摘要: 宪法惯例问题的出现，是以综合的、整全的宪法观为前提的。随着“惯例宪法”的发现，以及宪法学家对作为法律的宪法的界定，宪法学说史上便产生了宪法与宪法惯例区分的问题。这个区分命题一开始就蕴含着司法机关的内在视角。从外在视角出发，反对宪法和宪法惯例的区分是无效的。而内在视角下的宪法渊源问题，应该这样来提问：对合宪性审查主体而言，通过何种法律程序、并在何种程度上可以将宪法惯例纳入以宪法为核心的法律体系？这个问题可能有三个潜在的答案。其中较为妥当的回答是：承认宪法惯例的存在，认可它在宪法解释过程中的辅助作用，而不将其作为独立的效力渊源予以强制实施。
关键词: 宪法 宪法惯例 宪法渊源 区分命题 内在视角
导言
在学理上，宪法惯例诸问题，一般是在“宪法的历史”和“宪法渊源”范畴下讨论的。[1]这些问题主要包括：宪法惯例的性质、特征和范围是什么？它是如何确立和变更的？它具有怎样的拘束力？它和宪法有着怎样的关联？以及宪法学应该如何看待它？但到目前为止，宪法惯例问题在中国宪法学中没有得到充分展开。常见的情形是，我们会遭遇许多结论，却不知其所依据的理由。[2]在这个意义上，从某一个或几个核心命题出发，进行深入分析和论证，就很有必要。在笔者看来，宪法与宪法惯例的区分，就是这样的命题之一。
讨论区分命题有两个意义。从学术上看，它有助于我们进一步明确宪法的研究对象。就实践而言，宪法惯例并非是不成文宪法国家独有的现象；当宪法文本与现实发生背离时，实际起到宪法作用的宪法惯例，其宪法地位问题就必须在学理上予以明确下来。在合宪性审查的大背景下，对区分命题的讨论显得尤为必要。简单地排斥或接纳宪法惯例，都不是最佳策略。需要回答的问题是，宪法惯例作为外在于宪法文本的素材，可以通过何种途径进入以宪法为核心的法律体系之中。
为此，本文将对宪法与宪法惯例的区分命题缘起、核心主张，以及该命题与宪法渊源的关系进行阐述。
一、宪法惯例问题的由来
在宪法（constitutional law）与宪法惯例（constitutional conventions）有着明确的区分之前，“宪法”（constitution）概念是整全意义上的。然而constitution这个英文词，无论是从理解还是翻译，都已经造成了大量的混乱。概言之，把它翻译成“宪制”和“宪法”都是可以的，但如果不对其进行说明，则会遭遇更多的“语义学之刺”。
（一）constitution：法律与惯例的混合
关于现代宪法概念的生成，已有学者作出了深入细致的梳理。[3]就本文目的而言，我们指出如下几点就足够了。
首先，根施图尔茨的概念史研究，宪法（constitution）词义的来源有两个。并非如通常所理解的，仅仅来源于希腊的“政体”一词；它还有一个重要的来源，就是罗马法和教会法。也就是说，在较早时期，constitution一词除了具有政府或政府形式的意思之外，本身还含有“法”的意思，只不过一开始，它并不表示最高法。[4]英国18世纪的思想家博林布鲁克，曾有一段颇有代表性的著名论断。他说：“所谓宪法（constitution），只要我们说得恰当而准确，是指法律、制度和惯例的集合，它们源于某些固定的理性原则，指向某些固定的公共利益目标，组成了社会同意据以治理的一般体制。”[5]可见，constitution是法律和惯例的混合；也可以说是法律制度和惯例制度的综合。这样的词，其实没有一个确定的汉语对应之，只能说，constitution既可以表示“宪制”，也可以表示“宪法”，具体意思，要看语境和限定；如要对应，笔者以为，一个“宪”字最贴切。“宪”本身也具有综合性和模糊性。[6]
在这个意义上，我们才能理解法实证主义者的区分和限定。安森和戴雪的著名短语，即the law of the constitution（英宪中的法律）和the convention of the constitution（英宪中的惯例），就是为了解决constitution一词的模糊性而诞生的。[7]在当代，这两个词的常用表达式则是constitutional laws和constitutional conventions，分别与本文标题中的“宪法”和“宪法惯例”相对应。
其次，美洲殖民地的经验，以及最后《美国宪法》的诞生，才让constitution一词同时具有了单一文件和最高法的含义；自此以后，首字母大写的宪法（Constitution）用来表示成文的宪法文件，在英文文献中，有时为了表示区分，就把这种意义上的宪法称之为“大C宪法”（Large-C constitution），以对应于宪法秩序意义上的“小c宪法”（Small-c constitution）。[8]
但因为英国没有成文宪法文件，所以，在很多时候，英国法中的constitution仍然具有不确定性。总而言之，英国没有“大C宪法”，但有“小c宪法”，即作为根本规则的宪法；[9]同时，它还有部门法意义上的宪法，即在司法中得以解释和适用的宪法。
（二）“惯例宪法”的发现
我们可以发现，在博林布鲁克那里，惯例和法律是相伴而生的。只不过那个时候，宪法惯例的内容、特征以及它与法律的关系，都还没有清晰地呈现出来。此后，理论家们对惯例的论述逐渐丰富起来。这些论述主要是围绕君主特权和内阁展开的。布莱克斯通和柏克在各自的著作中，相继表达了这样一种观点，即包括君主特权在内的权力既受到法律的限制，又受到惯例、理论以及实践中实证规则的限制。[10]可见，他们已经认识到，对君主特权的规制，来自于法律之外；但这种法律之外的非法律规则究竟是什么，尚不清楚。
白芝浩在《英国宪法》中，有一段描述君主特权的著名段落：“女王可以运用特权，搅乱政府的一切内政事务，可以发动糟糕的战争，或者缔结屈辱的条约，从而使国家蒙受耻辱；可以解散全国海陆军队，从而使我们对外国毫无防御之力。”[11]对于君主特权的这种法律解释，宪法史家弗里曼持反对态度，因为晚近发展的惯例对君主特权施加了限制。[12]君主特权是理论家们一贯关注的问题，英国虽然在近代确立了“王在议会中活动”的原则，但君主特权并没有完全被议会法所禁止；这意味着，君主特权的行使，是没有明确的法律规则来约束的。所以，戴雪说：“宪法惯例主要是规范特权行使的规则。”[13]一个重要的事实是，君主特权是大臣以君主的名义行使且无需议会批准的权力。[14]也即，无论君主特权是否受到限制，他或她的权力都必须由其选任的大臣来行使。但另一方面，在这些学者写作的年代，英国已由君主特权主治转向议会主治。可是，议会从来都不是一个行政机构，“它没有设立处理对外事务、监督贸易、任命法官、和增加治安裁判权、赦免罪犯、指挥陆海军、征税以及控制支出的各种委员会。”[15]这些职责，必须由国王在他选任的大臣协助下行使，而大臣又必须受到议会的控制。因此，王权主导和议会至上之间的矛盾，就需要一个方案来解决，那便是内阁。内阁是惯例的产物。白芝浩说，英国宪法的秘密在于议会与政府的联合，甚至是完全融合。[16]这是在强调内阁的重要性，可以说，这个强调是白芝浩最大的贡献之一。其实，在他之前，历史学家麦考莱、宪法史家厄斯金·梅，在他之后，考克斯、赫恩和托德等，都在相应的著作中，对内阁和大臣责任进行了不同程度的介绍。只不过，包括白芝浩在内的这些理论家们，虽然注意到现实宪法迥异于法学家的解释，都没有对法律和惯例进行明确的区分。
