摘 要：代表与代理有相同或相似点，但不完全相同。将私法意义上的代理关系完全照搬到宪法法领域是代议制早期移植私法理论时不成熟的表现，议会制不应当是完全排除代理成分的代表制或完全不承认代表因素的代理制，而是二者的结合。议员是选区选民的代表，议会是全体人民的代表，议员代表局部，议会代表整体。议员抉择时首先要遵守宪法和法律，这是人民的根本意志，同时还要考虑被代表者（主要是选民）的意志，否则有悖代议制的基本精神。
关键词：代议制；议会；议员；代表；代理
“议员作为代表还是作受托人的问题是个老问题”，但它至今仍然令人迷惑不解，“代表为谁讲话？为地区及其眼前利益？为政党？为国家？为某些特别受托人？还是凭他或她的良心？议员如何确定他们的代表作用，一直是政治学中的主要问题之一，而这是完全有道理的。”在美国，“共和党人、非领袖人物、南部以外的人或资力较浅的议员”通常认为“议员应该作为他们选区的代表，应该了解‘家乡人’需要什么，并尽可能有效地为这些人服务。从某种意义上说，他们只代表把他们送到华盛顿的选民的意见。”但“民主党人、众议院领袖、南方人和资历很深的议员”则“把他们的职责看作受托人的职责。他们认为，选民们不是把他们送到国会去当代理人的。他们要根据他们自己较全面的知识和较丰富的经验，为造福于整个国家而独立地投票。正如一位议员曾经说过的：‘这就意味着如果我们要充分地运用我们因之而获选的那种判断力，我们有时就必须引导、通报、改正乃至不理睬选民的意见’。这种观点重复了英国著名议员埃德蒙·伯克所主张的立场。伯克说，不应当为他人的意见而牺牲自己的判断和良心。在他看来，议会是一个商议和学习的场所，而不只是地方代表的聚会。”[②]1985年在英国的一项测试表明，英国选民在回答“议员在议会维护选区要求更重要，还是为全国作贡献更重要”的问题时，“51%的人把选区的要求摆在第一位，35%的人说应优先服务于国家的需要。” [1]
一、代表还是代理——民法上的代理与宪法上的代表之区别
公法上的代表概念是从私法上的代理概念借鉴过来的。[③]民法上的代理具有某种“暂时”的性质，是“受当事人委托，代表他进行某种活动，如贸易、诉讼、纳税、签订合同等。” [2]是“代理人根据代理权以被代理人的名义向第三人为意思表示或接受意思表示，并对被代理人直接产生权利义务后果的法律关系。代理关系成立的条件须有代理为根据；须以被代理人的名义进行或接受意思表示。代理人的法律行为同被代理人自己进行的法律行为具有同样的法律效力。” [3]宪法意义上的“代表”是“达到年龄、智力健全的每一个人都分享向议会派送代表的权利，并通过他的代表参与政府和立法。在理论上，当选代表是一位代议者，他选自群体，应该按他认为最好的方式而行事”。 [4]民法上的代理有委托代理、法定代理、指定代理之分， [5]宪法上的代表较为接近委托代理（我国目前一些地方在选举中“内定”人选，实际上是把委托代理变成了指定代理）。虽然选民与议员之间的权利义务是法定的而不是彼此之间协商的，但他们之间关系的建立与否、选民与谁建立这种关系（选谁当议员）是通过双方的“合意”而确定的，选民不能强迫某人当议员，议员候选人也不能强迫选民投自己的票，议员不是天生就确定的一种身份而是通过选民认可才具备的一种资格。“委托代理关系的成立是以委托合同为基础的双方法律行为，只有双方的意思表示代理关系才能成立。在委托代理关系中，委托人有权随时撤消其委托，受托人也有权随时辞去其委托。” [6]
代表与代理（委托代理）有很多很重要的相同或相似点，它们都是建立在合意基础上的契约关系，强调通过委托获得权力，代理或代表要为被代理人或被代表人（而不是仅仅为自己）谋利益，或者说彼此之间形成了某种利益共同体。[④]代理人或代表人都需要替被代理人或被代表人管理事务，同时要受其监督和制约，以防止代表人或代理人“为自己牟取私利或者怠于维护被代理人利益”。 [7]“议员与本区选民间的委托关系，与私法上委托关系相同；委托人得对于受托人给以训示（instructions），受托人在议会中的一切行为与表示，务须依据委托人所明授的训示为之，不能凭一己的思想与见解而自由行动；委托人并得随时撤消其委托，换言之，某区的选民，对于其所选议员，尚保有一种‘直接罢免权’。” [8]在代理关系和代表关系中，双方彼此的地位都是平等的，“统治与被统治、治理与被治理之间的区分并没有表现出或产生出质的差异。在民主制的条件下，统治或治理不能建立在不平等的基础之上，因而也就不能建立在统治者或治理者的优越性的基础之上；也就是说，与被治理者相比，治理者并不具有质的优越性。