摘要: “党内法规”的基本性质属于社会法和软法。但是由于我国宪法确立的中国共产党的特殊领导地位，中国共产党党内法规对党务的调整必然影响和涉及国务。从而，中国共产党的党内法规又同时具有一定的国家法和硬法的因素。中国共产党依法领导国家，依法执政。依法领导和依法执政既要依国家法律，又要依党内法规。但党内法规应服从国家法律，国家法律优位于党内法规。党内法规一般调整党的组织、活动与党员的权利、义务，在某些公共治理和社会管理领域，党内法规也调整国家公权力和社会公权力关系。因此，党内法规也应纳入国家统一的违宪、违法审查机制，以保障国家法制的统一。

关键词: 党内法规 社会法 软法 依法执政

1990年，中共中央发布《中国共产党党内法规制定程序暂行条例》（以下简称《暂行条例》），将省级党委以上党的领导机关制定的规章制度统称为“党内法规”。[1]最近，中央决定启动对该《暂行条例》的修改，着手制定新的《中国共产党党内法规制定条例》，拟正式确定以“党内法规”作为中国共产党规范党组织的工作、活动和党员行为的具有“法”位阶的党内制度的总称。

“党内法规”的概念最早由毛泽东同志提出，之后历届党的领导人沿用。[2]而党的正式文件则是从上世纪九十年代开始使用这一概念。到现在，这一概念产生、发展、演变已历时几十年。虽然党的历届领导人和不同时期的党的文件，在使用这一概念时，赋予这一概念的内涵、外延及性质、功能、作用并不完全相同，但基本指向和基本涵义大致是相同的。在当下中国经济、政治和社会转型的重要时期，特别是公权力运作由过去的单纯国家管理向公众广泛参与的公共治理和社会管理的特殊历史条件下，中央决定以正式《条例》确立这一概念，并对其制定主体、调整事项的范围、制定体制、原则、程序及适用等加以统一规范，具有重要的历史和现实意义。

一、中国共产党党内法规的现状

自改革开放以后，中国共产党中央、中央纪律检查委员会、党中央各部门、中央军委及军委总政治部，以及各省、自治区、直辖市党委制定和发布了大量的规范性文件，仅中央层级的，被中共中央办公厅法规室、中纪委法规室和中组部办公厅收入《中国共产党党内法规选编》的规范性文件即有332件。[3]这些作为“党内法规”的规范性文件调整着党和国家政治、经济、文化建设中广泛的社会关系，对党和国家的发展、改革、创新发挥了和还将继续发挥重要的作用。

《中国共产党党内法规选编》（1978 – 1996）、《中国共产党党内法规选编》（1996 -2000）和《中国共产党常用党内法规新编》[4]共收入中国共产党33年期间（1978 – 2011）发布的党内法规332件。不过，这332件中约有20%是重复收入，因为有些党内法规在制定若干年后又进行了修改，故在制定时的《选编》收入后，修订后的《选编》中又收入了其修正的版本，如《中国共产党章程》三次修改，故在三个《选编》中均收入。另外，最后一个《选编》因为是“常用法规选编”，故重复收入了前两个《选编》中少量的目前仍常用的法规。因此，三个《选编》实际所载的法规数应为250件左右。当然，中国共产党33年期间发布的党内法规远不止250件，也远不止332件。因为这只是“选编”，而且只是选编中央层级的，各省、自治区、直辖市党委制定和发布的党内法规并未纳入选编范围。下面笔者仍仅以以上三个《选编》所载的党内法规332件作为分析数据，对党内法规的类别、内容和调整范围做一梳理和分析。

在这332件党内法规中，由中国共产党代表大会、中共中央、中共中央办公厅制定发布的148件，占46%，由中纪委、党中央各部门（如中组部、中宣部）制定发布的184件，占54%。在中共中央、中共中央办公厅制定发布的法规中，有少量是与国务院、国务院办公厅共同制定发布的，如中共中央、国务院《关于切实做好减轻农民负担工作的决定》、中共中央、国务院《关于治理向企业乱收费、乱罚款和各种摊派等问题的决定》、中共中央办公厅、国务院办公厅《关于实行党政领导干部问责的暂行规定》、中共中央办公厅、国务院办公厅《关于领导干部报告个人有关事项的规定》等。另外，在中纪委、党中央各部门制定发布的法规中，也有少量是与国务院有关部门共同制定发布的，如中纪委、监察部《关于纪检监察机关接待处理集体上访的暂行办法》、中组部、劳动人事部《关于确定建国前干部参加革命工作时间的规定》等。这些由党政共同发布的规范性文件叫“党内法规”似乎不合适，认定其“党内法规”的性质应该说是不妥的。随着党内法规的法制化、规范化，这类形式的法规今后应该会越来越少，直至不再存在。

