宪法惯例是我国宪法学界关注较少的一个领域。在成文宪法国家，学者们的注意力总是更容易被宪法条文所吸引，尤其在我国这样一个宪政还不成熟的社会，似乎缺少宪法惯例生长的土壤和肥料。但实际上对宪法惯例的研究并不“超前”，因为宪法惯例不是在宪政成熟之后才开始生长、而是伴随着宪政一起生长的。

一、宪法惯例的特征

（一）宪法惯例是一种“惯例”

1、惯例与习惯

什么是“惯例”？根据《现代汉语词典》的解释，惯例即“一向的做法”，是一种“常规”。[1]因此惯例与习惯十分接近，“习惯问题可以归结为以下几点：人们通常做什么，必须如何做，习惯本身的发展趋势如何。”“在内容方面，习惯是法律的基础。”“习惯与法律不同。习惯表示人们通常作什么，但是，它不以制裁力量要求人们必须如何做；习惯可以被人蔑视，也可以改变，甚至相当快地被改变，也可以很长时期一直不变。”习惯“长期以来一直得到遵守并且一直作为一项法定权利被遵守，而不是由于暴力、契约或其他原因被遵守”。[2]这些属于习惯的特点也是惯例的特点。许多学者将宪法惯例称为宪法习惯，认为二者间没有什么原则区别，“宪法惯例是宪法习惯的集合体，即宪法惯例由宪法习惯所组成，是宪法习惯的总和”，“也有的学者认为，除宪法习惯外，宪法惯例还包括：常例、前例、谅解和不成文规则；或者是规则、理解、先例和传统等。”[3]惯例和习惯确实极其相似，如都是经过长时间的重复才得以形成，都得到人们的普遍认可（而不是基于暴力而存在），都具有一种事实上的约束力等等，鉴于二者的相似性，习惯和惯例在很多时候是可以通用的。但二者还是有一些细微的差别，笔者认为，习惯较之惯例更为模糊一些，“惯例”有习惯之意，但又强调这种习惯是由“例”而形成的，它强调“例”的存在，是一系列具体的“例”使人们养成了某种习惯从而成为惯例。

2、惯例与先例

惯例明显不同于先例。先例是“已有的事情”，[4]“‘先例’即迄今为止已发生的事情”，[5]它强调的是“已经发生过”，而不是“一再发生”。先例只有一个，是最先产生的“例”，而惯例是一系列的、重复出现的“例”；先例是在某一个具体的时间内产生的，而惯例的形成却要经历相当长的时间。先例既可以是惯例的开始，也可以是惯例的结束，即先例可以开创惯例，也可以打破惯例。虽然打破惯例的不一定都是先例（如法律有时候也可能结束某个惯例），但很多时候，惯例是被先例打破的。这个先例在打破一个旧惯例的同时，可能又在创造新惯例。打破先例较为常见，而打破惯例却不太容易，因为惯例对后来者已经形成了某种约束力，不按惯例行事会受到谴责，甚至可能引起严重后果。即使后来者发现惯例不尽合理，很多时候也难以改变，因为在惯例形成的过程中已经具有了某种威力，不论最初创造惯例的人是否是权威人物，惯例经过长期的时间考验而能够存活下来本身就证明了其权威性。这种权威性表面上看来是由于时间的久远，实际上在久远的时间中包含了无数人的认同，而许许多多前人、先辈的认同本身就足以形成一种权威。“习惯乃依习惯本身的力而有支配人心之伟大的力量，习惯若依经长期间平稳的进行，则仅依这种事实，不待国家的承认，自然而然就于社会的意识上发生一种不得不遵守的规律的意识”，[6]惯例“由于古老，因而神圣”，“在普通法中，一种难以捉摸的传统形式使法律具有合法性光辉”，[7]惯例“越老，它就越能获得影响和权威”，特别是惯例“被认为使法条理清楚，并被认可、被遵循和被采纳”的时候。因此打破惯例的前提是惯例“已过时、或为变化了的条件和立法代替，或者受到批评、识别、不被遵循或需要辩解，它将失去影响和权威性。”[8]也就是说，需要打破的惯例应该是那些“坏”的惯例，不利于宪政发展的惯例。而且这个“坏”应达到一定程度，如果是轻微的“坏”，则要仔细权衡打破坏惯例所得到的“利”与由于这种打破而可能造成的不适应所带来的“弊”之间的得与失，再慎重决定。因为改变惯例容易使人产生不适应，尊重惯例就是维护稳定、维护秩序。

但先例不一定必须被遵守，先例对后来者往往只有参考的价值，后来者是否按先例办事取决于多种因素，打破先例比打破惯例承担的责任要小，因为先例还没有成为人们的习惯，还不具备足够的权威性。先例是否会成为惯例取决于多种因素。如在我国1993年召开的第八届全国人大一次会议上，首次出现了2383名代表联名提出宪法修正案（草案）的补充修正案，大会主席团将其与常委会的修宪提案合并，形成了一份修宪提案，交付大会讨论表决。代表联名提出宪法修正案（草案）有宪法依据（宪法第64条），但代表联名对常委会的宪法修正案（草案）提出补充修正案却没有明确的宪法依据，这是一个先例；大会主席团将常委会的宪法修正案（草案）和代表们的补充修正案合并也是一个先例。这些先例是否会被后来者遵守而成为惯例还很难说（目前已有学者对这些先例提出了批评）。[9]又如我国宪法规定中央军委主席的任期为五年，但没有规定连选连任的届数，这可能（但不是必然）形成事实上的终身制。在实践中现任中央军委主席江泽民在第三任期内主动提出辞职，开创了一个先例，这个先例可能会被后来者遵守从而形成惯例——军委主席的任期不超过三届，也可能被吸收进宪法或宪法修正案成为正式的宪法规则，还有可能不被后来者接受，出现连任第四届、第五届乃至形成终身制……，究竟会怎么发展取决于各种社会政治因素发展的变量。因此可以看出先例对后来者的约束力是有限的，即使先例十分合理也不一定被遵守。人们遵守先例可能是因为先例中有其道理，也可能是因为创造先例的人具有较高威望，还有可能是因为后来者的惰性，不多思考，不想承担责任（出了事可以推卸说这不是我的发明，以前就有过这样的先例），还因为人的创新能力是有限的，当有先例可循并且没有人对先例提出异议时，遵循先例就是一个很自然的选择，这种“偷懒”实际上节省了资源，提高了效率。如果每个人做每件事都要创新，那将是人类的灾难，惯例也因此而无法形成。在人类行为可能出现重复性的领域都可能形成惯例，惯例形成的过程也是探索重复行为的合理性模式的过程。