首次把这个问题揭示出来的，是宪法史家弗里曼。他在《英国宪法的生长》中说：“我们现在有一整套的政治道德，即指导公职人员行事的一整套准则，这些准则不见于任何一个制定法条文或普通法判例，但它们在实践中受到的尊重程度，几乎一点都不差于《大宪章》或《权利请愿书》中的任何一个原则。简言之，在我们的成文法旁边，生长出一部不成文的或惯例性的宪法。”[17]因此，“惯例宪法”的发现，“是弗里曼的巨大贡献，”[18]也成为戴雪宪法惯例论的灵感之源。[19]与戴雪同时代的安森，已经开始分开阐述法律与惯例了，这从他的书名中就可以看出来：《宪法与宪法惯例》。[20]梅特兰在谈到内阁时强调，研究法律规则，有必要研究宪法中的习惯或惯例，而后者显然不是法律，但究竟如何称谓，梅特兰本人并不确定。[21]也就是说，法律和惯例的区分，是伴随着“惯例宪法”的发现而呈现出来的，但明确而有力的阐述，还需要另外的理论家来做。这个理论家，需要将之前五花八门的名称固定下来，并把它与法律作出明确的区分；他既要熟悉法律的实际运作，又能利用前人的成果，认可非法律规则的存在及重要性。而这个系统而清晰的阐述，就是戴雪提供的。
（三）相关概念界定
鉴于汉语“宪法”和英文constitution都具有多义性和模糊性，再加之同时存在“宪法性法律”、“宪法惯例”，以及“法律与惯例”的表述，在进一步阐述相关问题之前，对概念进行界定是必要的。
一般说来，有两种宪法概念比较容易区分，即纯形式意义上的宪法（即《宪法》这个法律文件，相当于前文所说的“大C宪法”）和宪法秩序意义上的宪法（相当于前文所说的“小c宪法”）。前者指向宪法文本，后者指向宪法秩序。这两种类型，大致对应于惠尔的二分法。[22]这很好理解，但也不够精确。比如，它没有区分“法律的”和“非法律的”规则，而这一点，对于理解宪法渊源问题，是相当有必要的。下面的四分法明显就更清晰，“宪法”有可能指：
A名为“宪法”（或“基本法”）的单一文件，在某一特定时刻，经某个公认的批准程序通过。
B影响政府运行的所有法律规则，体现于制定法、次级立法和司法判决，以及有约束力的国际文件或国际司法判决。
C法律和非法律（或惯例）规则的组合，一般规定政府组织架构、规范主要政治行动者的行为。
D一系列制定法或法律文件，具有稳固的法律地位，并且只能通过某个特定程序加以修正或废除。[23]
可见，A是“宪法典”，即《宪法》。B是“宪法”，即严格法律意义上的法；在英国法语境下，它有时又被称为“宪法性法律”，而“宪法性法律”又由“宪法性制定法”和“宪法判例”两部分组成；所谓“宪法性”法律，是就其内容而言的，并不表示它与“普通法律”在效力上存在区别。因此在下文中，如无特别说明，将用“法律”来指称“宪法性法律”，或B意义上的“宪法”。
C相当于前文所说的整全意义上的“宪法”，和博林布鲁克所说的“宪法”意思相近，它包括严格意义上的“宪法”（B）和“宪德”（雷宾南先生译语，也就是今日通行之“宪法惯例”）两部分。在某种意义上，我们甚至可以说，每个国家都有这种宪法。这个意义上的constitution，我们通常用“宪制”一词来对译之。只不过需要警醒的是，在用“宪制”来对译C意义上的宪法时，其实漏掉了“法”的意思。
D是系列法律文件的总和，加拿大宪法属于此类；此义与本文几乎没有关联，故不多言。其他三义，A至C的外延由窄到宽。三种不同的宪法概念，分别对应了三种不同的宪法观。具体关系可见下表：
“宪法”的含义
二、宪法与宪法惯例的严格区分
作为一个学术命题，对法律和惯例问题的明确区分和系统总结，来自于英国宪法学家戴雪，他说总体意义上的“宪法”由两部分“规则”构成：一是严格意义上的“法律”，二是非法律的规则，即“惯例”。二者区分的标准在于是否为法院所实施，由法院实施的规则即为法律，非由法院实施的规则即为惯例。[24]我们把它称之为法院实施论。
戴雪的“法律—惯例”二分具有深远的影响，可以说确立了现当代宪法惯例问题研究的基本范式。长期以来，主流宪法学中对惯例的定义，也是借由法律来界定的，典型的说法就是：惯例乃非法律的规则。比如，英国当代宪法学家费尔德曼就建议用“惯例”来指称在一个特定的宪法传统内运行的所有非法律的宪法规范。[25]美国宪法学家霍威尔，也曾运用戴雪的基本范畴来分析美国的宪法惯例，从而成就了该领域中的另一本经典研究著作。[26]尽管如此，戴雪的界定以及严格二分法，从一开始就伴随着争议。
（一）法律-惯例的二分
戴雪的法院实施论中，看起来是在为“法律”和“惯例”下定义。但这是一种误解。尽管如此，他确实为我们理解严格意义上的宪法，提供了诸多启示和例证。
毫无疑问，议会法是法律。同时，法官判决中所包含的规则也是法律，即通常所谓判例法。英国宪法是自然生成而非人为制造的说法，更多是在判例法的意义上而言的。[27]戴雪经常说，英国的制度在“在律师和法官眼中”如何，某个表达是“律师熟知的方式”，某个外国制度，如行政法“不为英国律师和法官所知”，等等。[28]这其实不过是在表达，宪法就是律师和法官的法；法官创造法律，对法律是什么享有决定权，而律师则通过诉讼程序参与了法律的创造。
这里的重点，不在于宪法是“法院”实施的，而在于宪法是“实施”的。戴雪批评法国式的欧陆宪法，只知宣告权利而不实施权利，并自豪于英国的人身保护令制度，“相当于宪法中上百条保障个人自由的条款。”[29]这一点就判例法而言，其实不难理解，也不会引起太多争议。问题在于议会制定法：某些议会制定法本身不就是宪法吗？它也是实施的吗？
议会法不仅不是法官的创造，而且鉴于议会主权原则，议会法乃最高之法律形式，它可以修改、推翻或者废除法官创造的普通法。其实，议会主权是普通法所承认的一个制度事实，也就是说，“议会有权制定或废除任何法律”，这样一个规则得到了普通法的承认。