上述332件党内法规，其中有187件是完全规范党内事务的，占56%，另有145件是既规范党内事务，也规范政务和社会事务，有的甚至是完全规范政务的，占44%。例如，中共中央《关于农业和农村工作若干重大问题的决定》、中共中央《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》等。中国共产党运用决定、决议或其他形式的党内法规规范政务和社会事务是由中国共产党的特殊执政地位决定的，是中国特色社会主义的“特色”之一。

从内容上分析，上述332件党内法规涉及政治、经济、文化和其他各个方面的关系。三个《选编》的作者从党务的角度将之分为10 个专题：（一）党章和最具重要性的法规。如中共十一届五中全会通过的《关于党内政治生活的若干准则》等，共10件；（二）党员。如中共中央制定发布的《中国共产党党员权利保障条例》等，共9件；（三）党的组织制度。如中共中央制定发布的《关于县以上党和国家机关领导干部民主生活会的若干规定》等，共22件；（四）党的中央组织。如中共中央办公厅发布的《关于中央直属机关领导体制问题的通知》等；共4件；（五）党的地方组织。如中共中央制定发布的《中国共产党地方组织选举工作条例》、《中国共产党地方委员会工作条例》等，共4件；（六）党的基层组织。如中共中央制定发布的《中国共产党和国家机关基层组织工作条例》等，共32件；（七）党的干部。如中共中央制定发布的《党政领导干部选拔任用工作条例》、《党政领导干部竞争上岗暂行规定》等，共68件；（八）党的纪律。如中共中央制定发布的《中国共产党纪律处分条例》、中共中央办公厅发布的《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》等，共106件；（九）党的纪律检查。如中纪委制定发布的《党的纪律检查机关案件审理工作条例》、中纪委、监察部制定发布的《关于保护检举、控告人的规定》等，共50件；（十）其他。如中共中央、国务院制定发布的《关于切实做好减轻农民负担工作的决定》、《关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》等，共25件。[5]

从规范性上分析，上述332件党内法规中，除党章外，以条例、准则、规则、规定、办法命名，规范性较强，“法”味较浓的有120件，占36%；而以决定、决议、纲要、细则、意见、通知等命名，规范性较差，“法”味较弱的有211件，占64%。根据《暂行条例》和即将制定的正式《条例》的要求，党内法规的名称仅限于党章、准则、条例、规则、规定、办法、细则7种。因此，上述三个《选编》中收入的332件“党内法规”在名称上大部分是不符合要求，不达“法规”标准的，这些“党内法规”在内容和形式上大多也不符合法的基本特性：民主性、公开性、普遍性和规范性。即使其中以条例、准则、规则、规定、办法命名的规范性较强，“法”味较浓的上述120件党内法规，也有一些尚与“法”的要求有较大距离。因此，在目前的形势下，抓紧制度新的正式的《中国共产党党内法规条例》，对党内法规的内容、程序和形式予以法制化、规范化，对于中国共产党依法执政，建设法治国家不仅具有十分的必要性，而且具有极大的迫切性。

二、中国共产党党内法规的特殊法律性质

《暂行条例》和即将制定的正式《条例》既然将“党内法规”定性为“法规”，无疑已明确其姓“法”，而使之与一般的“党内制度”相区别。[6]