有时候，某个先例只是偶尔打破惯例，惯例并没有因此而无效。如美国总统杜鲁门在1952年朝鲜战争期间为防止罢工占领了钢铁工业，这是没有先例的行动，引起人们很大的争论，它并没有被后来的总统们效仿而成为一个惯例，因为“在美国制度中，总统不会每天为了轻率的原因去占领基本工业。每个占领都是困难的，微妙的，特殊的，每次都与时间有特殊联系，每次都将是政治上短暂的。这些因素冲淡了先例的重要性，使之几乎不存在。”[10]又如1990年乍得总统访华，当时的国家主席杨尚昆因患阑尾炎住院手术不能出面迎接，根据我国宪法，[11]我方提出有关礼仪活动由国家副主席王震主持，乍得方面提出应当公布主席病重住院的消息以防止国际舆论误会，我方表示中国尚无公布国家主席病情的先例，如果打破惯例可能引起误解。后经双方反复磋商，最后由王震副主席出面接待，随后安排乍得总统到医院探望杨尚昆主席，新华社对此作了如实报道，等于非正式地公布了杨主席的病情。[12]这些“破例”行为都只是作为例外情况暂时中断惯例，惯例并没有因此失效。同时这种“破例”也是在创造先例，以后遇到类似的特殊情况，人们就可能依这一“先例”再一次“破例”。

3、惯例与判例

惯例也明显不同于判例。判例是“可作为判案依据的判决”，在判例法国家，判例“一般对下级法院在审理同类案件时有法律的约束力，即所谓‘遵循先例’原则。”[13]“最高法院、上级法院的判决对下级法院审理同类案件时具有约束力，形成判例法。其中涉及宪法内容的判例，对以后审理涉及宪法的同类案件具有约束力。”因此宪法判例是“法院在审理案件时作出的与宪法问题有关的，对法院及同类性质的案件中具有约束力的判决。”[14]关于宪法惯例与宪法判例的区别，有学者将其概括为以下几个方面：“首先，从生成来讲，宪法惯例可以基于许多的因素而形成，诸如政党的组织活动，立法机关、行政机关的行为，领袖人物、政治家的言行，权力的行使及一些谅解、协议等。宪法判例只能产生于法院受理案件、解决纠纷、适用法律的过程中，而且必须关涉到宪法的内容时才会形成。受此决定，宪法惯例具有比较强的政治性，宪法判例具有比较强的法律色彩。其次，从约束的对象上看，宪法惯例对很多的机关和人员都有约束力，如议会、政府、议员、国王、首相、政党领袖都要受相应的宪法惯例的约束。宪法判例一般情况下只约束法院。再次，宪法惯例可以成文的形式存在，也可以不成文的形式存在。宪法判例所包含的规则存在于法院的判决之中，必定是成文的。最后，宪法惯例同宪法判例都建立在现实政治、经济力量的支持之上，都可以反复被运用，但其消长、发展变化的形式不同。宪法惯例的消长基本上是自然而然的，除明确被后来的法律肯定或否定外，如果情况发生了变化，失去了存在意义的宪法惯例就会自然走向消亡或者被新惯例所取代，无须以专门的形式给予推翻或废除。宪法判例由于源于法院的判决，其影响力的大小取决于多种因素，但要否定其约束力，必须有新的判例将其推翻，否则，法院就应该遵守。”[15] 因此，宪法惯例通常是政治性的，约束相关的政治活动，而宪法判例是司法性的，一般只约束法院的审判活动；宪法惯例是不成文的，[16]宪法判例则是成文的；宪法惯例通常是长期而缓慢地形成的，[17]宪法判例则可以通过一个案件的判决迅速出台；宪法惯例一般没有法律效力，而宪法判例则有明确的法律效力。举例来说，“美国总统任期不超过两届”是一项宪法惯例（在1951年以前），而开创美国违宪审查制度的“马伯里诉麦迪逊案”则是一个宪法判例（一个先例性的判例）。[18]在一般诉讼中能够成为判例的案例只是全部案例中的一小部分，但在违宪审查中形成的宪法案例很多都是宪法判例，这是由违宪审查机关（如德国的宪法法院、美国的联邦最高法院）享有的崇高地位所决定的。

（二）宪法惯例具有“宪法性”

这是宪法惯例与一般惯例的区别。宪法惯例“是现代宪政国家在较长时期内形成的有关国家和社会生活的基本的或者重大的宪政制度。由国家和公众共同承认并且自觉遵循的行为准则，表现为具有一定拘束力的传统和习惯，是一种不成文的宪法形式。”[19]它“是实现宪法的重要形式，是构成宪法秩序的要素”，“是对成为宪法的重要补充，是宪法实现的环节和因素。”[20]

宪法惯例的“宪法性”强调宪法惯例与政治惯例之间的区别。“宪法惯例即为合宪性政治惯例”，“它与普通意义上的政治道德、政治习惯等等绝不能混为一谈”。[21]从时间上看，政治惯例自古就有，它伴随着国家的政治生活而存在，而宪法惯例是随着宪法的产生而产生的（在不成文宪法国家，它可能早于宪法性文件而存在），是近代政治的产物。[22]从内容上看，政治惯例包括所有与政治有关的惯例，其中既有民主政治的惯例，也有专制政治的惯例；而宪法惯例只能是与民主政治有关的惯例，在非民主国家里不可能有宪法惯例（但通常都有政治惯例），在有宪法但没有完全实现宪政的国家，其政治惯例可能有一部分是宪法惯例，还有一部分是不民主的政治惯例。

