[摘要] 宪法是法律规范产生的“法律”依据。宪法基本原则对法律的指导作用主要表现在对其基本原则的形成方面；宪法中的子原则与法律中的母原则可能出现重叠，也可能派生出法律原则，还可能和宪法规则相结合后派生出法律规则；宪法规则可能直接转化为法律原则，也可能派生出法律规则。社会生活是法律规范产生的“社会”依据，宪法是立法的法律渊源，社会生活是立法的社会渊源。我国法律中有近2/3没有提及宪法，这种状况应当改变。

[关键词] 宪法 立法依据 基本原则 子原则 规则

作为国家根本法的宪法有多种功能，如建国的功能，宣告的功能，凝聚信仰的功能，象征性功能，等等。“提起宪法，一般人大多会联想到宪法史的问题”，联想到以前推翻帝制、争取宪政的峥嵘岁月。①在推翻专制制度的过程中，宪法是一面大旗，在无数争取自由的心灵里高高飘扬。推翻专制制度后，人民积极参与制定宪法，热烈讨论、共同谋划共和国的体制蓝图，宪法构建国家机构的功能得以充分展示。②同时，宪法作为国家的“名片”，犹如新国家的“出生证明”把自己介绍给国际社会，“一个国家有一部宪法已成了一种礼仪上的必要。”③即使在立宪建国的任务完成之后，宪法仍具有一种凝聚功能，“它像一座灯塔那样，使社会中本来分散的各种成分团结在其周围。……在容忍和实行社会中各种不同观念的同时，又能维持整个社会表面的一致性。”④各派领袖和各阶层人民都聚集在宪法的旗帜下，宪法作为一种引领国民精神生活的航标，寄托着国家和人民的美好理想和神圣信念。宪法还是一种象征性符号，“把爱国主义，对过去的光荣或耻辱的追忆，对未来成就的指望等等”，浓缩在宪法文本里，“宪法在许多国家被认为是民主、正义、自由和法治的象征。”⑤这种象征性符号的“制定和放弃是基本社会变迁的一个部分。”⑥宪法还有一种“民族主义职能”，它“以像国旗、国徽和国歌的同样方式来培养国家统一和团结的感情”⑦……但宪法的功能并不限于此，如果认为宪法只是在建国初期或重大历史转折时期才发挥作用，在平时宪法仅仅是人民的一种信仰，那就太低估了宪法。事实上宪法还有非常重要的“法律”功能，宪法为法治国家中法律体制的建立和完善指引方向，为整个法律体系建构基础（立法），并适时地检查验收这些法律的质量（违宪审查），为维护法治的价值和法制的统一保驾护航。

法律应当依据宪法制定，宪法是立法的基础，这已经是我国法学界的共识。正因为此，宪法又被誉为“母法”，而法律被称作“子法”。但母法是如何产生子法的？刑法、行政法、诉讼法、组织法等等法律都是根据宪法产生的，但它们是根据同样的宪法条文产生的吗？如果不是，那么它们各自又是根据宪法中的哪些条文产生的呢？它们的立法依据是宪法原则还是宪法规则？还是既有宪法原则又有宪法规则？根据宪法产生的是法律的原则，还是法律的规则？还是其原则和规则都是根据宪法产生的？是否宪法原则只能产生相应的法律原则，宪法规则只能产生相应的法律规则呢？……宪法和法律之间这种错综复杂的关系还需要我们细细梳理。

一、宪法是法律规范产生的“法律”依据

“法律制度是由那些被认为蛛网般地构成整体的因素所组成的。宪法是蛛网上的一点，而蛛网上的变化就会影响到宪法，正像宪法发生了变化就要引起全局的变化一样。”①宪法的所有规范都与法律有关，都可以作为法律制定的直接或间接的依据，区别仅仅在于，有些宪法规范是所有法律的立法基础，有些宪法规范只是部分法律的立法基础，有些宪法规范是这些法律的立法基础，有些宪法规范是那些法律的立法基础。

（一）宪法基本原则在立法中的作用

“法律必须以正义和理智为依据，宪法是比单纯法案更带有根本性的关于正义和理智的基本原则的阐述”。②人民主权、人权、分权、法治是贯穿于宪法的基本原则，宪法所确立的这些基本原则不仅仅具有一种宣扬共和精神的作用，而且对一个国家法律体制的建立和完善也具有一种指导和规范的作用。这种作用主要表现在“立宪”方面，它们是宪法其它原则和各种宪法规则产生的基础。同时它们对“立法”也有规范作用，所有法律都不得违背这些基本原则，只是立法中对这些基本原则的遵循往往是通过其它宪法原则或宪法规则转换后才实现的。宪法基本原则对所有法律的覆盖是要求所有法律都要在其指引下，都不得违背其精神，宪法基本原则的信念往往“渗透”在各部门法中，是各部门法所追求的终极目标。它们为这些部门法的制定提供理论根源，而不一定直接作为这些法律的制定依据。③在立法和违宪审查中，宪法基本原则往往不是孤立地发挥其作用的，如选举法、立法法、监督法等法律中大量法律规则的规定既是宪法中民主原则（人民主权）的体现，也渗透着分权原则和法治原则的精神，组织法、行政法、司法法等法律反映了分权原则的思想，但法治原则、保障人权原则的精神也在其中闪烁着光芒，结社法、游行法、宗教法等法律主要体现着保障人权的理念，但法治原则也贯穿其始终。