在传统的法学教科书中，通常都将法与国家联系起来。“法是由国家制定或认可的、以国家强制力保证执行的行为规范的总和”。“法离不开国家。……没有国家就不可能有法”。[7]这种“国家——控制法范式”的法理论对“法”的界定与解读，在国家垄断公权力的时代应该说还是一定程度反映了当时法现象的客观真实，从而具有一定的正确性。但是，在社会公权力逐渐发达，公共治理和社会管理日益兴起，国家公权力逐步向社会转移的现代社会，这种法理论及对“法”的定义离今天法现象的客观真实性就越来越有差距了，从而也越来越难阐释今天调整现实社会生活，规范今人行为的各种不同形式的法规则了。罗豪才与宋功德教授在其合著的《软法亦法——公共治理呼唤软法之治》一书中指出，“这种法范式将国家当作法制化的唯一轴心，强调法规范的国家性、法逻辑的对抗性和法秩序的强制性，它与不同的国家观联结在一起形成不同的法律模式：在其一端，它与全能政府联姻产生一种国家运用依附性的法律工具控制社会的管理法；在另一端，它与夜警国家联姻产生一种社会依靠自治型法控制国家的控权法。…… 国家——控制法范式虽然长期以来居于主导地位，但伴随着多中心的、强调合作共赢、尊重不同主体性的公共治理模式的崛起，这种传统的法范式陷入了严重危机之中，一种与公共治理相适应的回应型法开始取而代之，国家——控制法范式正在成为过去时”。[8]

现代法的范畴不仅包括国家法，而且包括社会法和国际法，不仅包括硬法，而且也包括软法。作为与国家法相对应的“社会法”，是指由社会公权力主体，如政党、社会团体、行业组织、社会自治组织等制定的调整其内部关系和相应社会公权力运作所涉及的外部关系，规范社会公权力组织内部机构、内部成员行为以及相应社会公权力运作所及外部组织、外部人员行为的规则系统。[9]作为与硬法相对应的“软法”，是指由公权力主体（包括国家公权力主体、社会公权力主体、国际公权力主体）制定或认可的规范相应共同体成员行为，调整公权力主体与相应共同体的关系、公权力主体与相对人的关系、公权力主体相互关系的，不具有国家强制约束力的规则的总称。[10]

相对于国家法和硬法，社会法和软法有着更长久的历史。作为国家法和硬法的基础的国家在人类历史上的存在是非常短暂的，而作为社会法和软法的基础的社会却与人类的生存、活动有着同样长久的历史。恩格斯说，“国家并不是从来就有的。曾经有过不需要国家，而且根本不知国家和国家权力为何物的社会”。国家是与经济发展的一定阶段与阶级的产生和阶级斗争相联系的。“在经济发展到一定阶段而必然使社会分裂为阶级时，国家就由于这种分裂而成为必要了。现在我们正以迅速的步伐走向这样的生产发展阶段，在这个阶段上，这些阶级的存在不仅不再必要，而且成了生产的直接障碍。阶级不可避免地要消失，正如它们从前不可避免地产生一样。随着阶级的消失，国家也不可避免地要消失。以生产者自由平等的联合体为基础的、按新方式来组织生产的社会，将把全部国家机器放到它应该去的地方，即放到古物陈列馆去，同纺车和青铜斧陈列在一起”[11]由此可见，国家并不与人类社会同在，在阶级社会之前和之后，并不存在国家。但是，在不存在国家的社会中，人类的行为不能没有规则，人们之间的社会关系不能没有法调整。只是这种规则不是由国家制定或认可，这种法不是由国家强制力保障实施。这种规则之所以与国家法、硬法一样也称“法”，是因为它具有法的一般特征：由一定的人类共同体通过一定的程序制定或认可；反映共同体全体成员或多数成员的意志和利益；规范共同体成员的行为；调整共同体内部和外部的各种关系；通过一定的激励和制约、制裁措施保障其实施。

社会法和软法不仅存在于人类长久的没有国家存在的历史时期，而且也存在于有国家存在，即国家社会并存的人类社会历史阶段。国家不是哪一天突然产生的，也不是哪一天突然消亡的，其产生和消亡都是一个相当长相当长的历史过程。在国家形成的初期，社会因素的比重大于国家，人们的行为受制于社会必然甚于受制于国家。之后，随着经济的发展和政治的演进，国家越来越强势，社会越来越萎缩，以至于到后来国家几乎垄断了对人类共同体各个领域、各个层面的控制权。这时，在人类共同体的生活中，国家因素大大超过社会因素，人们的行为虽然不能说完全受制于国家，但无疑主要或已根本上受制于国家。然而，人类社会发展到今天，国家与社会的关系又开始了发生新的变化，新的转折：随着市场经济和民主政治的发展，公民社会日益成长，部分国家公权力开始向社会转移，人们的行为即受制于国家，同时也越来越多地受制于社会。正是在这样的历史条件下，在规范人们行为，调整社会关系的法规则体系中，国家法和硬法的比重开始逐步降低，社会法和软法的比重开始增加。尽管在相当长的一个历史时期内，国家法和硬法在法体系中的主体地位并不会改变，相应的法规范更不会消失。

