种人人都具有（只是程度不同）的直觉使得我们每一个人都具有与自己所信奉的神直接沟通的能力，新福音“相信怜悯和慈爱的感情是人和神都具有的”，[29]因此人性是“通”神性的，每个人的内心都有善有恶，其善就是与神沟通的基础，正是每个个体自身都具有的善，使每个人都有权利并且有可能直接与神对话，直接感受神的光辉。

信仰来自于一个人的内心而不是由外力促成的，哪怕这个外力是更文明、更科学、更合理的。“虽然长官关于宗教的见解可能是可取的，他指点的道路也可能是福音之路，但是，只要我在内心里未能充分相信，我就不能放心地跟着他走。……我可以因为从事我不感兴趣的手艺而致富；我可以因服用我不相信的药物而治好我的病。但是，我绝不能因为信奉我所不相信的宗教与履行我所厌恶的礼仪而得救。”“凡是我不相信其为纯正的宗教，对我来说，它就不可能是纯正和有益的宗教。……如果他们真的相信，他们便会自愿加入；如果他们不相信，即便是加入了，又有何益？总之，不管友善、仁爱和对拯救人的灵魂的关心等一类借口是何等的高尚，但是人们是不能在不顾其意愿与否的情况下，因强迫而得救的。归根结底，一切的事情都还得留归人们自己的良心去决定。”“真正的宗教的全部的生命和动力，只在于内在的心灵里的确信，没有这种确信，信仰就不成其为信仰。”[30]强制性信念不同于强制性实践，“前者迫使我们以某种方式思考，而后者迫使我们以某种方式行动。前者强迫我们接受某一表象，而后者强迫我们进行某一活动”。[31]在信仰的领域，强制力是最有害的，灵魂的救赎只能用灵魂拯救的方式，“那位和平王子派天兵收复各国时，不是用剑和其他武器把他们武装起来，让他们在教堂里集合，而是以和平福音和堪为楷模的神圣交谈给他们作好准备。这就是救主的方式。”[32]

宗教信仰关注和拯救的是自己的灵魂，是指向自己（灵魂）而不是指向外界（他人）的，只有先拯救自己而后才可能拯救世界。如果某些教徒对拯救自己的灵魂漠不关心、却特别关心拯救别人的灵魂，那么他们就有可能“以宗教为口实，迫害、折磨、屠杀和毁灭他人的人的良心”，对于教徒来说，“首要的和高于一切的，就是向自己的邪恶和私欲开战。”[33]各种宗教的修行“修”的就是自己心灵的确信度，培养的是内心习惯性的自我反省并进而加强在精神层面与其信仰之神勾通的能力。教徒往往只有在反省自己后才能与神沟通，也只有与神沟通后才能更深刻地反省自己（但反省自己并不必然与神发生联系，如无神论者也常常自我反省）。只有自己才能实现对自己的救赎，只有充分“观内”才能真正开悟，即使宗教有许多外在的行为和活动，但所有这些外在的形式也都是为了提升那个内在的灵魂，宗教徒在宗教信仰中要改变的是自己的内心而不是别人的内心。[34]

宗教作为一种“信仰”是不可能直接危及社会、损害他人的，可能直接危及社会、损害他人的是有关“行为”。 如果宗教仅仅是个人的私秘体验，那就与法律完全无关。无论人们相信什么，信仰什么，“官长的权力和人民的财产都照样是安全无损的。……法律的责任并不在于保障观点的正确性，而在于保障国家和每个具体人的人身与财产的安全。……真理不是靠法律教诲的，也不需要强力将它带入人们的心灵里。而谬误倒的确是借助于外力的支持和救助传播开的。”[35]每个人的思想和信仰都只属于他（她）自己，既不需要依附和服从任何人，也不妨碍和损害任何人。法律不能介入人与神之间的关系（信仰自由），只能在一定程度上介入人与人、人与教、教与教、人与国、教与国之间的关系，在信教与不信教的个人之间建立和保持互相尊重、友善和睦的良好关系是社会的要求，也是国家的基本义务，反映多数人意志的法律只能约束少数人的行为，不能强制少数人（甚至是一个人）的思想。

2.择教自由。即个人在任何时候都有选择信仰何种宗教或者何种教派的自由，都有改变自己原有宗教信仰的自由。择教自由并不包括选择不信教的自由，“择教”的前提是“教”的存在，是对信仰何种“教”的选择，而无神论者不存在“择教”的问题。无神论者不信仰宗教的自由属于前述“信教自由”的范畴（信教自由包括了不信教的自由）。而“择教自由”是专门针对有神论者而言的，因此信教自由的主体是所有人，而择教自由的主体往往是特定人（有宗教信仰的人）。择教自由包括“改变”自己原有宗教信仰的自由，但并不应包括“放弃”自己原有宗教信仰的自由，“放弃”原有宗教信仰而不再有任何宗教信仰意味着成为无神论者（如果有新的宗教信仰则应归之为“改变”原有宗教信仰），这是一个“信教”自由的问题而不是一个“择教”自由的问题。[36]当然，有时候这二者是难以分割的，如当一个无神论者决定要信仰宗教时，他往往同时决定了信仰何种宗教，“信教”和“择教”几乎是同时发生的。

宗教及其教派的多元化使个人选择宗教信仰成为可能，个人选择信仰哪一种宗教、哪一种教派是个人的权利，其他组织和个人以及社会、法律都不能干涉，国家和社会应该平等地对待每一个信仰或不信仰宗教以及信仰这个或那个宗教的个人。一个人的宗教信仰可能与他人的宗教信仰相冲突，与官方倡导的信仰或社会的主流信仰相背离，因此他可能因为宗教信仰而受排挤、压制或打击，这正是宗教信仰自由作为一种基本人权规定于宪法中的意义——它强调国家不能干涉个人的信仰自由，相反要予以必要的保护（在个人的信仰自由受到其他干涉时）。在我国这样以马列主义、毛泽东思想为指针，由国家和政府大力倡导和宣传无神论的国度里，[37]要特别注意保护有神论者们信教和择教的自由。宗教领域的矛盾在西方或许主要表现为不同的有神论者之间的矛盾，在我国则主要表现为有神论者和无神论者之间的矛盾，我们的问题是无神论者应当更多地尊重有神论者。当然不同的有神论者之间的矛盾在我国也是存在的，而且随着国家的宗教态度在朝着逐步宽容的方向发展，这种矛盾可能会在将来成为宗教方面的主要矛盾。[38]

（二）宗教行为自由

宗教自由不仅仅表现为一种信仰自由，而且表现为一种行为自由，信仰宗教的人们往往不满足于只是在自己内心“信仰”宗教，而是还需要有一系列的行为将这种信仰“外化”，通过各种宗教活动表达自己内心的信仰，如与“志同道合”者定期聚会，交流情感，通过各种宗教仪式与自己所信仰的“神”沟通，等等。这些“行为”有别于单纯的“信仰”，部分在法律调整的范围之内。宗教“信仰”自由是绝对的，是法律之外的自由，它属于“心”的活动领域；宗教“行为”自由是相对的，是法律之内的自由，它属于“身”的活动范畴。法律在一定程度上可以规范人的身体如何行动（并非规范人的所有行动），但不能规范人心所想；与宗教关注的是人内在的灵魂不同，法律更多地是关注人的外在行为。

宗教行为包括宗教徒个人的行为和宗教组织的行为，以色列的英格拉德教授认为，“宗教自由原则既与个人自由相关，也与集体自由相关。在过去的时间里，宗教自治实际上是与集体联系在一起的，甚至包括宗教中的少数派。所以，对宗教自由的保护绝对不应当排斥对宗教中少数派权利的保护。”[39]笔者认为宗教行为主要包括三种关系：一是信教者个人与国家的关系，二是信教者个人与其宗教组织的关系，三是宗教组织与国家的关系。其中第一种关系中的主要部分既有宪法关系也有法律关系，即宪法（原则地）和法律（具体地）保障个人的宗教自由不受国家侵犯；还有一部分（即个人在行使宗教自由权时不得侵犯国家利益）可能其中既有宪法关系也有法律关系，也可能仅仅只是法律关系（宪法不作规定而由法律直接规定）。第二种关系是法律关系，即个人与宗教组织应互不侵犯，但法律重点是保护个人不受宗教组织侵犯。第三种关系即宗教组织与国家的关系，也应是互不侵犯、互不干涉的，即政教分离，这在有的国家既是宪法关系也是法律关系，在有的国家只是法律关系（因国而异）。

笔者认为，“宗教行为自由”大体包括举行宗教仪式自由、宗教集会自由、宗教结社自由、传教自由、宗教捐赠自由和接受宗教捐赠自由以及宗教营销自由等。这些宗教活动往往相互交错重叠，如宗教仪式几乎贯穿在一切宗教活动中，很难想象哪种宗教活动不是伴随着宗教仪式展开的；传教活动与宗教出版、宗教集会、宗教结社等活动也往往交织在一起，传教通常是通过这些形式来实现的。

1.举行宗教仪式自由。各个宗教在长期的发展过程中都形成了各自一整套的宗教仪式，如诵经、烧香、礼拜、祈祷、弥散、受洗、受戒、封斋、过宗教节日、终傅、追思等。宗教仪式是宗教活动的准则，“它们规定人们在神圣事物面前怎样行事。”[40]祭献、祷告等“是人与神之间的环链”，“不存在没有典礼和仪式的宗教。宗教活动首先是为了这些目的提供场所。这些典礼和仪式当然发自信仰，但它们反过来又加强了信仰。”[41]信教者通过这些仪式“体验到价值之庄严”，仪式“不仅是为了反映那些价值，也不仅是用来表明一种肯定它是有益于社会的价值的理知信念，而且是为了唤起把它们看作是生活终极意义之一部分的充满激情的信仰。更有甚者，如果没有这个戏剧化的过程，那些价值便无以存身，意义尽失。”[42]“宗教典礼使宗教成为可见的、可感知的”，“外在的崇拜和仪式具有象征的特征，……最后就形成了内在的崇拜，即‘在上帝的面前，灵魂是完全服从的’，因而仪式就成为内部崇敬的象征，这在对神的热爱中达到了最后的形式。”“每一个参加宗教生活的人都清楚地知道是仪式带给他那些欢乐、平和、宁静和热忱的感受的。这些感受对信徒而言，是他信仰的经验证明。”[43]

宗教仪式何时举行、与谁举行、怎么举行，这些都应该是宗教内部的事务，国家法律一般不应当干涉。但宗教仪式不得违背国家有关法律，不得在宗教仪式中有伤害个人身体健康、危及生命安全的行为（如超度教徒集体升天）。

2.宗教集会自由。宗教集会是信教者为了共同的宗教目的临时聚集在一定场所，表达其宗教思想和情感。在宗教集会上往往要举行宗教仪式，甚至宗教仪式贯穿于宗教集会的全过程；但宗教仪式不一定都需要宗教集会，一个人也可以举行宗教仪式（一个人却不可能举行宗教集会）。[44]在宗教集会上进行的宗教仪式一般规模较大，参加人数较多，仪式本身比较隆重、正规。

集会自由是各国宪法保障的基本权利，宗教集会作为集会的一种，与其他集会在法律上应该没有什么不同，它与集会一样应当是自由的、受法律保障的，以不损害公共利益和他人权利为前提的。因此宗教集会作为集会的一种，受有关《集会法》约束即可，不必单独制定宗教集会法。在这方面，应当将宗教集会与一般社团集会同等对待，而不是区别对待。法律的有效性在很大程度上取决于法律的“普遍性”，当法律具有普遍性时，它就不太可能压制自由，法律所做出的应是“一般性规定，并因此而适用于每一个人”。[45]“如果在宗教聚会上发生任何扰乱和违反公众和平的事，它将受到像在集市上所发生的同类事件一样的惩罚，毫无二致。这些聚会不应成为宗派分子与罪恶分子的庇护所，与此同时，人们在教堂里集会应当与会堂里集会同样合法，也不应当认为一部分臣民的集会比另一部分人的集会应受到更多的指责。……那些叛乱分子、杀人犯、盗窃犯、抢劫犯、通奸犯、造谣分子等等，无论属于哪个教会——是国教教会，还是其他教会，都应受到惩处和镇压；但是，那些传布和平教义，行为端正无可指责的人们，则应与其他臣民享受同等待遇。”[46]有人或许觉得宗教集会特别容易引起骚动或叛乱，但是，洛克认为，“如果说人们参与了叛乱阴谋，那并不是因为他们在集会时受到了宗教的鼓动，而是因为他们蒙受了苦难和压迫，逼得他们自动起来要求解脱。公正、温和的政府，不论在什么地方都是稳定的，安全的。但是，压迫就要引起不满，迫使人们为挣脱不舒服的、专制的枷锁而斗争。……骚乱往往在宗教的名义下发生，但是，臣民们经常因为宗教而受到虐待，生活悲惨，这也是事实。”“之所以发生骚乱，并不是由于这个或那个教会秉性奇特，而是因为全人类共同的倾向——在重压下呻吟的人，自然要努力挣脱脖子上套着的锁链。”[47]

3.宗教结社自由。宗教结社自由包括发起和成立宗教组织，加入或退出宗教组织的自由。宗教组织是信教者为“完成他们的精神目的”而建立的、能够“极富感染力”地有效传播其信仰的制度。[48]“在宗教历史上，没有教会的宗教是不存在的。有时一个教会严格局限在一国之内，有时又会跨越国界，有时它包括了整个民族（罗马人、雅典人和希伯来人），有时只包括一个民族的一部分（新教出现以后的基督教各派）”。[49]在宗教团体内过宗教生活有助于增强教徒们的凝聚力，宗教组织往往给宗教信仰者个人以力量。“就宗教而言，个体对它的依附随群体对它的依附而加强。甚至在剧场里，某个观众对台上演出的反应是受周围观众的影响的，众人反应热烈，他的反应也热烈。只是，在这一例子里，群体只限于剧场内的人而且剧终人散；那么，如果支持这个个体的，不是局限于小范围的观众，而是整个民族，而且不会走散，却根植于过去、延续到未来，……如果神被诗人所吟唱，被艺术所描绘，被庙宇所供奉，……”[50]被有系统、有组织地长期而广泛地加以传播，那么在这种氛围中的个人是不可能不受其感染的，甚至有可能完全被同化、被重新塑造，这就是团体的魅力。

个人的结社行为必然带来一定结果——宗教组织的成立，而宗教组织一经成立，其行为就不同于个人的行为，虽然它们都是自由的，但宗教组织的行为比个人的行为更复杂，其中涉及多重关系。首先，宗教组织在对外关系上，需要协调与其他社团、与社会、与国家、与其他公民的关系。宗教组织有明显的凝聚功能，但同时也往往有排外功能，宗教领域“好象有一个神秘的屏障”，“冒犯者、渎职者被排除在外。”[51]颂扬同样的神灵加强了人们的宗教精神，“使处于这种宗教圈子里的人产生一种在大群体中形成小群体后感受到的满足，而且因为这种神秘只有圈内教徒才可享有而局外人只有嫉妒的份，所以使教徒觉得自己优于别人。”[52]一个宗教在外人面前的优越感越强，它自身的凝聚力就可能越强，同时其成员受组织制约（哪怕是出于自愿）的可能也就越大，而个人的自由度可能就越低。当排外、内部控制超过一定限度时就可能引起与其他宗教或与社会之间的纠纷，逾越法律的界限。其次，宗教组织在对内关系上，需要协调集体和其成员、成员和成员之间的关系。如是否允许教徒对教义的自由探索，还是由教会及其宗教权威垄断解释权？“自由探索一旦宣布就会产生大量的宗教分裂，……自由探索预示了分裂，并且也源于分裂。”[53]一旦涉及宗教团体外部和内部的种种关系，涉及到集体组织，涉及到人与人之间的关系、权利义务的分配，纷争的解决等，法律的适当干预就成为必要（仅仅是适当干预，因为有许多此类问题属于团体自治的内容）。“甚至在神秘教派里面，一旦神秘主义者彼此之间建立了联系，并且试图把他们的信仰和习惯传给下一代，此时，法律要素便被引了进来。佛教僧侣的终极关切，就是如何使自己到达涅槃境界。但就是他们也需要建立学校来训练自己和他人，并把这当作是其终极关心的一部分。那些目前沉醉于冥想的美国学者和教授们也成立了‘国际学者冥思协会’以及其他中心”。“一旦超出几个人的亲密关系之外，爱的表达就需要用程序和规则。”[54]“宗教意味着信仰”，“法律意味着秩序”。[55]