按其实质来看，他们必须保持在民主式平等和同质性之中。……因此，统治者或治理者的权力或权威并非出自某些更高的、人民所不能企及的品质，而是仅仅出自被统治者或被治理者的意志、委托和信任——实际上，被统治者或被治理者是在以这种方式自己治理自己。”议员“之所以行使治理权，只是因为他取得了人民的信任。他并不拥有源于特殊存在的权威。如果最优秀、最有才能的人取得了人民的授权，那就更好；不过，在民主国家中，这种遴选才俊的方法绝不会导致一个特殊阶层的形成，因为这样一个阶层会危及所有人的性质上和实质上的平等。也就是说，会危及每个民主国家的全部先决条件。治理者是通过人民区分出来的，他们并不与人民相区分。西哀士曾于1789年对贵族提出责难，其要旨是，贵族不想通过其他公民将自己区分出来，而是想把自己与其他公民加以区分。” [9]
但代表毕竟不同于代理。民法上的代表和代理也是有区别的，[⑤]宪法意义上的代表与民法上的代理就更有区分的必要。笔者认为，其区别可以归纳为以下几点：首先，在内容上，代理的内容主要集中在经济利益方面，如贸易、诉讼、纳税、签订合同等，代表的内容则表现在政治、经济、文化、社会生活等各方面，其中主要是国家管理方面；其次，在人数上，代理人与被代理人的人数是明确的，可能是一人，也可能是数人（往往是有限的数人），但不论双方人数是多少，这些人都是明确的、具体的、确定的；而代表与被代表的人数却有所不同，代表一般是明确的，一个选区的代表可能是一人，也可能是数人（也是有限的数人），但被代表的选民却是不那么明确的，至少是不那么准确的，是许许多多的人，是一群人，[⑥]这一群人虽然也是相对固定的（一个选区的选民人数大体上不太变化），但他们具有某种群体的模糊特征。再次，在委托人的意志和利益方面，代理关系中被代理人的利益和意志是较为明确的，简单的，这使代理人一般都比较明白自己的代理内容；而在代表关系中，被代表人（选民）的意见经常是不统一的，复杂的、含糊的，以致有时会使代表无所适从。[⑦]第四，在双方的关系上，代理关系相对简单，代理人以被代理人的名义活动，一切以被代理人的意志和利益为准；而代表关系则较为复杂，代表不是以选民的名义、而是以议员的身份活动，不仅要以本选区选民的意志为准，还要依赖于自己的良心和判断，不仅要维护本选区选民的利益，而且还要考虑国家和社会的利益。第五，在代理关系中有明确的第三人，在代表关系中，第三人是不明确的，模糊的，间接的。第六，在责任方面，代理人的代理行为所产生的责任一般由被代理人承担，而代表的行为其责任由他自己承担而不能由选民承担。第七，代理内容在法律范围内由双方协商而定，代表的权限则是在宪法和有关代表法规定的前提下，由代表在尽量尊重选民意见的基础上最后定夺。第八，在时间上，代理的时间是临时的，不固定的，由双方当事人根据需要协商决定，可能很长，也可能很短；而代表的期限是相对固定的，虽然也可能不完全一致（如基层议会的任期可能相对短一些），但它是由法律明确规定的，是比较固定的，不能由双方任意更改。在这一系列的区别中最重要的区别是，代表比代理拥有更大的自由裁量权，正如有学者指出的那样，代表关系与代理关系的相似处在于，“代表者的行动，在法定范围以内，有拘束被代表者的效力，而且代表者须力求与被代表者的意见趋于一致”，而其不同之处在于，“代表者的行动，不以被代表者所明授的训示为限制。” [10]
将私法意义上的代理关系完全照搬到公法领域，是代议制早期移植私法理论时不成熟的表现，它主要存在于“议会制度产生的初期，例如中古时代的英国议会及法国往昔的等级会议（etats-generaux）”。 [11]议员的身份由早期的代理到后来的代表，是民主选举制度发展的自然，也是必然。“各国近代的宪法或法律，大都默认代表说，甚有以明文承认者。例如1791年的法国宪法第7条即有‘各郡所选举的代表，应不认为各该郡的代表，而应认为全国国民的代表；各该郡亦不得给予该代表以任何委托。’……德国1919年宪法第20条则有‘议员为全体人民的代表，应仅凭自己良心行动，而不受任何委托的拘束’的规定。其他国家宪法亦有设为相似的规定者，如比国宪法，瑞士宪法等。” [12]意大利1947年宪法第67条规定：“每一议会成员都代表国家，且履行其职能不受特定选民授权的限制。”德国1949年《基本法》第38条规定议员“是全体人民的代表，不受选民的委托和指示的约束，只凭他们自己的良心行事。”