虽然议会立法也创造宪法，但宪法性立法终究也要实施。“议会固然是最高立法者，但自它作为一个法律制定者表达出自己的意志的那一刻起，该意志就受制于王国法官的解释。”[30]戴雪的这一解释，经常被批评处理得太过草率。但是如果考虑到，戴雪并未涉及今日所谓对立法的“合宪性审查”，那么我们其实可以断定，议会法和普通法之间的矛盾，并不像逻辑上所设想的那样突出。反倒是，戴雪的上述解释，深刻道出了一个普通法学者对于“法律”的理解。法律当然是由法院实施的；普通法本身就是法院的创造，即便制定法不为它所直接创造，也由它进行解释，而且法院的解释构成对法律的权威解释，并为整个法律共同体所遵循。
对于惯例的阐述，戴雪的原创性和贡献得到了学界的公认。[31]虽然他的宪法惯例学说的确受到了批评和质疑，[32]但这些批评，并不影响他有关法律和惯例相区分的论断。
这里重点关注的问题是，既然宪法学的真正研究对象，是严格意义上的宪法，那么，为何还要论述宪法惯例，并且把宪法惯例作为与议会主权、法治相并列的第三篇来阐述，尤其是还要强调，若不关注宪法惯例的性质，就连真正的宪法也无法理解？[33]这一点，有时被过度阐释，以证明戴雪持政治宪法论的主张。[34]其实，这是一种误解。戴雪当然不会否认宪法惯例的重要性，更不会否认惯例是英国宪制的重要组成部分，但他对惯例和宪法关系的强调，主要是戴雪的宪法观和法律观所决定的。简言之，戴雪论述惯例，最终目的是要证明法律的至上性。
要理解这一点，不得不提及他关于惯例拘束力的学说。戴雪甚至用“制裁”（sanction）一词来表达“约束力”的含义。其意思非常明确，即惯例得到遵守，最终是法律的强制力使然。对惯例的违反，必将让违反者直接陷入与法院和王国法律相冲突的境地；也即，违反惯例必至违反法律。[35]戴雪的这个解释，当然是有问题的；因为他根本无法解释一些惯例被违反之后，其实并没有导致普遍违法的局面。实际上，就违反惯例的后果而言，可以细分为三种情况，一是违反惯例会导致违法，诚如戴雪所言；二是会导致法律的修改；[36]更多的后果则是政治上的。这里暂不对惯例拘束力的问题进行深入讨论，目的只是想表明，戴雪对宪法惯例的论述，以及他对惯例重要性的强调，丝毫不能说明他将法律与惯例混同起来，并违背了他一开始所预设的宪法研究目的。
（二）如何理解“法院实施”？
为了理解“法院实施”的含义，除了从字面上去理解“实施”的含义外，我们可以这样来提问：若一项非法律的规则“不为法院所实施”，这意味着什么？
对此，戴雪举出了一个假想的例证来回答：“如果首相建议创设500名贵族，可以肯定，大法官法庭不会签发禁止令予以制止；如果他被提出不信任动议后拒不辞职，王座法庭也一定不会签发权利开示令（Quo warranto），要求他解释继续担任首相的理由。”[37]这里的意思是很清楚的，即法院“不签发”禁止令和权利开示令，就意味着法院没有动用司法强制力来执行相应规则。“实施”（enforce）确实也有强制执行的意思。
但作者在原文中的意思，显然比汉语中的“强制执行”含义更广。首先，“实施”的前提是“认可”相应规则，即法院在面对法律的或非法律的规则时，首先是否会确认该规则的存在，戴雪有时就把“实施”和“认可”合在一起使用；其次，它有“适用”之义，即法院会将某个规则适用于具体案件，并作出是否违法的判断，或者对相关的权利和义务进行界定；再次，它的确可以用来表达“强制执行”的含义，当法院作出判决而不为当事人所执行的时候，法院可以动用强制手段予以执行。
“实施”的概念之所以值得仔细辩驳，是因为它是界分法律和惯例的标准。詹宁斯曾直截了当地说，戴雪的错误在于认为法律是实施的，而公法或宪法不是实施的，因为法院没有办法去强制政府执行判决。[38]这其实是把戴雪的“实施”（enforce）概念直接等同于“执行”（execute）概念。
那么，“实施”究竟是什么意思？戴雪并没有正面阐述。为了理解戴雪的原意，以及“实施”在“法律-惯例”二分中的作用，仔细分析戴雪的文本是有用的。在《英国宪法研究导论》中，戴雪一共有10处讲到法律和惯例的区分标准：其中有8处表达的是“法院实施”，另有一处表达的是“实施或认可”，还有一处是单独用的“认可”。[39]可见，戴雪并没有区分“实施”和“认可”。
许多人批评他说，法院是可以“承认”惯例之存在的，这点还有司法实践作为依据。[40]但实际上，戴雪的准确意思是，“惯例”不由法院实施或认可为“法律规则”，在这个意义上，实施和认可是同义的，至少认可是对实施的补充说明，而不是选择关系。[41]由此可以得知，所谓“法院实施”，并不是对法律和惯例之内涵的界定。否则，一方面说，法律是由法律实施的规则，而另一方面又强调，惯例是非由法院实施或认可为非法律的规则，这就是一种同义反复。法院实施论的真正意义，在于它确立了法律渊源的一种法律职业视角。也就是说，当惯例不被法院承认为法律规则的时候，它就不是宪法的渊源。
这种解读与司法实践是一致的。宪法学家马歇尔通过对司法判例的研究和分类，得出了以下重要结论：除了个别案件，“法院都没有把惯例当成不同于制定法或以前的普通法判决的直接法源来予以适用或实施。在此可以说，法院适用的是法律而不是惯例，对惯例的注意只是以各种方式帮助澄清了现行法律是什么。”也即，在现代判例中，“很难找到把非法律规则直接转化或承认为可实施的法律规则的例证”。[42]不仅如此，在实践中，法院还明确拒绝直接适用惯例。最典型的案件非“加拿大宪法移交案”莫属，英国脱欧程序案也可以作为最近的例证。[43]
（三）反对区分论的不成立
上述严格的区分命题，在整个20世纪就一直不乏批判者。其中最为人熟知的是詹宁斯的批判。他从两个方面来反对法律和惯例的二分，一是认为戴雪对惯例拘束力的解释没有说服力，而法律和惯例的服从，最终都是源于默认或同意；二是立法可以确认惯例。对于第一点，一个简要的回应是，它实际上属于服从理由论，与区分命题无关；这涉及宪法渊源的理解，后文将予以详述。至于第二点，我们可以说，已经通过立法确认的惯例，在性质上就不再是惯例了。这点类似于一般法理学中所讨论的，制定法对民事习惯的认可。[44]因此，它也不构成对区分命题的反对。
在詹宁斯之后，其实还有许多学者反对区分命题。例如米切尔（Mitchell）和威尔逊（Wilson）。[45]米切尔的策略是，强调法律和惯例之间的相似性和关联性，并举出少数极端例证来证明，惯例比法律更清晰，也更重要。这种论证方式，对于下列观点的批评是有效的：即法律和惯例之间没有任何联系，而且法律在任何时候都比惯例更为清晰，更为重要。可是，上述区分命题并不持这种观点。威尔逊的论点则是，如果坚持区分命题，法律本身将难以理解，对整个宪法的解释也难以进行，因此，只有加上惯例，才能拼出一副完整的宪法图画。这个观点听起来，特别像戴雪本人的观点。如上述，对惯例重要性的强调，以及惯例在整个宪法中不可缺少的地位，与“法律-惯例”的二分，不仅是不矛盾的，而且坚持区分才能更好地认识惯例。