宪法保障个人的宗教自由，法律保障宗教组织的活动自由，当个人的宗教自由与宗教组织的宗教自由发生冲突的时候，原则上个人自由应当有优先地位，因为它是受到宪法保障的。“信仰不仅要求个人的德行，而且要求集体的德行。”[56]“国家有义务保护个人放弃或改变自己宗教的权利。放弃或改变自己宗教的权利是宗教或信仰自由的本质组成部分。这个后果对于那些严格禁止叛教的宗教来说尤其重要，它不仅会以道德制裁来惩罚这个宗教，还会以物质或法律惩罚措施来惩罚这个宗教。宗教团体的自治的确是法律制度中的一份宝贵资产，但如果发生冲突，个人权利必须占得上风，因为人权首先是属于个人的。保护占支配地位的宗教或官方宗教不受个人权利侵犯（就像发生在沙特阿拉伯和其他伊斯兰国家的那样）是不可接受的。”[57]从全球范围来看，当代社会宗教势力总体上较之过去是衰退了，这不仅表现在宗教观念、教会权力、教会财产等方面，而且表现在宗教组织也比过去松散了许多，[58]宗教组织的松散意味着其组织中的个人拥有了更多的自由。“一个教徒所遵守的思想和行为方式越多，相应的就越会丧失自由探索的机会，现实存在的各个方面体现上帝意志越多，就越会使个人意志集中于单一的确定的目标。相反的，宗教群体对个人的判断让步越多，对社会生活的控制就越少，宗教团体的凝聚力、活力就越小。”[59]从某种意义上说，存在着“教会体制与精神自由之间的对立”，它是“有组织的宗教与人自由悟道传道之间的对立。”[60]因此一个宗教团体内部的组织关系、权力位置与该团体对其成员的控制程度往往有直接关系，“牧师的数量不是无意义的细节，也不是表面的特征。证据是无论在哪里天主教的牧师都比新教多。……宗教生活越紧张就需要越多的牧师对之进行指导。教规、教义越多，对此解释就不会留给个人良知，而是越需要权威对此作出解释。而且权威数量越多，他们团结越紧密，对个人的控制就越严格。”“除了英国，任何地方的新教神职人员都没有形成等级体系，牧师像所有的信徒一样，除了他们的良知以外没有其他资源。新教更多的是对信徒良知的引导而不是控制。对固定的教义不存在特殊的权威。”[61]

宗教组织在对内的互支持的宗教。家是法律关系互不侵犯（受国家侵犯，宗教结社自由是个人的自由，宗教团体活动的自由是法人的自由。在宪法上，个人的宗教性结社与非宗教性结社都应当是自由的，应当受到宪法的同等保护；在法律上，宗教团体的活动与非宗教团体的活动也都应当是自由的，应当受到法律的同等对待。宗教结社自由不能脱离法律的轨道，宗教团体应当依法成立，这属于个人宗教结社自由的范畴；宗教团体成立后应依法活动，这属于宗教团体作为法人的活动自由范畴。但我们应当看到，宗教团体作为法人具有一定的特殊性，在荷兰，“教会作为组织属于特殊类型，区别于诸如协会或基金会等其它法人。《民法典》明确指出教会、教会下属的独立单位，以及教会的联合机构都具有法人身份，可以受自身章程的管理，只要这些章程和法律没有冲突。……教会组织的自由权利也受到其它各种法律的尊重。例如，在劳动法中，教会在出于特殊考虑雇佣和解雇方面比其它组织享有更大的自由。”[62]在日本，“由于实行政教分离，所以《宗教法人法》只是针对宗教团体的世俗事务进行管理。”“神社、寺院、教堂等宗教团体，介于社团与财团之间，它既具有神圣性的宗教信仰活动，又具有属于民法范畴的世俗性经济活动，是神圣性与世俗性相统一的特殊社会实体，与一般社会团体法人有重大不同。宗教团体的根本宗旨，首先是在信仰自由的原则下，满足人们对宗教的信仰祟拜和终极关怀。所以，如果将宗教团体完全适用于《民法》这种法律形式，与宗教团体的自身特性有可能不符。例如，日本消费税的课税对象，双方都必须是等价资产的权利让渡者，类似的经济活动属于《民法》调整范围。然而，人们对神社、寺院、教堂的捐献与奉赠，即使神社、寺院、教堂接受了这些金钱和物品，接受方并没有让渡给捐赠方任何实物，祈祷、诵经得到的布施等也属于此类，所以上述宗教方面的消费行为不成为消费税的课税对象 ，当然也就不能完全适用于民法。这种情况的出现，使得神社、寺院、教堂等宗教社团，处在既适用于民法的规定可以成为宗教法人，但又因宗教团体的特殊性暂不适用《民法施行法》的状态，因此必须制定一部特别的法律——《宗教法人法》予以解决。这就是《宗教法人法》出台的民法基础。于是，《宗教法人法》在信仰自由观念的指引下，逐步发展成为民法中的特别法，成为日本法律体系的重要组成部分。”[63]

宗教结社自由是“人”权还是“公民”权？如果是“人”权，那就是人人平等享有的；如果是“公民”权，就是只有公民才享有而非公民是不享有的。我国 《外国人宗教活动管理规定》第8条规定：“外国人…… 不得在中国境内成立宗教组织，设立宗教办事机构，设立宗教活动场所或者开办宗教院校，不得在中国公民中发展教徒，委任宗教教职人员和进行其他传播活动。”因此，在我国宗教结社自由是一项“公民”权而不是“人”权，但为何要对本国公民和外国人在“宗教结社”方面作这样的区别对待，似乎缺乏有说服力的理由。从各国宪法和法律的规定来看，不给予外国人的权利一般是选举权这样的公民权，或者对劳动权、受教育权、社会保障权这类与国家经济实力有关的社会权利对外国人予以一定限制（差别对待），一般不涉及结社、集会、宗教这样的自由权。

4.传教自由。各种宗教往往依赖自己的宗教组织，经过一系列宗教程序来维护和传播自己的宗教信仰，这种为传播宗教教义而进行的宗教活动即传教。信仰需要传播，“一个具有真正信仰的人，会感到一种无法克制的想传播他的信仰的需要。这样一来，他就要从封闭状态下走出来，与人接触，努力说服他们。”[64]假如教徒没有传教的欲望，那么他的宗教信仰及其活动就只是纯粹的个人与神之间的私事，但如果他自然且几乎是必然地要传播、宣扬他所信奉的神的光辉，那么他就一定要进入“社会”。教徒个人当然是有传教自由的，但传教更多地表现为是宗教组织的活动而不完全是纯粹个人的活动，传播信仰大多要依赖组织和制度，即使牧师个人在传教，但这种个人行为应视作教会的行为——他的传教是受教会委托，其传教行为、传教内容都要受教会规范约束而不能由个人任意而为。由于传教是面向本宗教组织之外的人，因此这一行为已经具有明显的社会性，通常需要法律的适当介入。

传教本身是否意味着传教者对被传教者现有信仰或不信仰的不尊重？是否是在劝说的同时也参杂着一定的诱惑、不同程度的强加？是否意味着挑起宗教辩论？不同信仰之间的辩论是否会引起社会不安定？一个宗教是否可以评价、批评、批判、否定另一个宗教？这属于言论自由还是涉嫌诽谤？如果说宗教信仰的本质是关注自己的灵魂，那么宗教行为则有些是针对自己或自己的同道者，如宗教结社、宗教集会，有些则是针对“外人”的，如传教。在传教过程中宗教徒可能认为拯救自己与拯救他人是一致的，密切相关的，拯救他人就是拯救自己，在拯救他人的过程中，自己的奉献、牺牲将有助于克服自我中心，逐渐达到“忘我”的境界，从而使自己的灵魂获得救赎。如果自己的拯救与他人的拯救发生冲突，舍己救人无疑是更高的境界。[65]

在现代社会，传教往往通过出版物的方式进行，这就涉及到宗教出版自由的问题，宗教出版自由是出版自由的一部分，同时又是传教的一种形式，科学技术的发达使传教的范围扩大了，广播、电视、网络提高了传教的速度，扩大了宗教的影响力，也在某种程度上打破了不同宗教之间相对封闭的状态，“我们时代的最有影响的宗教人物是最善于利用电台和电视资源的人物”。[66]当然，不论科学技术怎样发达，最好的传教方式永远是和平的方式，是心平气和的阐述、宣扬自己所信、所爱的神，但决不强加于人，而是让听者自己去思考、选择、决定。

5. 宗教捐赠自由和接受宗教捐赠自由。宗教捐赠是宗教组织或教徒为表达其宗教情感，向有关宗教团体或个人捐赠其财富；接受宗教捐赠是宗教组织或教徒接受有关团体或个人捐赠的财富。接受宗教捐赠是以捐赠为前提的，有捐赠行为才有接受宗教捐赠的行为，但捐赠行为与宗教捐赠行为仍然是有区别的。向有关宗教团体或个人捐赠财富并不意味着捐赠者一定是宗教徒，其行为也很难说一定具有宗教行为的性质，捐赠给基督教会钱财并不一定意味着捐赠者信仰基督教（当然一般表明捐赠者不排斥、通常是有好感于这一宗教），因此，对于非教徒来说，宗教捐赠自由与一般捐赠自由一样，可能更接近于表达自由和财产处分自由；如果捐赠者是宗教徒或宗教组织，其捐赠行为才属于宗教活动，如佛道教的“布施”，伊斯兰教的“也贴”，天主教的“献礼”，基督教的“奉献”等等，“宗教思想和教义教导并激发人们变得无私，把自己的时间、努力和资金捐给那些更为不幸的人们。”[67]即使教徒将自己死后的财产捐给教会是为了让教会为自己作弥撒以超度灵魂，这种在无神论者看来属于“迷信”的行为，也属于宗教捐赠自由的范畴，如果对此加以禁止，则是“对于教会和它的教友关系上的一种无理干涉。”[68]因此向宗教团体或个人捐赠的自由是所有人或组织的自由（包括信教者和不信教者都可以向宗教组织或教徒捐赠），但“宗教捐赠自由”则主要是宗教组织或宗教徒个人的自由。“接受宗教捐赠自由”也是宗教组织或宗教徒个人的自由，接受还是不接受宗教捐赠、接受这个捐赠还是接受那个捐赠，对捐赠者附带的条件接受还是不接受，捐赠所得用于宗教事业的哪个部分，应当完全由接受捐赠者自由决定。

6.宗教营销自由。宗教营销自由是宗教组织或个人在法律、法规规定的范围内，自主地经营、销售宗教用品、宗教艺术品和宗教书刊并自主地管理和使用营销所得的权利。其中宗教用品如香蜡、念珠、神佛像，宗教艺术品如宗教书画，宗教书刊如各种经书教义等。宗教营销活动与一般营销活动一样都是营销，都具有经济活动的性质，因此应该一视同仁地遵守有关国家法律法规，纳入民法等法律体系的调整范畴。“如果教会要进行各种世俗的活动，就必须以法人的方式来活动。”[69]同时，宗教营销还有宗教的特征，不仅营销者是宗教组织，而且其营销的内容与宗教有关，从这个意义上说，宗教营销也具有一种传教的性质，只不过是以营销的方式传教。尤其重要的是，宗教营销所得是用于或主要用于其宗教活动，这是宗教营销与一般营销的最重要的区别，宗教组织固然有“自主地管理和使用营销所得”的权利，但该所得一般要用于宗教目的，宗教组织的有些活动似乎是纯经济活动，但这些经济行为的所得是宗教组织的经济来源之一，并且要服务于宗教事务。在美国、俄罗斯和其他许多国家，宗教组织“利用私有土地、工业和经济收入直接支付慈善活动。”“90年代后期，俄罗斯东正教扩展到了许多企业中，拥有一家酒店和创办了两家银行，据传还获得政府特别许可进口并销售烟酒产品，从中创收了大笔资金。”这些免税的收入若没有用于慈善目的则可能涉嫌违法。[70]如果营销者不是宗教组织或宗教徒，其营销的虽然是宗教用品，但没有传教的含义，其营销所得也不是用于宗教目的而只是出于纯粹的商业动机（如普通小摊贩也可以卖《圣经》之类的宗教书籍），那么就不应属于宗教营销自由而应属于一般商业自由的范畴。

（三）宗教信仰自由与宗教行为自由的关系

宗教信仰与宗教行为既有联系又有区别，前者属于思想范畴，后者属于行为范畴。思想一般产生于行为之前，思想不一定都导致行为，但行为一般都有思想作基础（哪怕是极为简单的思想），有什么样的思想就有什么样的行为，行为在思想之后。同样，人们有了宗教信仰才会有宗教活动，一般不存在不信仰宗教的宗教活动。而一旦有了宗教信仰，就往往要求有相应的宗教活动，宗教活动是宗教信仰者的基本要求，通过各种宗教活动宗教信仰者的宗教信仰才能得以表达、强化、深入和传播，把宗教仅仅停留在信仰层面而完全不附之以行动一般是不太可能的。[71]“宗教既不只是一套强制性的哲学，也不只是一套实践戒律：它同时包含着两者。思想和行为紧密相关，以致于不可分离。”[72]从法律意义上来说，宗教信仰属于思想精神的领域，是绝对自由的，法律不能也不应当加以干涉（法外自由）；宗教活动则是一种行为，且在很多时候都表现为一种与社会有关的个人或集体行为，[73]它和其他各种社会活动一样需要有秩序地进行，不可伤及他人，应避免导致混乱和无序。因此法律对许多宗教行为是可以介入也应当介入的（法内自由）。“既然教会也是社团，它就要与设置于国家中并服从于国家社团主权的任何社团一样，服从国家对教会的主权。”[74]

二、 关于政教分离

政教分离的“教”是指教会（宗教组织）而不是教徒（个人），政教分离调整的是国家与宗教组织之间的关系，而不是国家与个人之间的关系，是试图划出国家权力与教会权力、而不是国家权力与个人权利之间的界限。

人类早期的权力是浑然一体的，“长老被授予三重权力：他同时主持着家庭的、政治的和宗教的生活。随后，这三项功能失去了联系，宗教功能从其他两者中分离出来。……随着社会扩大，对政治的优先关注已占据了长老所有的注意力，他便把宗教的权力委托给他的一位近亲，神职终于建立。”[75]“西方文明始于希伯莱。希伯莱的法律与宗教是不分的。摩西五经所记载的，既是上帝的诫命，又是人间的法律，这就是律法。”[76]政教分离是针对政教合一而言的，“政教合一意味着人们不仅要尊重现存的法律秩序，且要对它顶礼膜拜。”[77]“君主对教会的统治始自中世纪君主和国家应服务于基督教的观念；因而对教会的统治属于君主统治中的一部分，教会管理也是国家管理的一部分。只有到了自然法时代，才揭示了君主和国家应服务于尘世的目的，教会的职能不属于国家的职能。教会不是国家的一部分，即使它处于国家之中，服从国家统治，它的使命仍具有超国家性质，与那些处于国家之中，接受国家管理的歌咏协会与体操协会一样，其所歌所练的内容，均与国家职能的履行无关。”[78]现代世界各国的政教关系大约有四种：政教合一型（如伊朗、沙特等）、政教分离型（如美国等）、国教型（如印尼、巴西、丹麦、瑞典等65个国家）、国家控制宗教型（如苏联、越南、朝鲜、古巴等）。[79]

笔者认为，政教分离是宗教自由的保障，但不是宗教自由本身，不是宗教自由的内容，政教分离与宗教自由之间不是平行关系，而是有主次之分。[80]即使美国宪法将二者并列列出（其修正案第1条规定国会不得制定“确立国教或禁止信教自由的法律”），[81]也并不意味着它们之间在逻辑上就是平行的，美国有学者“把建立条款读成自由行使条款的从属条款，认为建立条款的目的，无非也是为了保证个人自由行使宗教。”[82]宗教自由是一种人权，而政教分离是国家的基本政策（不是一种权利），它是国家调整政府与宗教之间关系的原则，但它本身不是一种个人信仰以及由此信仰而导致的行为。宗教自由作为基本人权显然是更基础的内容，政教分离作为国家政策是以此为前提的，没有宗教自由，政教分离是不可能的，也是没有意义的；为了保障和实现宗教自由，才需要对政教进行分离，政教分离了，宗教自由才可能得到基本的保障，政教合一往往会使宗教不自由，甚至出现一教独大、宗教迫害、宗教战争。保障宗教自由的手段是多种多样的，但政教分离是最根本的（因此有些国家将其规定在宪法里）。宗教自由和政教分离之间有密切联系，但它们仍然是两个不同的概念，不论政与教是分还是合，都与宗教信仰自由和宗教行为自由不能划入同一范畴。

政教分离要求“上帝的归上帝，恺撒的归恺撒”，即要求宗教不干预国家政治，国家政治也承认宗教的独立和自由。政教分离意味着“政”和“教”是不同的（而不是相同的），是可分离的（而不应是合一的），与政教合一强调的是二者的同一性不同，政教分离强调的是二者的差异性，事实上政与教既有相同性也有不同性，但从国家制度的层面上看，差异性比相同性更重要。“必须严格区分公民政府的事务与宗教事务，并正确规定二者之间的界限。如果做不到这点，那么那种经常性的争端，即以那些关心或至少是自认为关心人的灵魂的人为一方，和以那些关心国家利益的人为另一方的双方争端，便不可能告一结束。”[83]一般来说，政府掌握着国家权力，“处于强势”，但“宗教掌握着群众，具有巨大的能量”，“政教双方，一个追求的是世俗的权威，一个掌握着精神权威。如果双方合作，是一种互补关系；如果对立，则是两败俱伤。”[84]