法国1958年宪法第27条规定：“选民对议员的任何强制委托均属无效。议员的投票权属于议员本人。”[⑧]可以说，早期的议会制更接近于代理制，现代的议会制更接近于代表制，代理制是代表制的初级阶段。但笔者认为，现代的代表制并没有完全排除代理的因素，议员与选民的关系不再局限于代理关系，而是超越了代理关系，但仍然包含了代理关系。如法律设计的议员产生方式（按地域或行业产生以及政党在其中的作用），决定了议员为保障再次当选而必然受到产生他的地方、行业、政党的约束，使他不可能完全置他们的利益不顾而纯粹从国家利益或个人良心的角度去行使职权。如果议员与选民之间完全没有代理关系，“则各国法律中关于议会任期或解散等问题的规定（如议会须于一定任期后改选，……公民得以直接解散议会或罢免议员），亦将缺乏意义；因为这些规定，实际上，都是力求公民与议会间的意见趋于一致。”[⑨]笔者赞成这样的观点，选民与议员的关系，既不是完全的私法上的代理，也不能完全否认这种代理因素的存在， [13]宪法意义上的议会制不应当是完全排除代理成分的代表制或完全不承认代表因素的代理制，而是二者的结合。
二、宪法中的议员身份——委托说与代表说各有瑕疵
关于议员的身份，主要有委托说和代表说，[⑩]其中委托说主要强调议员是选民的代理，[11]代表说主要强调议员是人民的代表。
（一）委托说
委托说“认议会各个议员，各为其本选区选民的受托人。……此说含有两层意思：第一层意思，系承认议员与选民之间含有一种‘私法’上的委托关系；第二层意思，系承认此种委托关系，仅存于各个议员与本选举区选民之间，并非存于议会全体与全国选民之间，或各个议员与全体选民之间。”委托说主要来源于卢梭的民权主义学说，“依着卢梭的民权主义，各个人民原各享有国家主权的一部分；主张委托说者遂以为各个人民既各享有一部分的主权，其选举议员，复为行使主权的表示，则各个议员与本选举区选民之间，自可认为存有委托关系；但各个议员与全国选民之间，则不能存有委托关系，因各个议员并非由全国选民选出。”“主张委托说者，即为崇信主权不可割让之人；主权即为不可割让之物，则选民之选举议员，自不能看作一种割让主权的行为；所以他们不认议员为承受主权的割让之人，而仅为选民的受托人。” [14]卢梭认为，“正如主权是不能转让的，同理，主权也是不能代表的；主权在本意上是由公意所构成的，而意志又是绝对不可以代表的；……因此人民的议员就不是、也不可能是人民的代表，他们只不过是人民的办事员罢了”。 [15]
如果议员与选民之间是这样一种简单的代理关系，那么就意味着议员的能动性很小，他们基本上是选民意见的传声筒。在这种模式下，一方面，人民治理国家的任务很重，他们要经常对社会公共事务发表意见，提出处理和改进方案，然后由议员将人民的这些意见汇集起来，依照这些意见形成最后决定。人民直接管理国家似乎体现了一种民主性，但它往往忽略了管理国家的科学性和技术性，国家管理是需要学习的一种专门技能，不是每一个公民都可以胜任的，把国家的管理权完全交给民众实际上可能最终背离民主，因为在民主没有实现条件的地方它很可能被架空，最终导致非民主。因此，在目前条件下热衷于实行国家直接民主制的人要么是书呆子，要么是野心家。另一方面，仅仅将议员当作选民意见的传声筒，则没有充分发挥社会精英的作用。任何一个社会总是有各种各样的人，这些人有能力强与能力差的区别，一个好的社会要求“物尽其用，人尽其才”，能力强的人应该被挑选出来进行更复杂的工作，或者说有管理才能的人应该放在管理岗位上发挥其管理能力（在他们自愿的前提下），因此在社会的各个领域总是有管理者与被管理者之分，而且管理者总是少数而被管理者总是多数。选民选举议员的目的是选出一些有治理国家才能的人，让他们代替我们进行决策，尤其是代替我们就那些我们搞不清楚的问题进行决策。选举的本意是选出比我们高明的人而不是选出和我们一样的人，和我们一样的人不用劳民伤财地大搞选举，只需抽签即可挑出。如果人民付出人力物力的巨大代价选出的议员只是一个传声筒（不需很强的能力，只要能把话传达清楚），国家管理的事务仍然要人民处处劳神，人民就既没有解脱自己，又没有充分利用社会精英。人民选举议员的目的是为了让自己从繁重的国家管理事务中摆脱出来，去做自己喜欢的、擅长的事情（实现个人自由），同时也是为了使国家管理更加科学化，合理化，挑选出比自己亲自管理更有成效的管理者来管理国家，既是对精英的充分利用，也是为人民自己减轻负担。“当我们把议员从被他的选民挑选出来贡献他的经验、才华、良心和最佳服务的政治代表的崇高、堂皇、庄严的地位上拉下来，使他仅仅变成一架把当时不管什么样的舆论都记录在案的机器，这时代议制政府就开始崩溃了。” [16]因此议员应当是选民的代表人而不仅仅是受托人，这是由代议制本身的特点、也是由国家民主制度的复杂性、技术性所决定的。当然，人民并不是选出议员后就对国家事务完全当甩手掌柜，而是还要监督议员并定期更换（每隔几年重选一次），但这比人民亲自“管理”国家事务已经轻松了很多。