对我国来说，宪法是舶来品，一方面本土的政治文化不同程度地抗拒外来的宪政文化，使宪政制度在中国难以有效运转。“一个国家的宪法，不论其为何物，都是建立在默认的基础上的”，在这样的宪政国家里，“宪法性法律和宪法惯例实质上是一致的”，它们只“存在着一些无关紧要的区别”。[23]“在所有国家，共同传统都起着主要作用”，[24]而我们的传统、我们的政治惯例许多都是非宪政的，宪法是不被“默认”的。另一方面，宪法制度的不完善（如宪法文本的不严谨以及宪法性法律的粗陋）又自然需要大量惯例做补充，产生了对宪法惯例的需求。于是出现了这样一批惯例，它们实际上运作着国家制度，但这些惯例又不完全符合宪法精神，有的甚至与宪法精神南辕北辙，它们在实际操作中不断地歪曲着本来就不完善的宪法规范。在我国的宪政实践中，这些非宪法性的政治惯例有很大的影响，它们像毛细血管一样布满政治体的全身，因为它们是真正有文化根基的，是中国的权力人很“习惯”的办事方式，也符合全社会都习以为常的思维。宪法作为舶来品我们可能只搬来了其外壳，内里实质性的东西仍然是本土文化的。而有习惯做基础的法律才容易得到贯彻执行，在习惯和惯例基础上发展起来的法律往往有事实上的效力，而没有习惯做基础的法律、与习惯针锋相对的法律则难以真正实施，中国的宪法和法律就面临着这样的困境。因此中国宪政建设的最大困难不是在形式上有没有一部好的宪法，也不是有没有一批完善的法律（包括宪法性法律），而是改变国家的权力运作习惯。这些无所不在的权力习惯在一定程度上决定着国家制度的运转，成为真正有效的政治规则。“事实胜于文字，不论法律条文的宣称如何庄严，‘法’仍旧存在于社会现实中，并不存在于法律条文中。”[25]“法律虽依权威而规定，然若有反对的习惯，已经成立，……则法的基础，甚不确实。他究竟尚有法的力量与否，悉依其在社会意识上，有无更强的力量为断”，如果习惯力量更强，“则虽是依权威而定的法，亦不过成为纸上空文而已，恐怕不能有法的力量。”[26]当一个国家没有宪政习惯时，宪法就难以产生，或者产生了也无法实施（这种“产生”只是形式上制定出来而不是真正从社会中萌生）。宪法虽然有改造社会的功能，但也不能完全与社会相脱节，它应当“以某种方法求助于熟悉的习惯、制度或象征”，[27]“立法必须在原有的民德中寻找立足点……立法为了自强必须与民德相一致”，“法律不论如何总是更经常地用来巩固大众的惯例，而较少加以改变”，法律“依赖于公民的社会化，从而使他们普遍接受法律并愿意依靠法律的力量”。[28]因此在我们这个缺乏法治传统的国家里，一方面要催生社会中的宪政力量（如发展市场经济，形成中产阶级），另一方面，也需要尽量在旧的政治习惯中挖掘出一些好的传统，古为今用。[29]

并非所有的政治惯例都是宪法惯例，但所有的宪法惯例都应该是政治惯例。因此，严格地说，只有议会的惯例、选举的惯例以及各国家机关关系（政体）的惯例才是宪法惯例，而内阁的惯例、政党的惯例、司法的惯例、外交的惯例等都只有一部分才是宪法惯例，其余则不是。也就是说，围绕着宪法和宪法性法律而形成的惯例才是宪法惯例，[30]而围绕着行政法、司法法及外交法等而产生的惯例则不是。[31]如外国元首来访一般要给予红地毯、21礼炮响，三军仪仗队的接待规格，这是国际惯例，但一般认为这是外交惯例而不是宪法惯例；国家元首接受国书（这有宪法的明文规定）时所形成的某些具体习惯则是宪法惯例。又如在美国的法庭上，证人手按宪法进行宣誓的仪式并不是法庭规则要求的，而是法官的创造，[32]这应该是一个司法惯例；但美国总统在就职仪式上手按圣经进行宣誓则是一个宪法惯例，因为它约束的是总统而不是普通证人。各政党参与竞选的惯例应该是宪法惯例，而涉及党内生活的一般纪律则不是。或许我们可以将宪法惯例作广义和狭义之分，前者包括上述所有方面的惯例，后者仅指宪法和宪法性法律方面的惯例，笔者倾向于使用狭义意义上的宪法惯例。

二、影响宪法惯例形成的因素

有学者认为，宪法惯例是由政治家的言行、政治斗争的途径、长期的政治实践、著名法学家的总结等形式形成的。[33]笔者认为，政治家的言行、政治斗争的途径、长期的政治实践基本上属于一个范畴，即都是政治实践，政治家的言行一般是在政治实践中发表的，政治斗争更是政治实践的一个方面；至于著名法学家的总结只是在“总结”宪法惯例，这种总结本身不能形成宪法惯例。形成宪法惯例的人应当是亲自参与宪政实践的人，而不是旁观者；这些人也并非一定都是政治家，也可能是法官、职业文官、普通工作人员，[34]甚至是一般民众（如选民）。即使是由政治家们形成的宪法惯例，也通常要得到其他人或者民众的认可，否则惯例难以维持。如美国总统任期两届的规则是华盛顿创造的一个先例，随后的30位总统使之成为一项惯例，但国会的认同、法院的默许乃至美国人民的接受，都是这一惯例能够形成的重要因素。“统治者与所有个人一样，也负有建立在同样原则之上并在实际上受同样限制的客观现实义务。……统治者意志合乎相互关联性，就会受到全体的遵从。”[35]宪法“是全国人民通力合作的工具，……宪法惯例就是为促进那种合作而精心演成的规则”。[36]所以宪法惯例往往是“社会”创造的（当然政治家可能是主创人员），正如宪法学家芬纳所说，宪法惯例之所以能够被遵守，是因为政府与公民存在着“共信原理”，这种“共信”是政治传统所以能够产生以及所以能够发生制约效力的重要原因。[37]

