[摘要]美国的党争在其司法审查制度确立过程中起了重要作用，就美国著名的马伯里诉麦迪逊案分析，可以看出在“区域性的行为方式和社会的阶级结构”之外，美国政治发展的动力还应该有第三个，即政党间的斗争。而决定政党斗争胜负的，是超越于政党之上的公共利益，是“人心向背”，也即政治学意义上的“合法性”。
美国的历史，在一定程度上也可以说就是美国党争的历史。但是，随着美国政党的形成与发展，在美国的政党制度中，因为没有产生过可以导致权力高度集中予某一政党的条件，而美国所采用的联邦制的国家结构形式以及宪法中所确立的分权制衡的原则，使得美国政府谋求实行中央集权的基础——如果它试图谋求这种集权的话——进一步削弱，马伯里诉麦迪逊一案，则比较突出地显示了美国的党争在美国司法审查制度这一制度确立过程中的作用。
一、案件的缘起
马伯里诉麦迪逊案发生的1801年是联邦党与共和党党争激烈的年代。
当时，联邦党人统领着商业、金融领域，属于上层富人阶级的“贵族政治”，他们奉行汉密尔顿掠夺劳苦大众以有利于有产者的经济政策。而民主共和党则是由中小资产阶级和下层穷人组成的，反对有利于少数富豪的经济政策，是所谓“民主政治”。由于美国政党以争夺总统职位为主要目标，各政党组织松散，不仅没有成文的党章、党纪，而且具有入党、退党自由等特点，因此，当在汉密尔顿经济政策指导下的联邦党渐渐失去在民众中威信的时候，在I800年的总统选举中，联邦党的亚当斯总统败给民主共和党的候选人杰弗逊便是顺理成章的事了。在随后的国会选举中，联邦党人毫无悬念地同样落败。这样，三权中的行政、立法权两项，联邦党人相继丧失。现实逼迫着联邦党人把权力争夺的目标转向不受选举直接影响的司法权力，并试图努力控制这个权力，以在未来的权力斗争格局中制衡民主共和党。于是，卸任前的亚当斯紧锣密鼓地进行了最后的防御：
1801年1月20日任命他的国务卿，坚定的联邦党人马歇尔出任最高法院首席大法官，经此时仍旧由联邦党人控制的国会批准后，马歇尔于2月4日，即亚当斯卸任前1个月到任履新，但仍将兼任国务卿到亚当斯总统届满。
2月13日，为巩固联邦党人对法院的控制，国会制定并通过了《巡回法院法》，该法案将联邦巡回法院的数量从3个增加到6个，并因此新设了l6名新巡回法院法官职位；在华盛顿这一对最高政治可能有重大影响的特区增加了5个地区法院，增设检察官和联邦执法官；此法案的最后一项规定是将最高法院的法官由6位减少为5位，目的在于不给即将就职的共和党总统任命卡什法官继任者的机会(卡什法官因为年龄及健康原因即将退休)。
2月27日，国会制定并通过《哥伦比亚特区组织法》。该法案在人口稀少但邻近首都的各县设立了42个任期5年的特区治安法官职位。这一任期，跨越了下一届总统选举，它将使杰弗逊除修改立法外无法撤换这些法官。
3月2日，根据上述法案，亚当斯提名并任命本党忠诚的党员担任华盛顿郡23名以及亚历山大郡l9名治安法官，3日，任期即将随该日杰弗逊就职而结束的参议院的最后行动是匆忙地批准这些提名。3月3日深夜，马歇尔国务卿在参院批准、总统签署的委任状上匆匆加盖合众国的大印章。但是，由于匆忙，包括马伯里在内的l7份治安法官的委任状被这种“午夜任命”遗忘在一个角落里没有送出。
而3月4日就职后的新总统杰弗逊得知还有未送达的法官委任状时，立即指令他的国务卿麦迪逊拒绝继续发送这些委任状。尽管杰弗逊后来任命了很多被亚当斯提名的法官，但他没有任命已经被亚当斯任命过的马伯里和其他3人。
并且，1802年3月8日，共和党人控制的困会废除了《巡回法院法》，但并未撤销有关治安法官的《特区组织法》。为了防止联邦党人控制的最高法院挑战国会的行动并延缓马伯里案的判决，新国会还进一步以法令形式迫使最高法院从1801年l2月一1803年2月关闭了l4个月。当最高法院再次开庭时，已经是1803年了。
一方面是联邦党人最后的处心积虑的挣扎，一方面是新执政的共和党人的强烈反弹。而共和党的这种强烈反弹又逼迫联邦党人发起了反击：马伯里等以1789年《司法条例》第13条中规定的联邦最高法院有权对合众国公职人员发布执行令状为由提起诉讼，要求最高法院判决新的国务卿麦迪逊送交委任状；对共和党控制的国会废除《巡回法院法》的行为提出诉讼。
这样，处于白热化状态中的两党激烈争斗的两个案件就都落到了已经是首席大法官的马歇尔手中。