委托说不仅是不科学的，也是不现实的。不论在立法还是在任免或决定重大问题时，选民都不太可能时时处处对自己选出的议员有明确具体的要求，选民不是专职的议员，没有那么多的时间和精力对大量具体的事务一一作出回应。“国事变化无穷，选民与选举时所给予议员的训示，必难预测一切。如遇新的事变发生，议员便须请命于选民；此则在事实上殊难实行。” [17]对国家事务的管理，议员一般比选民更在行，即使议员请示选民，选民也可能提不是出更好的意见，何况“代表不可能遵从选民的详细指示，因为这种指示很少存在。在许多重要政策问题上，议员听不到选民的意见。” [18]即便是非常简单的事务人民可能有能力发表意见，但他们的要求又往往是五花八门，如果议员只是选民的受托人，那么，他们只能决定那些相对简单的、大多数选民有统一认识的问题，而对复杂的，众说不一的事情则很难胜任。因此人民民主在现阶段应主要表现为人民的直接“选举”和“监督”，而不是人民的直接“决策”（全民公决）和“管理”，针对的是“人”（选举监督罢免代表）而不是“事”（不是对事务的决定和选择）。“代表制的最大好处，在于他们有能力讨论事情。人民是完全不适宜讨论事情的。这是民主政治最大困难之一。”“事事请示选民，固然会使代表们的发言更能表达国家的声音；但是，这将产生无限的拖延”。 [19]
笔者认为，委托说在理论上的主要弊端是，它没有分清在选举中选民的权限是选择“人”而不是选择“权”，选民是在决定把宪法上已经明确的权力交给哪些人，而不是决定交给这些人什么权力。德国有学者指出，“议员的职权并非受诸任何权利主张，而系直接根据宪法而来。”选民和议员“彼此的职权都来自于宪法。” [20]日本也有学者认为，“选举绝不是委任权限的行为，只是指定谁为议员的行为，选举人不能由此而授予自己所有的权限；议会的权能，依照宪法是直接属于议会的，不是由于选举人的授予，才只有的。” [21]因此，议员应该拥有什么权力是宪法已经规定清楚了的，那属于制宪权的范畴，选民在此无权决定，因此也就既不存在割让主权、也不存在委托主权的问题，选民们委托给自己代表的是宪法上的议会职权，是一种国家权力，而作为主权，人民通过制定宪法已经委托给了国家——由人民主权到国家主权。同时人民通过宪法已经将国家主权分解为了各国家机关的职权，选民的选举行为是在组建议会这一国家机构，而不是在“行使主权”，组建国家机构的行为发生在制宪之后，是国家成立后、也是主权移交后的行为。选民选出议员是让他们行使宪法赋予他们的职权，议员不能违背宪法，选民也不能，选民不能要求议员行使超出宪法授予的职权，如果选民有这样的要求，议员可以并应当拒绝。议员并非唯选民是从，议员首先要遵守宪法和法律，在宪法和法律许可的范围内，尽量尊重选民的意见，照顾选民的利益。
（二）代表说
代表说“否认各为其本选举区选民的受托人，而认议会全体为全国人民的受托人；否认议会与人民间的关系类似普通民法上的委托关系，而认为具有一种特殊性质的委托关系。” [22]此说认为“主权原属于人民全体，初非分隶于各个人民；因为一个选举区的选民，原只是全国人民的一部分，而不能构成主权的主体；所以一个选举区的选民，不能认为主权者或委托人，而议会议员亦不能受托于本选举区的选民。”“议会全体所表示的意志原须视为与人民全体所直接表示的意志相等，而有拘束人民全体的效力；因此，议会全体与人民全体，实应认为含有一种委托关系；……任何选举区或任何选民，则不能认其有以训示拘束任何议员的权力；因为各个议员原俱是全国人民的代表，而非本选举区选民的代表”。 [23]
笔者认为，代表说除了与委托说一样误认为选举是委托主权的行为之外，还在一定程度上偷换了概念，把“各个议员与选区选民的关系”偷换成了“议会全体与人民全体的关系”，而实际上这是两个密切相关但又并不相同的问题。委托说很明确论述的是“各个议员与选区选民的关系”，是“仅存于各个议员与本选举区选民之间，并非存于议会全体与全国选民之间，或各个议员与全体选民之间”的关系； [24]而代表说的论述却比较混乱，一会是“议会全体与人民全体的关系”，一会又是“各个议员”与“本选举区选民”的关系。代表说从这两个方面论述问题是可以的，甚至是应该的，但将这两个方面混淆在一起论述却是站不住脚的。