宪法文本是立宪者或修宪者有意识创制的结果，而宪法惯例则没有明确的创制者，是人们在实践中“发挥”出来的，这种发挥并非完全无意识。有些人在不经意中创造了先例，有些人则完全认识到了自己正在创造先例（并常常因此而激动和兴奋）；有些人不假思索地遵循先例从而无形中形成了惯例，也有些人是完全有意识地遵循先例并有意要将其最终变成惯例。他们和立法者的区别在于立法者是一群相对明确的人，进行着专门的立法活动，一次立法就能马上产生一个法律，而宪法惯例的形成是日积月累的结果，任何一个遵循先例的人都不能说我正在创造惯例，惯例的形成没有一个确切、固定的时间。自华盛顿开创了美国总统任期两届的先例后，随后的总统都自觉地遵循先例，那么它是从什么时候开始成为一项惯例的呢？是从第10届总统还是第20届总统？很难有一个明确的回答。这正是惯例的特点，它的形成时间是模糊的，不明确的，人们只知道它的形成过程是“长期”的，但“长期”是多长？是10年还是20年，或者50年、上百年？这很难说。

其实，宪法惯例形成的这种长期性除了主要是指时间上的长短外，还应该适当考虑到有关行为重复的频率。美国总统不能连任两届的惯例在136年的时间里其实只重复了8次，[38]而有的行为可能每年都要重复几十次或者上百次，如天安门广场的升国旗仪式每天都在进行，虽然有《国旗法》对有关程序作了规定，但难免有法律规定不到的地方，而这些地方仍然要有章可循，那么宪法惯例就可以在其中起到补充作用。[39]又如议员在议会上的发言时间不得超过多少分钟，在没有宪法性法律明确规定的情况下很可能是由宪法惯例来调整的，最初开创这个先例的可能是某个议长或会议主持人，也可能是第一个发言人，或者是众多议员临时商量的结果，随后它可能在当天就被多次重复，在一次会议期间被几十次甚至上百次地重复，这样议会在一年中就可能形成一个宪法惯例。行为重复的次数越多作为惯例它就越巩固，要推翻它就越不容易。如果这一行为不仅重复的频率高，而且是长时间地重复（在几十年、上百年中不断重复），就更加难以改变或推翻。

“长期性”是宪法惯例得以存活的重要原因，但不是唯一的原因，甚至不是最主要的原因，比“长期性”更重要的是宪法惯例的“合理性”，即符合民主宪政的精神，因为合理才能长期存在下来，才受到后来者的尊重。“正如法的创造一样，惯例的创造也一定是出于某种事因，因为它与流行的政治哲学相一致。惯例有助于民主制度的运转，能促使国家机构更加协调；否则，就会产生摩擦。因此，如果说惯例的继续是适应宪法的运行和发展的结果，那么，惯例的产生也是基于相同的原因。……若没有充分的理由，相同的先例再多也是没有用的”。[40]“宪法惯例之所以被人们自觉遵守，因为其中凝结着具有真理性的知识和经验”，这些“知识和经验”“是宪法惯例效力的原本”。[41]如我国宪法和宪法性法律都没有明确规定中央国家机关必须设在首都，但事实上它们一直都在首都，这一惯例存在的合理性在于“方便”，方便就是减少成本，就等于提高了效率，这就是它的“理”；又如我国每次修宪前执政党要与各民主党派进行协商，召开包括法律专家在内的专家座谈会，全国人大、政协同时开会并且政协全国委员会委员全体列席全国人大的会议，1988年后采用修正案的方式修宪等等，都是有利于我国宪政建设发展的宪法惯例（虽然其中还有许多可改进之处）。又如美国国会议事公开、允许旁听的惯例有助于议会接受民众监督；总统提名内阁人选时要考虑地理因素，照顾到东西中部均衡的惯例有利于兼顾各地方的利益；[42]美国总统定期召开新闻招待会的惯例增强了政治透明度，便于民主监督。[43]华盛顿开创的先例（任期不超过两届）之所以被后来者自觉遵守，除了华盛顿自身的崇高威望外，最主要的原因在于这一先例中蕴涵着限制权力任期的合理性，它被人们认为是符合权力制约思想的。如果有人对这种明显具有合理性的惯例提出挑战，就是破坏惯例，这种破坏行为由于侵害到宪政建设，因此对其的反击可能会反过来更加巩固宪法惯例。如罗斯福总统连任四届是对惯例的破坏，虽然“在战争期间”这一特殊情况使这种打破惯例的做法有了相对正当的理由，但由于原有惯例有强大的合理性做支撑以及社会对这种合理性的普遍认同，因此对它的违背行为就令人难以接受，这时候要保证惯例的继续有效，就可能将惯例上升为法律，明确赋予其成文法的效力（1951年美国宪法修正案第22条明确规定“任何人不得任总统之职两届以上”）。因此真正有强大的合理性作后盾的惯例是难以打破的，即使被暂时打破也会在将来恢复，这是宪政精神的生命力。当惯例不再有合理性而仅仅有长期性时，这种单纯的长期性并不能完全保证其生命力，相反它很可能受到新的先例的挑战，这时候惯例就可能被打破。

三、宪法惯例的效力

宪法惯例是否有法律效力？有的学者认为有，如龚祥瑞教授认为“许多惯例具有与宪法同等的效力”，[44]刘茂林教授也认为宪法惯例是“具有宪法效力”的习惯和传统。[45]有的学者认为没有，如英国宪法学家马歇尔认为惯例是“普通的、习惯性的东西”，而“不是那些强制性的义务”，[46]它可能“引起政治上的震荡混乱”，但“不会招致法律的制裁”，[47]还有的学者认为不能一概而论，但至少有一部分宪法惯例“具有直接的强制性效力”。[48]笔者认为，宪法与一般法律不同，其它法律的效力一般表现在司法领域和行政领域，而宪法的效力主要表现在立法领域（较少情况下表现在司法和行政领域）。作为宪法惯例如果有法律效力，这种效力应该是和宪法文本相同的“宪法”效力或与宪法性法律相同的“法律”效力。