二、案件的判决
案件判决的过程是以马歇尔为代表的联邦党人和以杰弗逊为代表的共和党人斗智斗勇的过程。
马歇尔面临的是这样一个局面：
他清楚地知道，最高法院是一个汉密尔顿所谓的“既无权又无剑”的地方，它的权威很有限。马歇尔无法强迫政府或国会服从最高法院的判决。此前，马歇尔曾将马伯里的请求转告麦迪逊，要求麦迪逊对此进行答辩，但麦迪逊毫不理睬。马歇尔的尴尬在于：即使他做出了判决，如果共和党人不执行这个判决，他一点办法都没有。如果出现了这样一个局面，那最高法院的权威将无从谈起，也就不用指望着在未来的权力斗争中联邦党人可以有效制衡共和党人。但如果拒绝审理这两个案件，那就等于自甘失败，等于承认在同共和党的权力的全面的角逐中全面落败了。这当然是联邦党人所不甘心的。
于是，马歇尔审慎地作出了如下反应：
他首先认定国会废除《巡回法院法》的行为合宪，而在同联邦党人的斗争中先倒退了一步。然后他选择了马伯里诉麦迪逊一案进行反击。他将该案的问题归纳为三个：
第一，原告对他所要求的委任是否具有权利?
第二，如果他有权利，并且这项权利受到侵犯，国家的法律是否应为他提供救济?
第三，如果法律确实应该为他提供救济，是否应由本法院下达强制执行令?
在马歇尔作出的长达27页的判决书中，他用了20页的篇幅阐述了原告有权利获得他所要求的委任，认为“扣押他的委任书是没有法律依据的，而是违背了既得法律权利”，并且法律应该为他提供救济。但是，在当时，肯定是让所有人，不论联邦党人还是共和党人大吃一惊的是，马歇尔在几乎是完全讨论了马伯里案的实体问题并作出“判决”之后，正如朱苏力所指出的，“他才开始讨论程序，并淡淡地说了一声‘对不起，这里没有我说话的份”。
前面的义正词严、鞭辟入里的分析，该使几乎所有的共和党人手里捏把汗甚至垂头丧气，以为官司必输无疑的时候，马歇尔的最后的陈述，可谓柳暗花明了。
马歇尔煞费苦心的判决，他的目的是什么?回顾马歇尔应对的过程，我们清楚地看到它是一个先退后进再退的过程。正是这“两退”，我们想见，缓解了法庭上剑拔弩张的紧张氛围，平息了共和党人的冲天怨气，并且，也许就是在共和党人以为自己大获全胜的时候，马歇尔得到了他想得到的：最高法院对于宪法的解释权利。而正是这一权利催生了美国的司法审查制度。
三、对案件的评论
1．司法审查制度仅仅是党派斗争的副产品吗?
通过以上分析，我们似乎可以得出这样的结论：美国史上光耀千秋的司法审查制度的产生，好像真的不像我们惯常想象的那样是一些有智慧的人的智慧的结晶，也许它真的如朱苏力所想象的那样仅仅是一种功利，完全是出于政党利益和政党目的考虑的“一个历史的偶然”，是“党派间争夺权力、政治家不共戴天的产物，是他们的激情和狡诈、他们的斗争和妥协的产物，是他们追求各自利益的副产品。”j但是，常识告诉我们，基于功利考虑而确立的原则，也会由于功利的原因而被推翻，如果这一制度仅仅党派斗争的一种“副产品”，那么我们自然会问：为什么美国的这一司法审查制度至今仍然焕发着勃勃生机，而且公众对该制度保有如此广泛的、深远的、由衷的赞美?
对于司法审查制度能够历经风雨，成为美国最有生机的制度这一事实，前人从很多方面加以解释过，如制度设置、对司法审查持批评态度的人意见分歧不能形成一致的矫正该制度的方法、批评者不愿将法院的权力转移给国会、总统或各个州、司法审查中的被告是由优秀人物组成的团体、法院f-0决与公意具有广泛的一致性、可以有其他有效的选择限制司法审查制度、缺乏反对司法审查的成型的反对意见等等。我们承认，关于宪法、行政法的案例往往与它们那个时代流行的政治观点联系紧密，尤其是宪法判例更能体现政党的政治目的。但我们要问的是：在本案中，马歇尔是否仅仅局限于狭隘的政党利益，而忽略了作为法官应公平裁决的职业责任?如果答案是肯定的，那么，在有遵循先例习惯的美国，马歇尔不担心他的判决不被原、被告双方接受，或遭到他以后的法院同行们的否定吗?而且，马歇尔为什么运用法律解释的技巧来认定联邦最高法院对该案没有管辖权，而没有保护马伯里等人应当收到委任状这一个人权利?同时，为什么共和党在明知道马歇尔既是法官又是当事人的情况下(作为被告的共和党人也是法律人)，仍然接受了这-N决结果，眼睁睁地看着司法审查权落入了联邦党人的手里而没有反对这个判决?