晚近的反对者，包括剑桥大学的艾伦（T. R. S. Allan）和艾略特（M. Elliott）。[46]艾伦教授的主张是，惯例完全可以在法院中实施，但他现在将论点局限于惯例与法律行为模式偶尔重叠的情况，也可以理解成，他现在并未在一般意义上反对法律和惯例的区分。艾略特在20年前认为，即便惯例目前在法律上不可实施，但至少将来有可能这样；耐人寻味的是，在他和托马斯（R. Thomas）合著的《公法》一书中，完全可以解读成，作者是赞同法律和惯例的区分的：就非法律规则而言，某个规则属于传统（规范力较弱），还是属于惯例（规范力较强），这不重要；但该规则是属于非法律的，还是属于法律的，则重要得多。而且，在解读惯例的结论部分，作者还承认法律和惯例的区分是适宜的。[47]
最新的反对者，应该是牛津大学的巴伯教授（N. W. Barber）。他的思路有所不同。巴伯首先归纳了此前有关区分命题的核心主张：第一，法律由法院实施，惯例则由政治压力实施；第二，法律是成体系的，惯例是零散的。[48]然后，他通过强调惯例的成文化（形式化）趋势，得出惯例和法律的区分，只是一个程度问题的论点。由于这个观点与惯例的最新趋势有关，接下来详述之。
三、宪法和宪法惯例的渐进式区分
巴伯归纳的上述两个主张，很大程度上来源于芒罗（C. Munro）在1975年捍卫区分论的文章。对这两个论点的分析，将我们带到一般法理学的论证之中。
（一）“法院实施”不构成区分的标准
为了捍卫区分命题，有两个主张是必须回应的。
第一个是，“并非所有的法律都可由法院实施”。[49]支持这一主张的例证，可分为三类：一类是有关立法机关内部的规则，如议事规则，这部分法律的实施保留给立法机关自身。[50]另一类是，宪法中的指导性原则。这些原则对国家具有法律上的约束力，要求国家积极行动，追求社会目的，但不能由法院实施。即便在通过司法来实施宪法的国家，也不宜由法院来实施。还有一类是，制定法中的排除法院管辖条款。
该主张及其例证看起来无法反驳。但必须指出，有些法律不被法院实施，不能证明法院在鉴别法律规则中的作用。请对比区分命题的主张：由法院实施的规则是法律，不由法院实施的规则是惯例，这是从法院视角出发的一个经验命题。立法机关通过的法律，已经成为法律体系中的一部分，无需法院再来识别它是不是法律。
第二个须回应的主张是，有些惯例也为法院所实施。这个主张中，最有启发之处，是直接实施和间接实施的区分。当惯例与法律相关的时候，法院会间接实施它；因为这个时候，法官可以运用惯例在来澄清法律的含义，此时惯例起到一个辅助性的作用。[51]对此，巴伯举例说明：“一位大臣想要在内阁会议后的第二天公布内阁讨论情况，他可能会发现，普通法的保密原则阻止了他对内阁讨论的公布。集体责任惯例，将构成保密法律义务产生的部分背景。法院将间接实施惯例以反对大臣公布内阁讨论，但这只是因为一个独立的、既定的法律规则在起作用。”[52]对于第二种情况，即法院直接赋予惯例以法律效力，巴伯自己也承认是充满争议的，是一种极端情况。所以，我们的回应主要针对间接实施论。
如上所述，严格区分命题的确没有对“实施”的含义和种类进行界定，按照巴伯的解释，法院不仅会间接实施惯例，还会间接实施各种各样的事务，比如在一个侵权案件中，法院可能会判定，因消费者自身疏忽大意，没有严格按照机器说明书操作，因而对于因操作不当所受的伤害，机器制造商和销售商不负责任，这样的判决，就是间接实施了该说明书的规定。其实，这是扩大了“实施”的字面含义，混淆了“实施”和“承认”之间的区别。
如果把这里的间接实施，理解成“承认”——注意，是承认惯例的“存在”，而不是承认惯例“为法律”，那么巴伯的论点和区分命题就是兼容的。
在理解区分命题时，关于“实施”，芒罗的界定依然是有效的：“我们说规则的‘实施’，意思是指这些规则被实行（give effect to），被执行（administered）或被适用（applied）了。这个概念中内在地含有裁判（对于效力和含义而言）和制裁（违反规则之后的后果）的思想。”[53]惯例不被法院实施，显然是指它不被法院赋予法律的效力，并强制执行它。但这并不代表法院不认可惯例的存在，也不是不认可惯例在法院裁判说理中的辅助作用。简言之，惯例不由法院实施，是指惯例不被视为具有独立的拘束力，因而司法上不以其自身的名义而实施之。[54]如此理解的话，实际上，就是对戴雪的严格区分论作了一个修正，并把戴雪在文本中不作区分的“实施”和“认可”，作出了一个明确的区分。承认惯例在司法适用中的作用，但不承认它在法律适用中具有独立的拘束力。
（二）法律与惯例的区分是一个程度问题
通常说，惯例具有不成文的特性。从起源意义上讲，这个论断基本成立。但是，有的惯例已经成文了，而且形式化程度还比较高。其中，英国的《大臣守则》为我们讨论法律和惯例的区分，提供了一个很好的例证。
大臣就其主管的政府部门运行和自身在公众生活中的行为向议会负责，这是重要的宪法惯例，即所谓大臣负责制。但是，在1945年之前，这些惯例都是不成文的。1945年，艾德礼首相为指导新上台的工党大臣，制定了《部长程序问题》，但仅供内部使用；1992年政府迫于社会压力将其公开，1997年更名为《大臣守则》，其中规定了大臣被期待遵守的诸项行为准则。[55]这样，不成文的宪法惯例，就变成了一个公开的、正式的和成文的典则。
准确说，《大臣守则》是一个包含了惯例和法律的大臣行为手册，虽然它已经成文化了，但并未成文法化，换言之，在性质上它仍然不是法律。与此相似的文件，是英国政府于2011年制定的《内阁手册》，其内容更为宽泛，涉及整个政府的运行，是一个“关于政府运作的法律、惯例与规则指南”。[56]这个文件的出台，是要解决迫在眉睫的现实问题：2010年大选在即，人们预感即将产生一个“悬浮议会”，这种情况自1974年以来尚未出现过，大选之后，政府如何组建便成了当务之急。[57]于是大选前，内阁秘书就公布了一个指南草案，其中列明在产生悬浮议会的情况下，可遵循的惯例是什么。该草案为大选后联合政府的组建，起到了指导作用；或者说，联合政府正是根据对该草案的理解而组建起来的。该草案的内容成了后来《内阁手册》的一部分。
《内阁手册》的目的，只不过是为了准确地记录已经存在的政治规则，它并未制定新的规则。这些规则即便制定成了典则，也仍然只是在政治意义上具有约束力。看起来，法律和惯例的区分命题，并没有因这些规则的成文化而失效，受法律规制的领域（法律宪法）和受惯例规制的领域（政治宪法）也仍然是有区别的。归根结底，这还是因为“惯例（至少从传统观点来看）在法律上是不可实施的；它们的可实施性（尽管也不怎么样）源自政治过程。”[58]即便如此，《大臣守则》和《内阁手册》为宪法学家提供了丰富的灵感和材料。