毫无疑问，剖析“党内法规”的一般特征，其基本定位应该属于社会法和软法，而非国家法和硬法。但是我们这里研究的是中国共产党党内法规，而非一般政党的党内法规。中国共产党党内法规相较于其他一般政党的党内法规，虽有共性，但也有特殊性，或更有特殊性。中国共产党党内法规的特殊性是由中国共产党本身的特殊性决定的。《中华人民共和国宪法》明确确立了中国共产党对国家的领导地位，[12]中国共产党的组织可以根据宪法和法律直接行使某些国家公权力，如党对军队的绝对领导、党管干部（包括党的干部，也包括国家的干部）、党对国家经济、社会重大事务的决策，等等。当然，中国共产党对国家的领导和对公权力的行使是依法进行的。《中华人民共和国宪法》规定，“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”。[13]这里的“各政党”，当然包括中国共产党。这里的“法律”，自然是指国家法。但是，中国共产党依法领导国家，依法执政所依之“法”却不仅包括国家法律，而且包括党内法规。党内法规本来是规范中国共产党党内事务的，但是，由于中国共产党在中国的特殊地位，党内法规对党务的调整必然影响和涉及国务。从而，中国共产党的党内法规就不完全是社会法和软法，它也会同时具有一定的国家法和硬法的因素。例如，中共中央《党政领导干部选拔任用工作条例》、[14]《关于领导干部报告个人有关事项的规定》、[15]《关于引咎辞职干部两年内不得提拔的规定》、[16]中共中央办公厅《关于健全和完善村务公开和民主管理制度的意见》、[17]《关于实行党政领导干部问责制的暂行规定》、[18]《国有企业领导人员廉洁从业的若干规定》、[19]中共中央纪委《关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》、[20]中共中央组织部《公务员调任规定（试行）》、[21]《关于因公出国人员审查的规定》，[22]等等。中国共产党依法领导国家，依法执政既要依国家法律，又要依党内法规，二者怎么统一呢？二者统一的原则就是党内法规服从国家法律，国家法律优位于党内法规。对此，《暂行条例》明确规定，党内法规应当“遵守党必须在宪法和法律的范围内活动的规定，不得与国家法律相抵触”。[23]

三、对党内法规姓“法”质疑的释疑解惑

对于党内法规姓“法”，党内和党外学者均有人提出质疑，认为“党内法规”提法不妥。在诸多质疑者的质疑意见中，曾市南先生发表在《中国青年报》上的《“党内法规”提法不妥》[24]一文中的意见较有代表性。下面我们即对该文提出的质疑意见做一分析。如果我们的分析能释曾文之疑，那么，大体上也应该能解其他异议之惑。

该文对“党内法规”提出的第一点质疑是：政党组织不拥有立法权限。文章作者认为，《立法法》规定的立法权限包括七个层次：全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权；国务院根据宪法和法律制定行政法规；省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规；较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规，但须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行；民族自治地方的人民代表大会制定自治条例和单行条例；国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构在本部门的权限范围内制定部门规章；省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府制定地方规章。《立法法》没有授予作为政党组织的中国共产党以立法权限，故党组织不能成为立法主体。从而，将《中国共产党党内监督条例（试行）》、《中国共产党纪律处分条例》等称为“党内法规”，赋予其“法”的性质是与《立法法》相违背的。

这一质疑的失误主要是混淆了“国家法”与“法”的概念。国家法是法的一种，但不等于法。法除了国家法以外，还包括国际法和社会法。《立法法》本身是国家法，当然只规定国家法的范围、层次、制定主体和制定程序等，而不会规定国际法、社会法的范围、层次、制定主体和制定程序。就像国际法不规定国家法的范围、层次、制定主体、制定程序而不能否定国家法的存在，不能否定国家法的“法”性质一样，国家法不规定国际法、社会法的范围、层次、制定主体、制定程序也不能否定国际法、社会法的存在，不能否定国际法、社会法的“法”性质。