（一）为什么上帝的应归上帝而不能归恺撒？

洛克认为，国家不能干涉宗教的理由有三：其一，国家没有得到授权掌管灵魂的事务。国家的全部权力在于保护人权，保护公民的生命、自由、财产，“它不能、也不应当以任何方式扩及灵魂拯救。”“谁也没有责成官长比他人更多地来掌管灵魂的事。我可以用上帝的名义说，并未授予他这种权力。……也不能说人民赞同把这种权力交予了官长，因为谁都不会对自己的灵魂拯救弃之不问，而把它盲目地交由他人来决定取舍，无论他是国王，抑或是臣民，都不能由他来决定应该遵从何种信仰和礼拜。”其二，国家权力仅限于外部力量，“而纯真的和救世的宗教则存在于心灵内部的信仰，……悟性的本质就在于，它不可能因外力的原因而被迫去信仰任何东西。”其三，国家权力无权掌管灵魂拯救的事情，即使“法律和刑罚的威力能够说服和改变人的思想，却全然无助于拯救灵魂。”国家权力不能使人们“除法庭规定的宗教外别无其他可循，”迫使人们“不得不放弃自己理性的启示，违背自己良心的指示，盲目地逢迎统治者的旨意，去屈从于在其出生国或因迷信或因愚昧和野心而偶然建立起来的教会”。洛克强调，“公民政府的全部权力仅与人们的公民利益有关，并且仅限于掌管今生的事情，而与来世毫不相干。”国家法律所涉及的应是“社会的世俗利益和外部繁荣”，“确保每个人的自由财产、确保全体人民的和平、财富和公众物资”，而不是个人“永生”的问题。“法律所涉及的并不是宗教事物，而是政治事物。而所禁止的并不是祭献，而是宰杀小牛。”“贪欲、不仁、懒惰，还有其他种种，都是众所公认的罪恶。但是，谁都从未说过非要由官长给予惩罚不可。其理由就在于，这些事情既不损害他人的权利，也不破坏社会的公共和平。”只有在对邻人和对国家造成损失时，“才使用法律”。[85]

国家承认宗教独立（上帝的归上帝），宗教才可能享有自由，而国家承认宗教独立的前提，是“宽容”宗教，不但宽容主流宗教，也要宽容非主流宗教，不但宽容与国家意识形态相符的宗教，也要宽容与国家意识形态不符的宗教。“不宽容的结果是暴力；……西方基督教世界的天主教-新教之间的宗教战争犯下的罪行和造成的恶果促使我们17世纪先辈以基督教的博爱为名确立宗教宽容。”[86]那么国家有选择宽容或不宽容、宽容这个或宽容那个宗教的权力吗？没有，国家必须遵循宗教自由的原则，因为宗教自由是写在宪法中的基本人权，是全体人民经过协商而确认的、要求国家（包括立法机关、行政机关、司法机关等一切国家机关）必须贯彻执行的原则，这就是宗教自由作为宪法权利（而不仅仅是法律权利）的意义。它是高于国家的，国家要受其约束，国家只能对宗教自由的具体行使形式、方法、途径进行某些规范，但不能取消、否定宗教自由的存在，也不能对各种宗教褒此贬彼。

上帝的如果不归上帝而归了恺撒，其结果将会怎样呢？首先，可能形成国家权力对宗教的直接迫害。如果容许官长在灵魂事物方面拥有权力，“他就会以血腥的暴力消灭那里以偶像崇拜著称的宗教；依同一准则，某个邻国的另一位官长，就要镇压改革派宗教；而在印度，则要镇压那里的基督徒。世俗权力可以依君主们之好恶而改变宗教里的一切，……根据官长自己虚构的真理标准，改变一切也就同样是合法的了。”[87]在17世纪的美国，立法者们也曾“以罚款来强迫人们参加宗教活动，直至对反对者科以重刑”。[88]而迫害并不能消灭宗教，相反可能刺激宗教的发展。“当一个人认为自己是不可避免的仇视对象时，就会抛弃取悦于外界的观念而更加坚决地站在原来的不受欢迎的立场上。”[89]对宗教皈依者来说，宗教迫害往往是对他们是否真正得“道”的检验，他们“将自愿忍受痛苦当作积极侍奉的机会”，“罗马帝国使基督教会经受了这样严峻的考验，唐朝的中华帝国则使大乘佛教经受了同样严峻的考验。这两个教会都以殉教回答挑战。”“面对迫害毫无畏惧”，表现出“杰出的集体英雄主义”精神。[90]其次，国家权力即便是“扶持”宗教，也往往适得其反，政府某些出于善意而“帮助”宗教的举止可能显得荒唐可笑，如“1694年前后的一项检查令，对在教堂里打瞌睡作了肆无忌惮的规定：‘如有人睡着，两侧的人应将其唤醒，尤其在入睡者发出鼾声，身体来回晃动的时候，放弃叫醒其之人，应一律罚以3个阿布斯（Albus）。同时，易于瞌睡者应更好地克制自己，在睡意袭来之时应振作精神，起立聆听说教。’”[91]正如权力往往腐蚀权力者一样，权力也能腐蚀宗教，使它失去应有的纯洁。“教会在被排斥，并在任何时候都有易遭迫害的危险时，它的成员就可能是既公正廉洁又勇敢无畏的精神精英。它一旦成为统治者的合作伙伴，道德质量就可能因那些随波逐流的人渴望巴结胜利者，而发生大规模的宗教改信而下降。教会被排斥时，就不会同旧社会的弱点和罪恶同流合污”。在历史上，犹太教、基督教和大乘佛教，“在被用做政治目的的过程中”，都“偏离了自己的使命”。[92]许许多多的事实都证明，政府对宗教的“热情支持”不但不会促进宗教的发展，相反还可能会促使宗教不发展或发展缓慢或进入低靡状态，“欧洲教会普遍的世俗化与不景气恰恰是与政府长期的支持政策分不开的。而前苏联、东欧（波兰、匈牙利、保加利亚、罗马尼亚、波罗的海三国）过去长期奉行对宗教的压制政策，教会却保持了不断增长的势头。”在美国，“政府实行严格的政教分离政策，国家不向任何宗教提供支持和资助，但宗教却得到了充分的发展。”[93]再次，权力介入宗教时往往不能平等对待各宗教，官长“对一个教会仁慈、宠爱，而对另一个则严厉、冷酷。对自己的教会，象对自己的孩子，甚至娇惯得放任成性；而对其他教会，则象虐待奴隶一样，不论他们如何背躬屈节到无可指责的地步，所得到的却不外是苦刑、坐牢、没收财产和杀头。”这种明显不公平的对待使“人们有理由怀疑”，他们是否“参与了赃物的分配”。[94]政府对某一种或某几种宗教的特别扶持，对其他宗教就是不公平的，有悖平等原则和政教分离原则。[95]而政府全面扶持所有宗教，给予所有宗教完全平等的扶持又是不太可能的，因此政府的最佳态度是全面、平等地不扶持，消极的不作为比积极作为更容易实现平等对待，更接近一视同仁，也更符合政教分离的原则。最后，国家干预宗教还往往加剧宗教之间的矛盾，导致某些得宠的宗教打压其它宗教，不是促进而是破坏了各教之间的平等，助长宗教之间的不宽容。因为即使是情绪偏激的教徒，“除了有世俗长官站在他们一边的时候以外几乎很少把他们满怀激情的对立的狂热表露出来。而一旦王室对其表示偏袒时，他们便以强者自居，于是和平和博爱也就立即被他们抛至九霄云外了。在其他情况下，他们通常给人以虔诚的印象。在那些尚未获取到迫害他人的权力并成为人主的地方，他们总是愿意平等相处并鼓吹互相宽容；当他们还没有世俗权力作后盾而强大起来时，他们对邻居中崇拜偶像、迷信和异端的泛滥总是能够耐心而冷静地忍受。”[96]某个宗教一旦获得权力的支撑而变得强势之后，很容易以一己之信仰压制其它信仰，“宗教派别不是因为他们的信仰体系而是因为他们掌握了权力才做错事的。”[97]对国家来说与各宗教保持平等距离才能防止宗教特权，在这里，距离不仅产生美，而且产生公正。

（二） 为什么恺撒的应归恺撒而不宜归上帝？

首先需要解释的是，此处与“恺撒”对应的“上帝”其实是指教会，“上帝的归上帝，恺撒的归恺撒”的准确表述应该是“教会的归教会，恺撒的归恺撒”。因为上帝是高于教会和恺撒的，所不同的是，上帝与教会的关系是直接的（教会是上帝的代言人），与恺撒的关系是间接的（通过人民进行统治）。[98]根据美国制宪者们的理解，“上帝、人民和政府的关系如下：一、上帝创造了人，人创造了政府；人的创造者并不创造政府；二、上帝创造的人是拥有平等权利的人，上帝没有事先创造统治者和被统治者；三、人人平等意味着没有人能够宣称有自然地统治他人的权利，即使他们事实上比其他人更强；四、上帝并不直接保障人的权利，而把建立政府、保障权利的工作交给了人；四、政府的正当权力来自人民的同意，除此之外别无渊源。”[99]因此上帝与恺撒（国家权力）的关系是间接的，上帝并不直接创造国家，而只是创造人，再由人去创造国家，创造国家的人在上帝眼中是平等的，创造国家的权力平等地属于所有人，即人民，君权并非神授而是民授的，民权才是神授的。[100]宪法和宪法构建的国家“是完全靠人的理性能力创造的，是各州在一个和平的会议中‘一致同意’制定的。”[101]“或许这就是《弗吉尼亚宗教自由法案》所说的‘上帝的计划’：上帝并不统治，也不通过自己的代理人统治，上帝只是创造，建立政府进行统治的是人民。破坏这些环节，越过这些环节，就是破坏上帝的计划。”[102]上帝的计划当然是神圣不可侵犯的，因此，不仅上帝直接统治的教会是神圣的，上帝间接统治的人民主权国家也是神圣的。然而，教会的神圣和人民国家的神圣虽然都来自于上帝的神圣，但又都不能等同于上帝的神圣，因为教会和国家都可能犯错，甚至犯罪（当他们背离上帝时），而上帝永远光彩照人。

1、宗教自身无力调整宗教界内部（主要是教与教之间）的所有关系，而须有国家法律的适当介入。恺撒的应该归恺撒而不能归教会，是因为教会无力涉足恺撒的领域，上帝赋予教会的使命是引领人类的精神生活，而一旦超越此界限，教会将很容易与世俗权力同流合污而失去其神圣性，至少在目前这个历史阶段的教会还不可能仅凭自己的力量和平解决各教会之间、各教徒之间的全部矛盾，而必须将此类问题部分交由国家法律处理。这一点随着人类从自然崇拜过渡到高级宗教后更为凸显，“在一个农业社会里，橄榄女神、谷物女神和酒神的崇拜者之间不存在不可避免的冲突；一个农夫会同时崇拜这三个农神，因为他同时生产这三种农产品。”“自然崇拜因其非自我中心而容易将不同社团的成员统一起来，它是对一种力量的崇拜，在这种力量面前，整个人类都同样体验到人类自身的软弱。”而“高级宗教在战胜了旧有崇拜之后，高级宗教从精神布道向世俗事务转变，从此教会干预旧秩序的方式并不局限于精神方面，而要替代政府机构，这就不可避免地沾染了自我中心这个它所应当消灭的东西，从而陷于世俗的陷阱而为人所弃。”“自我中心是人类本性中固有的，我们多少都倾向于断定自己的宗教是唯一真实正确的宗教；断定我们自己对绝对实在的理解是唯一真实的理解；断定惟有我们得到了启示；断定向我们启示的真理是全部的真理；因而断定我们自己是‘选民’、是‘光的儿子’，而其他人则是处在黑暗中的异教徒。这些傲慢与偏见乃是原罪的表现，因而在某种程度上人人都有，每个社团都有；只是程度各有不同。”“自我中心是一种理智的错误，因为没有一种生物真正是宇宙的中心；自我中心又是一种道德的错误，因为没有一种生物有权利以宇宙的中心自居。”宗教的自我中心是一切宗教战争的根源，“集体的自我是比个体的自我更危险的崇拜对象。” [103]在长期的人类宗教历史上，许多宗教都非常“自以为是”，都是（至少曾经是）以唯一真理自居的，因而也往往是“排他”的，它们在无形中会有贬低其他宗教的倾向，甚至有改造、否定、打击其他宗教的欲望。“宗教作为意识形态与组织或许能把持有同一信仰的人民联合起来，但却把持有不同信仰的人民分离。”[104]“每个教会对其自身而言都是正统的，而对其他教会则是谬误的或异端的。”[105]印度某法庭在判决中描述了宗教骚乱现象：“堕落中的宗教像一个恶魔，这时候的人们都陷入一种精神上的愚昧状态，对圣贤和先知的教导视而不见，却狂热相信‘我的宗教是正确的或错误的’和‘我的宗教家只属于我’等披着圣洁外衣的梦呓般的胡言。在这种集体的可怕倒退中，人道主义丧失了，宽容和慈悲的价值观死掉了。人们打着貌似伟大却有悖常理的旗号，大肆攻击另一方。”[106]为了破除自我中心，信教者不仅应该了解自己的神，而且也应对别人的神有所知，并进而有所尊重，如果“每一种现存宗教的传统的教徒们对其他现存宗教能有足够的了解，因而能以同时共存的宗教作为参照，返观自己的传统宗教”，那么“通过此种观照，他们有机会以新的眼光看待自己的宗教。”[107]但从目前来看，仅凭宗教自身来破除自我中心，对某些教徒、某些教派是可能的，但对所有教徒、所有教派却是不太可能的，至少在目前以及今后相当长的时间里是不太可能的，因此为避免宗教冲突，不能不借助国家法律的适当干预。

从历史上看，教会掌握国家权力后热衷于打压异端是一种普遍现象，在我国历史上，“在正统儒教的眼里，任何异端都是一种谋反的组织。这是教会国家（Kirchenstant）对异端所采取的态度。这种事态往往迫使大多数的异端组织诉诸暴力。”[108]在西方，“自文艺复兴以后，教会由于自我中心化而变得极不宽容”，[109]“他们把不属于他们教会的人一律宣布为异端，或者至少在他们认为有必要这样做时可以这样宣布。”[110]这样教会就可能比国家的强制更强制，且比国家的强制更伪善——教会总是能够以更冠冕堂皇的语言和仪式为其剪除异己的行为蒙上“高尚”的色彩。“为贪婪和统治他人的欲望所驱使的教会首领们，利用官长们的狂妄野心和幼稚的民众的迷信心理，违反福音书的原理和仁爱的训示，向他们传播宗派分立论者和异端派将被剥夺财产并予以毁灭的邪说，以此来诱惑或煽动他们去反对那些与他们持有不同意见的人。”[111]在中世纪的西方，“教派及教徒之间的流血斗争是家常便饭（在1483—1820 年的350 年间，西班牙的宗教裁判所以火刑处死‘异端分子’10 万多人，受迫害者达38 万人。16 世纪的法国贵族分成两大集团，……双方争权夺利，先后进行了10 多次战役，历时30 多年。在最著名的‘圣巴托罗缪之夜’中被杀死的胡格诺派教徒有2000 多人，而法国各地三天内则有数万胡格诺派教徒丧生。与此同时，英国信奉天主教的女王玛丽在旧贵族的支持下废除了爱德华六世时代的宗教立法，宣布新教为异端，在三年中以火刑处死新教徒300多人(包括当时的大主教克兰默)，致使大批新教徒逃奔到北美殖民地。”[112]

事实一再证明，灵魂拯救决不能用强加于人的方式，否则不但不能拯救他人，还会使自己陷入罪恶的深渊。“为了有助于另一个人的得救，任何人愿意使用多少劝戒和论证都是可以的。但是，一切强力和强制应予禁止。……每个人都享有至高无上和绝对的自我判断的权威。”[113]宗教独立主要是指宗教不受政府的干涉，但同时也包括各宗教团体不能互相干涉，宗教独立本身蕴涵了宗教平等的思想。““任何教会无权干涉其他教会”，“所有教会均像私人之间的关系一样，永远共同遵守和睦、平等和友好的准则，而不得以任何借口谋求超越或统治对方的权限。”[114]像信仰这一类涉及人类灵魂深处最微妙的情感问题只能用最阴柔、最委婉的方式施以“润物细无声”般的影响，而最忌讳的就是简单粗暴。在宗教领域，“暴力不仅有罪，而且不能奏效；因为宗教是不能以武力灌输的。没有一种信仰不是因为人们真实而内在的深信不疑而被自愿奉行的。”[115]各宗教之间有分歧、有争议是正常的，宗教辩论也是可以的，但太多、太激烈的宗教辩论往往容易引发冲突，西方神学曾经是善争奢辩的，但同时也难免不偏执极端，“宗教辩论的嗜好者势必心地不公”，“极端的狂热分子容易变得轻信盲从和怀疑一切，容易对那些被他们怀疑的人们抱有一种刻骨铭心的仇恨。”“这种早已臭名昭著的热情（神学的义愤）想在哪里找到异端，就能在那里找到异端”。从口诛笔伐、刻意诋毁到刀枪相见，“欲将种种私己之见争个水落石出的热情，使我们这半个地球笼罩着硝烟和黑暗”。[116]口诛笔伐应该有一定的分寸，而刀枪相见则是绝对禁止的。“当社会每一个人都学会把他所信奉的宗教信仰中的真理及宗教实践与自愿地宽容邻人的不同的信仰及实践协调起来，才能获致真正的精神自由。真正出于自愿的宽容是唯一有效的宽容”。[117]“基督教世界之所以发生以宗教为借口的一切纷乱和战争，并非因为存在着各式各样的不同意见（这是不可避免的），而是因为拒绝对那些持有不同意见的人实行宽容（而这是能够做到的）。”[118]如果一个宗教“用禁止不同意见，甚至禁止讨论的独裁主义言辞作出了唯一性和终极性的自我崇拜的断言”，就是犯了“崇拜自己”或崇拜“自己的宗教制度”的“至恶”。[119]宗教信仰本身是纯洁的、神圣的，但信仰者如果不能容忍任何人怀疑、批评自己的信仰，甚至必须和自己一样虔诚，一样感受神圣，否则就是亵渎、冒犯，进而不能忍受而采取偏执、极端的态度，就是越界，就可能引发冲突。而宗教冲突“唤起了人类本性中野蛮的兽性”，那是一种“本应像许多野兽一样被牢牢锁住的千百种邪恶热情”。[120]“16世纪向异教徒宣讲的基督教”已经不是它最初“慈祥温柔”的面孔了，而变成了“一种血腥的、杀气腾腾的宗教”。[121]西方历史上的宗教战争、武力传教书写了人类历史上罪恶的一篇，血的教训告诉人们，宗教行为必须有世俗法律的适当约束才能不逾越边界。