宪法的基本原则对法律的指导作用主要表现在对法律的基本原则的形成方面。如“依法行政”作为行政法的基本原则，其含义主要是、首先是指依“法律”行政，而不是依法规行政，这一原则的理论基础是宪法的基本原则。具体地说，法律之所以“优位”，其依据是宪法确定的民主原则（即人民通过其代表制定的法律高于行政机关自己制定的法规，有许多重大事项只能由国家法律、而不能由行政法规加以规定），分权原则（立法机关立法、行政机关执法）和法治原则（法律体系的科学性和层次性等）。“如果要对言论自由权、结社权和集会权加以限制，那么，应由法律本身施加这种限制，而不能根据警察或其它政府机构的自由裁量。”④“在德国基本法中对行政法有相当重要性的国家指导原则，是由第20条、第28条所规定的法治国家原则及奉行本原则所实施的民主政治。……法治国家原则在传统上系针对行政为出发点，也促使行政法的发展。法治国家传统的两大法律制度是法律保留原则与法律优越原则，要求行政行为的行使，应该在法的界限之内。”⑤我国宪法虽未明确规定“依法行政”原则，但行政机关要“依法行政”却是宪法的题中之意，宪法第5条和第85条等条款的规定都可以作为推断行政机关应当依照最高国家权力机关制定的法律行政的依据。①

宪法的基本原则对法律的指导作用除了表现在对法律的基本原则的作用方面之外，是否对法律的其它原则也有直接的指导作用？法律也有基本原则和非基本原则（子原则）之分，每一个法律群都有自己的基本原则，它们指导着本法律群中所有法律规范，同时其中的每一部法律又还有自己的子原则。如“依法行政”原则是行政法的基本原则，对各种行政法都有指导作用，各行政法除了要遵循这一行政法的基本原则外，还要遵循自己的子原则。某一行政法的子原则其直接的依据应是“依法行政”原则，而不是宪法上的“法治”原则，“法治”原则作为论证该原则的合理性、合法性的法理依据是非常重要的，但从法律渊源上看，它只具有间接性。因此，宪法基本原则对法律的作用主要表现在对法律原则（其中又重点是对法律群的总原则）的指导，一般不太可能直接对法律规则发生作用。所有法律都要遵守宪法，但这种“遵守”一般来说是对宪法规则或宪法子原则的遵守，而不是对宪法基本原则的直接具体化，很难找出哪一部法律是直接根据宪法的某一基本原则制定的，它们总是更多地、更直接地涉及到宪法的某些规则或宪法中的子原则。这并不是说立法者在立法时可以忽略宪法基本原则，虽然基本原则的作用主要在立宪中而不是在立法中，它们一般不是直接的立法依据，但它们往往能够解释、说明宪法子原则和宪法规则的含义、地位、作用以及必要性等等，因为这些宪法的子原则和规则都来自宪法基本原则，只有从理解基本原则入手才能真正把握和领悟这些子原则和规则为什么要这样而不是那样规定，其背后蕴藏的价值和精神是什么。立法者、律师、法官都爱谈论宪法，此时他们并不一定在直接“依据”宪法原则（甚至不一定在依据宪法），他们“引用”宪法是为了“说明”他们制定或直接依据的宪法规则或法律规范之精神，是在对宪法或法律条款作“目的性解释”。

（二）宪法子原则在立法中的作用

世界各国对宪法基本原则的确认是大体相同的，但宪法基本原则的子原则是什么，有哪些，却不十分确定，各国也有一定差别，我们很难为这些原则规定一个数量、范围或模式。从法律制定的依据来看，宪法子原则比宪法基本原则的作用更直接、更明显。

1、当宪法专门为某部门法确定原则时，宪法中的子原则与法律中的母原则可能出现重叠。 如“罪刑法定”是意大利宪法明确规定的宪法原则，同时也是意大利刑事立法的基本原则。我国宪法第125条关于“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律”的规定既是宪法确认的一条原则，也是刑事诉讼法的一条基本原则（《刑事诉讼法》第7条②）。在这里，宪法和法律都对某一原则作出了规定，宪法的“子”原则与部门法的“母”原则出现了重合，但其作用是不同的。作为一个宪法原则它既指导宪法规则，同时也指导各种法律的制定，必要时还可以作为违宪审查的依据；而作为一个部门法原则，主要是指导本部门法的原则和规则的制定，同时也可能在实践中填补法律空白，但它不可能指导宪法规则和其它法律，也不能成为法官进行违宪审查的依据——违宪审查的依据是宪法而不是法律。这种原则的重叠，由于宪法高于部门法的地位，使该原则首先表现为是一项宪法原则，而作为法律原则，它们对宪法原则的重复使之只具有“施行”的性质。

2、当宪法为某一类或某一群法律确定原则时，宪法中的子原则可能派生出法律原则。宪法子原则与法律母原则的重叠并不等于法律母原则在对宪法子原则“具体化”，法律对宪法的具体化是指某一宪法原则所具有的抽象性在部门法中被其相应的法律规范“稀释”了，这时候的宪法原则往往是对众多部门法都有指导作用，而它在某一部门法中的体现就是具体化。如宪法中的平等原则一方面是为了规范和指导各宪法规则（立宪），另一方面也是责成各部门法要在自己的领域内确定相应的平等原则（立法），同时为审查这些部门法规范是否真正贯彻了宪法中的平等原则提供依据（违宪审查）。宪法中的平等原则对许多立法都有规范作用，是这些法律在制定时必须遵守的宪法原则，宪法中的平等原则体现在各部门法中时往往也是该法律的原则（而不是法律规则）。但同样是平等原则，宪法中的平等原则更抽象，含盖面更宽，而各法律中的平等原则则相对具体，如在刑法中表现为“适用刑法人人平等原则”；①在诉讼法中表现为“诉讼当事人在适用法律上一律平等”；“当事人诉讼权利平等”；②在行政法上，“平等原则进入行政法法源体系中，而使当事人拥有可提起诉讼之权利。……由宪法平等权条款的介入，使得行政法法源有了新的内涵。”③当宪法中的平等原则转换为一个部门法的原则（如诉讼法中当事人的诉讼权利平等原则）后，这一部门法的原则其主要作用是在立法中指导该法律的众多规则，在实施中亦可作为规则缺位时的补充和对规则不适当运用的矫正。在这些依次产生的层次中，平等原则作为宪法原则所具有的指导立法的作用和作为部门法的原则指导各法律规则的作用以及在法律实施中的作用有时容易被人们混淆，如发生在成都的蒋韬身高歧视案④直接违反的是劳动法中的就业平等原则，⑤而不是宪法中的平等原则。