巴伯教授即以《大臣守则》为例，明确提出，法律和惯例的区分只是一个程度问题。在这里，哈特的法哲学具有很强的相关性。芒罗在捍卫区分命题时，其核心论点是，惯例类似于哈特法哲学模型中原始社会的礼仪，这类规则和法律之间的区别不是个别的，而是一种体系性的区别。[59]而巴伯同样以哈特法哲学为基础，对惯例作出了不一样的阐释。
由惯例调整的领域，类似于哈特的前法律世界，它主要由设定义务的初级规则构成。但这些初级规则具有三个缺陷：规则的不确定性和静态性，以及用来维持规则的社会压力是分散的；而次级规则中的承认规则、改变规则和裁判规则分别补救了这三个缺陷。初级规则和次级规则的结合构成了法律世界。[60]但是，按照巴伯的解释，处于前法律世界和法律世界的社会规则，就形式化的程度而言，它就像一个光谱，其中的区分是渐进式的，很难找到明确的界分点。“社会规则的形式化是一个程度问题。”[61]而惯例和法律一样，也是一种社会规则，只是与法律相比，其形式化程度更低而已。
惯例的成文化让惯例本身具有了“类法律的特性”。“它们也可能变得更加正式，聚成一个集合，发展出规则来规制集合中的成员身份，确定它们的变化方式，并提供机制来解决有关它们含义的争议。这些不同种类的规则，可以逐渐结晶成法律，随着时间的推移，它们积累了更清晰和更充分的法律特征，变得越来越像法律。”[62]最有说服力的例证，就是《大臣守则》。首先，巴伯用哈特的模型来解释《大臣守则》，说明惯例具有类法律的特性；其次，用拉兹的补充性观点（法律具有制度的特性）来说明，《大臣守则》毕竟还不是法律。当然，如果对“法律”概念的界定得更宽泛一些，如具有社会学思维的法理学家、或法实证主义流派中的制度法论者所认为的那样，[63]《大臣守则》也是一种法律。
所以，在巴伯看来，“与宗教法、国际法、商事习惯和其他此类存在一样，《大臣守则》这个例子说明，法律与其他正式规范体系之间的界限是柔性的。”[64]也就是说，二者的界限并不绝对。尽管如此，其结论特别值得注意：他并不认为惯例和法律是完全相同的，即具有同一性；而是说，二者之间的差别是一个程度问题。指出这一点，就让立法机关或者法院将惯例转化成法律成为可能。
一方面，我们承认，实践中随着时间的推移，政治人物对惯例内容进行权威陈述，以及惯例在运行过程中，不断发展出识别、修正和裁判其内容的规则，即哈特所谓次级规则，惯例就会更加形式化。事实上，此等例证也越来越多。[65]但另一方面，这个论断并不必然表明，所有的惯例都会走向形式化，或者必然演变为法律，而只是说，惯例的成文化和形式化现象，的确值得关注和研究，它对此前有关惯例（甚至是宪法本身）的认识构成了挑战。
总之，巴伯要讨论的是，惯例是否属于某种意义上的法律？笔者认为，这种渐进式区分论，实质上是一种外在视角的命题。所谓外在视角，是相对于法律体系中法院的内在视角而言的。以外在视角观之，惯例既可以被视为一种法律，如“程度论”之主张：惯例有拘束力，就像制定法或普通法一样，行为人对惯例也会产生一种义务感——不论这种义务感是恐于制裁，还是源自内心的认同；在这个意义上，惯例也是法律，只不过对它的实施不在“法院”而已。
但是，按照另一种看法，惯例也可以是一个事实。“当有这种制定法存在时，法律就会把一个惯例的存在仅仅当作一个事实问题。”[66]尽管对该事实的查证，是一个较为复杂的过程，可能需要政治家们提供专业的事实证据，进而进行论辩和解释。
所以，惯例算不算一种法律，完全取决于立场和论证目的。从不同的立场出发，常常会得出迥然不同的观点；而且，这些观点之间很难沟通和对话。往往相互之间都指责对方犯了错误，可是除了指出立场不同之外，双方不愿意、实际上也很难再论辩下去。所以，明确内在视角或外在视角，是一个首要问题。这个问题与宪法渊源问题尤其相关。
四、区分命题与宪法渊源问题
探讨宪法渊源问题有两种视角，不同的视角会得出不同的答案。从外在视角观察，一般会认为，无论宪法和宪法惯例之间的确切关系是什么，它们都是整全意义上的宪法（宪制）的组成部分，因而都是宪法的渊源；但从内在视角出发，如上文所述，问题就没那么简单。就宪法惯例而言，内在视角所关注的宪法渊源问题，要追问的是，通过何种法律程序、并在何种程度上可以将宪法惯例纳入以宪法为核心的法律体系？
（一）外在视角与内在视角
内外视角及其区分，是哈特在《法律的概念》中提出来的，它对于法律体系和具体规则的研究而言，都是一对很重要的思想工具。所谓“视角”，只是一个隐喻。外在视角，是指站在法律体系的外部来观察，而内在视角，则是一种制度参与者的视角，法官或宪法审查者适用和解释宪法和法律的视角，就是一种典型的内在视角。哈特说：“法官对于他所适用的规则，尤其是承认规则，所应该抱持的态度乃是一种内在观点，亦即把这些规则视为正确的司法裁判所应适用的公共的、共同的标准，而不是每一个法官仅仅就其个人而言所应服从的规则。”[67]宪法渊源问题，之所以常常引发争议，一个很重要的原因，就是不区分内外在视角。
当我们以不成文宪法概念为前提，主张宪法惯例是宪法渊源时，实际上就是以一种外在视角来讨论的。此主张所依据的宪法观是“宪制”概念，它只不过表达了宪法惯例是宪法秩序的组成部分这一观点。在这个意义上，该观点其实很难反驳，因为一国之宪，可以包含许多不同种类的规则，法律只是其中之一。[68]但是，这种宪法渊源观，除了宣示立场之外，启示意义是有限的。当宪法明确宣告“本宪法以法律的形式”如何的时候，也就设定了宪法的法律属性，对宪法渊源的讨论，也就应该从法律的视角进行，也即，以宪法适用者和解释者的角度来进行。
在对内在视角下的宪法渊源作出总结之前，有必要对一种较为传统却颇有影响的外在宪法渊源观进行简要梳理和回应。
（二）外在视角下的宪法渊源
外在宪法渊源观最有力的支持者是詹宁斯，他也是戴雪区分命题的有力批判者。詹宁斯和戴雪的分歧，在于理论取向和方法的分歧，当然也暗含了两人宪法观的分歧：戴雪研究“英宪中的法律部分”，即“宪法”，詹宁斯则将“法与宪”结合起来研究。[69]戴雪不仅认为法律和惯例是可区分的，而且应该将其中的“法律”析出来，进行单独专门研究；而詹宁斯则持相反的立场，法律和惯例没有实质不同，不可只狭隘地研究法律。可见，二者的分歧是源于对“法律与惯例的区分”命题的不同认识。由此，学说史上也形成了“可区分”和“不可区分”两派。
对于詹宁斯的批评，此前论者多有涉及。就本文而言，我们主要探讨的是，詹宁斯是在什么意义上反对区分命题的？他为什么如此强调宪法惯例的重要性，以至于说，宪法学不研究惯例便是舍本逐末？