历史上教会的邪恶行为是因为教会也是由人组成的，教会本身并不是上帝，教会偏离上帝时就可能变成魔鬼。因此“一切拥有权力的人都会滥用权力”这一规律也同样适用于教会。教会中有高尚的人也有卑鄙的人，正如社会中有高尚的人也有卑鄙的人一样。如果说教会中高尚的人比社会中高尚的人多，那是因为政教实行了有效的分离，在政教分离的情况下教会才可能专注于亲近上帝从而释放出神性的光芒。而在政教合一的情况下，教会中卑鄙贪婪的人决不会比社会中卑鄙贪婪的人少，也不会比他们逊色。“那些正人君子们与其说是传播福音的教师，不如说是政府的官员。他们企图通过逢迎君主们和当权者们的野心与统治欲望，来极力加强国家内部的专制统治，否则，他们是不能在教会里建立起这种专制制度的。这就是我们所看到的国家与教会之间的不幸的一致。”[122]因此，国家权力介入宗教（上帝的不归上帝而归了恺撒）会破坏宗教平等，导致权力和一些宗教结合去打压另一些宗教——就像我国文革时期四人帮“挑起群众斗群众”；同样，宗教介入国家权力（恺撒的不归恺撒而归了教会）也会导致掌握权柄的宗教打压其他弱势的宗教。因此，“教会的归教会”和“恺撒的归恺撒”是一个问题的两个方面，只要“教会的归教会”了，恺撒就不能再染指教会，就自然会集中精力于“恺撒的归恺撒”那部分世俗事务；同样，“恺撒的归恺撒”了，教会就不能再涉足恺撒的领地，就只能面向“教会的归教会”的精神领域。只要做到了“教会的归教会”，那么恺撒的就自然会归恺撒；或者只要做到了“恺撒的归恺撒”，那么“教会的归教会”就会自然实现。教会的如果不归教会而归了恺撒，或恺撒的不归恺撒而归了教会，对于恺撒和教会都是不幸的——恺撒将因此变得狂妄，教会将因此变得残酷。

2、宗教规范的效力仅限于某个宗教组织内部，宗教无力管理社会。随着人类社会的进步，现代科学技术的发达，地球村的出现，使人们的视野越来越开阔，心胸也越来越宽广，加之历史上由宗教不宽容而导致的惨重教训也迫使人们进行反思，因此现在越来越多的人已逐步认识到，其实所有的、在我们曾经认为是那么不可调和的各种神，只是形异而质皆同，正如百川归海。任何宗教都不可能完全毁灭与之不同的其他宗教，人类“向着多神崇拜的方向发展，便是向着文明的进步。”[123]事实上“每一种信仰都可以证明和人类心灵不同的组织和取向的某一个方面。”“在人类精神接下来的一章，我们预料现存的全部信仰继续比肩而立，分享人类对它的忠诚。……每一种宗教的皈依者都有可能逐渐散布在整个人类世界。……在这过程中他们将同任何地方的其他信仰的皈依者融合在一起，……人类世界宗教地图的外形会从一件拼凑起来的百衲衣变为一块色彩斑斓的织物。”各种宗教“启示的新福音的确在下述直觉方面达成了和解：生命的意义、存在的意义和实在的意义乃是爱。”“信徒们走的道路各不相同，寻求的目标却相一致”。“有着不同历史的民族、文明和宗教的区域性传统联合为整个人类大家庭的共同传统的时刻是会到来的。只有当这一时刻真的到来，才最终可能对不同宗教作出有效判断。”“‘单循一条道路是永远达不到如此伟大而神秘的的中心的’”。[124]

但这种宗教的多元化乃至融合是需要漫长的历史时间才能完成的，在这个过程中，教会的局限性使其必须与国家权力共生共存，井水不犯河水，河水也不犯井水。在这一阶段，教会仅凭自身的“爱”不仅不能有效地管理自身，不能有效地解决各宗教之间的矛盾，也不能（更不能）有效地管理整个社会，因此社会的管理必须在一定程度上依赖国家权力（教会自身的管理也需受到国家法律的某些规范）。“基督曾经教诲人们如何通过虔诚和善行以求得永生。但是基督并未建立国家。基督既未向他的信徒们规定任何新的、特殊形式的政府，也未把权柄交予任何官长之手，责成他利用剑来强迫人们放弃其原来的宗教而接受他的宗教。”[125]教会的运作主要是凭借成员的信仰、博爱，要求的是发自内心的虔诚和自愿服从，宗教团体使其成员忠于职守的唯一手段应当是、仅仅是“规劝、训诫和勉励。如果经过这些手段仍不能使违反者改邪归正，那就没有别的办法可循，只好将这种没有希望挽救的顽固者逐出教会。这是教会最大的、也是最后的一项权威。对于被开除者，教会除与之断绝关系外，不能再进行其它惩罚”。[126]因此教会式的管理只能局限在部分人（教徒）的部分事务中，如果将此推广到全社会，对社会的全体成员的所有事务都进行灵魂介入，那么就可能出现我国文革中的早请示、晚汇报，人们在大会小会上不断反省自己，做“灵魂深处闹革命”式的自我检查，这必然使社会走向专制。同时，如果教会不使用国家权力的强制性，而是保持宗教的本色——用“规劝、训诫和勉励”的方式管理社会，那显然是管不了、管不好、管不下去的，因为社会比教会复杂得多。如果某教徒有杀人、盗窃、抢劫的行为，该宗教可以把他逐出教会，交由社会处理，因为社会有更严厉的法律惩罚兜底。如果没有恺撒的法律制裁做后盾，社会也像教会一样只能规劝、训诫、开除，那么社会就太软弱无力了，它可能将无法控制其成员彼此间的互相侵权，从而导致极大的社会混乱（且社会无法再把他们开除到哪去）。因此，宗教团体没有国家权力、尤其是没有国家的司法权，是“政教分离”的基本内容，教会对自己管不了也管不好的事情，只能交由恺撒去管，将“恺撒的归恺撒”。“在国家试图把特定的信仰体系强加在其人民身上的地方，反抗政治领袖这种对宗教权威的篡取，并且重申个人和集团保全他们自己的精神价值，他们自己的信仰体现的固有权利，就是非常重要的。同样，在教会想要把它的政治见解强加于社会，并且主张对这些见解加以神圣认可的地方，反抗宗教领袖们这种对于世俗权威的僭取，重新确立国家的独立地位，也是必要的。”[127]

（三） “上帝的”与“恺撒的”之间存在着模糊地带

“教会的归教会，恺撒的归恺撒”要求我们要分清什么是“教会的”，什么是“恺撒的”，界限在哪里？宗教作为“信仰”无疑都是属于“教会的”，但宗教作为“行为”就不可能全是“教会的”，而总有一部分属于“恺撒的”，国家可以也应该介入。政教分离固然要求国家不能干预宗教，但宗教自由又要求宗教也不能干预宗教（各教独立），以及宗教不能干预个人、个人亦不能干预宗教、个人也不能干预个人，等等，这涉及到教与教之间、人与人之间的平等和宽容，而这些是不能（至少在目前不能）仅凭教会和个人自发实现的，国家法律必然要参与其中某些关系的调节。如当宗教组织侵犯宗教徒权利的时候，个人所能给予的抗争可能是不够的，此时可能需要借助国家力量帮助个人免受其所在宗教团体的压迫，在个人（教徒）与集体（如教会）发生严重冲突时国家的救济应该偏向于保障个人权利，这是国家有限度地干预教会的最重要的理由。不论面对国家还是教会，“作为一个人而享有的一切权利以及作为一个公民而享有的公民权，都是神圣不可侵犯的。这些并不是宗教事务。不论他是基督徒，还是异教徒，都不得对他使用暴力或予以伤害。”[128]

“上帝的”与“恺撒的”之间的界限有时是清晰的，有时是模糊的，如宗教自治的自治范围是否有一个准确的界限？[129]对宗教机构内部的“歧视”、“违法”行为国家的介入怎么才算是适当？在美国，“倘若政府对教会财产免税，那么这种豁免是否构成‘建立宗教’？如果不对教会财产免税，‘自由行使’是否因而受到影响？又比如，如果政府推广义务教育，对那些教义中不主张儿童接受过多教育的教派，比如Amish派，是否侵犯了他们的自由行使？而如果政府豁免Amish儿童不必接受义务教育，那么这种豁免是否又构成‘建立宗教’？再比如，如果政府在军队中设立随军牧师，反对者会认为这违反建立条款，但是如果政府不设立随军牧师，那些无法得到牧师指导的信仰者又会认为这违反了自由行使条款。”[130]政教分离在各国的实践也不尽相同，如在日本政教分离意味着国家财政不得资助宗教，日本《宪法》第89条规定，“国家的资金和其它财产，不得作为维持宗教组织的支出或供其加以利用。”在吉尔吉斯共和国、新加坡和美国，国家也“不为宗教提供资金”；[131]但在西欧，所有国家“都向教会与宗教提供某种类型的财政支持”，不要说在实行国教的丹麦，“国教神职人员的薪水都由国家支付”，[132]即使在在宣称奉行政教分离原则的比利时和卢森堡，“仍实行国家单方向一些教会提供公共资助的制度。”[133]

1、政教分离与保障人权。在有些情况下，宗教团体可能对其成员的基本人权构成了侵犯，而基本人权是高于政教分离的，不仅是宗教自由高于政教分离，而且其他基本人权如人身权、自由权、财产权、平等权也是高于政教分离的，因此不能以政教分离为由侵犯基本人权。如“在某些极端情况下，假如宗教团体成员相信男人和女人天生就承担着不同的社会角色，认为男人主要是养家，而女人主要是持家，而且我们知道，如果团体成员主要在成员之间进行交流，那么这种观点不但可能会永久维持下去，而且还可能得到加强，结果很可能会转变成人们最初观点的极端表现形式。通过内部讨论，这种观念的加深很可能把妇女变成二等公民，并很可能产生一种以性别为基础的等级制度。”或许有人会认为，每一个个人都有选择宗教的自由，那么在她不愿意接受这些观念的时候，她可以退出，而她如果愿意她就有权继续呆在那里，哪怕在别人看来那是极其愚昧和错误的。但问题是，“如果年轻的女孩接受到的教育使她们无法仔细审查伴随她们成长的习惯，那么仅有这种摆脱权是不够的。当人的偏爱和信念是在不公正背景条件下产生的，那么它就无法反映自由；这种情况下，人们甚至对有关偏爱是否真是‘偏爱’都不清楚。” [134]“对习俗的顺从使人相互依赖，从而使人脱离自己。”[135]

如果从政教分离的角度出发，我们会认为国家应当尽量少介入宗教，国家权力不应过多干预宗教内部事务，但我们不应忘记还有一个更重要的原则——宗教自由，如果我们从基本人权与教会权力相比应有更优先价值的角度来看，则会认为国家“为保障人权”而对宗教团体内部进行适当干预是必要的。如果宗教生活“威胁到公民的自由和平等”，“如果团体内部的协商使某些人沦为二等公民或有利于维护带有等级制度特征的体制的话，那么对此加以纠正的合理措施就不应该受到宪法的阻碍。”在这些方面，“宗教习惯必须作出让步”。[136]法律对宗教活动的具体规范应当以保护个人的自由为宗旨，而不是相反，法律如果过多地维护宗教团体的独立而对它们侵犯基本人权的事实视而不见，就可能有悖于宪法保障宗教自由的精神（对此可以提出违宪审查）。表面中立的法律对宗教习惯既不能缺乏合理理由地进行干涉，也不能缺乏合理理由地完全不干涉——当它们侵犯基本人权时。“政教分离”原则要求国家不介入，“保障人权”原则要求国家该介入时还得介入，而“保障人权”原则一般被认为是比“政教分离”原则更大、更重要的原则。

一般来说，“对宗教自由的任何限制都必须由法律来予以规定。所有人必须能够了解对自由有哪些限制。武断的决定是不被许可的。对自由的限制必须是公开的。法治拒绝那些过于含糊的限制条款。必须有对限制条款的明确和具体描述。德国联邦宪法法院在最近的一起案件中裁决，要禁止穆斯林女教师在公立学校讲课时披戴穆斯林头巾，就必须有一项明确的法律。”[137]但戴“穆斯林头巾”的行为在法律保护之内还是之外，属于宗教行为自由的范畴还是逾越了政教分离的界限，在立法上和实践中都引起了广泛争议。如在法国，“2004年2月10号，法国国民大会以494票赞成，36票反对，31票弃权的压倒性攻势，通过了政府提出的一个在国内引起广泛争论，甚至在国际引起争论的法案。”该法案“严禁在公共场所佩戴明显的宗教标志，包括伊斯兰的头巾、基督徒的大型十字架等等，学生违反此法的，可能被学校开除。”超过60%的法国人赞成该立法，其中教师中支持该法案的高达70%。但教皇保罗二世公开批评了法国的这一法案，“47名美国国会议员致信法国驻美大使，称法案威胁了法国青少年的宗教权利”，“在法案通过之前，除了在法国以外，在英、德、比、荷等欧洲国家，都曾有穆斯林走上街头示威。”台湾师范大学的陈素秋教授认为，“这个法案有两个不妥当之处：一个是它干预了学生的信仰自由，牺牲了他们的权利。第二，这个法案放弃了学校作为多元文化场所的机会。他认为学校应该通过宗教教育，让大家忍受其他宗教。”在德国，同样是“上课戴回教头巾”的行为（不过不是学生而是老师），在被学校开除后该老师诉至法院，“称德国宪法保障他的宗教自由，最后根据联邦宪法裁定该老师可以戴头巾”。[138]类似的行为在土耳其伊斯坦布尔大学，其结果又有所不同：一个戴着面纱，用长袍包裹自己身体去上课的女生，在校长作出“如果她不把头巾、长袍去掉，就不许她上课”的决定后，“认为校方的这种要求不仅违反她的信念，而且违反土耳其宪法和欧洲有关人权所承认的公民信仰自己宗教的自由。所以她向欧洲人权法院提出起诉”，但“法院驳回了她的请求，认为她所在大学的校长根据政教分离的原则做出的决定，并没有侵犯她的个人自由，而是制止了土耳其的某些极端组织把自己的禁令强加给大家的做法。”[139]笔者认为，个人戴头巾出现在公共场所，应属于个人的自由（着装自由、表达自由、宗教自由），并没有损害他人的利益，也没有将自己的信仰强加于他人，头巾可能令某些人不快或反感，但若这一点可以构成禁止的理由，那么女孩子穿超短裙可能令某些老年人不快、露脐装可能让思想保守者反感，是否也应该禁止这些服装出现在公共场所呢？看不惯的人可以不看，如果来不及扭过头去，则应当以宽容之心对待，如果不想宽容，那也只能发牢骚，嘲笑挖苦，或公开批评指责，但不能借助法律去强行禁止。

引起争议的案例还有，在美国，一位接受牧师培训的年轻人受到在任牧师的性骚扰，年轻人起诉至法院，可被告主张法院无权干涉其内部宗教事务。[140]在这种情况下，国家的司法权是否可以介入呢？笔者认为，性骚扰不是宗教事务，在此案中它只是正好发生在宗教组织内部，但这一行为本身与宗教事务无关，因此应在国家法律调整的范围之内。又如美国“没有要求天主教堂任命女牧师，而且一般允许宗教机构从事某些歧视行为，而如果这些歧视是非宗教实体作出的则不可接受。”[141]笔者认为，任命什么人做牧师一般应属于宗教组织的权限，是宗教内部事务的一部分，往往和其宗教信仰、宗教习惯有直接关系，虽然这其中可能存在歧视，但只要不损害到人身权、财产权，法律最好予以容忍（不介入），这方面的改进可能更需要社会的进步、舆论的压力、人们观念的逐步改变等非法律因素来推动。[142]

2、“例外”的范围。我们不否认“表面中立的法律应该有一些例外。任何豁免宗教的理由都是对宗教自治的尊重”。[143]在特定情形下，作为宗教徒或宗教组织是可以在法律上有一定“特权”的，如俄罗斯《关于信仰自由和宗教组织》的法律第3条第4款规定：“如果出现服兵役与个人信念或宗教信仰相矛盾之情况，俄罗斯联邦公民有权选择其它民事职务来取代服兵役。”在德国“一些人因为宗教信仰的原因，不愿开枪杀人”而拒绝服兵役，在法律上也是允许的。[144]但当宗教行为与社会的基本法律制度冲突时，前者往往要作适当的让步，法律面前人人平等，例外是可以的，但必须有充分的理由。如一夫多妻在绝大多数国家是明显违法的，所以在美国实行一夫多妻的摩门教教徒的重婚行为被联邦最高法院判决为有罪，因为“美国法律不允许重婚。一个男人不能以宗教信仰为借口娶多个妻子，因为如果那样的话，宗教就可以高于法律”，“那些把多妻制作为宗教信仰的公民是否就应该不受此法规管辖。答案是应该一视同仁。”[145]但在另一些案例中，美国最高法院对宗教事务则做了允许例外的判决，如在1972年的威斯康星州诉约德案中，阿米绪人社区宣称其所在州的规定（16岁以下儿童的义务教育），违反了他们的“离群索居的”（withdrawm）农业宗教社团的信条，这一信条不要求太多的正式教育。最高法院支持了这一权利诉求，尽管它也很谨慎地将判决限制在阿米绪人这样历史悠久、有良好行为记录的群体。[146]