“依法行政”、“司法独立”等原则在有的国家宪法中有明确规定，⑥这些规定成为宪法基本原则的子原则，在有的国家宪法中没有明确规定，但并不等于它们就完全不存在，只是需要推演、解释和发现。当宪法中有“依法行政”、“司法独立”等原则的明确规定时，它们无疑是宪法原则，这时候部门法对这些原则的规定表面上看可能仅仅是该宪法原则的一种重复，但实际上这种重复通常被限定在一个特定的部门法领域内，已经有了更具体的内涵，是部门法对宪法中有关原则与本部门法的具体情况相结合的产物。而且在部门法重申了这一原则之后还有大量法律规则对这一原则加以具体化，使宪法原则（有时结合宪法规则）——法律原则——法律规则之间有了一种逻辑性的链条。如“司法独立”作为一项宪法原则和作为一项诉讼法的原则，其含义是不完全相同的，宪法中的“司法独立”原则其含义更宽泛，包括法院、法官行使审判权独立，检察院行使检察权独立等等，而作为刑事诉讼法的原则，它仅指在刑事审判中法院、检察院的独立，而在民事、行政等诉讼中法院是否独立，如何独立，就已经不在它的调整范围之内。同理，作为民事诉讼法的原则，它仅指民事审判中法院的独立，作为行政诉讼法的原则，它仅指行政审判中法院的独立，而宪法中的“司法独立”包括所有这一切方面的独立。司法是否应该独立、如何独立等问题不是部门法能决定的事情，只有作为国家根本法的宪法才能对国家的权力体制作出总体安排，进行设计，国家的基本权力（如立法权、行政权、司法权）应如何分工，如何制约，彼此之间的关系如何调整，是宪法所要解决的问题，也是只有宪法才能解决的问题。这关系到国家权力宏观框架的建构，属于政权组织形式的范畴。因此“司法独立”对宪法而言是需要其“确认”的原则，而对于诉讼法而言是需要其“贯彻”的原则。

如果某一原则只是暗含在宪法中、却明确规定在部门法中，它们在性质上仍然应当属于宪法原则而不是法律原则。如美国宪法并没有明文规定“罪刑法定”的原则，但它们实际上体现在美国宪法的禁止追溯既往和剥夺公权法案以及有关宪法修正案中，尤其是体现在“正当程序”条款中。①此时立法者如果根据宪法中蕴涵的意思和精神，在刑法中明确归纳出相应的法律原则，使宪法中相对含糊的精神明晰化，明朗化，这似乎是在根据宪法原则“创造”法律原则。但实际上宪法原则是明晰地表现在宪法中还是模糊地隐含在宪法中只是一个立宪技术的问题，并不影响该原则的性质，就象“三权分立”并没有明确规定在美国宪法的条文中，但却是公认的美国宪法原则一样。原则与规则的区别之一在于，规则往往有明确的规范表述，而原则的表述可能是清晰明确的，也可能是笼统模糊的，可能明示、也可能隐藏在法律规范中。一项原则是宪法原则还是法律原则，主要是由该原则的内涵决定的。②从法律位阶上看，宪法子原则不论明确地还是模糊地出现在宪法中，它们都是宪法原则，具有宪法效力，体现的是立宪者的意志。如果它们出现在某部门法中，只是重复宪法原则（如宪法中有罪刑法定原则，刑法中又加以重复规定），该原则在性质上仍应是宪法原则，违宪审查机关不能对其进行违宪审查；如果宪法原则在部门法中被“具体化”了，它们就已经转化为了法律原则（如宪法中的依法行政原则转化为行政复议法、行政监察法、行政处罚法等各种行政法律中的合法性原则，作为一个部门法原则，它们的准确表述应该是行政复议合法化原则、行政监察合法化原则、行政处罚合法化原则），它们就只具有法律效力，体现的是立法者的意志，违宪审查机关对这些法律原则应当可以进行违宪审查（虽然法院在违宪审查中主要审查的是法律规则而不是法律原则）。

3、宪法中的子原则和宪法规则相结合可能派生出法律规则。如宪法中的权利界限原则作为宪法的子原则，与有关宪法权利规则相结合后，对许多部门法规则有派生和规范的作用。在宪法对公民权利作出了一系列规定后，每一项宪法权利都还需要有关法律将其具体化，而法律在对宪法权利加以具体化、详细化，使之具有可操作性的过程中，不可避免地要对权利加以适当限制，这种限制的直接依据就是宪法的权利界限原则。詹宁斯先生在谈到集会自由的限制时说：“这些限制是什么？只能通过考察干涉公认的基本自由权的那部分刑法和民法的内容才能够确定。”③说明对基本自由权的限制往往是通过部门法来实现的。所有的权利法都涉及到权利行使的限度问题，而每一个权利的限度到底在哪里，需要立法者遵循宪法的权利界限原则和有关权利规则以及社会生活的需要加以确定。如宪法中结社自由的权利规则导致《结社法》的出台，其中一系列法律规则的制定，从结社的申请、成立，到有关组织、活动，乃至终止、解散等等，都体现着宪法保护结社自由的规则和平等原则及权利界限原则；各国选举法除了规定了一系列保障公民选举权利的规定外，还规定了公民在选举中的禁止行为，④这些具体的选举法规则的法律渊源是宪法关于公民选举权的宪法规则的规定和宪法关于权利平等原则、权利界限原则的规定。在公权力方面，各国政府组织法中所确定的许多法律规则也直接源自宪法中的某些子原则以及相应的宪法规则，如我国宪法第86条第2款、第105条第2款规定了首长制的原则，宪法第86条第1款对国务院组成人员的规定以及第88条“国务委员协助总理工作”的规定等是有关宪法规则，《国务院组织法》依此规定了更具体的法律规则，如第6条规定：“国务委员受总理委托，负责某些方面的工作或者专项任务”，第7条规定：“国务院秘书长在总理领导下，负责处理国务院的日常工作。”这些法律规则是从宪法中首长负责制原则和有关宪法规则中派生出来的法律规则。①