在“议员与选民”的关系中，代表说主要强调的是两点，一是议员是全体人民而不是选区选民的代表，二是代表有自己的独立判断权而不必考虑被代表者的意见。笔者认为这两点都有值得商榷的地方。
其一，关于议员是全体人民还是选区选民的代表，笔者认为，议员首先是选区选民的代表，其次也可以是、可能是全体人民的代表。代表说强调议员应重点考虑全国人民的利益而不是本选区选民的利益，应当从国家整体利益出发进行抉择，“议会选举虽往往分为若干选举区，但其目的仅在谋选举的便利”。 [25]柏克说，“议会不是由不同的、敌对的利益集团派遣的使节所组成的会议，以供这些使节各事其主，互不相让；相反，议会是同一个国家的审议机关，只为一个利益即整体利益；这里指的不应是地方目的、地方偏见，而是对整体的共同推理所得出的共同利益。的确是你们挑选了一个代表；然而一旦你们选中了他，他就不是布里斯托尔的成员，而是议会的成员。” [26]在这里，柏克混淆了议会与议员的概念。的确，“议会是同一个国家的审议机关”，作为整体的议会“只为一个利益即整体利益”，但它不可能完全排除议员的“地方目的、地方偏见”，恰恰相反，它需要的是通过对各种地方利益的协调和整合来实现“对整体的共同推理所得出的共同利益”。虽然议会不一定是由“敌对的利益集团派遣的使节所组成的会议”，但它却可能是、甚至应该是由“不同的利益集团派遣的使节所组成的会议”。如果我们不承认人民的五颜六色以及这些五颜六色在议会中的必要展现，而过于强调人民的同质性，强调“所有的人都有相同的意志”， [27]就极易以人民的名义走向专制。人民是具有同质性，这种同质性是“人民与其自身的同一”，反映了“统治者与被统治者、治理者与被治理者、施令者与服从者的同一性”， [28]但这种同一性是人民制宪建国的基础，而不是人民在治理国家的过程中所遵循的唯一原则。如果所有议员都是只为着国家的共同利益着想，那么议员又何必要来自四面八方、各行各业呢？又何必要有那么多的人数、那么大的规模、在充分的辩论后才能作出决定呢？[12]又何必规定议员要对产生他的选民（而不是全体人民）负责呢？地域代表制和行业代表制本身就已经说明了议会需要倾听来自各地方、各行业的人们的不同呼声，人们需要有自己的代表反映自己的意志和利益，这些意志和利益可能是相同或相似的，也可能是不同的、甚至是对立的，这时的人民不一定具有同质性，相反可能更多地表现出多样性、矛盾性。议会是一个协调社会矛盾的场所，而不仅是一个协调议员之间矛盾的场所——议员之间的矛盾应该是议员背后的选民矛盾即社会矛盾的缩影。议会与人民的一致是建立在议员与选民的一致性的基础上的，如果议员当选后完全不考虑与本选区选民保持一致，那么很难想象由议员组成的议会能够与全体人民保持一致。[13]议会最终形成的法律或决定应当反映民意，反映人民的共同意志和利益，但这个共同意志和利益不仅要符合宪法（人民的根本意志和利益），而且要满足现代社会中人民的需要，其形成应是人民中的各种不同意志和利益争论和搏弈的结果，而这些不同的意志和利益的代表正是那些来自不同地区或行业的议员们。正是通过他们，议会才了解到他们身后的民众的意愿，议员是国家与人民之间的纽带和桥梁，其任务是实现人民根本利益（宪法意志）和局部利益（选民意志）的统一。议员们的确是“国家议会”的成员，但他们也确实来自各地方、各行业，“一个议员除了是国家的立法者外，还被他所代表的选民视为本选区在立法方面的天然保护人。每个投票支持他的人，不仅把他看作是自己的代理人，而且衷心相信他会以不亚于维护国家利益的热诚去维护本地区的利益。”[14]在议会决定形成的“过程”中，应当允许甚至鼓励议员们站在不同的角度、不同的立场说话，替选举他们的选民说话。只是他们不应当仅仅替自己的选民着想，尤其不应当在替自己的选民着想时完全不替整体人民着想，但也不能因此就要求他们仅仅为整体人民着想而完全不为自己选区的选民着想。他们可能在表决时权衡再三，最终不同程度地放弃地方利益，向其他利益适当妥协，以便形成整体利益，但这绝不意味着要抹杀他们身上的地方性和行业性而要求其只能具备整体性和国家性，那既是对民主的悖反，也不利于社会整体利益的最终形成。