首先，詹宁斯的核心论点在于，法律和惯例虽具有形式区别，但该命题却没有回答，“赋予宪法本身效力的规则”是什么的问题。实质上，二者没有区别：“惯例就像任何宪法的大多数基本规则那样，主要依赖于普遍的默认。成文宪法之所以是法并非是由于某人制定了它，而是因为它得到了承认。”[70]他的主要理由是，针对政府的公法判决，如果离开政府的主动遵守，法院其实无计可施。[71]不得不说，詹宁斯的这一“承认说”是富有洞见的。以英国当今所谓的“弱型宪法审查”为例，如果针对法院的“不一致宣告”，即某议会立法与“公约权利”不一致，议会置之不理，既不修改也不废除已被法院明确宣告“违宪”的法律，那么法院的判决就会落空，变成一纸具文。[72]也就是说，如果政府决意违反法律，除非进行革命，法院是无法对它实施的。
詹宁斯的意思无非是说，惯例和法律的权威都建立在习惯的基础之上。[73]这和当代政治学者关于惯例的研究路径高度相似。他们对宪法惯例采取一种更具现实主义的进路，认为惯例和宪法有着同样的基础，此二者是宪法体系里相互关联的组成部分。[74]所以，詹宁斯学说的关键，不在于否认惯例和法律的区别，而在于指出惯例和法律的共同基础。实际上，有证据证明，詹宁斯本人并未否认二者的区别。在《法与宪法》第三版中，他插入了标题为“真正的区别”的内容，[75]其中承认，法律和惯例的区别，还是具有技术上的重要性：（一）有权威机构（即法院）宣布违法；（二）法律是通过法院判决（非立法）来正式表达的；（三）从心理上讲，法律更神圣。正式宣告违法，给予法律更大的尊严。
具有形式上的区别，但不强调它，这是研究的问题意识决定的，尽管戴雪的区分命题成立，但是，就关注社会强制规范的一般性质而言，它不具有根本的重要性。[76]所以，法律和惯例的区分，对于戴雪而言相当重要，而对詹宁斯而言，它不具有“根本性”。可是，存不存在是一回事，重不重要是另一回事；重不重要取决于主观认识，或者问题意识。
综上，与其说詹宁斯是在论证惯例是宪法的渊源，不如说是在论证政府权威的来源。所以，以“宪制”观为基础，从外在视角观察，说惯例是宪法的渊源，似乎是无法反驳的。但是，这对于我们理解成文宪法的适用过程而言，却没有多大的意义。因为法律和惯例区分论的肇始者戴雪，从来就没有否认过惯例是外在视角下的宪法渊源；而且在学说史上，一开始宪法惯例就是与法律相伴生的，二者的结合才是完整的“宪法”（constitution）。但是，外在视角下的惯例研究，对于我们理解constitution 的性质，还是有价值的。但这个问题，需另文讨论。
显然，内在视角下的惯例，应该以戴雪的严格区分为起点。继续追问，在宪法适用的过程中，惯例能否以及如何被纳入法律体系？
（三）内在视角下的宪法渊源
对于宪法惯例是否是宪法渊源这个问题，从内在视角来看，它潜在的答案和基本论证思路是什么？归纳起来，有三种思路。
第一，否定说。即是法律和惯例严格区分论的主张。既然惯例是非由法院实施的规则，那么很显然，宪法惯例不是宪法渊源。在宪法适用过程中，若遇当事人对宪法惯例的内容发生争议，法官应该拒绝“实施”。其潜在的理由应该是：源于习惯的政治常规，其争议应该依然在政治实践中去解决。
第二，并入说。这种学说的基本观点是，宪法惯例可作为宪法的渊源。具体而言，它又分两种情况，一种是较为温和的版本。那就是，宪法惯例可以发挥宪法漏洞填补的作用。法学方法论中，讨论漏洞填补，通常也是采用法官视角。一般而言，填补宪法漏洞的途径有宪法解释、制定法律、修改宪法和宪法惯例四种，也即，“宪法惯例也是填补宪法漏洞的重要途径之一。”[77]但是，这种情形下的漏洞填补，在概念上，不应包括宪法含义清楚时，惯例对宪法的一种事实修改。也就是说，只有当宪法具有一般性、模糊性或模棱两可的时候，宪法惯例才可以补充；相反，当宪法含义清楚的时候则不可以。[78]无论如何，这种版本的并入说，实际上是赋予宪法形式以具体内容。
相比之下，另外一种版本则更为坚决。它认为，宪法惯例本身就是渊源之一。因为法官首先就要通过宪法惯例来确定，相关规定是否存在漏洞或者模棱两可。这实际上赋予了宪法惯例独立的效力渊源地位。但这个版本最大的问题是，它并不符合已有的司法实践。[79]
在实践中，具有通说地位的是承认说。
第三，承认说。如前所述，承认说是对严格区分命题的修正，即在法院“实施”和“承认”之间作出一个区分：法院不实施惯例，但可以承认惯例的存在。所谓不实施惯例，是指不把惯例作为独立的渊源加以实施，但是可以确认惯例的存在，包括让惯例在说理中起辅助作用。这类似于法理学中关于效力渊源和认知渊源的区分。[80]也就是说，在认可惯例存在及其辅助作用的意义上，宪法惯例是宪法的渊源，这种情况不仅是允许的，而且是不可避免的；而将宪法惯例作为独立的宪法渊源加以实施，则是不可以的。
结语
宪法惯例是否是宪法渊源这个问题，背后隐藏着多重的思维陷阱。首先是概念上的，一个综合的、整全的宪法观（即“宪制”），很容易导致对宪法渊源的一种泛化，因为它无需证明宪法惯例和作为法律的宪法之间的关系，而只需指出惯例是广义的宪法秩序的组成部分，即可完成其论证。因此，明确在什么宪法概念下讨论宪法渊源是必要的，甚至是前提性的。其次是视角上的，看待法律体系的外在视角，本质上与宪法渊源的这个论题无关，因为只有从释宪者和宪法审查者的角度出发，才会生发出真正的宪法渊源问题，即宪法之外的何种素材、经过何种程序，才可以成为合宪性审查之规范依据。几种宪法概念的交叉使用，内外在视角的频繁转换，不仅不利于对宪法惯例进行准确定位，还让交流和对话变得无效。
本文主张，宪法和宪法惯例之间的区分问题，一开始就是从内在视角出发进行讨论的，它对我们认识宪法渊源问题有着重大的启示意义。从合宪性审查者的角度出发，较为恰当的策略是，承认宪法惯例的存在，认可它在宪法解释过程中的辅助作用，而不将其作为独立的效力渊源予以强制实施。对宪法与宪法惯例区分命题的讨论，初衷是明确二者之间的关系，目的却是认识宪法以及宪法体系。在拥有成文宪法的国家，宪法惯例是一个容易引起争议的问题；即使在不成文宪法国家，惯例在整个宪法之中具有何种地位，尤其是释法（宪）者应该如何对待惯例，也有着激烈的讨论。事实上，在中国古代，法律与惯例也一直相伴相生，如“律”与“例”的关系。因此，惯例问题终究是一个必须认真对待的议题，本文是对该议题的一个初步探索。
注释:
*西南政法大学行政法学院副教授。