问题在于，例外的范围有多大？有没有具体的界限？对此人们的看法往往有很大分歧。在美国，有人认为，“一个国家只有在有非常充足的理由时才能准许对宗教习惯进行干涉（有时称之为‘关键性利益’）。”也有人指出，“禁止宗教团体歧视他人的普通法律给这些团体带来了巨大压力，而施加这种压力又没有足够合法的理由。”还有人强调，“一个恰当的标准既取决于国家利益的大小和性质，而且还取决于宗教负面影响的范围。如果利益不大（例如仅仅为了防止技术诽谤），那么任何形式的干涉就没有充足的理由；如果利益不合法（例如为了某个敌视政治现状的宗教壮大），那么政府就完全没有理由加以限制；如果利益‘高于一切’（例如为了防止杀人），那么任何干涉（不管有多严厉）都是合理的；如果利益很大或‘引人注目’，则大多数干涉都是合法的，大多数案件将因此而变得容易。但是，最棘手的问题也将随之而来。如果国家一方的强大或者‘引人注目’的利益和宗教一方的合理主张势均力敌，那么国家的干预就会对该宗教持续发挥作用带来严重危害。”[147]美国联邦最高法院“有时候把对宗教的限制分为直接限制和间接限制，直接限制——例如规定一种宗教限制为非法——给宗教自由造成特别严重的限制。”而“禁止星期日停业法给因宗教原因在星期六停业的东正教犹太商人只造成经济限制，这种限制是间接的”，因而“这样一种限制是符合宪法的”。[148]美国不同的国家机构对宗教的不同态度也令人们对政教之间的界限感到困惑，“立法机构有时比最高法院要宽容慷慨得多，特别是在涉及到资助私立学校，或是各州资助宗教学校及其学生的一般项目时。最高法院经常以违反政教分离条款为由否定该类资助项目。”[149]可见涉及国家“资助私立学校，或是各州资助宗教学校及其学生的一般项目”的问题，美国国会认为这种资助是不违反、而最高法院则认为是违反政教分离原则的。

还应当指出的是，政与教的界限在随着时代的进步而不断变化，一些在过去被认为是法律禁止的行为，在今天则被认为是法律不应涉足的自由领地。如“在加拿大确实有一些宗教习惯是教导其信徒不得向加拿大国旗敬礼、不得唱加拿大国歌等等，这些宗教习惯以前为加拿大社会多数人所不能容忍，政府因此禁止这种宗教习惯的信仰自由。现在人们对此宗教习惯宽容了，认为这种宗教信仰习惯并没有强迫信徒去侵犯国家政府的利益，国家政府应该允许这种宗教信仰的自由。”又如“加拿大最高法院通过案件审理认为《联邦君主日法》禁止周日的商业活动侵害了《人权宪章》第2条(a)项的宗教信仰自由权利。法院做出这种认定的理由在于《联邦君主日法》的目的是强迫所有的人遵守基督教安息日的宗教仪式，该法这样的目的侵犯了非基督教教徒的宗教信仰自由。”[150]

，的归恺撒帝，宽容〉，交给某一宗教团体让它去管理另一宗教团体。政教分离原则对曾经在历史上出现过教会统治的西方国家来说，其重点或许是教会从国家政治权力中全面退出，将“恺撒的归恺撒”；而对于中国这样一个从来没有实行过教会统治的国家来说，政教分离对我们的意义可能更偏重于“教会的归教会”——国家权力不要干涉宗教的独立和自由。在我国，国家干涉宗教是有历史传统的，如“儒教认为，由皇帝和官吏主持的官方祭奠和由家长主持的祖先祭祀，是这个既定的世俗秩序的组成部分及前提。”[151]有学者指出，我国传统文化中政治的道德化“建立在一种久远的家、国不分的传统之上，它造成一种家与国、道德与法律、个人生活与公共生活浑然不分的特殊格局。……这或可称为中国式的政教合一。……实较西方历史上的‘政教合一’更为广泛和彻底，也更加不容易消除。就此而言，我们需要的，不是综合，而是分析；不是克服一元论，而是破除一元论；不是综合法律与宗教之间的裂隙，而是重新创造出一种法律，重新创造出一种宗教，一种对我们来说是全新的法律与宗教。”[152]因此我们要特别论证的是宗教自由的正当性，还宗教自由以基本人权的本来面目，以及建立在此基础上的宗教团体在法律规范下的独立和自治，将“教会的归教会”。

三、 宗教自由但书

（一）不信仰宗教是否还有权利但书？

宗教信仰自由作为信仰自由的一种，是绝对的自由，因此不存在限制，也就不存在权利但书问题；而宗教行为自由显然是有权利但书的。那么，不进行宗教行为既然也是宗教自由的一部分，这种不行为是否也有权利但书呢？笔者认为答案是否定的。

并非所有权利都有权利但书，而是只有涉及“行为”的那部分权利才有权利但书，至于某些只是自然“享有”而不需要积极“行使”的权利则没有权利但书，如生命权、人格权等，一般是“享有”而不是“行使”的状态。当然，某些权利既有主动“行使”的状态也有自然“享有”的状态，如人身权，其中“享有”的部分（如不被无故关押、囚禁）没有权利但书，“行使”的部分（如行动自由）才有权利但书。休息权、健康权等一般是享有的状态，但也不排除有时候会呈现“行使”状态。对此，我国宪法第51条有非常明确的规定：中华人民共和国公民在“行使”（而不是“享有”）自由和权利的时候，“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”

对于那些“自然享有”的权利，如生命权、人格权等，在自己享有的同时，不能侵犯别人的同样的权利，这是否是权利但书呢？笔者认为不是，不得侵犯他人的生命权是我的义务，这一义务对应的是他人的生命权，而不是对应的我的生命权，属于权利和义务的范畴。我的生命权对我来说没有权利但书的问题，我不能侵犯别人的生命权是我的义务，不是我的生命权的权利但书。即使我放弃自己的权利，我也同样不能侵犯他人的权利，放弃权利就自然没有了权利但书（权利但书是跟着权利走的），但放弃权利并不能免除义务，义务依然存在。如果说我的生命权和他人的生命权是平等的，需要法律的同等保护，则应当属于权利与权利的关系范畴，而不是权利与权利但书的关系范畴。

在可以“行使”的权利中，也并非总是处于附带权利但书的状态下，只有这些权利被行使时，才产生权利但书问题，而当权利人不行使权利时，这些权利就没有权利但书。如表达自由、劳动权、受教育权、选举权等，当权利人行使这些权利时，是有权利但书的，任何行为都有界限；但如果权利人不行使权利，呈现出一种不作为的消极状态，则不可能存在权利但书，权利但书是依附于权利行为的，有行为才有对行为的限制，没有行为则没有限制，在这里放弃行为的不作为状态与消极地“享有”权利的状态很相似。因此，宗教行为自由在权利人行使、具有“行为”特征时是有权利但书的，而不进行宗教行为作为一种消极的不行为状态则是没有权利但书的。[153]

（二）宗教自由的宪法但书和法律但书

在宪法层面上，宗教自由的权利但书的表现形式或是总但书，或是针对该权利的小但书。如我国宪法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这是所有宪法权利的总但书，当然也是宗教自由的权利但书；而宪法第36条第3、4款的规定——“任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配”，则是专门针对宗教自由的小但书。宪法中的权利但书总体上具有原则性，总但书的原则性更突出（管所有宪法权利），小但书虽然比总但书相对具体一些（针对某一宪法权利），但也仍然是原则的，是难以直接操作、或直接操作会给权力人太大自由裁量空间，因此需要法律或惯例或判例将其具体化的。例如什么是“利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动”，“宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配”具体指的是什么，哪些行为属于“受外国势力的支配”，哪些行为属于与外国宗教的正常交往？等等，这些问题都需要法律或惯例或判例加以细化。[154]因此即使是在宪法中规定了宗教自由小但书的国家，其宗教自由的权利但书的具体内容也主要体现在法律或判例或惯例而不是宪法中，宪法上的规范一般不可能太具体（不论是总但书还是小但书）。[155]如宗教活动与其他活动一样，必须在法律规定的范围内进行，在地点方面，不宜在一切场合进行，不能想在哪活动就在哪活动，如商场、学校、马路等地就是不宜进行宗教活动的地方，否则会干扰正常的公共秩序。但对宗教活动场所的限制也不宜过多，除了有关寺庙、宫观、清真寺、教堂等专门的宗教场所外，有些公共场所如公园、广场等，也应该允许进行适当的宗教活动，对权利的限制本身也是有限制的，不能以权利但书为由剥夺权利。[156]俄罗斯《关于信仰自由和宗教组织》第3条第2款规定：“只有为维护宪法体制的基本原则、保障人和公民的道德、健康、权利和合法利益、维护国防和国家安全所必须时，方可依照联邦法律对人和公民的信仰自由和宗教自由权利予以一定程度的限制。”宪法的重点是保护而不是限制个人的宗教自由，这种自由不仅不受国家权力的干涉（这首先是宪法问题同时也是法律问题），而且也不受其所在的宗教组织内部权力的过多干涉（这仅仅是法律问题），一个宗教徒在其宗教组织内部也应是自由的，而不是不自由的（邪教是例外——所以被法律禁止）。

（三）个人宗教行为的但书与团体宗教行为的但书

个人宗教活动自由的界限是不得损害公共利益和他人（包括法人）的合法权利，宗教团体的宗教活动的界限也是不得损害公共利益和他人（包括法人）的合法权利，宗教行为自由作为个人的自由和宗教组织的自由，往往有共同的权利但书。如印度宪法第25、26条规定不论是个人还是宗教组织，其宗教自由均需“受公共秩序、道德与健康”的限制。吉尔吉斯共和国《刑法典》“禁止团体和个人”以宗教的名义侵害公民的健康或精神，或吸引未到法定年龄的人参加集体活动。[157]我国宪法第51条和第36条第3 款规定的宗教自由的但书是针对个人的（第51条的主体是“公民”，第36条第3 款的主体是“任何人”），国务院制定的《宗教事务条例》将其扩大解释为包括宗教团体和宗教活动场所，如其第一章“总则”第3条第2、3款规定的宗教自由的权利但书针对的既是团体也是个人：“宗教团体、宗教活动场所和信教公民应当遵守宪法、法律、法规和规章，维护国家统一、民族团结和社会稳定。”“任何组织或者个人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度，以及其他损害国家利益、社会公共利益和公民合法权益的活动。”但宪法第36条第4款“宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配”的规定则只是针对宗教团体的，《宗教事务条例》第4条第1款也有类似的规定：“各宗教坚持独立自主自办的原则，宗教团体、宗教活动场所和宗教事务不受外国势力的支配。”[158]笔者认为将宪法中宗教自由规范的主体（公民、人）通过立法扩大解释为“组织或者个人”、“宗教团体、宗教活动场所和信教公民”，从立法技术上看是成立的，但应该由立法机关而不是行政机关作出这样的解释。将宪法规范细化、具体化的任务应由立法机关承担，而不宜由行政法规越过法律来承担。由于没有法律的具体规范，行政法规出于利益考虑很可能越界从而太多地限制公民权利，宪法的原则规范如何具体化一般要由民意机关进行充分讨论、听取各方民众的意见、进行民主表决后才能决定。[159]

1、个人宗教行为的权利但书。宪法所规定的宗教自由的权利但书，是个人的宗教行为的权利但书，而不是宗教组织活动的权利但书，权利但书的主体与权利的主体是一致的。个人宗教行为的权利但书在有的国家宪法做了原则规定，多数国家宪法未予以专门规定；有的国家在法律中有所规定，如加拿大联邦刑法典中关于违法从事煽动仇恨的规定，“任何人通过言词，蓄意煽动人们针对任何肤色、种族、宗教、道德背景或者性取向而对其他人产生仇恨，都是犯罪行为”；[160]新加坡的《维持宗教和睦法案》规定，“经认定某宗教教职人员或其他任何人有或试图具有导致宗教不和睦的行为(如导致不同宗教团体之间的敌视、仇恨、恶意情绪;借宗教之名进行颠覆或反对总统和政府等)，委员会就可向总统或部长建议发出限制令，限制此人在不超过两年的时间内未经允许不得在宗教团体或宗教场所发表任何口头或书面讲话，未经允许不得出版、编辑、印刷或散发宗教出版物。如若违犯限制令，将受到严厉惩处，1万新元或/和2年以下监禁，如若再犯，处以2万新元或/和3年以下监禁。”[161]我国澳门的《宗教及禮拜的自由》第11条第1款规定：“任何人不得援用禮拜自由作出與人的生命、身心完整及尊嚴相抵觸的行為，以及法律明確禁止的其它行為。”即使美国宪法只规定了保护宗教自由的条款，“国会不得制定任何有关建立宗教的法律，也不得干预宗教信仰自由”，而没有规定相关权利但书的问题，但这“并不一定意味着任何人可以假借宗教仪式做违反一般法律的事情，这些法律是国家为了良好秩序、健康和安全而制定的。”[162]即在美国宗教自由也是有但书的。

鉴于法律的普遍性、中立性，宗教徒首先是一国的“公民”或生活在这个国家的“人”，因此作为一个普通人所应遵循的法律，宗教徒一般也不应有例外，作为一般社会组织应该遵守的法律，宗教团体一般也不应享有特权。“凡是在国家里合法的东西，官长便不能在教会中加以禁止。凡属许可臣民日常使用的东西他都不能、也不应禁止任何教派的人们将其用于宗教目的。”“如果某些东西在通常使用时，由于影响共同的利益而为法律所禁止，则在教会的神圣仪式中也不应被许可。”[163]在美国，由于“法律在宗教上是中立的，因此可以推定是有效的。信教自由诉讼并不能使一个个人可以不遵守一项普遍适用、宗教上中立和在别的情况下有效的刑法。当信教自由质疑针对一项普遍适用的刑事禁令时，不会引起严格审查法的使用。”[164]在新加坡，“很少有针对宗教的法律 ——大多数是殖民时期的遗留”，也“没有针对宗教的专门行政或立法机制”。[165]总之，对个人的宗教行为，一般由普通法律调整即可，不需要专门立法，个人在行使宗教自由权时，不得违反民法、刑法、治安法、财产法等法律中的相关规定，一般无须特别限制。[166]

许多国家的法律要求宗教团体的成立要办登记手续，“对宗教团体进行登记，予以法律认可，并由此产生较为稳定的法律关系，使被登记组织在承担相应义务的同时，得到法律的充分保护，享受法律规定的权利甚至优惠，这是世界上许多国家的通用做法。各国宗教团体登记管理制度大体可以分为两种：一、以一般的法规对宗教团体进行登记管理，如美国，虽然表面上不对宗教团体进行登记，但其国内税收机构也对享有税收优惠和其他相关优惠（如参政）的宗教组织进行认定和监督。在实际操作中其实也涉及到对该组织的宗教属性及其活动范围的认定问题，这在本质上与社团登记是相同的。二、以专门的宗教团体法进行登记管理，如日本。日本一直注重通过颁布有关法律来对宗教团体加以登记管理。”[167]“登记”无疑是一种行为，该行为有权利但书，如不得在登记时隐瞒真相，谎报材料等。这些权利限制显然是对若干个人（申报者多是一群个人）行使宗教自由结社行为的限制，而不是对宗教团体（此时团体尚未成立）的宗教行为的限制，因此应当划归个人宗教行为的权利但书范畴。[168]

国家对于具有违法宗教行为的个人有权予以制裁，制裁方式取决于行为人违法的性质，大多为民事制裁（赔偿等）、行政制裁（警告、罚款等），如我国《宗教事务条例》第六章“法律责任”第40条第1款规定：“利用宗教进行危害国家安全、公共安全，侵犯公民人身权利、民主权利，妨害社会管理秩序，侵犯公私财产等违法活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由有关主管部门依法给予行政处罚；对公民、法人或者其他组织造成损失的，依法承担民事责任。”刑事制裁如我国刑法第300条规定：“组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信破坏国家法律、行政法规实施的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节特别严重的，处七年以上有期徒刑。”“组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信蒙骗他人，致人死亡的，依照前款的规定处罚。”“组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女、诈骗财物的，分别依照本法第二百三十六条、第二百六十六条的规定定罪处罚。”俄罗斯刑法第282条规定：“旨在煽动民族、种族或宗教敌视和损害民族尊严的行为，以及根据公民对宗教的态度、民族或种族属性，宣传这些公民具有特殊性、优越性或缺陷，如果这些行为是公开的或利用大众信息媒体实施的，处数额为最低劳动报酬500倍至800倍或被判刑人5个月至8 个月工资或其它收入的罚金，或处2年以上4年以下的剥夺自由。”“实施上述行为，有下列情形之一的：①使用暴力或以使用暴力相威胁实施的；②利用自己的职务地位实施的；③有组织的集团实施的，处3年以上5年以下的剥夺自由。”