（一）立法中的宪法惯例之效力

宪法的效力主要表现在立法中，即宪法是指导和约束立法者立法的，它要求立法者要依宪立法，根据宪法制定出一个庞大的法律体系，为其它国家机关和社会团体、企事业组织、公民提供活动的具体准则。那么，立法者在依宪立法时，这个“宪”除了指宪法文本外，是否还包括宪法惯例呢？实际上宪法惯例有两类，一类可以“指导”立法，它们通常表现为一些宪法原则，一般只存在于不成文宪法的国家。如在英国，“立法者守法”这一宪法原则就表现为一个宪法惯例，“正如戴西所解释的，议会可以在法律上通过任何它愿意通过的法律，但由于有良好的惯例，所有法律在其适用的范围上必须是普遍的，不能免除议会管辖范围内的任何人（特别是立法者本人）遵守法律的责任。在戴西看来，这就是英国有效地制约国家权力的方式。如果立法者本身就得服从法律，他们就不会通过令人厌恶的法律。”[49]英国的宪法惯例数量繁多，作用极大，这些惯例有的因来自古老传统而拥有一种类似自然法的崇高地位，“正是这些惯例保证了现存制度的继续存在”，[50]“惯例是把握英国宪法精神的关键”。[51“立法者守法”在英国是一宪法惯例，对议会立法有约束作用，但它实际上只是一种“软”约束，靠立法者“自觉”遵守，如果立法者违背并不会引起法律制裁（可能有舆论谴责），因为英国议会是至高无上的。而在成文宪法国家，基本上不存在这样原则性内容的宪法惯例，类似于“立法者守法”这样的原则往往明确规定在宪法规范中，如我国宪法第5条强调“一切国家机关”（包括立法机关）“都必须遵守宪法和法律”，有的原则即便没有宪法的明确规定也往往可以从宪法的有关条文中引申出来，因此不存在强制立法者的宪法惯例。即只有宪法文本才能指导和约束立法，而宪法惯例则不能。虽然立法者在立法中也可能遵守某些宪法惯例，但这些惯例不构成对立法者的强制性约束，立法者如果违背不会受到违宪审查。第二类宪法惯例主要体现在具体规则方面，它们只具有“补充”而不是“指导”立法的作用。它们大量地存在于不成文宪法国家，也就是说，即便是在英国也不是所有宪法惯例都可以“指导”立法，只有那些蕴涵着宪法精神的宪法惯例才有如此殊荣，而更多的宪法惯例也只是一些具体规则。而在成文宪法国家，几乎所有宪法惯例都是具体操作方面的规范，它们的地位类似于宪法性法律，而不是类似于宪法。

不论在成文宪法国家还是在不成文宪法国家，立法者都可以通过立法“吸收”某些宪法惯例，将其上升为法律。如我国《国旗法》第16条第2款关于降半旗的规定就是在相关惯例的基础上形成的。[52]在法国，“由于缺乏宪法性质或者立法性质的条文，自1814年到1848年，出现了一系列的惯例，……这些惯例中的多数已经由两个议院分别写进它们的议院章程了（参议院第125条-第134条；众议院第104条-第110条）。”[53]又如英国领导人的薪水开始时由宪法惯例确认，后来则由宪法性法律（1937年的《王室大臣法》）作了明确规定（首相10000英镑、内阁成员5000英镑、议会中的反对党领袖2000英镑）。[54]但并不是所有的宪法惯例都必须上升为法律，法律吸收哪些宪法惯例，不吸收哪些宪法惯例，由立法者根据具体情况作出判断，这是立法者的自由裁量权。有时候，立法者会用法律“改变”某一宪法惯例，如过去我国天安门广场不是每天升国旗，而是每逢五一、十一、元旦、春节，还有重大活动及外国领导人来访才举行升旗仪式，后《国旗法》改为天安门广场应每日升挂国旗（《国旗法》第5条）。法律要不要改变宪法惯例以及改变哪些宪法惯例也属于立法者的自由裁量范围。立法者在立法中对宪法惯例的吸收或改变，说明宪法惯例没有宪法效力，不能对立法者构成强制性约束，否则立法者就无权选择。

（二）行政方面的宪法惯例之效力

宪法惯例中调整行政机关与立法机关关系的那些惯例是否有宪法效力？关于规范政府活动的宪法惯例是否有法律效力？笔者认为，这一类宪法惯例有一定的约束力，但这种约束力一般不具有宪法或法律上的效力，而是一种道义上的、政治上的约束力，它们“在社会生活和国家生活中的实施，主要的是依靠社会公众舆论为后盾，它本身不具有国家的强制力。”[55]违反这类宪法惯例也可能（仅仅是可能，不是必须）要承担一定责任，但这一般不是法律上的责任。如在英国，“从安尼女王以来，国王从未否决议会通过的法案”，“内阁须有议会多数拥护始能执政”等宪法惯例，“如果违反，法院是没有根据宣判其违反宪法的”。[56]在政府活动中，遵循宪法惯例的主体本身往往有改变宪法惯例的权力，这种改变有时候不但无须承担任何责任，还会受到社会好评。如2004年国务院做出决定取消了总理办公会议，“总理办公会议大约始于上世纪五六十年代，最初是出于工作方便的考虑，国务院领导临时决定碰碰头、通通气，就一些具体的工作问题进行磋商，随着时间的推移，它逐渐演变为对重大问题进行决策，近年来很多与国计民生有关的重大决策都是在总理办公会议上拍板的。”[57]总理办公会议是国务院自己创造的惯例，经长时间的演变已经不再是最初的“碰碰头、通通气”，而是“对重大问题进行决策”，这在一定程度上取代了国务院全体会议和常务会议的功能。[58]这种“不合理”性是使其被取消的主要原因（其它原因还有现任国务院领导人对这一不合理性的认识——这一惯例的不合理性由来已久，但时至今日才被取消）。国务院可以自创惯例、也可以自破惯例说明惯例对其没有法律上的约束力。

但在特殊情况下，如违背宪法惯例造成严重后果时，它也可能产生宪法或法律效力。这时候往往由于违背宪法惯例的行为导致明显的不公正，或严重违背宪政精神而引起舆论哗然，受到公众的强烈抗议，有关政府人员可能迫于舆论压力而主动辞职，或者引起议会对政府某官员的弹劾，由政治问题转化成法律问题，[59]由此而造成的后果——某官员被弹劾，政府的某个决定被取消，某个文件被宣布无效，等等，都是法律上的后果，而引起这些后果的行为是因为该行为直接违反了某个宪法惯例。这样的宪法惯例在内容上无疑是非常重要的（而不仅仅是一些具体的操作程序），在成文宪法国家，如此重要的规则一般都会由宪法或宪法性法律作出明确规定，因此这种在行政领域具有宪法或法律效力的宪法惯例应该是较为少见的。