法律原则尤其是法律规则很难说是某一宪法原则或规则的产物，而是若干宪法原则和宪法规则共同发挥作用的结果。宪法与各部门法的关系是由宪法与这些部门法之间的总体联系决定的，而不是仅仅由某一项宪法规范与相应的法律规范之间的关系决定的。如刑法中的杀人罪、伤害罪、绑架罪的直接立法依据是宪法中关于公民人身权利的保护性规定，但宪法的这一规定不是其唯一的立法依据，宪法是一个整体，立法者在依宪立法时依的是整部宪法，既包括其中的宪法规则，也包括其中的宪法原则。刑法确认侵犯公民人身自由的杀人、伤害、绑架等行为构成犯罪，但在处罚时对孕妇不能适用死刑，对未成年人犯罪应从宽处罚，这些刑法规范同样来源于宪法——宪法中关于保护妇女、母亲和儿童的规定。又如我国行政程序法的宪法依据，有些学者持单一条文说，如“倾听人民意见说”（宪法第27条第2款），②或“公民参与说”（宪法第2条第3款），③或法治原则说（宪法第5条）；④有些学者认为是两个条文，即“公民参与说”和“倾听人民意见说”；还有学者认为是五个条文，即宪法第27条第2款是行政程序法中民主原则的确定，宪法第5条是行政程序法中依法行政原则的确定，宪法第27条第1款是对效率原则的确定，⑤宪法第2章关于公民权利的规定是行政程序法中尊重公民权利原则的确定，同时，宪法第27条第2款和第41条⑥为行政程序法的两大基本原则（事前的公听和听讯原则、事后的申诉和赔偿程序）提供了实质内容和基本准则。⑦笔者认为在确定某一法律的宪法依据时，不宜过于机械化，不应当仅仅看到孤立的宪法条文，而应当将宪法作为一个有机整体来把握，“既不能脱离宪法条文，又不能过于拘泥于宪法条文。”⑧立法者在确定立法依据时不必自我限制得太死（如将宪法某一条作为立法依据），而应当留有余地，但这并不排斥立法者将某些、某个宪法条文作为某部法律制定的主要或直接的依据。一般来说，当若干宪法规范成为某法律的立法依据时，宪法规则比宪法原则对立法的影响更直接，宪法子原则比宪法基本原则的作用在立法中更明显。⑨

（三）宪法规则在立法中的作用

宪法规则除了可在违宪审查中直接适用外，其主要作用是在立法中，包括派生出相应的法律原则和法律规则。

1、宪法规则直接转化为法律原则。如美国宪法中“不得强迫自证其罪”（美国宪法修正案第5条），“禁止酷刑”（美国宪法修正案第8条），“禁止奴役制和强迫劳役”（美国宪法修正案第13条）等宪法规则直接转化为其刑法原则。各国宪法中将言论自由、出版自由作为公民的宪法权利予以确认，作为一项宪法规则它直接产生有关报纸法、新闻法“保障新闻自由”、“新闻独立”等基本原则，如1980年的埃及《新闻法》第1条规定：“在社会的基本法则范围内，在维护公民的自由、权利、公共义务和私生活的范围内，新闻业是独立的人民的权力，它解释舆论的倾向，运用各种表达方式形成和指导舆论，自由地行使自己为社会服务的使命。”1966年的西德北莱茵——威斯特伐利亚州《新闻法》第1条规定：“（1）新闻报道是自由的。它的使命在于维护自由与民主之基本秩序。……”1981年的法国《出版自由法》第1条规定：“印刷和出版是自由的。”等等。Õ“辩护权”在许多国家是作为一项宪法权利规则规定在公民权利中（我国宪法是将其作为一条权力规则规定在“人民法院”一节里），在刑事诉讼法中它通常“转化”成为一项法律原则——犯罪嫌疑人和被告人有权获得辩护的原则。

宪法规则直接转化为法律原则时，可以从正面予以肯定，也可以从反面加以禁止。正如凯尔森所说：“宪法可以消极地决定法律必须不要某些内容。例如，议会不能通过任何限制宗教自由的法律。……然而，宪法也可以积极地规定未来法律的一定内容，它可以就如美国的宪法那样，规定：‘在一切刑事诉讼中，被告有权享有：由发生罪案的州或地区的公正陪审团予以迅速和公开的审理，该地区应事先已有法律规定……’宪法的这一规定就决定了未来关于刑事诉讼程序法律的内容。”Ê

2、宪法规则派生出法律规则。如宪法中规定某国家机关具有“解释宪法”的权力，这是一条宪法权力规则，其规则的特征在于明确“谁”享有这一权力，但作为宪法规则它又具有模糊性，表现为它没有明确如何行使这一权力，这是需要法律规则解决的问题。为贯彻落实这条宪法规则需要制定一部《解释法》，由该法确认一系列法律规则，如谁有权提出解释？以什么形式提出？提出后多长时间应该进行讨论？讨论的程序是什么？讨论后如何进行表决？等等，这些法律规则的法律渊源是宪法的相应规则，没有宪法中“解释宪法”的授权，就不可能产生《解释法》的一系列关于如何解释宪法的法律规则。又如对选民年龄的资格限定，在世界上142个国家的成文宪法中，有95个国家的成文宪法对此予以了规定，占66.9%，Ø这是一条十分具体的宪法规则（具体到明确了选民的最低年龄，如18岁），而它转化为法律规则的时候所要解决的是，选民的最低年龄从何时开始计算，如我国选民18岁的计算方法是从其出生之日起至选举日为止。