2、 宗教团体进行宗教活动的权利但书。宗教团体的权利但书与个人的宗教权利但书其基本原则是相同或相似的，但在法律的具体调整方面，二者还是有一定差别。作为个人仅仅拥有权利，因此个人的权利仅仅与权利但书相联系，而团体不仅有权利还有权力，其不仅有权利但书，还有权力但书（权力但书与权利但书应属于性质完全不同的范畴）。个人权利通常是容易被侵犯的对象，虽然权利行使过界时也可能对外部（如公共利益和他人的合法权利）构成侵害。团体的权利与个人的权利性质相似，其不同之处在于团体的权利与团体的权力是并存的，而个人只有权利没有权力，因此团体的权利被侵犯的可能性相对小一些，因为团体比个人有力量；同时团体的权力也可能被侵犯（被国家或其他团体或个人侵犯），但团体权力越界从而侵犯外界也是常有的，且侵权的后果比权利滥用导致的后果可能是更为严重的（要视具体情况而定），如对国家权力的侵犯可能是破坏政教分离，对个体的侵犯可能是侵犯基本人权，对其他团体的侵犯是侵犯其作为法人的权利，等等。

宗教组织的权利但书一般都规定在相关法律（而不是宪法）中，有关宗教的专门立法也大多是针对宗教团体而不是针对个人的，如日本的《宗教法人法》是对宗教“法人”的规范，“西班牙1980年《宗教自由组织法》是该国关于宗教的主要法律，它具体规定了西班牙的宗教自由权以及宗教组织成立法律承认的机构的程序”，[169]新加坡的《宗教和谐法》第8条规定，“宗教团体或者宗教机构中掌握一定权力的人”不可煽动不同宗教派别之间的敌意、厌恶、敌对情绪；不可借助宣扬宗教或者以从事宗教活动为由来倡导政治理念、从事颠覆活动或者鼓动对国家元首或政府的不满情绪。[170]法国“反邪教法”针对的也是“邪教组织”，其“主要立法目的是对符合该法案所规定的情形的法人组织予以解散。”[171]俄罗斯《关于信仰自由和宗教组织》的法律第14条第2款规定禁止“宗教组织”的下列行为：“扰乱社会治安和社会秩序，危害国家安全；旨在强制改变宪法体制和破坏俄罗斯联邦完整性的行为；建立武装部队；宣传战争，挑起社会、种族、民族或宗教的纠纷，煽动仇视人类；迫使家庭破裂；蓄意侵犯公民的人身、权利和自由；对公民的道德和健康造成法定的损害，包括使用与公民宗教活动有关的麻醉剂和精神性药物、催眠术，从事放荡和其它违法行为；怂恿自杀或以宗教为由拒绝为健康状况和生命处于危险状态的人员提供医疗帮助；阻挠接受义务教育；为了宗教组织的利益强迫宗教组织成员和信徒或其他人员割让自己的财产；以损害生命、健康和财产相威胁，如果存在着这种可以真正实施威胁的危险性，或者施加强制性影响，以违法行为阻挠公民退出宗教组织；怂恿公民拒绝执行法律规定的公民义务和从事其它违法活动。”如果宗教组织有上述行为，可以“在司法程序中取缔宗教组织、禁止宗教组织或宗教小组活动”。笔者认为，上述行为有的显然也可能是个人所为，如果是个人所为显然也应当在法律禁止范围之内，法律之所以特别强调禁止宗教组织的这些行为，可能是因为上述行为在现实生活中基本上是宗教组织所为，即使是个人所为，也是组织中的个人所为，而不太可能是脱离组织的纯粹个人行为（此时该个人的行为往往被视为组织的行为），毕竟当代社会的宗教活动基本上都是以组织的形式进行的，个人的宗教行为已经淹没在宗教组织的宗教行为中。[172]如果是与组织无关的纯粹个人行为，则由一般治安法或刑法等调整即可。我国《宗教事务条例》第二章“宗教团体”（第6-11条）、第三章“宗教活动场所”（第12-26条）、第四章“宗教教职人员”（第27-29条）、第五章“宗教财产”（第30-37条）基本上都是针对宗教团体或宗教活动场所的，因此我国的《宗教事务条例》规范的对象主要也是宗教组织而非个人。[173]

在有关宗教的法律（包括专门法律和一般法律中的有关条款）中，有的对宗教组织的“资金”及其使用作出了一定的规范。我国《宗教事务条例》第五章“宗教财产”第31、32、34、35、36、37条对宗教团体、宗教活动场所的财产使用等情况做了规定，如第34条规定：“宗教团体、宗教活动场所可以依法兴办社会公益事业，所获收益以及其他合法收入应当纳入财务、会计管理，用于与该宗教团体或者宗教活动场所宗旨相符的活动以及社会公益事业。”日本《宗教法人法》第6条第2款也规定：“宗教法人只要不违反其目的，得举办公益事业以外之事业。但所得之收益应使用于该宗教法人，包括该宗教法人之宗教团体或该宗教法人所援助之宗教法人或公益事业。”在美国，“宗教类的非政府组织通过多个渠道获得资金：个人捐款，法人，基金会，美国政府（或者捐赠国政府）通过美国国际开发署、国务院和其他联邦部门的拨款，以及联合国机构和世界银行。”“这些资金以政府和国际组织拨款的形式，用于在特定时间内在特定国家执行的特定计划。资助机构有权审计项目的财务报表，确保正确使用这些公共资金。如果发生滥用，可以进行处罚，禁止将来向该组织提供政府资助。这些资金（除救灾资金外）大多是通过竞标程序拨付的，在此过程中宗教团体与其他团体进行竞争”。“如果资金来自联合国、世界银行或者政府，宗教类的非政府组织不能根据法律或者规章把钱款用于宗教目的或者布道：不得修建清真寺或者教堂，不得购买《古兰经》或者《圣经》，不得使用钱款向他人布道，不得使用公共资金进行宗教指导，公共部门的援助不得以皈依特定宗教传统为条件。”“根据美国政府的法律，教会、教会——慈善团体或者教会——非政府组织负有监督正常资金支出的信托责任。向美国人征税的内税署（IRS）也执行认定一个组织是否非营利组织联邦法律，确定该组织是否可以免交联邦税。IRS有权对各类组织进行调查，确定本身不是教会或者慈善团体的组织是否通过主张是此类组织而滥用非营利身份逃税。……美国国会通过滥用权力的听证进行监督。”[174]可见宗教团体的资金并非完全由宗教团体自由支配，而是要受到法律的一定限制，受到政府和社会的广泛监督。

国家对于具有违法行为的宗教组织有权采取措施予以相应的法律制裁，这种制裁一般是行政制裁或民事制裁。如我国的《宗教事务条例》第40条第3款规定：“擅自举行大型宗教活动的，由宗教事务部门责令停止活动；有违法所得的，没收违法所得，可以并处违法所得１倍以上３倍以下的罚款；其中，大型宗教活动是宗教团体、宗教活动场所擅自举办的，登记管理机关还可以责令该宗教团体、宗教活动场所撤换直接负责的主管人员。”俄罗斯《关于信仰自由和宗教组织》第8条规定：“宗教团体每年须向其登记机关报告继续活动的情况，并提交列入国家法人统一登记簿上的报表。”“三年不提交报表者，登记机关可以据此向法院起诉，要求宗教团体终止自己的活动。”对法人的制裁方式是多种多样的，“取缔”其组织是其中的一种，这对法人而言是最严厉的一种制裁方式，因此法律应当对取缔做出较为具体、明确的限制以及作出相应的程序规范。[175]限制权利“必须符合均衡规则：对宗教自由的任何限制也必须是必要的。这些限制不得超越保护合法公共利益所必需的限制。在打击以宗教为基础的恐怖主义中，取缔一个特定宗教社团――就像刚刚发生在德国的一样――必须符合三个必要条件：首先，必须倾向于预防犯罪；其次，必须尽量不对有关团体造成损害；最后，公共利益必须高于团体的私人利益。”[176]而国家以暴力（尤其是军事暴力）对付宗教一般是不适宜的，如美国曾以武力解决“大卫门徒”教，“长达51天的包围，既是坦克又是直升机，除了这两个机构的警力外，还加上德州‘胡德堡军事基地’（Fort Hood）的正规军及德州的国民警卫队，全部军警力量450人左右，是被围困的信徒的四倍以上，这种对待教派如临大敌的阵仗，早已成了笑话，……使用如此强大的兵力已花费七百万美元以上，为了金钱和面子，他们已必须不计代价赶快将此案了结。”美国此举曾在国际社会引起广泛争议，以斯文闻名的英国警察就曾“对美国‘联邦调查局’这种以战争方式处理宗教问题的做法迷惑不解。”[177]

（文中第一部分发表于《法治论丛》2009年第2期，第二部分发表于《金陵法律评论》2008年第2期，第三部分发表于《云南大学学报》（法学版）2009年第2期）

[1]［荷兰］享利·范·马尔赛文和格尔·范·德·唐著：《成文宪法的比较研究》，陈云生译，华夏出版社1987年版，第148页。

[2] 1949年的《共同纲领》第5条规定：“中华人民共和国人民有思想、言论、集会、结社、通讯、人身、居住、迁徙、宗教信仰及示威游行的自由权。”1954年宪法第88条规定：“中华人民共和国公民有宗教信仰的自由。”1975年宪法第28条第1款规定：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威和罢工的自由，有信仰宗教的自由和不信仰宗教、宣传无神论的自由。”1978年宪法第46条规定：“公民有信仰宗教的自由和不信仰宗教、宣传无神论的自由。”1982年宪法第36条规定：“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。国家保护正常的宗教活动。任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配。”可以看出，每部宪法中关于宗教自由的规定并不完全相同，在实际生活中其差别更加明显，如文革时期宗教自由基本上是不存在的。

[3] 马克·希尔(Mark Hill)：“管理宗教组织的国家机构”，2004年10月在“宗教与法治"国际学术研讨会上的发言，普世社会科学研究网 >> 普世论坛 >> 宗教与法治。

[4] 杰伊 ? 维克斯勒（Jay Wexler）：“法律对宗教的保护：以美国为例”，在“转型社会中的法律与宗教”国际学术研讨会上的发言，普世社会科学研究网 >> 普世论坛 >> 宗教与法治。

[5] 刘澎主编：《国家.?宗教.?法律》，中国社会科学出版社2006年版，第44页。.有的国家的宪法“只申明宗教信仰自由的某些权利，而无限制性条款；有的宪法在确认权利的同时，也明确做出一些限制。两种情况的比例为34/74。”龙敬儒：《宗教法律制度初探（修订）》，中国法制出版社1997年版，第6页。

[6] 龙敬儒：《宗教法律制度初探（修订）》. 中国法制出版社1997年版，第70页。

[7] 据台湾国民大会宪政研讨会编印的140个国家宪法的比较，宪法规定人民有宗教信仰自由的为89%；规定宗教活动不可违背法律、道德、公共秩序的为51%； 规定政教分离，禁止设立国教的为17%；明确规定国教的为13%；规定宗教团体自主管理宗教事务的为11%。龙敬儒：《宗教法律制度初探（修订）》，中国法制出版社1997年版，第6页。

[8] 我国有些学者提出应在我国宪法中增加政教分离条款，笔者认为政教分离原则是否入宪并不那么重要，它可以是一个宪法问题，也可以是一个法律问题。重要的是要落实这一原则，以我国目前法律体系的特点和操作的可行性角度来看，当务之急是制定一部宗教法，将政教分离原则“入法”，并在实践中加以贯彻落实。

[9] 张子林：《浅论宗教信仰自由》，载《社会观察》2006年3期。

[10] 莫纪宏：《论宗教自由的法律界限》，在2008年北京“宗教与法治”国际学术研讨会上的发言，普世网首发。

[11] 路易斯·L·克利思蒂安斯(Louis-Léon Christians)：《欧洲宗教团体的自治与自决》，2004年10月在“宗教与法治"国际学术研讨会上的发言，普世社会科学研究网 >> 普世论坛 >> 宗教与法治。

[12] 莫纪宏教授认为：“宗教信仰选择权和宗教信仰不受干涉的权利是‘宗教信仰自由’的两个最重要的权利内涵。”“‘宗教信仰自由’在权利形态上可以表现为宗教信仰选择权、宗教信仰不受干涉权、宗教信仰平等权、持有宗教信仰权、改变宗教信仰权、子女随父母或监护人宗教信仰权以及公开宗教信仰的自由等等。”莫纪宏：《论宗教自由的法律界限》，在2008年北京“宗教与法治”国际学术研讨会上的发言，普世网首发。

[13] [法]埃米尔?迪尔凯姆：《迪尔凯姆论宗教》，周秋良等译，华夏出版社2000年版，第9页。

[14] 由于宗教的浩瀚、深邃，笔者的这种概括很可能是非常粗浅的。

[15] [英]罗素：《权力论》，靳建国译，东方出版社1988年版，第10页。

[16] [英]阿诺德?汤因比：《一个历史学家的宗教观》，晏可佳、张龙华译，四川人民出版社1990年版，中译本序，第3页。

[17] [英]弗雷德里希?奥古斯特?哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅、冯兴元等译，中国社会科学出版社1997年版，第194-195页。

[18] [法]托克维尔：《论美国的民主》（下），董果良译，商务印书馆1988年版，第675页。

[19] [英]阿诺德?汤因比：《一个历史学家的宗教观》，晏可佳、张龙华译，四川人民出版社1990年版，第297-298页。

[20] 沈桂萍：《宗教信仰自由是权利与义务的统一》，《湖北民族学院学报（哲学社会科学版）》2005年第6期。

[21] [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年修订版，第171页。

[22] [德]马克斯?韦伯：《儒教与道教》，洪天富译，江苏人民出版社1995年版，译者序，第4页。

[23] 张子林：《浅论宗教信仰自由》，《理论界》2006年第3期。

[24] [法]埃米尔?迪尔凯姆：《迪尔凯姆论宗教》，周秋良等译，华夏出版社2000年版，第35页、88页。

[25] [英]阿诺德?汤因比：《一个历史学家的宗教观》，晏可佳、张龙华译，四川人民出版社1990年版，第274页。

[26] 道顿：《清教徒与英国国教徒》，第234页；转引自马克思?韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，于晓、陈维纲等译，生活?读书?新知三联书店1987年版，第185页。

[27] [法]埃尔米?迪尔凯姆：《迪尔凯姆论宗教》，周秋良等译，华夏出版社2000年版，第74页。

[28] [法]亨利?柏格森：《道德与宗教的两个来源》，王作虹、成穷译，贵州人民出版社2000年版，第218页。

[29] [英]阿诺德?汤因比：《一个历史学家的宗教观》，晏可佳、张龙华译，四川人民出版社1990年版，第120页。

[30] [英]洛克：《论宗教宽容》，吴云贵译，商务出版社1982年版，第23页、6页。

[31] [法]埃米尔?迪尔凯姆：《迪尔凯姆论宗教》，周秋良等译，华夏出版社2000年版，第83页。

[32] [英]洛克：《论宗教宽容》，吴云贵译，商务出版社1982年版，第4页。

[33] [英]洛克：《论宗教宽容》，吴云贵译，商务出版社1982年版，第2页、1页。

[34] 汤因比先生认为，“佛教通过内省人类的灵魂获得对实在的洞察，基督教则通过向外寻求一个神而获得了对实在的洞察。”[英]阿诺德?汤因比：《一个历史学家的宗教观》，晏可佳、张龙华译，四川人民出版社1990年版，第98页。对此笔者总是有些困惑，这种将佛教的“内省”和基督教的“向外”作为两块截然不同的“透镜”（虽然他强调的是殊途同归——“使灵魂瞥见同一个实在”），是真实的吗？基督教在“获得对实在的洞察”的过程中就完全没有“内省”吗？

[35] [英]洛克：《论宗教宽容》，吴云贵译，商务出版社1982年版，第34-35页。

[36] 笔者曾认为择教自由是个人在任何时候都有选择信仰何种宗教或者何种教派的自由，都有改变“或者放弃”自己原有宗教信仰的自由。见马岭：《我国公民宗教信仰自由权的行使》，《南京大学法律评论》1999年春季号。现在看来，其中“放弃”一词是应该放弃的。

[37] 我国现行宪法序言规定：“今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设。中国各族人民将继续在中国共产党领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想指引下，坚持人民民主专政，坚持社会主义道路，不断完善社会主义的各项制度，发展社会主义民主，健全社会主义法制，自力更生，艰苦奋斗，逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，把我国建设成为高度文明、高度民主的社会主义国家。”

[38] 我国有学者指出，苏联政府过多地强调无神论与宗教的对立，是苏联解体的众多原因之一，在长期的宗教政策中实际上将宗教推到了其对立面，导致“宗教力量成为其潜在的对抗力量”。“长期以来苏联政府对宗教未能加以引导，而采取挤压方式，长期用行政手段开展反宗教运动。”“把宗教看成是剥削阶级的工具，对宗教和神职人员采取无情的打击和坚决的镇压、消灭的政策。”并对不同宗教采取不同政策，“东正教一定程度上获得官方的支持，而其他宗教与东正教处于不平等的地位。”见“苏联解体的宗教动因初探”，作者：KGB-007 提交日期：2006-8-10 20:10:00

[39] 莫纪宏：“宪法与宗教的关系——国际宪法学协会圆桌会议综述”，《宪政论丛》（第3卷），法律出版社2003年版，第849页。

[40] [法]埃米尔?迪尔凯姆：《迪尔凯姆论宗教》，周秋良等译，华夏出版社2000年版，第110页。

[41] [法]亨利?柏格森：《道德与宗教的两个来源》，王作虹、成穷译，贵州人民出版社2000年版，第177页、175-176页。

[42] [美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，生活?读书?新知?三联书店1991年版，第48页。