如果议员只考虑人民的整体利益或国家利益，那么能够制约议员的是否变成了抽象的人民或国家呢？是否将议员对选民负责变成了对国家负责呢？是否将一种对“下”负责制变成了一种对“上”负责制呢？那样的话，代议制还是民主制吗？议员与选民谁为主谁为仆是贵族制与民主制的重要区别之一，只有“在贵族制国家”，议员才“会使选民们完全依附自己”，而在民主制国家，“议员几乎不可能长期左右选民的思想，……因此，议员必须时时刻刻讨好于选民。” [29]议员过于讨好选民或许是代议制难以完全克服的负面因素，但议员完全不理会选民则是对代议制的彻底背叛。
至于议员不同于议会，则是显而易见的。议会是由议员组成的，每一个议员来自各个不同的地方或行业，因此每一个议员应该主要是他所在的选区选民的代表。来自全国各行各业各地方的议员组成了议会，这使议会成为整个国家选民的代表，即全体人民的代表。这是议员与议会在代表谁的问题上的区别，议员代表局部，议会代表整体。[15]“议会全体与人民全体的关系”与“议会议员与本选举区选民的关系”是有区别的，但不一定是矛盾的，它们可能和谐共处：作为“议会全体”是“人民全体”的代表，作为“议会议员”可能是“本选举区选民”的代表。要求每一个议员都应站在国家整体利益的角度看问题未免不切实际，不符合多元化的民主特性；而要求议员只能站在局部利益的立场上也是偏狭的。议会的决定要反映全体人民的意志和利益，而议会中的每一个议员却不必肩负这样的重任。“只有先选区而全国、由选区而全国，议会的认识和安排才合情合理，顺应形势，符合实际，才真正发挥了代表机关的作用。” [30]
其二，关于代表是否应有自己的独立判断权，代表说反对议员对被代表者惟命是从，强调议员应根据自己的良心做出判断。如德国学者蓝巴德认为，“议员不仅不受各该选举区的选民之委任和指示，而且不受‘全国国民’的委任和指示所拘束。” [31]这种观点或许强调的是议员只应受宪法的指示和指引，因为在法律上“议员不是谁的代表人，其权能不是由其他权利主体赐予的，是直接基于宪法而来的”， [32]因此议员应依据宪法做出自己的判断。的确，宪法是人民根本意志的体现，依据宪法做判断就是从人民的根本利益出发做判断（因此依宪法判断比依良心判断在理论上更站得住脚）。但宪法对议员权力的规定具有很大的伸缩性，多是一些原则性规范，即使有相应的法律作出更具体的规定，但仍然不免有遗漏之处。因此议员在遵守宪法和法律的前提下，具体应该如何行使立法权、决定权、任免权，通常有很大的选择余地。虽然议员以及议会的权力来自于宪法而不是来自选民，但议员在行使这些概括性权力时，在宪法和法律的幅度内，仍然应当倾听选民们的意见，并在一定程度上接受这些意见（虽然不是必须接受、全部接受）。议员仅仅凭自己的良心行事而完全不考虑选民利益是不合适的，如果是这样，议员就完全不是代表，既不代表选区选民，也不代表全国人民，这样代议制就完全失去了其原本应有的“代表”成分。[16]如果我们只是选出一些良心纯正、品行高尚的人根据他们的良心和判断而不是根据宪法和法律以及大众的需要来管理国家，那这种体制可能更接近贵族制而不是民主制。议员在做出抉择时首先要遵守宪法和法律，这是人民的根本意志，同时还要考虑被代表者（主要是选民）的意志，任何割断议员与选民之间的联系、否认产生议员的选民与议员之间在议员当选后还存在着一定的、甚至是紧密联系的理解都是有悖代议制基本精神的。“当代理人受原先订立的信约的约束要服从授权人时，如果根据授权人的指令而做了任何违反自然法的事情的话，那么破坏自然法的便不是他而是授权人。” [33]因此议员如果根据宪法或法律行事而破坏了自然法时，议员并不应当承担相应的责任，这时应该修改相关的宪法或法律条文；但如果议员根据选民的意志而做出了违反自然法的事情，则议员要承当相应的责任，因为议员做出决定时固然要考虑选民的意见，但他们仍然有独立思考的职责，他们应当对选民的要求是否符合理性做出自己的判断，并因此而承担责任。正是从这个角度上说，议员不能完全放弃良心判断，但这是有条件、有前提的。
三、既是代表又是代理的身份决定了议员抉择的多层次性
议会功能的多重性决定了议员角色的多样性，我们很难将议员的角色完全固定在一个绝对的位置上。从这个意义上说，“国会确有这样一种分裂的人格，因而甚至可以说有两个国会。一个是立法机构，人们要求它为全国制定法律和政策。有这个立法者的身份，所有的议员便被人们寄予期望，要求他们抛开个人抱负以至对自己选区选民的关心。但国会又是一个代议机构。……人们要求这些获选官员充当他们的选民与联邦政府之间的联系。制宪者们在设计由州和地区选举产生的立法机构时，在他们心目中，制定法律和响应选民的要求，这双重职能就是密切联系在一起的。‘自1789年第一届国会组成以来，这两个职能一直迫使议员们使重大的国家问题与重要的地方事务保持平衡。’” [34]我们不应当力求去掉议员多重角色中的某一种角色，而是应当保持这些角色之间的平衡，议员们既是代表又是代理，有时是代表有时是代理，有时代表成分多于代理，有时代理成分多于代表。“大多数议员都依他们对公共利益的感觉、选举的严酷现实以及当时的压力为转移，翻来覆去地变换他们自己所扮演的角色。” [35]