宪法规则对立法的作用通常是扇形式的辐射，即一条宪法规则可以繁衍出一部法律的几十条甚至上百条规范或成为许多不同部门法的法律规范的渊源。如我国宪法中对公民“集会游行示威权”的规定是一项宪法权利规则，它直接产生《集会游行示威法》的36条法律规范，不仅如此，它还产生相应的刑法规则（我国刑法中的第298条“破坏集会游行示威罪”等）和行政法规则（如《治安处罚管理条例》第27条的规定Ï）等。宪法中对人格尊严的规定，既是刑法“侮辱诽谤罪”的法律渊源，①也是民法中保护公民名誉权规范的法律渊源，②还是行政法中有关行政处罚规则的法律渊源。③因此宪法关于某一权利的规定是所有法律涉及到该权利的规定时的立法依据，而不仅仅局限于某一部法律中的有关规定。

宪法规则作为立法依据时，宪法规则越详细，其规则的特征越明显，它对被产生的法律规则的内容控制就越严，即它对立法者在制定这些法律规则时的约束越大。立法所依据的仅仅是一些宪法原则时，说明宪法实际上赋予了立法者在制定这些法律时有相当大的自由裁量幅度，如果立法者在立法时不仅受到宪法原则而且受到宪法规则的约束，说明立法者的自由裁量权相对较小。

二、社会生活是法律规范产生的“社会”依据

宪法的目的是建立国家的基本秩序，重点是国家的权力秩序，以保障基本人权，在宪法之下的部门法也多是为了维护国家某一个方面的秩序。但某一领域的秩序应该是什么，怎样的秩序才是和谐的，才能最大限度地实现人之自由，宪法只能提供一种大致的标准，很难给予具体的指导，这是立宪者留给立法者的任务，探求某一具体领域的客观规律是立法者的重要职责。庞大的法律体系，众多的法律规则，不可能一一出自宪法，它们只是在宪法的精神照耀下，不能脱离宪法的原则指引。如果我们认为法律体系的每一条规定都能在宪法中找到对应的条文，都仅仅只是宪法某规则的具体化，那我们就把法律体系完全看作了一个从原则到原则、从原则到规则、从规则到规则的封闭系统，一个脱离现实生活的人造物，这无异于切断了法律与社会的有机联系，也将法律体系的构建过于简单化了。如果是这样，我们将不能解释那些丰富多彩、性格炯异的众多法律规范是如何产生的，以及怎么能够在现实中发挥作用。有许许多多法律规则固然受宪法的约束，但更要受时代和环境的制约，它们直接来源于生活，是社会上某种社会关系的存在以及对调整这种社会关系的需要促成了相应的法律规范产生，宪法对这种社会需要可能有所预见并在宪法中规定了相应的规范，也可能完全没有遇见，但立法者通常能够从宪法的抽象原则中推论出相似的意思表示。④法律不仅仅是根据宪法制定的，法律的原动力不仅仅是、甚至主要不是宪法而是社会，立法者在立法时“必须考虑一切复杂的因素——过去的和现在的，传统的和合理的，必须考虑复杂的社会和经济力量，——真实的和理想的，这一切都必须在一条规则或原则内体现出来。”⑤我国有许多法律关于立法原则的条文已经明确指出了这一点，如《民法通则》第1条规定：“为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。”《刑法》第1条规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”在大多数情况下，宪法的原则和富有弹性的规则为立法者提供了很大的活动余地，使它们能够在“联系实际”方面有一个游刃有余的范围，立法者在此获得了呼吸社会空气的自由空间。也正因为此，立法者的立法活动才具有一种“创造”性。如果法律都仅仅只是宪法规范的繁衍，那么，立法者精通宪法就足够了，而事实上，宪法只是立法的法律渊源，社会生活才是立法的社会渊源，“依据宪法”只是立法的第一步，立法者既要领会宪法的精神，遵循宪法的规范，又要理解和把握自己所处社会的脉搏，了解民众的愿望，重视本民族的历史和文化传统，掌握世界发展的基本潮流。总之，立法者所立之法，不仅要符合作为立宪者的人民的愿望，还要被现实的人民所接受。