（三）司法中的宪法惯例之效力

宪法惯例是否可以作为法院违宪审查的依据？从理论上说应该不可以。在不成文宪法国家，由于没有统一的宪法典，所以并不存在真正意义上的违宪审查。在成文宪法国家，违宪审查是依据宪法对法律或有关行为进行的审查，这个被依据的宪法应该是宪法文件（包括宪法文本、宪法修正案、宪法判例等）而不是宪法惯例。这是宪法赋予司法机关违宪审查权时对司法机关的一个制约，即行使违宪审查权时必须有宪法规则或原则作依据。赋予司法权制约立法权的功能已经极大地抬高了司法机关的地位，如果不同时对其进行有效的规制，则可能引起司法权的膨胀。因此依据宪法条文而不是依据宪法惯例进行违宪审查体现了宪法对司法权的约束，这种约束反映了宪法授予司法机关违宪审查权时是有分寸的、慎重的。不论是在美国这样开创司法违宪审查制度的国家，还是德国这种采取宪法法院进行违宪审查的国家，审查的依据都是宪法条文或宪法判例而不是宪法惯例。宪法惯例不能成为违宪审查的依据说明宪法惯例没有宪法效力，当法律违背宪法惯例时一般并不会受到相应的制裁，[60]不仅如此，法律还有权适当地纠正和改变宪法惯例。

宪法惯例不能作为违宪审查的依据，不等于宪法惯例在审判中完全没有用。在一般案件的审理中，如果需要作出“宪法性解释”（不是宪法解释）时，宪法惯例也可以作为解释的依据，如在澳大利亚的“赖得诉弗利”案中，“高等法院被要求解释昆士兰省的一项制定法，该法授权可以根据‘政府’核准的证据解雇警官。问题是，‘政府’指的是总督还是大臣。……法院认为，只要有关的大臣同意就足够了。然而，这种委托大臣的做法是一种惯例性的做法，大臣的行为被认为是国王的行为，除非大臣的职权实际上是根据法律授予的。”[61]应当注意的是，这是在依据宪法惯例对法律（昆士兰省的一项制定法）作出解释，而不是对宪法作出解释，因此在性质上属于法律解释而不是宪法解释的范畴。

宪法惯例是否可以成为被违宪审查的对象？从理论上说应该可以，“如果一个惯例的合宪性发生公共争议，应由有权解释宪法、监督国家宪法实施的专门国家机关作出宪法裁决”，[62]但实际上这种情况可能较少发生。审查宪法惯例的目的多半是要对其进行肯定或否定，这一般不会采用违宪审查的方式，而多是用宪法修正案或立法来肯定或改变一个宪法惯例。如美国宪法第22条修正案将总统任期不超过两届的宪法惯例正式纳入宪法，成为成文宪法的一部分，就是在用宪法修正案“肯定”宪法惯例；我国各省、自治区、直辖市人大常委会的主任或副主任列席全国人大常委会会议的惯例被后来的全国人大组织法所吸收，是用法律对宪法惯例进行“肯定”。至于“改变”宪法惯例，可以用法律手段改变，也可以用非法律手段改变。如建国以来我国的几部宪法都是由全国人大主席团公布的，这已经成为一项宪法惯例，但这一惯例不尽合理（应由国家主席公布），将来有可能用宪法修正案的形式加以改变，也可能用法律手段改变（在类似《立法法》这样的宪法性法律中作出明确规定）；还可能用非法律手段加以改变，如下次修宪后改由国家主席公布，创造一个先例，然后逐步形成惯例；但一般不会采用违宪审查的方式加以改变。

四、宪法惯例的作用

学者们一般认为宪法惯例有补充、修正和发展宪法典的作用，[63]笔者认为其主要作用应该是“补充”宪法，“修正”宪法的作用要严加控制。因为宪法文本的至高无上性使对其进行修正要经过严格的程序，一般不允许宪法惯例在无形中修改宪法。如果宪法确有跟不上时代步伐的内容，也应该通过修正案加以修正（在节奏明显加快的现代社会，以缓慢的宪法惯例来“改变”宪法也已不太现实[64]）。

宪法惯例对宪法的补充作用使其地位相当于宪法性法律。在有些国家，如加拿大，“宪法性法律主要是由宪法惯例所构成”；[65]在另一些国家，宪法性法律主要是成文法，宪法惯例存在的空间相对狭小，但也还是有空间的，虽然有许多宪法惯例在不断地上升为成文法，但仍然有一些惯例保留了下来，而且随着宪政建设的发展，在实际操作层面上还在不断出现一些新惯例。可以说宪法性法律和宪法惯例共同担负着补充、细化宪法规范的任务。“大量的惯例补充了条款并不完备的法国1875年宪法性法律”，“1875年宪法里没有议长关于议院治安方面的权力的明文规定。……我们可以这样说，议长在这方面的权力已被宪法按惯例认可了。”在法国议会中，“惯例条文确定了众议院办公室和参议院办公室之间的几点差别。”在英国，调整两院关系的许多惯例已不复存在，它们被1911年和1949年的《议会法》所取代，但“在调整议事程序方面出现了比戴雪所提的多得多的惯例。”[66]