国家法不仅不否定国际法、社会法的存在和国际法、社会法的“法”性质，有些国家法还对国际法、社会法在特定场合的适用和效力作出明确规定。例如，《民法通则》第142条规定，“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”；“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。这里的“国际条约”，即为国际法。这里的“国际惯例”可以认为是社会法，或社会法与国际法的交叉。又如，《公务员法》第4条规定，“公务员制度……贯彻中国共产党的干部路线和方针，坚持党管干部原则”。这里“中国共产党的干部路线和方针”即为社会法，是由中国共产党的“党内法规”规定的。这里的“党管干部”，当然不是党随心所欲地管，而是依法而管。“依法”即包括依国家法，也包括依党内法规，依党内法规规定的党的干部路线和方针。

除此以外，许多民法和行政法的单行法都规定相应社会关系的调整，除适应相应国家制定法的明确规定外，还要适应社会法确定的“公序良俗”规则、公平、诚实信用、信赖保护、比例原则等。[25]这些社会法的规则、原则一经国家法认可，即构成国家制定法规则。但是这些规则、原则的具体内容，仍留在社会法中，属于软法的范畴。我们不能认为只有国家法确定的这些规则、原则是“法”，而明确这些规则、原则具体内容的社会法、软法就不是“法”。

该文对“党内法规”提出的第二点质疑是：党内条例不具备法规特征。文章作者认为，《中国共产党各级领导机关文件处理条例（试行）》规定，“条例”是十三种正式常用的文件中的一种，由领导机关制定或批准，规定某些事项或机关、团体的组织、职权等带有规章制度性质的文件用“条例”。可见，党内条例属于党的政策性和制度性的文件范畴，如《中国共产党各级领导机关文件处理条例（试行）》本身就是一种文件，不具备法规特征，与法规是两种不同属性的概念。

这一质疑涉及什么是“法规特征”的问题。文章作者并没有指出“法规”或“法”有什么特征，如果党内条例不符合其所指出的特征，故可以认为党内条例不是“法规”或“法”。文章作者只是提出党内条例是一种文件——“带有规章制度性质的文件”，所以其不是“法规”或“法”。这种推理当然不能成立：虽然不是所有的文件都是“法规”或“法”，但“法规”或“法”却都是一种文件——“规范性文件”。那么，具有什么样特征的文件或规范性文件才是“法规”或“法”呢？英国著名法理学家哈特认为，“什么是法”的问题并不像“什么是化学现象”、“什么是医疗”的问题有那么明确和唯一的答案。探究“法”的概念和法的特征离不开“话域”（研究的时间、地点、目的和场合）。人们在不同的“话域”界定法的概念和描述法的特征往往是从不同的角度出发，从而不会有完全相同的结论。哈特曾就“什么是法律”所经常出现的三个争论点考察法的一般特征：法的存在意味着特定种类的人类行为不再是任意的，而是在某种意义上具有强制性；法律制度体现着特定的和基本的道德要求之宗旨，正义既是适合于法律的善，又是诸善中最具法律性质的善；法律制度总是由规则构成的，而可预测的后果是法律规则的重要特性。[26]

笔者曾经在一次关于软法问题的演讲中将法的一般特征归纳为三项：其一，法是人们的行为规则；（二）法是具有外在约束力的人们的行为规则；（三）法是由一定人类共同体制定、协商、认可的人们行为规则，法具有民主性、公开性、普遍性、规范性；如果按照这些一般特征，将“党内条例”称为“党内法规”，将党内法规归属于“法”显然不存在什么“不妥”的地方。当然，文章作者如果一定要将“法规”或“法”赋予“国家制定或认可，并由国家强制力保障实施”的特征 ---- 原苏联学者和我国传统法学教科书赋予“法规”或“法”的特征，那将“党内条例”称为“党内法规”和将党内法规归属于“法”当然是不妥的。

该文对“党内法规”提出的第三点质疑是：“党内法规”的提法不能严谨、准确地反映党与法的关系。该文作者认为《党章》明确规定的“党必须在宪法和法律的范围内活动”起码有两层含义：党既不能超越于宪法和法律之外成为“法外党”，搞党大于法，也不能将党与法混为一谈，以为党就是法，法就是党。但“党内法规”的提法很容易产生歧义，一方面将法的适应对象区分为“党内”与“党外”，被人误解为党内存在着法之外的一套“法规”，另一方面认为党与法就是一回事。这都与《党章》原则不相适应。