[43] [法]埃米尔?迪尔凯姆：《迪尔凯姆论宗教》，周秋良等译，华夏出版社2000年版，第15、139页。当然，也可能“倒因为果”，滥用仪式，将“反映并唤起对较高价值献身意识的各种象征物”视为“尊崇的对象”，“而不再是‘内在、无形之神恩的明显可见的标志’。在宗教里面，这被称之为巫术和偶像崇拜。”[美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，生活?读书?新知?三联书店1991年版，第51-52页。真正的宗教“不是为了制定浮华的仪式，也不是为了获取教会的管辖权或行使强制力，而是为了依据德性和虔诚的原则，规范人们的生活。”[英]洛克：《论宗教宽容》，吴云贵译，商务出版社1982年版，第1页。

[44] 关于“只由自己举行仪式的个人宗教”，可参看[法]埃尔米?迪尔凯姆：《迪尔凯姆论宗教》，周秋良等译，华夏出版社2000年版，第115-116页。

[45] [美]凯斯?R .孙斯坦：《设计民主：论宪法的作用》，金超武、刘会春译，法律出版社2006年版，第248页。

[46] [英]洛克：《论宗教宽容》，吴云贵译，商务出版社1982年版，第46页。

[47] [英]洛克：《论宗教宽容》，吴云贵译，商务出版社1982年版，第43-44页。笔者认为，骚乱的原因是复杂的，受到压迫或许是其中最重要的原因，但不一定是唯一的原因。从人性的角度来看，骚乱、破坏、恶作剧似乎也是人的本性（恶的一面）之一。洛克的论述确实慷慨激昂，激动人心，但理智地看，似有以偏概全之嫌。

[48] [英]阿诺德?汤因比：《一个历史学家的宗教观》，晏可佳、张龙华译，四川人民出版社1990年版，第122页。

[49] [法]埃米尔?迪尔凯姆：《迪尔凯姆论宗教》，周秋良等译，华夏出版社2000年版，第113页。

[50] [法]亨利?柏格森：《道德与宗教的两个来源》，王作虹、成穷译，贵州人民出版社2000年版，中译者序，第173页。

[51] [法]埃米尔?迪尔凯姆：《迪尔凯姆论宗教》，周秋良等译，华夏出版社2000年版，第192页。

[52] [法]亨利?柏格森：《道德与宗教的两个来源》，王作虹、成穷译，贵州人民出版社2000年版，中译者序，第189页。

[53] [法]埃米尔?迪尔凯姆：《迪尔凯姆论宗教》，周秋良等译，华夏出版社2000年版，第36页。

[54] [美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，生活?读书?新知?三联书店1991年版，第96页、104页。

[55] [美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，生活?读书?新知?三联书店1991年版，《死亡与再生：新世纪的曙光（译者前言）》，第3页。“人类学的研究证实，在所有的文化里，法律都具有与宗教共享的四种要素：仪式，传统，权威和普遍性。”同上书，第39页。但需要强调的是，除此之外，宗教还有自己的要素，“史密斯认为所有世界性宗教具有的另两个方面是沉思（在形而上学的惊异的意义上）和神秘（在隐秘和离奇的意义上）。”见上书，第165页。还有学者指出：“宗教是由神话、教义（dogmas）、仪式和典礼（ceremonies）所组成的或多或少有点复杂的体系。”见[法]埃尔米.?迪尔凯姆：《迪尔凯姆论宗教》，周秋良等译，华夏出版社2000年版，第105页。因此伯尔曼先生所说的仪式，传统，权威和普遍性四个方面是宗教与法律“共有”的要素而不是宗教（或法律）的全部要素甚至未必是其最重要的要素，对此我们不应该误读。

[56] [美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，生活?读书?新知?三联书店1991年版，第112页。

[57] 哈维尔? 马丁内兹－陶龙（Javier Martínez-Torrón）：《宗教团体的自治与自决》，2004年10月在“宗教与法治"国际学术研讨会上的发言，普世社会科学研究网 >> 普世论坛 >> 宗教与法治。

[58] 有关内容可参见[美]约翰·肯尼思·加尔布雷斯：《权力的分析》，陶远华等译，河北人民出版社1988年版，第126页。

[59] [法]埃米尔?迪尔凯姆：《迪尔凯姆论宗教》，周秋良等译，华夏出版社2000年版，第37页。

[60] [美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，生活?读书?新知?三联书店1991年版，第156页。

[61] [法]埃米尔?迪尔凯姆：《迪尔凯姆论宗教》，周秋良等译，华夏出版社2000年版，第38-39页、35页。

[62] Sophie van Bijsterveld：《西欧背景下荷兰教会与国家之间的财务关系》，在“转型社会中的法律与宗教”国际学术研讨会上的发言，普世社会科学研究网 >> 普世论坛 >> 宗教与法治。

[63] 华热·多杰：《日本国关于宗教组织民事法律地位的立法》，2005年10月在重庆“宗教与法治”学术研讨会上的发言，普世社会科学研究网 >> 普世论坛 >> 宗教与法治。应当指出的是，如果认定教会组织与普通社团“完全不同”，则可能导致对宗教组织活动的压制，如法国1901年的有关法令和1902、1903、1904年的补充法令将教会组织隶从于严格的治安规章之下，使其“服从于具有特殊约束性的制度”。详见[法]莱昂?狄骥：《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第233-236页。

[64] [法]埃米尔?迪尔凯姆：《迪尔凯姆论宗教》，周秋良等译，华夏出版社2000年版，第147页。

[65] 在这一点上大乘佛教和小乘佛教有所区别，小乘佛教“局限于通过自我泯灭获得自我圆成的目标，并且只为自己而独自一心一意地追求这个目标。”而大乘佛教认为，“独自并且光为自己而达到涅槃是不够的”，必要时应当推迟自己进入涅槃，“以便指导苦难的同胞走完他已经找到的道路。”所以菩萨在自己临近涅槃的门槛时退缩不前了，像《马太福音》中的牧羊人，“他救了别人，不欲救自己。”[英]阿诺德?汤因比：《一个历史学家的宗教观》，晏可佳、张龙华译，四川人民出版社1990年版，第99页。

[66] [美]约翰·肯尼思·加尔布雷斯：《权力的分析》，陶远华等译，河北人民出版社1988年版，第128页。

[67] “2003年美国的全部慈善捐赠为2407.2亿美元，……这些捐赠的来源是私人（1793.6亿美元）、公司（134.6亿美元）和基金会（263.0亿美元）。宗教组织和基于信仰的组织是最大的受益团体，接受了所有捐赠的35.9%，高达864.2亿美元。”[美]劳伦?B霍默：“宗教组织非崇拜性活动的组织与筹资”，刘澎主编：《国家?宗教?法律》，中国社会科学出版社2006年版，第318页、315页。另有资料显示，美国宗教机构通常获得资金的渠道包括9个方面，①成员的捐款。②基督教、犹太教和伊斯兰教的什一税概念：交给宗教机构2 ?%到10%的家庭收入。去年个人对美国教会的自愿捐款约93亿美元。教会的收入大多来自这些捐款：占到90%以上。③教会的活动：宴会、义卖和筹款活动。④来自教会财产的收入：教会建筑的租金。⑤故去的宗教机构的成员通过遗嘱把部分遗产赠给他们最看好的宗教机构。⑥美国的多种税收，但不对宗教机构的收入或者财产征税。⑦美国最高法院做出著名的裁决：征税权是破坏性的权力。⑧非营利的非宗教慈善团体也不纳税。⑨美国鼓励宗教或非宗教的私人非营利团体从事活动。安德鲁?纳提森（Andrew Natsios）：《和谐社会的法律体系与宗教》，2008年在北京“宗教与法治”国际学术研讨会上的发言，普世社会科学研究网 >> 普世论坛 >> 宗教与法治。

[68] [英]拉斯基：《现代国家中的自由权》，何子恒译，商务印书馆1959年版，第92页。

[69] 莫纪宏：“宪法与宗教的关系——国际宪法学协会圆桌会议综述”，《宪政论丛》（第3卷），法律出版社2003年版，第851页。

[70] [美]劳伦?B霍默：“宗教组织非崇拜性活动的组织与筹资”，刘澎主编：《国家?宗教?法律》，中国社会科学出版社2006年版，第343页、346页。

[71]“为什么国家要检查公民的信仰呢？那就是因为人们认为人类的信仰能决定他们的道德，而他们对于来生的观念又取决于他们今生的行为的缘故。”[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年修订版，第171页。笔者认为，卢梭在此强调的是信仰和行为之间的密切联系，也说明为什么专制国家为了“有效”地控制人们的宗教行为，就自然地会将控制延伸到信仰的层面，信仰和行为之间确实是紧密相关的，但也是国家在干预时必须明确区分其界限的。

[72] [法]埃米尔?迪尔凯姆：《迪尔凯姆论宗教》，周秋良等译，华夏出版社2000年版，第85页。

[73] 也有与社会无关的宗教行为，如个人、家庭成员在自己家庭中举行的宗教活动，是法律不应干涉的。但“亲朋好友”是否也在这一行列，以及多少“亲朋好友”在此行列，如几十、甚至上百个“亲朋好友”在某个家庭的庭院、大厅中举行的宗教活动，法律是否绝对不能介入，以及在什么情况下可以介入，则需要进一步仔细甄别。

[74] [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第146页。

[75] [法]埃米尔?迪尔凯姆：《迪尔凯姆论宗教》，周秋良等译，华夏出版社2000年版，第3-4页。

[76] [美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，生活?读书?新知?三联书店1991年版，译者前言，第6页。

[77] [美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，生活?读书?新知?三联书店1991年版，第155页。

[78] [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第144页。

[79] “国家控制宗教型”的特征是，“国家权威高于宗教，政府通过行政管理机构控制宗教，宗教组织必须接受国家的政治指导，但不能干预国家的行政、司法和教育。对于不接受政府政治指导或不与政府合作的宗教、教派，国家不承认其合法性，宗教组织的活动完全置于政府的监控之下。”与“国教型”是“教”高于“政”相反，它是“政”高于“教”。刘澎主编：《国家?宗教?法律》，中国社会科学出版社2006年版，第5、10-12页。

[80] 有学者认为，宗教信仰自由制度涉及的内容至少有三个方面：政教分离原则；宗教信仰绝对自由原则；宗教行动相对自由原则。李道揆：《美国政府和美国政治(下册)》，商务印书馆1999年版，第667页以下；转引自周叶中、秦前红：《论宗教信仰自由的法律保护——以反对恐怖主义为时代背景》，《河南省政法管理干部学院学报》2005 年1 期。笔者认为，虽然将“政教分离原则”纳入宗教信仰自由“制度”，似乎也说得过去，但其对“政教分离”与“宗教自由”（宗教信仰绝对自由和宗教行动相对自由）之间关系的表述仍有似是而非的嫌疑。

[81] 该条款被认为是确立了“政教分离原则和宗教自由原则。用联邦最高法院前任首席法官伯格的话来说，这两个分句的意思就是：既不能容忍政府设立宗教的行为，也不能容忍政府干预宗教的行为。”刘澎主编：《国家?宗教?法律》，中国社会科学出版社2006年版，第26页。

[82] 赵晓力：“美国宪法中的宗教与上帝”，北大未名站 (2004年01月02日23:36:44 星期五)。美国学者对“建立条款”和“自由行使条款”的关系有各种不同看法，笔者认为，对该条款的理解不应拘泥于文义解释（从字面上看，“或”作为连词似乎使“建立条款”与“自由行使条款”处于平行地位），而应以逻辑解释为妥，文字解释应以符合逻辑为前提，脱离逻辑的文字解释往往难以成立。

[83] [英]洛克：《论宗教宽容》，吴云贵译，商务出版社1982年版，第5页。

[84] 刘澎主编：《国家?宗教?法律》，中国社会科学出版社2006年版，第16页。

[85] [英]洛克：《论宗教宽容》，吴云贵译，商务出版社1982年版，第5-7、8、36、37、29、31页。

[86] [英]阿诺德?汤因比：《一个历史学家的宗教观》，晏可佳、张龙华译，四川人民出版社1990年版，第319页。

[87] [英]洛克：《论宗教宽容》，吴云贵译，商务出版社1982年版，第29页。

[88] [法]托克维尔：《论美国的民主》（上），董果良译，商务印书馆1988年版，第43页。

[89] [法]埃米尔?迪尔凯姆：《迪尔凯姆论宗教》，周秋良等译，华夏出版社2000年版，第34页。

[90] [英]阿诺德?汤因比：《一个历史学家的宗教观》，晏可佳、张龙华译，四川人民出版社1990年版，第104、105页。

[91] [德]拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第144页。

[92] [英]阿诺德?汤因比：《一个历史学家的宗教观》，晏可佳、张龙华译，四川人民出版社1990年版，第121、125页。

[93] 刘澎主编：《国家?宗教?法律》，中国社会科学出版社2006年版，第16页。

[94] [英]洛克：《论宗教宽容》，吴云贵译，商务出版社1982年版，第43、48页。

[95] 类似的例子在我国也有，如“自八十年代以来，中央政府对西藏专项拨款2亿多元人民币，用于维修、修复著名的布达拉宫、大昭寺、札什伦布寺、桑耶寺等寺庙。国家还专门拨款，支持佛教界整理出版了藏文《大藏经》等重要藏语系佛教典籍，还支持佛教界在北京和拉萨分别开办了中国藏语系高级佛学院和西藏佛学院。”《中国的宗教信仰自由状况白皮书》，http://www.law-lib.com 1977-11-1 19:56:57。此外，由政府出资大量宣传无神论对有神论者也是不公平的，政府在这里并非持中立立场，而是有明显的倾向性，并且动用国库开支，使有神论者在信仰市场中处于明显劣势，这并非公平竞争。有学者认为，“看一个国家是否真正实行政教分离，一个很重要的问题是看该国的宗教团体是否得到了政府的资助，是否在财务上与国家预算有关系。”实际上，宗教组织与政府“组织上互不介入、财务上各自独立、法律上相互平等”，“才谈得上政教分离”。刘澎主编：《国家?宗教?法律》，中国社会科学出版社2006年版，第13、14页。

[96] [英]洛克：《论宗教宽容》，吴云贵译，商务出版社1982年版，第14-15页。

[97] [英]阿诺德?汤因比：《一个历史学家的宗教观》，晏可佳、张龙华译，四川人民出版社1990年版，第194页。

[98] “迄今为止，除了亨利八世和黑格尔，从来没有人认为上帝的旨意可以通过政府传达。”[英]罗素：《权力论》，靳建国译，东方出版社1988年版，第84页。

[99] 赵晓力：“美国宪法中的宗教与上帝”，北大未名站 (2004年01月02日23:36:44 星期五)。

[100] 我国有学者指出，“统治权是神圣的，但统治权也是世俗的。因此君主权力的神圣只是一种来源上的神圣，一种因为被上帝默许而带来的消极意义上的神圣，而不是实际权力范围和行动上的神圣。而王权的世俗，则意味着对王权的限制的开端，基督教在赋予世俗权柄神性的同时，也在剥去君王权柄的神性，因此有效的阻挡了君王在政治哲学上登上更高的位置。”王怡：《宪政主义：观念与制度的转换》，山东人民出版社2006年版，第223页。

[101] 赵晓力：“美国宪法中的宗教与上帝”，北大未名站 (2004年01月02日23:36:44 星期五)。

[102] 赵晓力：“美国宪法中的宗教与上帝”，北大未名站 (2004年01月02日23:36:44 星期五)。

[103] [英]阿诺德?汤因比：《一个历史学家的宗教观》，晏可佳、张龙华译，四川人民出版社1990年版，第42、43、13、307页、中译本序第3页。

[104] [香港]亚什?凯：《宪政：宗教、多元性与国家主义的挑战》，载宪法比较研究课题组编译：《宪法比较研究文集》，山东人民出版社1993年版，第271页。

[105] [英]洛克：《论宗教宽容》，吴云贵译，商务出版社1982年版，第13页。

[106] 塔赫尔?默罕默德（Tahir Mahmood)：“第三世界国家的宗教法规：亚非范例”，在“转型社会中的法律与宗教”国际学术研讨会上的发言，普世社会科学研究网 >> 普世论坛 >> 宗教与法治。

[107] [英]阿诺德?汤因比：《一个历史学家的宗教观》，晏可佳、张龙华译，四川人民出版社1990年版，第286页。

[108] [德]马克斯?韦伯：《儒教与道教》，洪天富译，江苏人民出版社1995年版，第246页。

[109] [英]阿诺德?汤因比：《一个历史学家的宗教观》，晏可佳、张龙华译，四川人民出版社1990年版，中译本序，第3页。

[110] [英]洛克：《论宗教宽容》，吴云贵译，商务出版社1982年版，第40页。

[111] [英]洛克：《论宗教宽容》，吴云贵译，商务出版社1982年版，第47页。

[112] 参见何其敏：《论宗教与政治的互动关系》，《世界宗教研究》2001年4期；转引自周叶中、秦前红：《论宗教信仰自由的法律保护——以反对恐怖主义为时代背景》，《河南省政法管理干部学院学报》2005 年1 期。

[113] [英]洛克：《论宗教宽容》，吴云贵译，商务出版社1982年版，第36页。

[114] [英]洛克：《论宗教宽容》，吴云贵译，商务出版社1982年版，第13页。

[115] [英]阿诺德?汤因比：《一个历史学家的宗教观》，晏可佳、张龙华译，四川人民出版社1990年版，第274页。

[116] [英]阿诺德?汤因比：《一个历史学家的宗教观》，晏可佳、张龙华译，四川人民出版社1990年版，第198、189页。

[117] [英]阿诺德?汤因比：《一个历史学家的宗教观》，晏可佳、张龙华译，四川人民出版社1990年版，第273页。汤因比先生认为宗教宽容的动机“前差万别，它们有高尚有卑下，有消极有积极。”详见该书第273-276页。