对于中国的宪政建设来说，很重要的一个任务是对目前正在实行的政治惯例是否符合宪法和法律的精神进行必要审查。[67]我们要特别警惕用惯例来修改、歪曲宪法的事情发生，防止宪法规范在实际操作中被习惯势力扭曲，使之变形、跑调。[68]对于符合宪政精神的惯例可以保留，也可以将其上升为宪法性法律。如在我国的历次修宪实践中，全国人大常委会提出修宪（草案）后，全国人大是否应当立即讨论，还是可以搁置一段时间再讨论，宪法和法律都没有明确规定，而事实上每一次全国人大都迅速地启动了讨论程序，这是一个好的惯例；又如全国人大常委会提出宪法修正案的决定是如何作出的，这一决定本身应遵循一个什么程序，宪法和法律都没有规定，但实际上每一次修宪的提出都不可能是无章可寻的，都肯定有一套“规矩”，它们就是惯例，只是这些惯例目前还没有公开化、法律化，但并不等于它们不存在。[69]同时对不符合宪政精神的惯例要予以纠正，纠正的方式或以先例改变惯例，或以强制的法律形式改变惯例。用法律改变习惯虽然困难，法律可能会因被频繁地冒犯而失去其尊严，[70]但有时候这种做法又是必须的。坏习惯必须改变，否则社会就无法进步。用法律改变习惯、培养习惯在发达国家也有先例可循，如“在钱包里携带驾驶执照”最初是美国法律的一项规则，后来则“成了习惯做法，然后成了几乎普遍接受的习惯，成了日常生活的一部分，与呼吸一样自然。”还有税收，“近代的富人和大企业，还有广大公众，接受了19世纪90年代认为不可思议的税率。税率逐步上升了。法律和执法者启动了一个过程，由而产生的举动或多或少成了习惯，（终于）产生了另一种思想状态。人们仍然埋怨税收和税法细节，但是他们一声不响地接受了税法本身。”这时候法律是一个学习过程，在这一过程中，“有法必依”很重要，“当法律不被执行时”，人们就可能忘掉了“所学东西”，[71]法律就不但没有改变习惯，而且还丧失了自己的尊严。

出自马岭著：《宪法原理解读》，山东人民出版社2007年版

注释：

[1] 中国社会科学院语言研究所辞典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1979年版，第405页。

[2] 《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第520、235页。

[3] 中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会：《法律辞典》，法律出版社2003年版，第1550页。但笔者并不认为宪法惯例与宪法习惯是一种包容关系。

[4] 中国社会科学院语言研究所辞典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1979年版， 第1231页。

[5] 《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第708、710页。

[6] 《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第708页。

[7] [美]弗里德曼：《法律制度》，李琼颖、林欣译，中国政法大学出版社1994年版，第239页。

[8] 《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版， 第708、710页。

[9] 见陈斯喜：《议案审议过程中修正案的运用——兼评1993年修宪程序》，《法律研究》1994年第5期；韩大元、杜强强：《修宪提案权初论》，刘茂林主编：《公法评论》（第2卷），北京大学出版社2004年版，第21-22页。

[10] [美]弗里德曼：《法律制度》，李琼颖、林欣译，中国政法大学出版社1994年版，第348-349页。

[11] 我国宪法第八十二条规定：“中华人民共和国副主席协助主席工作。中华人民共和国副主席受主席的委托，可以代行主席的部分职权。”

[12] 黄舍骄：《一次曲折的外交》，《人民政协报》2003年5月8日。

[13] 乔伟主编：《新编法学词典》，山东人民出版社1985年版，第482页。

[14] 中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会：《法律辞典》，法律出版社2003年版，第1549版。

[15] 王广辉：《比较宪法学》，武汉水利电力大学出版社1998年版，第134-136页。

[16] 在这一点上笔者不认为宪法惯例是“可以成文也可以不成文的”的。

[17] 但“长期而缓慢地形成”不完全等同于“自然”形成，很多宪法惯例是由人主动地、有意识地创造的。

[18] 可见开创惯例的先例可能是一个“事例”，也可能是一个“判例”。

[19] 中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会：《法律辞典》，法律出版社2003年版，第1546页。但笔者不认为宪法惯例都涉及国家“重大”或“基本”的宪政制度，它们更多地涉及国家的“具体”宪政制度。

[20] 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社/北京大学出版社2000年版，第428页。

[21] 梁忠前：《论宪法惯例》，《法律科学》1994年第2期。

[22] “政治惯例作用于人类生活的历史久远，可以上溯至政治社会史的源头，例如我国奴隶制时代出现的‘禅让制’，封建制时代的‘嫡长子继承制’，以及古罗马时代的‘元老院制度’，英国历史上的‘贤人会议’制度等等，都是不同社会形态中存在过的政治惯例。但是现代意义上的宪法只是近代人类政治史的产儿，这就历史地决定了宪法惯例与一般形式的政治惯例二者之间，既有逻辑上的一般关联，又有严格的区别。……立宪主义理论要求，国家的一切政治活动必须依照宪法而展开，必须遵循宪法之精神。”见前引[21]。

[23] [英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活•读书•新知三联书店，1997年11月版，第242页。

[24] [法]莱昂•狄骥著，《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社/春风文艺出版社1999年版，第46页。

[25] [法]莱昂•狄骥著，《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社/春风文艺出版社1999年版，第43页。

[26] [日]美浓部达吉著：《宪法学原理》，欧宗佑、何作霖译，中国政法大学出版社2003年版，第19页。

[27 ][美]弗里德曼：《法律制度》，李琼颖、林欣译，中国政法大学出版社1994年版，第126页。

[28] [英国]罗杰•科特威尔著：《法律社会学导论》，潘大松等译，中国华夏出版社1989年版，第22、102页。

[29] 例如秦国的法制除去其暴虐的成分外，其条文的具体、详尽、细致正是今天我们的法律（过于原则化、政策化，操作性不强）所欠缺的，秦律严格的规则之治的特点与现代法治有相似之处。

[30] 在大多数国家，宪法惯例“都是围绕和依赖成文宪法的原则而发展的。美国的所有惯例无一不是围绕和依赖美国宪法而发展起来的，例如（除了立法，其实立法也适用于）调整总统的选举方式、内阁的组成和运转、总统与国会的关系等惯例。” [英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活•读书•新知三联书店，1997年11月版，第57页。

[31] 有关宪法性法律与非宪法性法律的区别，请参看马岭：《宪法性法律的性质界定》，《法律科学》2005年第1期。

[32] 强世功：《法律人的城邦》，上海三联书店2003年版，第38页。

[33] 徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民大学出版社2001年版，第309-312页。

[34] 如我国在1982年国旗班成立以前，国旗的升降是由一名普通工人胡其俊负责的（他当时是北京市供电局的工人，负责整个天安门地区的供电工作，包括升降国旗、在天安门里开电梯等）。在25年的升旗仪式中他创造了许多先例并形成了一些惯例。郝毅敏：《在天安门广场升旗25年的工人》，《京华时报》2002年12月30日。