法律规范在很多时候都建立在实践的基础上，是人们在长期的生产和生活的实践中摸索出来的经验总结，宪法并不排斥这种实践经验，相反，立宪者为立法者留下的大量空间就是期望并要求立法者用实践经验予以填补。法律规范及其分类“与其说是建立在逻辑与结构的基础之上，倒不如说是由于历史原因或实践中的做法促成的。”①法律是宪法的具体化，“但具体化本身并不是无限制的，客观上存在一定的限度”，②这个限度不仅存在于宪法中，也存在于现实生活中。如婚内强奸是否应追究其刑事责任，如果从宪法保障人权的角度看问题，无疑应当作出肯定回答，但仅仅以此为由就以刑法认定施暴者的行为属于强奸罪，未免将问题过于简单化了，“取证难”是一个现实问题，认为其属于家务事而拒绝公权进入等民众心理也是立法者必须考虑的重要因素，这些问题不解决，没有相应配套的措施，此罪纳入立法就还不成熟。③又如我国《婚姻法》第6条规定：“结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。”这一规定的依据与其说是宪法，不如说是人的生理和心理需要，以及社会的“政治、经济、文化条件，特别是人民群众的觉悟程度和接受能力”，④由于各国的风俗和习惯有很大差异（而不是由于各国宪法规范的不同），才导致各国法定婚龄的规定高低不一。我国《婚姻法》第7条规定禁止“直系血亲和三代以内的旁系血亲”结婚，依据的也主要不是宪法，而是优生学、医学、论理学等等方面的论据。在公共领域的立法同样是如此，选举中选区的划分固然要体现宪法规定的民主精神，但一个选区究竟应该多大，容纳多少选民合适，显然在宪法中很难找到明确答案，这种法律规则的制定必须有赖于其他因素，如代表与被代表的选民之间沟通的方式受到交通、通讯、地理环境、居住状况等多方面影响，这使每一个国家的选区范围可能有所差异，甚至同一个国家中城市和农村、平原地带和高原丘陵的选区也可能有所不同。⑤我国1953年的《选举法》规定乡、镇、市辖区、不设区的市选举人大代表时可以举手投票，也可以无记名投票。从理论上说，全部实行无记名投票无疑更符合宪法中民主选举的精神，但考虑到建国初期文盲较多，采用公开投票和秘密投票相结合的方式更为切合实际，无记名投票在广大农村很难完全实现，因此立法者不得不“迁就”现实。还有一些法律规范明显来源于习俗，如商法，“在中世纪的商法仅有为封闭保守的村社设立的习惯法，缺乏村社所不曾实践的有关商业经营的规范的情况下，有必要制定一个与习惯法体系相并列的带有国际性质的商法。因此，一个专门适用于商人的补充性法律体系就与普通法律并列发展起来”，⑥“大陆法系各国都对商事行为和民事行为作了基本区别，因而导致制定单独的商法典以补充一般性的民法典。这个区别并非出于逻辑上的需要，而是根源于历史环境。”⑦虽然宪法是根本法，但它也要尊重形成商法的这种历史以及由这种历史决定的商法规范。我国《婚姻法》第50条也体现了对少数民族婚姻习惯的尊重：“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定。”民族自治地方的这种立法上的变通权，从法源上说，源自宪法中有关民族自治权的规定，但并不是所有民族自治地方的所有立法都需要变通，是否需要变通、对什么内容变通主要取决于当地民族自治地方的“实际需要”。“规则系统作为一个整体，其结构并不是法官或立法者设计的产物，而是这样一个进化过程的结果，亦即习俗的自生自发演进与法官和立法者对既有系统中的细节所作的刻意改善始终处于互动之中的那个进化过程。需要指出的是，上述自生自发演进与刻意改善这两个因素中的任何一个因素都必须在对方提供的条件下发挥作用，以有助于型构一个事实上的行动秩序，而这个行动秩序的特定内容除了取决于法律规则以外还将始终取决于各种其他情势。任何一个法律系统在整体上都不是被设计出来的，即使是人们在法典编篡方面所作的各种尝试，也只不过是把现存的法律系统化而已，并在这样做的过程中，对它加以补充和消除其间不一致的内容。”①

三、我国宪法与法律的“母子”关系

根据对我国目前最高权力机关制定的281部法律的统计，其中明确规定“依宪法Χ章或Χ节或Χ条制定”的有4部，占1.42%，如《国务院组织法》第1条规定：“根据中华人民共和国宪法有关国务院的规定，制定本组织法。”笼统规定“依宪法制定”的有76部，占27.05%，如《行政许可法》第１条规定：“为了规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理，根据宪法，制定本法。”规定“依宪法和其他法律或实际情况制定”的有19部，占6.76%，如《民办教育促进法》第１条规定：“为实施科教兴国战略，促进民办教育事业的健康发展，维护民办学校和受教育者的合法权益，根据宪法和教育法制定本法。”《妇女权益保障法》第1条规定：“为了保障妇女的合法权益，促进男女平等，充分发挥妇女在社会主义现代化建设中的作用，根据宪法和我国的实际情况，制定本法。”未提及宪法的有182部，占64.77%，如《婚姻法》第1条规定：“本法是婚姻家庭关系的基本准则。”《合同法》第1条规定：“为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。”②在我国现行法律中，有近2/3的法律在确立其立法依据时没有提及宪法，是立法者立法时“忘记”了宪法还是有意为之？其实法律是否依据宪法制定主要应根据其内容判断，而是否在条文中明示并非关键所在，国外许多法律都没有“依据宪法”等类似的表述，但这并不意味着他们的法律可以游离于宪法之外，不受宪法的监控，其完善的合宪性审查体制对立法就是一个重要的约束。但我国的立法传统和立法理论一直是强调“宪法是一切法律之立法依据”的，而且既然有1/3的法律（其中不乏非常重要的法律，如刑法、民法等）写明了其立法依据是宪法，那么根据法制统一性的原则，其它法律也应与其保持一致，除非有充分理由说明宪法应当是那些法律的立法依据而不应当或不必是这些法律的立法依据。③这里可能存在一个问题，我们是否把宪法仅仅当作一个宣言或大纲？不要说宪法在违宪审查中的职能，就是其立法的功能也常常被忽略了。在立法时不拘泥于宪法并不等于可以抛开宪法，符合宪法的原则和规则仍然是立法的基本要求。回顾我国五十多年来的立法史，立法者在立法实践中是否过于强调“符合国情”而“遗忘”了、有时也就难免偏离了宪法的精神？如《集会游行示威法》中关于公民行使集会游行示威权的限制性规定，就过于“照顾”现实状况而有违宪法保障公民该权利的规定。以中国的国情和立法传统来看，在每部法律中明确规定宪法作为本法的立法依据，不但是必要的，而且有十分重要的现实意义。