[118] [英]洛克：《论宗教宽容》，吴云贵译，商务出版社1982年版，第47页。

[119] [英]阿诺德?汤因比：《一个历史学家的宗教观》，晏可佳、张龙华译，四川人民出版社1990年版，第144、145页。

[120] 培尔：《辞典》，第1部，转引自[英]阿诺德?汤因比：《一个历史学家的宗教观》，晏可佳、张龙华译，四川人民出版社1990年版，第277-278页。

[121] [英]阿诺德?汤因比：《一个历史学家的宗教观》，晏可佳、张龙华译，四川人民出版社1990年版，第180页。

[122] [英]洛克：《论宗教宽容》，吴云贵译，商务出版社1982年版，第48页。

[123] [法]亨利?柏格森：《道德与宗教的两个来源》，王作虹、成穷译，贵州人民出版社2000年版，第164页。因此当西方传教士禁止中国教徒“祀孔祭祖，在家不得设牌位”时，“引起在华耶稣会士和中国教徒反感”，有关传教士也被逐出中国。[英]阿诺德?汤因比：《一个历史学家的宗教观》，晏可佳、张龙华译，四川人民出版社1990年版，第177页。

[124] [英]阿诺德?汤因比：《一个历史学家的宗教观》，晏可佳、张龙华译，四川人民出版社1990年版，第154、155、157、284、321、320页。在这一过程中，东方宗教被寄予了某种希望，如汤因比先生认为，“人性”与“人”不可分离而又难于驾驭，就像一头“心灵之公牛”，“在密特拉教的神话中，一位英雄杀死了这头巨兽之后，肩抗这分不开的尸骸，摇摇晃晃地向前走去。而在大乘佛教禅宗的神话中，一个牧童同一个大公牛交上了朋友，骑在牛背上，吹奏着牧笛回家。在解决人类面临的问题时，这牧童的高超手段同那位英雄粗暴的武力相比，是更为有效的方法。……武力是一个完全不适宜的对付心灵公牛的工具。”见上书，第32页。迪尔凯姆也指出，印度的婆罗门教总的来说“采用了泛神论的形式”，这种泛神论“几乎与无神论全然合拍。它声称万物同源，存在为一体；……它随处可见，它与自身是同一的；它是我们自身持久不变的那一部分。智慧在于从万物纷繁变幻的背后发现基本不变的本质，所以只要把注意力集中于我们自身，静思冥想，便可以获得这种智慧。对神的向往被个体转入自身所取代。”[法]埃米尔?迪尔凯姆：《迪尔凯姆论宗教》，周秋良等译，华夏出版社2000年版，第75页。

[125] [英]洛克：《论宗教宽容》，吴云贵译，商务出版社1982年版，第32页。

[126] [英]洛克：《论宗教宽容》，吴云贵译，商务出版社1982年版，第11页。

[127] [美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，生活?读书?新知?三联书店1991年版，第158页。

[128] [英]洛克：《论宗教宽容》，吴云贵译，商务出版社1982年版，第12页。

[129] 有学者认为，宗教团体自治包括下列内容：“定义自己教义（教条和道德）的权利。确立并遵守自己规则的权利。确立自己内部结构和组织的权利，包括创建分支机构和协会的权利。任命自己领袖并培训自己牧师的权利。与其他教会或宗教团体、在国外的组织本部进行自由交流的权利。要求并接受经济捐献的权利。履行自己仪式和典礼、拥有自己礼拜和会议地点以及自身管理机构所需地点的权利。在世俗法律中获得法律人格的权利。拥有并管理财产以达到自己目标的权利。拥有并管理教育中心的权利。传播教义―包括宗教著作的散发―和在不使用欺骗性高压手段情况下赢得新信徒的权利。”哈维尔? 马丁内兹－陶龙（Javier Martínez-Torrón）：“宗教团体的自治与自决”，2004年10月在“宗教与法治”国际学术研讨会上的发言，普世社会科学研究网 >> 普世论坛 >> 宗教与法治。

[130] 赵晓力：“美国宪法中的宗教与上帝”，北大未名站 （2004年01月02日23：36：44 星期五）。赵晓力教授在该文中还指出，“矛盾的产生的原因似乎是以上对‘建立宗教’的理解不限于政教合一、宣布国教，不限于国家与教会关系，而包括所有政府因为补助或豁免而对宗教产生的直接、间接的利益。如果‘建立宗教’的含义仅限于政教合一，则以上三例都不至于引发矛盾。”

[131] 马克·希尔(Mark Hill)：“管理宗教组织的国家机构”，2004年10月在“宗教与法治”国际学术研讨会上的发言，普世社会科学研究网 >> 普世论坛 >> 宗教与法治。

[132] Sophie van Bijsterveld：“西欧背景下荷兰教会与国家之间的财务关系”，在“转型社会中的法律与宗教”国际学术研讨会上的发言，普世社会科学研究网 >> 普世论坛 >> 宗教与法治。

[133] 路易斯·L·克利思蒂安斯(Louis-Léon Christians)：“欧洲宗教团体的自治与自决”，2004年10月在“宗教与法治”国际学术研讨会上的发言，普世社会科学研究网 >> 普世论坛 >> 宗教与法治。

[134] [美]凯斯?R .孙斯坦：《设计民主：论宪法的作用》，金超武、刘会春译，法律出版社2006年版，第246-247页。

[135] [法]亨利?柏格森：《道德与宗教的两个来源》，王作虹、成穷译，贵州人民出版社2000年版，中译者序，第109页。

[136] [美]凯斯?R .孙斯坦：《设计民主：论宪法的作用》，金超武、刘会春译，法律出版社2006年版，第254、255页。

[137] 杰拉德?罗伯斯 (Gerhard Robbers)：“制定与法治相适应的法规——欧洲国家与宗教”，2004年10月在“宗教与法治”国际学术研讨会上的发言，普世社会科学研究网 >> 普世论坛 >> 宗教与法治。

[138] 刘作翔：《政教分离与宗教平等——浅析法国“头巾法案”》，载刘澎主编：《国家?宗教?法律》，中国社会科学出版社2006年版，第42-48页。

[139]《费加罗报》2004年7月17日，转引自刘作翔：“从法国‘头巾法案’和欧洲人权法院的判决， 看政教分离原则与宗教平等权的意义”，2005年10月在重庆“宗教与法治”学术研讨会上的发言。

[140] [美]凯斯?R .孙斯坦：《设计民主：论宪法的作用》，金超武、刘会春译，法律出版社2006年版，第244页。

[141] [美]凯斯?R .孙斯坦：《设计民主：论宪法的作用》，金超武、刘会春译，法律出版社2006年版，第245页。

[142] “根据罗马天主教会于1994年确立的理论，不得授予妇女神职是该教会的神圣原则之一。国家可以通过提供财务支持为条件来迫使教会授予妇女神职吗？这是一个难题，因为以罗马天主教权的观点来看，将妇女排除在外具有神学上的重要性。而社会总体上越来越难以接受歧视妇女的行为。也许总有一天世俗社会不会再容忍向不允许妇女就任神职的宗教组织提供财务支持。”里克 ? 托福斯 （Rik Torfs）：“法治与宗教事务管理？”，在“转型社会中的法律与宗教”国际学术研讨会上的发言，普世社会科学研究网 >> 普世论坛 >> 宗教与法治。

[143] [美]凯斯?R .孙斯坦：《设计民主：论宪法的作用》，金超武、刘会春译，法律出版社2006年版，第249、252页。

[144] 但为了防止一些青年逃避服兵役，“德国政府开辟了一条合法地回避服兵役的途径：男青年只要在国家法律承认的公益机构做一段时间义工，就可以免服兵役。”即以服民役代替服兵役。见“德国人：拒服兵役要服民役”，2007-07-28 01:06:00　来源： 中国青年报(北京)。

[145] 邓冰等编译：《美国联邦法院经典案例选 大法官的智慧》，法律出版社2004年版，第235-237页。

[146] 而道格拉斯大法官的异议（“声称最高法院多数意见忽视了儿童的利益，他们应当有机会意识到与其父辈们所崇尚的生活方式不同的选择”）则表明，法律对这类宗教问题介入的界限是有争议的。[美]罗伯特?麦克洛斯基：《美国最高法院》，任东来、孙雯、胡晓进译，中国政法大学出版社2005年版，第261页。

[147] [美]凯斯?R .孙斯坦：《设计民主：论宪法的作用》，金超武、刘会春译，法律出版社2006年版，第249、251-252、253页。

[148] [美]杰罗姆?巴伦、托马斯?迪恩斯：《美国宪法概论》，谭君久等译，中国社会科学出版社1995年版，第282页。

[149] [美]罗伯特?麦克洛斯基：《美国最高法院》，任东来、孙雯、胡晓进译，中国政法大学出版社2005年版，第257页。

[150] 张明锋：《加拿大宗教信仰自由的法律保护》，《宗教与法律》2007年1期。

[151] [德]马克斯?韦伯：《儒教与道教》，洪天富译，江苏人民出版社1995年版，第190页。

[152] [美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，生活?读书?新知?三联书店1991年版，译者前言，第3页。

[153] 与需要“行使”的权利相反，“自然享有”的权利（如生命权、人格权），当享有它时，是不需要积极作为的，但如果放弃，则可能需要进行相关行为，如自杀，自虐都可能表现为一定的行为，此时是否有权利但书呢？笔者认为仍然没有。因为“放弃”权利显然不是“行使”权利，虽然放弃权利可能表现为一种行为（仅仅是可能，有些放弃行为如绝食——拒绝进食，就是一种不作为），而权利但书的前提是有权利存在，而且该权利可以被“行使”（而不是只被“享有”）并“正在被行使”的时候，三个条件都具备，才产生权利但书问题。如果连权利都不要了（放弃权利），尽管有相关行为，但却是放弃权利的行为而不是行使权利的行为，自然也就不存在权利但书的问题。

[154] 遗憾的是，在我国这些宪法规范基本都没有法律化（没有宗教法），在相关行政法规中，这些问题也没有具体化或在具体化方面做得很不够，在实践中也缺乏判例的具体指引，而事实上形成的一些惯例则可能有违宪法精神。总之，由于宪法规范没有具体化，给公权力留下了太多自由裁量的空间。

[155] 但宪法规定的权利但书不可能太具体，不等于宪法规定的权力但书也不具体，后者往往比前者具体。

[156] 我国《宗教事务条例》第12条规定：“信教公民的集体宗教活动，一般应当在经登记的宗教活动场所（寺院、宫观、清真寺、教堂以及其他固定宗教活动处所）内举行，由宗教活动场所或者宗教团体组织，由宗教教职人员或者符合本宗教规定的其他人员主持，按照教义教规进行。”该条确定了“一般”情况，也即意味着可能、可以有“特殊”情况，但特殊情况是什么或大致是什么则不明确。

[157] 马克·希尔(Mark Hill)：“管理宗教组织的国家机构”，2004年10月在“宗教与法治"国际学术研讨会上的发言，普世社会科学研究网 >> 普世论坛 >> 宗教与法治。

[158] 比较宪法第51条（“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”）、第36条第3款（“任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动”）和《宗教事务条例》第3条第3款（“任何组织或者个人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度，以及其他损害国家利益、社会公共利益和公民合法权益的活动”），以及宪法第36条第4款（“宗教团体和宗教事务不受外国势力的支配”）和《宗教事务条例》第4条第1款（“各宗教坚持独立自主自办的原则，宗教团体、宗教活动场所和宗教事务不受外国势力的支配”）的规定，可以看出《宗教事务条例》对宪法条文的“具体化”是很不够的，基本上属于“重复”宪法的内容，而下位法应是对上位法的细化而不是重复。同时笔者认为《宗教事务条例》作为一个行政法规其结构上不应再有“总则”之类的设置。

[159] 如我国有学者认为，国务院《宗教事务条例》第21条的规定（“宗教活动场所内可以经销宗教用品、宗教艺术品和宗教出版物”）和第29条的规定（“宗教教职人员主持宗教活动、举行宗教仪式、从事宗教典籍整理、进行宗教文化研究等活动，受法律保护）“都是‘重新授权’。把信教公民进行宗教活动和经销场所内的出版物的权利重新梳理一遍，表面上看是对这些活动权利的肯定，实际上通过这种具体的规定排除了信教公民进行其他形式宗教活动的可能性，也就是说，只有在条例的条文中能够找到的具体的活动内容才是被允许的。这种从程序上排除公民权利的做法是对宪法赋予公民基本权利的公然侵犯，也是对宗教组织内部事务的再一次严重干预。”杨 慧：“让法律成为法律——呼吁摈弃《宗教事务条例》中不规范的法律条文，明确立法重点”，fanyafeng 发表于 2005-11-1 14:41:00

[160] 戴耀廷：“综观法律与宗教的互动模式”，普世社会科学研究网 >> 普世论坛 >> 宗教与法治 >>

[161] 郑磊博客网址：zhenglei026.fyfz.cn 时间：2007-8-28 1:46:00

[162] [美]查尔斯?A?比尔德著：《美国政府与政治》（上册），朱泽文译，商务印书馆1987年版，第22页。

[163] [英]洛克著：《论宗教宽容》，吴云贵译，商务出版社1982年版，第29页。

[164] [美]杰罗姆?巴伦、托马斯?迪恩斯著：《美国宪法概论》，谭君久等译，中国社会科学出版社1995年版，

第286页。

[165] Toh See Kiat：“新加坡的宗教管理方式”，普世社会科学研究网 >> 普世论坛 >> 宗教与法治 >>

[166] 我国有学者认为，国务院颁布的《宗教事务条例》的某些条款是一种歧视，“守法是法治社会中每个公民的义务。宗教团体、宗教活动场所和信教公民应当遵守宪法、法律、法规和规章，非宗教团体、非宗教活动场所和非信教公民也应当遵守宪法、法律、法规和规章。法律面前人人平等，单纯强调宗教团体、宗教活动场所和信教公民的守法义务，是对宗教团体、宗教活动场所和信教公民的明显歧视。”杨 慧：“让法律成为法律——呼吁摈弃《宗教事务条例》中不规范的法律条文，明确立法重点”，fanyafeng 发表于 2005-11-1 14:41:00

[167] 黄文伟：“宗教立法在国外”，普世社会科学研究网 >> 普世论坛 >> 宗教与法治。但在有的国家“登记”包括了政府的审查，在有的国家“登记”只是一种注册，这是明显不同的。

[168] 但如果是宗教团体的合并或名称的变更等，其行为的主体则是宗教团体，其中涉及的权利但书也应是宗教团体相关行为的权利但书。

[169] 列夫·享特·格林豪(Leigh Hunt Greenhaw）, 米切尔·H·科比(Michael H. Koby)：“法律方法学与新兴宗教运动的处理：美国、俄罗斯和西班牙的耶和华见证会”，普世社会科学研究网 >> 普世论坛 >> 宗教与法治 >>

[170] Toh See Kiat：“新加坡的宗教管理方式”，普世社会科学研究网 >> 普世论坛 >> 宗教与法治 >>

[171] 莫纪宏：《论宗教自由的法律界限》，在2008年北京“宗教与法治”国际学术研讨会上的发言，普世网首发。

[172] 个人的宗教信仰大多会通过其所参加的宗教组织而得到强化，形成了一种远大于许多个人简单相加所显示的力量，组织是由人构成的，组织可以强化人的信仰（但不能代替人去信仰）。人类的发展趋势是个人越来越独立，个人对集体的依赖越来越少，但不可能完全消失，社会的多元化促使宗教也在日益多元化、个人化，但这并不意味着宗教组织的作用得到了明显的削弱。

[173] 该《宗教事务条例》共7章48条，除上述四章外，还有三章分别是“总则”（第1-5条）、“法律责任”（第38-46条）和“附则”（第47-48条）。

[174] 安德鲁 · 纳提森（Andrew Natsios）：“和谐社会的法律体系与宗教”，2008年在北京“宗教与法治”国际学术研讨会上的发言，普世社会科学研究网 >> 普世论坛 >> 宗教与法治。该文还列举了一些非法律监督的其他监督手段，如教徒认为有人浪费钱财时就不再捐钱；媒体持续不断地调查和传播关于宗教机构滥用权力的新闻报道，等等。

[175] 我国有学者对《宗教事务条例》中的有关规定提出批评：“第四十一条对于条例所列举的行为，按照情节严重程度的不同，宗教事务部门可以予以撤换直接负责的主管人员、撤销宗教团体、宗教活动场所的登记、没收财物。这些处罚措施，都对相对人有着重要的影响，行政机关不能擅自为之，条例应当予以规定在宗教事务部门作出处罚之前，必须告知相对人有要求听证的权利。”杨信之：“评《宗教事务条例》的法律责任条款”，普世社会科学研究网 >> 普世论坛 >> 宗教与法治 >>

[176] 杰拉德·罗伯斯 (Gerhard Robbers)：“制定与法治相适应的法规——欧洲国家与宗教”，2004年10月在“宗教与法治"国际学术研讨会上的发言，普世社会科学研究网 >> 普世论坛 >> 宗教与法治。

[177] 方朔：《美国有宗教信仰自由吗？——“大卫门徒”教派事件的原因与影响》，载《国际新闻界》，1993年Z1期。