[1]这里仅举两例，如中国人民大学法律系国家法教研室编著：《中国宪法教程》，中国人民大学出版社1988年版，第58-59页；《宪法学》编写组：《宪法学》（第2版），高等教育出版社、人民出版社2020年版，第25-29页。当然，也有从宪法变迁和宪法实施角度讨论的，如秦前红等著：《比较宪法学》，武汉大学出版社2007年版，第261-269页。
[2]比如宪法惯例与宪法具有同等效力，违反宪法惯例不构成违宪，宪法惯例是不成文的，宪法惯例不具有司法上的可适用性，等等。这些观点不能说不正确，却容易找到反证。
[3]参见汪太贤：《论现代宪法概念的生成》，载《政法论坛》2020年第1期。
[4]杰拉尔德·施图尔茨：《Constitution：17世纪初到18世纪末的词义演变》，载特伦斯·鲍尔、约翰·波考克：《概念变迁与美国宪法》，谈丽译，华东师范大学出版社2010年版。
[5]H. Bolingbroke, Political Writings, Cambridge University Press,1997, p.88.
[6]需说明的是，现代汉语中一般并不使用单音节词“宪”，而古汉语中的“宪”字，其意思也有一个演变的过程。详见汪太贤：《汉语“宪法”意义考正》，载《现代法学》2012年第6期。
[7]在戴雪之前，对于用哪个词来指称constitution中的非法律部分，一直是不确定的。参见[英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，贺卫方校，三联书店1997年版，第56页。而在美国，法学家则倾向于用custom和practice来表示规范性的习俗或常规做法，所以这些术语是convention的同义词。参见A. Vermeule, Conventions in Court,38 Dublin University Law Journal 283(2015), p.288。
[8]比较宪法学上，“大C宪法”和“小c宪法”是一对较为常见的概念。例如,A. Chilton and M. Versteeg, Small-c Constitutional Rights (July 30,2019). Virginia Public Law and Legal Theory Research Paper No.2019-67, University of Chicago Coase-Sandor Institute for Law & Economics Research Paper No.894, Available at SSRN: http://hffgb3a66a77d1f994bb2sppn0v6px5b5b6uou.ffhb.libproxy.ruc.edu.cn/abstract=3490919｡
[9]M. Elliott and R. Thomas, Public Law, Oxford University Press,2020, p.17-18.
[10][英]欧文·胡德·菲利普斯，《宪法惯例：戴雪的前辈》，陈楚风译，何永红校，载康子兴主编：《北航法学》（2017年第1卷），中国政法大学出版社2017年版，第70-71页。
[11][英]沃尔特·白芝浩：《英国宪法》，夏彦才译，商务印书馆2005年版，第28-29页。译文有改动。
[12][英]欧文·胡德·菲利普斯，《宪法惯例：戴雪的前辈》，陈楚风译，何永红校，载康子兴主编：《北航法学》（2017年第1卷），中国政法大学出版社2017年版，第78页。
[13][英]A·V·戴雪：《英国宪法研究导论》，何永红译，商务印书馆2020年版，第387-389页。
[14]直到今天，这种界定仍然是成立的，参见[英]罗伯特·罗杰斯、罗德里·瓦特斯，《议会如何工作》，谷意译，广西师范大学出版社2017年版，第468页。
[15][英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，贺卫方校，三联书店1997年版，第59页。
[16][英]沃尔特·白芝浩：《英国宪法》，夏彦才译，商务印书馆2005年版，第62页。
[17]E. A. Freeman, The Growth of the English Constitution from the Earliest Times. Macmillan,1972, p.109.
[18][英]欧文·胡德·菲利普斯：《宪法惯例：戴雪的前辈》，陈楚风译，何永红校，载康子兴主编：《北航法学》（2017年第1卷），中国政法大学出版社2017年版，第78页。
[19]“该书在所谓‘成文法’”和‘我们的惯例性宪法’之间的明确区分，最先引导我去思考这样一个问题，即那些不是法律的宪法默契，它们的约束力究竟源自何处？”同前注[13]，[英]A·V·戴雪书，第2页。
[20]其实，英文名更能体现安森的意图。参见Sir W. Anson, The Law and Custom of the Constitution, Vol I, Clarendon Press,1886。
[21]梅特兰说这些规则有时被称为“宪法道德”、“宪法常规”、“宪法习惯”、“宪法惯例”和“宪法默契”，参见[英]梅特兰：《英格兰宪法史》，李红海译，中国政法大学出版社2010年版，第339页。
[22]参见[英]K·C·惠尔：《现代宪法》，翟小波译，法律出版社2006年版，第1-2页。
[23]该四分法来自马歇尔，但在顺序上和语言表述上有改动。参见G. Marshall, The Constitution: Its Theory and Interpretation, in V. Bogdanor ed., The British Constitution in the Twentieth Century, Oxford: Oxford University Press,2003, p.31.
[24]同前注[13]，[英]A·V·戴雪书，第106页。
[25]D. Feldman, Constitutional Conventions, in Matt Qvortrup ed., The British Constitution: Continuity, Change and the Influence of Europe - A Festschrift for Vernon Bogdanor, Hart Publishing,2013, p.118.
[26]H. Horwill, The Usages of the American Constitution, Oxford University Press, Humphrey Milford,1925.