从以上１/3写有“依据宪法”或“依据宪法有关章节”的法律来看，其表述并不相同。有学者认为，“根据ΧΧ法关于ΧΧ的规定，制定本法”的写法较好，如《国务院组织法》的立法根据写的较为具体、明确（“根据中华人民共和国宪法有关国务院的规定，制定本组织法”）。而“根据ΧΧ法，制定本法”则太笼统、模糊。同时法律的宪法依据也不宜写得太具体，如1979年的《逮捕拘留条例》规定“根据中华人民共和国宪法第18条和第47条的规定，……特制定本法。”宪法在1982年全面修改后，这一根据条文就发生问题了。①笔者认为，“根据ΧΧ法，制定本法”的表述固然太笼统、模糊，但“根据ΧΧ法关于ΧΧ的规定”（如“根据中华人民共和国宪法有关国务院的规定”）的写法也不十分妥当。《国务院组织法》的内容一般主要是根据宪法中有关国务院的规定制定的，但我们很难说宪法“总纲”中的有关规定在该法制定时就完全没有依据作用，宪法中有些条款是针对所有国家机关的原则性规定，我们不能否认这些普遍适用的原则对某一具体机关的指导作用。如果立法者在制定《国务院组织法》时，需要对宪法中“国务院”一节规定的内容加以具体化，但如何具体化的问题可能不是“根据宪法有关国务院的规定”就能解决的，立法者可能需要依据“总纲”中“法治国家”、“法制统一”、“民主集中制”等原则的规定，结合实际情况的需要制定有关国务院组织的条文。事实上，我们很难把立法者的工作局限在严格依据宪法规则立法，它们往往既要依据有关宪法规则，同时也可以根据宪法的有关子原则和实际情况的需要，从而创造性地制定法律，立法者对宪法的发挥余地应该“从宽”而不是“从严”，或者说，对宪法规则的发挥应从严，对宪法原则的发挥可以从宽。以立法机关和立法活动的性质来看，立法权是国家权力中受具体约束最少的一项，其自由裁量的范围远远宽于行政权和司法权（其约束主要表现为程序方面的设计），这是由立法权的性质决定的。如果在制定法律时需要对立法者制定法律的内容予以一定制约，这也应该是立宪者的任务（如美国宪法修正案第1条规定“国会不得制定关于下列事项的法律”），立法者一般不必自缚手脚。因此，笔者认为，在确定法律依据的条文时“根据宪法关于ΧΧ的规定以及相关规定，制定本法”的写法，更为妥当。“根据宪法关于ΧΧ的规定”较为明确、具体，加上“以及相关规定”则使之具有了一定的伸缩性，较为符合立法权活动的特点。这不仅仅是一个立法技术的问题，它反映了我们对宪法与法律之间关系的认识，立法者在制定一部法律时，不仅要掌握有关的几个宪法条文，而是要领会整个宪法的精神——既包括其中的规则，也包括其中的原则，以及这些规则和原则之间复杂的关系。

发表于《宪法与行政法治研究》，中国人民大学出版社2007年版

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① 陈新民著：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第4页。

② 西耶士认为，国家作为“为某种目的而创立的一个团体”，没有一定的组织形式是不可能的，“没有组织形式，它便什么也不是；惟有通过组织形式，它才能行动，才能前进，才能掌握方向。”而“组织政府”是宪法最重要的功能之一。见[法]西耶士著：《论特权 第三等级是什么》，商务印书馆1991年版，第58-59页。

③ [荷]亨利•范•马尔赛文、格尔•范•德•唐著，陈云生译：《成文宪法的比较研究》，华夏出版社1987版，第352页。

④ [英]罗杰•科特威尔著，潘大松等译：《法律社会学导论》，华夏出版社1999年版，第120页。

⑤ [荷]亨利•范•马尔赛文、格尔•范•德•唐著，陈云生译：《成文宪法的比较研究》，华夏出版社1987版，第353页。

⑥ [英]罗杰•科特威尔著，潘大松等译：《法律社会学导论》，华夏出版社1999年版，第121页。

⑦ [荷]亨利•范•马尔赛文、格尔•范•德•唐著，陈云生译：《成文宪法的比较研究》，华夏出版社1987版，第351页。

① [荷]亨利•范•马尔赛文、格尔•范•德•唐著，陈云生译：《成文宪法的比较研究》，华夏出版社1987版，第303页。

② [美]梅里亚姆著，朱曾汶译：《美国政治思想》，商务印书馆1984年版，第94页。

③ 有关宪法原则与宪法规则的论述，可参看马岭：《解读宪法原则与宪法规则》，《宪政论丛》（第5卷）。

④ [英]詹宁斯著，龚祥瑞、侯健译：《法与宪法》，生活•读书•新知三联书店1997年版，第183页。

⑤ 陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第8页。其中提到的德国基本法第20条规定：“（一）德意志联邦共和国是一个社会的和民主的联邦国家。（二）主权属于人民。它由人民通过选举和全民投票方式，以及通过有立法权、行政权和司法权的专门机构行使之。（三）立法权受宪法的限制，行政权和司法权受法律和法权的限制。”第28条规定：“（一）各州宪法制度必须符合本基本法规定的共和、民主和社会法权的国家基本原则。在州、县和乡中应设有经由普遍、直接、自由、平等和秘密选举产生的国民代表机构。这种代表机构，在乡一级可由乡民代表大会替代之。（二）必须保证各乡在法律范围内拥有独立负责地处理各种地方性事务的权限。乡在其法律任务的职权范围内，也拥有按法律规定的行政自治权。（三）联邦保障各州宪法制度与基本权利同本条第一、二款的规定相适应。”

① 宪法第5条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。” 宪法第85条规定：“中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。”

② 徐静村主编：《刑事诉讼法学》（上），法律出版社1997年版，第130—133页。

① 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》北京大学出版社2004年版，第25—30页。

② 刘家兴、潘剑锋主编：《民事诉讼法教程》北京大学出版社2000年版，第43页；易萍、杜发全主编：《刑事诉讼法导论》，西北大学出版社1996年版，第43页；盛永彬主编：《行政法与行政诉讼法》，暨南大学出版社2002年版，第299页。