[35] [法]莱昂•狄骥著，《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社/春风文艺出版社1999年版，第60页。

[36] [英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活•读书•新知三联书店，1997年11月版，第56页。

[37] 徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民大学出版社2001年版，第316页。

[38] 从第2任美国总统亚当斯到第30任总统胡佛，其中只有8位任期8年，其余任期为4年或在任内逝世、被暗杀。杨百揆、杨明著：《美国总统及其选举》中国社会科学出版社1985年版，第163-164页。

[39] 如国旗法第12条规定，国旗“应当早晨升起，傍晚落下”。但“早晨”和“傍晚”在我国的不同地区其时间是不同的，这需要各地灵活掌握。但各地升降国旗的时间一旦确定，就应该规范化，形成惯例。

[40] [英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活•读书•新知三联书店，1997年11月版，第92页。

[41] 郭春涛：《试论宪法惯例的效力》，《法律科学》2000年第3期。

[42] [英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活•读书•新知三联书店，1997年11月版，第306、317页。

[43] 威尔逊总统最先创立了召开定期的记者招待会的先例，罗斯福总统进一步发展了这一手段，杜鲁门总统扩大了记者招待会的规模，艾森豪威尔总统使记者招待会上了电视，肯尼迪总统使它成为现场直播。[英]维尔著：《美国政治》，王合等译，商务印书馆1981年版，第172页。这一过程也说明宪法惯例是在不断发展并在发展中逐步完善的。

[44] 龚祥瑞：《比较宪法与比较行政法》，法律出版社1985年版，第97页。

[45] 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社/北京大学出版社2000年版，第428页。

[46] 《布莱克维尔政治学百科全书》，中国政法大学出版社1992年版，第173页。

[47] 王广辉：《比较宪法学》，武汉水利电力大学出版社1998年版，第131页。

[48] 梁忠前：《论宪法惯例》，《法律科学》1994年第2期。但对于哪些宪法惯例“具有直接的强制性效力”则未说明。

[49] [美]斯科特•戈登：《控制国家——西方宪政的历史》，庄奇等译，江苏人民出版社2001年版，第48页。

[50] [英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活•读书•新知三联书店，1997年11月版，第63页。龚祥瑞教授在其《比较宪法与比较行政法》一书中对宪法惯例的论述主要是针对英国宪法的情况，所举的例证也都是英国的宪法惯例。龚祥瑞：《比较宪法与比较行政法》，法律出版社1985年版，第97-99页。

[51] 徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民大学出版社2001年版，第304页。

[52] 按国际惯例，重要人物逝世时要降半旗，但这半旗怎么降？斯大林去世时，当时负责升降国旗的胡其俊经过一天的琢磨，最后将旗“拉到第一节的下方一点，看着合适了，就差不多了。”后来每逢下半旗，他就遵循自己创造的这一先例（“反正没人提意见”），沿袭至今，已经写入《国旗法》。（《国旗法》第十六条第二款规定：“下半旗时，应当先将国旗升至杆顶，然后降至旗顶与杆顶之间的距离为旗杆全长的三分之一处；降下时，应当先将国旗升至杆顶，然后再降下。” 郝毅敏：《在天安门广场升旗25年的工人》，《京华时报》2002年12月30日。

[53] [法]莱昂•狄骥著，《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社/春风文艺出版社1999年版，第393页。

[54] [英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活•读书•新知三联书店，1997年11月版，第81页。

[55] 徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民大学出版社2001年版，第300页。

[56] 龚祥瑞：《比较宪法与比较行政法》，法律出版社1985年版，第99-100页。

[57] 《国务院取消总理办公会议》，《报刊文摘》2004年2月27日，第1版。

[58] 《国务院组织法》第四条规定：“国务院工作中的重大问题，必须经国务院常务会议或者国务院全体会议讨论决定。”

[59] 各国对弹劾的规定不完全相同，一般是议会针对政府高级官吏的犯罪或严重失职进行的控告和制裁。杨舶华等著：《资本主义国家政治制度》，世界知识出版社1984年版，第183页。

[60] 立法者在立法时除了依据宪法外，还要依据社会现实，惯例（包括宪法惯例）也是其中要考虑的因素之一，即立法者立法的源泉并不限于宪法。但对立法的司法审查却只局限于审查其是否违宪，而不审查其是否符合客观事实。

[61] [英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活•读书•新知三联书店，1997年11月版，第83页。

[62] 梁忠前：《论宪法惯例》，《法律科学》1994年第2期。

[63] [英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活•读书•新知三联书店，1997年11月版，第300页。

[64] 美国一些宪法惯例对宪法的改变多发生在早期，如“根据美国宪法的规定，政党和选举是没有任何关联的，但从美国选举总统的实践来看，政党实际上操纵和控制着总统的选举。” 徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民大学出版社2001年版，第305页。而美国的政党是在美国宪法实施不到十年就出现了的，1860年后形成了现在意义上的民主党和共和党。杨百揆、杨明著：《美国总统及其选举》中国社会科学出版社1985年版，第131页。

[65] [英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活•读书•新知三联书店，1997年11月版，第85页。

[66] [英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活•读书•新知三联书店，1997年11月版，第57、62页。

[67] 这种审查一般不是违宪或违法审查，而是属于议会监督权的范畴。

[68] 如在我国的选举中存在许多惯例使公民的选举权在实际操作中不知不觉地被“虚化”。

[69] 影响我国权力规则实际运行状况的可能有一部分是法律，还有相当一部分是政策（如红头文件），还有一部分是习惯和惯例。法律、政策、惯例三者之间有时候是有矛盾的，甚至是对立的，以党代政的许多做法就出自政策和惯例，而违背宪法和法律。

[70] “美国历史学派的信奉者认为立法不能改变强大习惯的基本原则，即社会习惯。”“立法不能改变习俗的思想是William Graham Sumner提出来的，其观点常被夸大。” [美]弗里德曼：《法律制度》，李琼颖、林欣译，中国政法大学出版社1994年版，第78页。

[71] [美]弗里德曼：《法律制度》，李琼颖、林欣译，中国政法大学出版社1994年版，第61、145页。