笔者认为，议员作为议会的成员在行使其权力、作出抉择时应有层次之分，表现在：
其一，议员首先要遵守宪法和法律。即使宪法和法律与本选区选民、甚至与全体人民的意见不一致，议员也应当是维护法治的楷模。这并不妨碍议员回应人民的呼声从而为修宪、修法奔走呼吁，促使宪法和法律与时俱进。
其二，当本选区选民有明确的要求和表示时，议员应将这些要求和表示及时“反映”到议会中去，不论议员个人是否赞成这些意见，他们都有“反映”民意的义务。议员不能仅仅是一个传声筒，但议员也不能完全不做传声筒，否则议会将可能完全听不到选民的声音，不论是多数人的声音还是少数人的声音，也不论它们是否被采纳，它们至少应该被议会所“倾听”。
其三，当本选区选民没有明确的要求和表示时，议员应将自己认为最符合本选区选民意志和利益的要求归纳并表达出来，并为维护这些利益而努力。
其四，当本选区选民的意志和利益与其它选区选民的意志和利益相冲突时，议员既要考虑本选区选民的意志和利益，也要考虑其它选区选民的意志和利益，但一般应当首先考虑本选区选民的意志和利益。如果本选区选民的意志和利益与大多数其他选民的意志和利益发生冲突，议员或许应该从全局利益出发进行“投票”，但仍然应该至少将本选区选民的利益和愿望“表达”出来。在不违反宪法和法律的前提下，议员的抉择顺序应该是，首先是利己利人；其次是利己不损人；如果利己而必须损人，此时议员有权做出权衡，不能要求议员绝对放弃本选区选民的利益，也不能要求议员绝对坚持本选区选民的利益。
其五，当本选区选民被眼前利益所左右而看不到长远利益、或全体人民被邪恶蒙蔽双眼时，议员应当尽量说服选民而不是一味迁就；在说服不了的情况下议员有权根据自己的良心和判断投票（当然要冒不再当选的风险）。此时的议员可能已不再是本选区选民、甚至不是当时的人民的代表，但由于他们崇尚的正义和真理符合宪法和宪政精神，因此应当是符合人民的长远和根本利益的。经过实践检验，选民们也会逐步认识到这些议员的眼光和品德才是人民真正需要的宝贵财富。
其六，当本选区选民意见不一致时，议员有权根据自己的经验和良知进行判断，只要他的判断是为了维护公共利益而不是谋一己私利，他的决定就总会与部分选民的意见一致或基本一致，他可能不会使所有选民满意，甚至可能不会使大多数选民满意，但一般不可能令所有选民都不满意。
注释：
[①] 本文所说的议员是指民主选举产生的议员，不包括类似贵族院的非选举产生的议员。
[②] [美]詹姆斯•.M•伯恩斯等著：《美国式民主》，谭君久等译，中国社会科学出版社1993年版，第484—485页。另一资料显示，在美国，“42%的众议员把选区摆在首位，28%的众议员把全国公民摆在首位，23%的众议员认为自己既代表选区，又同样代表全国选民。”蒋劲松：“议会是代表机关的学说”，《人大研究》1995年第11期。
[③] 在英语中，代表与代理是同一个词（representative），是指“代表或代替他人的人”。[英]戴维•M•沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1988年版，第767页。
[④] 托克维尔曾指出，在民主制下，“统治者没有同被治者大众的利益相反的利益，……因为他们有了这种利益以后，德便几乎不发生作用，而才也将被用于干坏事。”[法]托克维尔著：《论美国的民主》（上），董果良译，商务印书馆1988年版，第265页。
[⑤] 民法上的代表是指法人的法定代表人，其“代理与代表的主要区别在于：①在代理法律关系中，代理人与被代理人是两个独立的民事主体；而在代表法律关系中，代表人与被代表人是同一人格，即代表人与其所代表的法人是同一主体。②代理行为是由代理人做出的行为，其基于代理制度的法律作用而由被代理人承受法律后果；代表行为在法律上就是被代表人的行为，被代表人直接承担代表行为的法律后果。③代理行为被限定在法律行为的范畴之内，而代表行为不受这个行为的限制，可以是事实行为或侵权行为。”孙献忠主编：《民法总论》，社会科学文献出版社2004年版，第247页。