③ 陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第10页。

④ 有关案情的详细介绍可参看周伟：《宪法基本权利司法救济研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第270-282页。

⑤ 我国《劳动法》第3条规定“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”。这是宪法中的平等原则在劳动法中的体现，但当一项宪法原则转换为一项法律原则后，具体案件中适用的就应当是该部门法中的平等原则而不再是宪法中的平等原则。在此类案件中，并非不能提及宪法中的平等原则，但这种“提及”并不是将其作为案件的依据，而是作为对案件依据之条款（如劳动法中的平等原则）的解释和说明。

⑥ 如德国《基本法》第20条第3项规定：“立法权受宪法的限制，行政权和司法权受法律和法权的限制。”第97条第1项规定：“法官具有独立性，只服从法律。”

① 储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社1987年版，第38页。

② 有学者在论述部门法的原则时，也有类似看法，如：“法律基本原则并不一定都会明确地表现在法律条款中，在行政程序法中，这一现象犹为明显，但这种立法方法并没有损害法律的实际功能。”见章剑生著：《行政程序法比较研究》，杭州大学出版社1997年版，第113页。“民法基本原则正式在立法中的出现，只是人类社会进入20世纪之后的事情。”“有的国家以成文的形式明确宣誓这些原则，有的国家不这样做，而在实际中遵循这些原则而已。”见徐国栋著：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第16、15页。但应当肯定，从立宪、立法的技术角度来看，有关原则的明示规定比暗示规定要更科学，更进步。

③ [英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞、侯健译，生活•读书•新知三联书店1997年版，第184页。

④ 如我国选举法第52条规定：“为保障选民和代表自由行使选举权和被选举权，对有下列行为之一，破坏选举，违反治安管理规定的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）以金钱或者其他财物贿赂选民或者代表，妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权的；（二）以暴力、威胁、欺骗或者其他非法手段妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权的；（三）伪造选举文件、虚报选举票数或者有其他违法行为的；（四）对于控告、检举选举中违法行为的人，或者对于提出要求罢免代表的人进行压制、报复的。”

① 但我国法律的规则化往往不够，应该更具体，更详尽，使之与宪法原则、宪法规则之间有较为明显的区别。

② 第27条第2款规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联

系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。

③ 宪法第2条第3款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”

④ 宪法第5条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法制国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。

⑤ 第27条第1款规定：“一切国家机关实行精简的原则，实行工作责任制，实行工作人员的培训和考核制度，不断提高工作质量和工作效率，反对官僚主义。”

⑥ 第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”

⑦ 韩大元、王贵松：《论制定我国行政程序法的宪法基础》，《宪政与行政法治评论》（创刊号），中国人民大学出版社2004年版，第38-39页。

⑧ 韩大元、王贵松：《论制定我国行政程序法的宪法基础》，《宪政与行政法治评论》（创刊号），中国人民大学出版社2004年版，第39页。

⑨ 对于行政程序法来说，宪法第2章关于公民权利的一系列规定，与其说是一种“规则”约束，不如说是一种“原则”指引，或者说是二者的结合。即对行政机关行政活动的程序规范，是为了保障公民的各项宪法权利，而不是仅仅为了保障公民的某一项宪法权利，而“保障公民的各项宪法权利”已经是一条原则规范而不是规则规范。

Õ《各国新闻出版法选辑》，人民日报出版社1981年版，第143、157页；《各国新闻出版法选辑》（续编），人民日报出版社1987年版，第199页。

Ê[奥]凯尔森，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第143页。

Ø [荷]亨利•范•马尔赛文、格尔•范•德•唐著，陈云生译：《成文宪法的比较研究》，华夏出版社1987版，第83-84页。

Ï《治安处罚管理条例》第27条规定：“违反交通管理，有下列第一项至第六项行为之一的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告：（三）在城市集会、游行，违反有关规定妨碍交通，不听民警指挥的”。

① 我国刑法第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”

② 我国《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”

③ 如我国《治安处罚管理条例》第22规定“有下列侵犯他人人身权利行为之一，尚不够刑事处罚的，处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告：（三）公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的”。

④ 立宪者或立法者的立宪、立法活动有时候也不仅仅是对现实生活的反映，它们也可能先于实践而具有一种预见性，这时候立宪或立法起着引导实践的作用。但这种表面上看来是先于社会实践的“预见”也不可能完全凭空产生，而是以一定的社会现实为基础的。

⑤ [美]梅里亚姆著，朱曾汶译：《美国政治思想》，商务印书馆1984年版，第108页。

① （法）勒内•达维主编，何力等译：《法律结构与分类》，西南政法学院法制史教研室1987年编印，第30页。

② 徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民大学出版社2001年版，第536页。

③ 夏勇：《从美国刑法看我国刑法的宪法制约》，刘茂林主编：《公法评论》第1卷，北京大学出版社2003年版，第306页。

④ 杨大文主编：《婚姻法学》，法律出版社1986年版，第121页。

⑤ 影响选区划分的因素多种多样，各国的相关法律规定可参看李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第663-665页。

⑥ （法）勒内•达维主编，何力等译：《法律结构与分类》，西南政法学院法制史教研室1987年编印，第25页。

⑦ （法）勒内•达维主编，何力等译：《法律结构与分类》，西南政法学院法制史教研室1987年编印，第121页。

① [英]哈耶克著：《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第160页。

② 以上数据是由中国青年政治学院法律系2004级学生孙淑涛同学收集和整理的，在此表示感谢。

③ 如是否由全国人大制定的法律就都应该写“根据宪法”，而由全国人大常委会制定的法律就可以统一不写？从目前的法律中看不出这样的“规律”。

① 周旺生主编：《立法学》，法律出版社2000年第二版，第609页。