[27]同前注[13]，[英]A·V·戴雪书，第228-229页。
[28]同前注[13]，[英]A·V·戴雪书，第145页、349页、268页。
[29]同前注[13]，[英]A·V·戴雪书，第231页。
[30]同前注[13]，[英]A·V·戴雪书，第378页。
[31][英]詹宁斯：《戴雪礼赞：纪念〈英宪精义〉出版50周年（1885-1935）》，何永红、侯欣译，载康子兴主编：《北航法学》（2017年第1卷），中国政法大学出版社2017年版，第65页；另见C. Munro, Dicey on Constitutional Conventions,[1985]Public Law 637。
[32]这主要集中在宪法惯例的范围和拘束力上。另外，戴雪有关宪法惯例的存在时间、地点和领域的论述的确是有错的，批评及其理由参见：W. S. Holdsworth, The Conventions of The Eighteenth Century Constitution,(1932)17 Iowa Law Review 161, p.162;G. Marshall, Constitutional Conventions: The Rules and Forms of Political Accountability, Oxford University Press,1984, p.4.
[33]同前注[13]，[英]A·V·戴雪书，第383页。
[34]田飞龙：《英国议会主权的思想史演变》，载《环球法律评论》2014年第3期。
[35]同前注[13]，[英]A·V·戴雪书，第384页、401-405页。
[36]G. Marshall and G. C. Moodie, Some problems of the constitution,5th edn, London: Hutchinson University Library,1971, p.23-36.
[37]同前注[13]，[英]A·V·戴雪书，第103页。
[38][英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，贺卫方校，三联书店1997年版，第71、89页。
[39]同前注[13]，[英]A·V·戴雪书，第106页、111页（“认可”）118页、185页、187页、383页（“实施或认可”）、386页、417页。
[40]一个简要的分析，参见M. Elliott and R. Thomas, Public Law, Oxford University Press,2020, p.64-70.
[41]C. Munro, Laws and Conventions Distinguished,91 Law Quarterly Review 218,1975, p.229.
[42]G. Marshall, Constitutional Conventions: The Rules and Forms of Political Accountability, Oxford University Press,1984, P.15.
[43]See M. Elliott and R. Thomas, Public Law, Oxford University Press,2020, p.64-70；关于“英国脱欧程序案”判决摘要，参见《吉娜·米勒等诉英国政府“脱欧”程序案（终审判决书概要）》，涂云新译，载《复旦当代法学研究》2017年春季卷；在美国的例证，参见A. Vermeule, Conventions in Court,38 Dublin University Law Journal 283(2015)｡
[44]陈景辉：《“习惯法”是法律吗？》，载《法学》2018年第1期。
[45]C. Munro, Laws and Conventions Distinguished,91 Law Quarterly Review 218,1975, p.222-225.
[46]参见J. Jaconelli, The Proper Rules for Constitutional Conventions,38 Dublin University Law Journal 363(2015)，第367页及其注释[19]、20、21。
[47]M. Elliott and R. Thomas, Public Law, Oxford University Press,2020, p.68& 74.
[48]N. W. Barber, Laws and Constitutional Conventions, Law Quarterly Review 125,294-309(2009), p.294.
[49]同上注, p.300.
[50]在美国也有这样的情况，参见A. Vermeule, Conventions in Court,38 Dublin University Law Journal 283（2015），第289页脚注[15]。
[51]同前注[48], p.295.
[52]同前注[48], p.298.
[53]C. Munro, Laws and Conventions Distinguished,91 Law Quarterly Review 218,1975, p.227.
[54]A. Vermeule, Conventions in Court,38 Dublin University Law Journal 283(2015), p.295& 296.
[55]该文件前后经历了多次修改，最近一次是2019年9月修改，参见Cabinet Office, Ministerial Code (London 2019)｡
[56]Cabinet Office, The Cabinet Manual (London 2011)｡
[57]A. Blick,“The Cabinet Manual and the Codification of Convention”, Parliamentary Affairs,2014.
[58]M. Elliott and R. Thomas, Public Law, Oxford University Press,2020, p.64.
[59]C. Munro, Laws and Conventions Distinguished,91 Law Quarterly Review 218,1975, p.231-235.
[60][英]H·L·A·哈特：《法律的概念》（第2版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版。第86-93页。拉兹关于法律体系与其他规范之间的差别的看法，也与此相似，参见[英]约瑟夫·拉兹：《法律的权威：法律与道德论文集》，朱锋译，法律出版社2005年版，第六篇“法律的制度特性”。
[61]同前注[48], p.302.
[62]同前注[48], p.304.
[63][英]布赖恩·Z·塔玛纳哈：《一般法理学：以法律与社会的关系为视角》，郑海平译，中国政法大学出版社2012年版，第6章“关于法律的社会—法律实证主义进路”。尼尔·麦考密克、奥塔·魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社2004年版，第二章“作为制度事实的法律”。
[64]同前注[48], p.309.
[65]关于成文化的宪法惯例，参见P. H. Russell, Codifying Conventions, in B. Galligan and S. Brenton, Constitutional Convention in Westminster System, Cambridge University Press,2015，第233-248页。该章讨论了英国、加拿大、澳大利亚和新西兰四国的宪法惯例编纂问题。
[66]G. Marshall, Constitutional Conventions: The Rules and Forms of Political Accountability, Oxford University Press,1984, p.17.
[67][英]H·L·A·哈特：《法律的概念》（第2版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第110页；哈特更多有关内外在观点的阐述，参见此书第84-86页、第95-104页；关于“内在观点”的阐述，参见Scott J. Shapiro, What is the Internal Point of View,75 Fordham Law Review 1157(2006)。
[68]参见姚岳绒：《关于中国宪法渊源的再认识》，载《法学》2010年第9期。
[69]二者代表作的英文名，让这种针对性更为一目了然。戴雪的《英国宪法研究导论》，在英文文献中多简称为“the Law of the Constitution”，而詹宁斯的《法与宪法》则是“the Law and the Constitution”。亦可参见陈道英：《宪法惯例：法律与政治的结合——兼谈对中国宪法学研究方法的反思》，载《法学评论》2011年第1期。
[70][英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，贺卫方校，三联书店1997年版，第80页。
[71]同上注，第88-89页。
[72]关于弱型宪法审查，参见李蕊佚：《议会主权下的英国弱型违宪审查》，载《法学家》2013年第2期。
[73]同前注[70]，[英]詹宁斯书，第73-74页。
[74]B. Galligan and S. Brenton, Constitutional Conventions, in B. Galligan and S. Brenton, Constitutional Convention in Westminster System, Cambridge University Press,2015, p.8-23.
[75][英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，贺卫方校，三联书店1997年版，第89-90页。中文据第五版译出，保留了这部分内容。
[76]G. Marshall, Constitutional Conventions: The Rules and Forms of Political Accountability, Oxford University Press,1984, p.246.
[77]柳建龙：《论宪法漏洞的填补》，载《政治与法律》2020年第11期。
[78]See A. Vermeule, Conventions in Court,38 Dublin University Law Journal 283(2015), p.291，以及该页注释[3]。
[79]同上注, p.292.
[80]雷磊：《习惯作为法源？——以〈民法总则〉第10条为出发点》，载《环球法律评论》2019年第4期。
作者简介：何永红，法学博士，西南政法大学行政法学院副教授。
文章来源：《法学评论》2021年第4期。