显然，如果把司法审查制度仅仅理解成是联邦党人与共和党人追逐党派利益的一种副产品的话，是不能解决我们的上述疑问的。那么，促使马歇尔作出这一判决的深层原因究竟是什么?
2．有超越于党派之争之上的利益吗?
让我们回顾党争以及该制度形成背后体现的党派制衡、妥协、党争与公意之间的关系及其思想渊源。
如前引麦迪逊所说“造成党争的最普遍而持久的原因是财产分配的不同和不平等”，换句话说，只要存在着财产的差异，只要存在着财产的不平等，党争就一定不可避免。
党争存在的原因既然不能排除，那么就只有用控制党争的结果的方法才能求得问题的解决。麦迪逊在《联邦党人文集》中分两种情况进行了说明：其一，如果党争所包括的人不是多数，可以用共和政体的原则求得解决，党争不能在宪法的形式下进行；其二，当党争包括大多数人在内时，民众政府的机构能使他们把公益和其他公民的权利当作占统治地位的感情或利益而做出牺牲。
关于党争不应该在宪法形式下进行这一原则的确立，主要在于美国是一个宪法至上的国家，美国人认为宪法是由“美国人民”“制定的”。潘恩在《常识》中写道：“让产生的宪章以神法，即圣经，为依据；让我们为宪章加冕，由此世人就会知道，如果我们赞成君主政体的话，那么在北美，法律就是国王。”亚当斯认为“美国宪法本身是一个反抗中的民族在迫切需要的困境中硬给逼出来的”。l787年，宪法草案在l3个州进行了充分的讨论，两年之后，达到宪法规定的批准的州数，宪法才得以生效。仅仅因为宪法植根于人民的意志就赋予其至上性，这只是美国宪法理论相对新近的一种产物。在此之前，赋予宪法以至上性并不是由于其推定的渊源，而是由于其假定的内容，即它所体现的一种实质性的、永恒不变的正义J。这场联邦党与民主共和党之间的斗争无疑包括了大多数人在内，那么在确立司法审查制度中两党是否为公益做出了牺牲?如果答案是肯定的，为各自利益而斗争的政党会专门关心正义和公益吗?这是一个重要的问题。
美国宪法中没有明确规定政党的地位，也没有规定“司法审查”权，特莱伯指出“关于司法审查的合法性的各种论点最终是超越宪法的，这些论点在最广泛的意义上是政治的，哲学的和历史的。”
这样一种违法、越权行为，马歇尔在其地位、政党目的的作用下，运用法律解释技巧为联邦党人赢得了政党利益，无须冠冕堂皇的理由来掩盖马歇尔的政党性倾向，手段永远都是为目的服务的。但是我们今天看到的结果却是司法审查制度的确立远远超出了党派利益之争，在该制度中受益的是联邦最高法院而不是某一特定的政党。换句话说，马伯里诉麦迪逊案是为联邦最高法院设定了权力边界，而不仅仅是为当时掌控着法院的联邦党人划定了其参与政府管理的权力边界。
马歇尔的判决并没有强词夺理，他花费了大量的篇幅论证了联邦最高法院的司法审查权。
首先，他论证上诉人是否有权得到他所要求的委任状，答案是肯定的，因为国务卿已经加盖了合众国印章；
其次，如果马伯里的权利受到了侵害，国家的法律是否应该为他提供救济?答案也是肯定的，在判决书第17、18段，马歇尔是这样论述的：“毋庸置疑，公民自由权的真正本质在于：每个人在其受到侵害时，都有权要求法律给予保护，政府的一个首要职责就是提供这种保护。我们一直强调，美国政府是一个法制政府而非人治政府。但是，如果我们的法律不能给受到侵害的法定权利提供救济，那么我们当然不能认为它无愧于‘法治政府’这一崇高称号。”在这里，马歇尔引用了哈林顿的名言，即我们是一个法治的政府而不是人治的政府，这段话揭示了人类统治者的欲望与法律的理性之间的对立，构成了美国人对分权理论的解释和整个美国宪法体系的基石。
第三，如果法律确实为上诉人提供了救济，那么是否由法院发出强制执行令?答案是否定的。马歇尔认为，如果适用《司法条例》则会导致宪法关于管辖权分配的条文失去意义，而宪法本身的词语及成文宪法的本质原则是，宪法的任何条款都是有效的，因此，相对于宪法，司法条例无效，联邦最高法院对于本案没有初审管辖权。