[⑥] 霍布斯认为，当被代表者是一群人时，“对于他们的代表以他们的名义所说的每一句话或所做的每一件事都不能理解为一个授权人，而只能理解为许多授权人。每一个人都以个人的身份对共同的代表者授权。”[英]霍布斯著：《利维坦》，黎思复、黎延粥译，商务印书馆1985年版，第126页。
[⑦] 民法上的委托代理的代理权限范围又有特定代理、种类代理、概括代理之分，笔者认为公法上的代表较为接近概括代理，即代理人的活动范围比较广泛。有关特定代理、种类代理、概括代理的介绍可参见孙宪忠主编：《民法总论》，社会科学文献出版社2004年版，第250页。
[⑧] 应当指出的是，更多的国家在宪法中没有这样的“明文”规定。
[⑨] 王世杰、钱端生著：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第198页。我国目前的宪法学者也有人认为，“一旦代表不能按照选民的要求来行事，代表就应该承担相应的‘宪法责任’。……承担被选民罢免或者是代议机构撤消其代表职务的法律责任。”莫纪宏著：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第370页。
[⑩] 还有国家机关说。有关介绍可参看王世杰、钱端生著：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第197页。笔者认为国家机关说不太能够成立，主要因为选民或选民团体都不是国家机关，议会虽是国家机关，但议员不是。委托说和代表说主要探讨的都是议员、而不是议会与选民或人民的关系，与选民直接产生关系的是议员（产生、罢免等）而不是议会。
[11] 在民法上，代理与委托也是有区别的，“①代理是代理人、被代理人和第三人这三方关系的综合体，缺一不可；委托则只涉及委托人和受托人之间的关系，至于被委托人与第三人之间的关系，并不属于委托关系的范围。②在代理关系中，代理人应当以被代理人的名义从事行为；委托则无这种限制，受托人既可以以受托人的名义，也可以以自己的名义进行活动。③代理是实现法律行为的工具，其事项限制在法律行为之中；而委托行为中的受托人根据合同的约定，可以为法律行为，也可以为事实行为。”孙献忠主编：《民法总论》，社会科学文献出版社2004年版，第246页。可见议员的角色更接近于受托人而不是代理人。
[12] 洛克曾指出，议会的议员们“在未听到辩论并权衡各方面的理由以前就进行投票”，是一种被布置的“御用议会”，它“力图把公然附和自己意志的人们来代替人民的真正代表和社会的立法者，这肯定是可能遇到的最大的背信行为和最完全的阴谋危害政府的表示。”[英]洛克著：《政府论》（下篇），叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1981年版，第134页。
[13] 选举“在政治上可以当作探问民意的方法之一”，“议会不可不为国民的缩图，或说议会不可不为反映人民的意思之镜”。有产者为自己的利益行使选举权，无产者通过选举权使“无产者的地位，形式上、实质上有显著的改善”，都证明议员及议会不可避免地受到选民的牵制和影响。[日]森口繁治著：《选举制度论》，刘光华译，中国政法大学出版社2005年版，第16、17页。
[14] [法]托克维尔著：《论美国的民主》（下），董果良译，商务印书馆1988年版，第616页。但托克维尔认为，议员“为全国人民和以全国人民的名义”发言，“增强了思想的作用，加重了发言的分量”，是美国议会中的辩论能够轰动整个欧洲的重要原因，见该书第617页。
[15] 可能议会实际上代表的是多数人，但“如果代表是由许多人组成的，那就必须把多数人的意见当作全体的意见。”[英]霍布斯著：《利维坦》，黎思复、黎延粥译，商务印书馆1985年版，第126页。应当指出的是，议会代表的只是现时的人民整体，而能够从根本上代表全体人民的应是宪法，这是宪法为什么高于法律的原因之一。
[16] “因为国民自己不能构成统一的意思，便有设置国民代表者的议会之必要，要由议会制度然后国民才能在法律上发表意见。”[日]美浓部达吉著：《议会制度论》，邹敬芳译，中国政法大学出版社2005年版，第77页。
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《甘肃政法学院学报》2012年第2期