美国联邦最高法院在判决有关宪法的案例时，经常引证宪法起草者们的著述以支持自己的判决。在本案中，马歇尔在判定《司法条例》无效时，他引证的是亚当斯对奥提斯观点的概括：“就议会的法令而言，违背宪法的法令无效，违背自然公平的法令无效，而且如果议会的法令以请愿书所采用的言词来制定，那也将是无效的。执行法院必须废止使用这样的法令。”本来美国宪法就是在柯克的“共同权利和理性”这种永恒不变的最基本的东西和洛克的自然法思想影响下制定的，宪法实施中，法官有权对概括性的语言做出符合社会发展的自由的解释，除非一个更为狭窄的解释更有利于宪法目的的实现。这也印证了汉密尔顿在200年前表达过的这一理念：“一部政治宪法所规定的权力，应为促进公共利益而予以自由的解释，这一规则并不取决于政治的特定形式，或对于它的权力的边界的特殊的界定，却取决于政治本身的性质与目标，应对国族危难，纾解国族挫顿和促进国族繁荣的手段是如此多样、广泛而复杂，以至于赋予选择与适用这些手段以广泛的自由裁量的幅度乃是必然的。对于马歇尔而言，上段话中“政治本身的性质与目标”就是实现“共同权利和理性”这一崇高目标。他的判决远远超出了联邦党自身的政治目的，最终是将具有权力膨胀倾向的政府限制在法律理性的控制之中。在这样一个目标之下，政党之间的私利斗争在共同权利和理性这一公共利益面前败下阵来。
本来马伯里诉麦迪逊案是政治问题的法律化，而不是单纯的法律问题，马歇尔如果不是出于党争和努力提高联邦最高法院在权力制衡中的作用的目的，他完全可以以“法无明文规定”为由，驳回案件的上诉而不予审理。但是马歇尔认识到了两党之间的这种激烈对抗所可能导致的宪法危机，可能导致的对当时还很年轻的新政治秩序的稳定性的威胁。因此，马歇尔的判决，回避了和杰弗逊政府的危险冲突，它是力求公平、深思熟虑的结果。
美国的意识形态的主流是自由民主思想，联邦党和民主共和党存在于同一个美国现实社会中，当时柯克、洛克防卫、限制权力的学说与布莱克斯通、霍布斯对权力的赞美这一对矛盾冲撞是社会意识的两个主要方面，面对着权力边界没有划定的政府状况，不同的政党在政府作用问题上各自强调不同的侧重点而不至于发生正面冲突，并且使它们可以几乎孤立地考虑每个问题，并做出切合实际的判断¨。因此，马歇尔的判决在没有先例可以遵循的情况下，自由地解释了司法审查制度的合理性。在这样的意识形态影响下，杰弗逊总统对于本案限制了联邦最高法院的管辖权、宣告司法条例违宪的判决没有提出异议，也没有对不应该进行司法审查提出政府的有说服力的意见，可以说，这个判决没有遭到被告明确的反对。而这，也未必就不是杰弗逊所代表的共和党超越党派利益而深思熟虑的结果。于是，这样一种党派之间的严重冲突，就这样以“美国式”的方式得到了解决。
维尔认为美国政治行为的动力有两个，即区域性的行为方式和社会的阶级结构。在此，笔者以为，也许还可以加上两个政党之间的斗争(全国性政党)作为第三个动力。
不错，在政党的斗争中，当然不可避免地存在着尔虞我诈、勾心斗角、阴谋诡计甚至血腥暗杀，但是所有这些东西都不可能拿到台面上来光明正大地进行。从马伯里诉麦迪逊一案中，我们清楚地看到，是两党的争权夺利催生了违宪审查制度，但是联邦党人用以说服共和党人的，和共和党人接受联邦党人的判决的都是公共利益这一超越党派的共同物。
在党派斗争中，就某一问题而言，哪一方的政见更符合公共利益、更能体现宪法规定的假定的正义，哪一方就会得到公众的认可。因此，追求公共利益，获得民众的认同，或者说是公意，是政党争斗背后起支配作用的力量。易言之，决定政党斗争胜负的，不是那一个政党宣称什么，而是“人心向背”，也就是政治学意义上的“合法性”。
来源: 《长春师范学院学报》2007年第1期