笔者认为，文章作者对“党必须在宪法和法律的范围内活动”原则两层含义的理解是正确的。但是，根据这两层含义的理解并不能得出“党内法规”提法就是错误的，赋予“党内法规”以“法”的性质就违反“党必须在宪法和法律的范围内活动”的原则的结论。首先，承认“党内法规”姓“法”，正是要以法规范各级党组织的行为和活动，以避免“党就是法，法就是党”的现象；其次，承认“党内法规”姓“法”，是以明确规定“党内法规”在法的位阶上低于宪法和法律为前提的。这就像承认国务院“行政法规”姓“法”是以明确规定“行政法规”在法的位阶上低于宪法和法律为前提一样。很显然，赋予国务院“行政法规”以“法”的性质，并不会导致国务院超越于宪法和法律之上。同样，赋予“党内法规”以“法”的性质也不会导致党超越于宪法和法律之上。此外，任何一个国家的法体系都是由不同类别、不同层级的法规范构成的，如议会制定的法律、政府发布的行政法规、法院作出的判例、[27]社会自治组织制定的自律规则，等等。没有人认为议会法律之外的法规范是“法外法”。而且，随着公民社会的形成和发展，人们越来越承认社会法和软法的“法”的性质和地位，认可社会法和软法是一国法律体系的重要的不可分割的组成部分，而不是法的异类。

四、保障党内法规“法”的性质的条件

作为党内规范性文件，即使是名称谓之“条例”的规范性文件，并非都姓“法”。党内规范性文件姓“法”是有条件而不是无条件的。

党内规范性文件姓“法”的首要条件自然是制定主体。只有法定主体——党的中央组织、中央纪律检查委员会、中央部门、中央军委总政治部，省级党委——制定的规范性文件才可能姓“法”。其他一般党组织和党的机关制定的规范性文件不能称为“党内法规”，从而并不姓“法”。

党内规范性文件制定主体是决定其是否姓“法”的首要条件，但却并非是唯一和最重要的条件。“法”的最重要条件应是反映相应共同体全体成员或最大多数成员的意志和利益。国家法（法律、法规、规章等）应反映一国全体国民或最大多数国民的意志和利益；社会法（规则、规章、规程、规定、章程、办法等）应反映相应社会共同体全体成员或最大多数成员的意志和利益；国际法（国际条约、公约、协议、章程等）应反映相应国际组织全体成员或最大多数成员的意志和利益。只反映共同体领导人、管理者或少数成员、个别集团、部分群体意志和利益的文件、命令、规章制度不姓“法”，至少不是现代意义的法。封建专制时代国王、皇帝发布的诏令、敕令虽然在形式上也是当时的“法”，[28]但那种“法”反映的只是封建统治者个人和其所代表的那个少数人构成的集团的意志和利益，从而与现代意义的法有本质的区别。

既然法之为“法”的最重要条件是反映相应共同体全体成员或最大多数成员的意志和利益，那么，党内法规姓“法”的最重要的条件自然就是其应能反映全党的意志、利益或者全党绝大多数党员的意志和利益。而且，因为中国共产党是直接执掌国家决策权力、行使对国家武装力量绝对领导和管理国家干部等国家公权力的执政党，其党内法规姓“法”，就不仅应能反映中国共产党全党的意志、利益或者中国共产党全党绝大多数党员的意志和利益，还必须同时反映全体人民或绝大多数人民的意志和利益。

充分反映党意、民意是党内法规姓“法”的最重要的条件，这一论点也许无须我们做太多论证即能证成。现在需要我们下大力进行研究和论证的是怎么保障我们的党内法规充分反映党意、民意。根据多年来党内决策民主化、法治化的经验，党内决策充分反映党意、民意最重要，最根本的保障是广大党员和人民群众对决策的参与程序。2011年7月31日，中共湖南省委发布的《法治湖南建设纲要》确定“研究制定党委重大决策程序规定，要把调查研究、征求意见、法律咨询和集体讨论决定作为党委重大决策的必经程序。各级党委要按照集体领导、民主集中、个别酝酿、会议决定的原则决定重大事项。发挥全委会对重大问题的决策作用，推行和完善党委讨论决定重大问题……（的）票决制。对涉及经济社会发展全局的重大事项，要广泛征求意见，充分进行协商和协调，对专业性、技术性较强的重大事项，要认真进行专家论证、技术咨询、决策评估；对同群众利益密切相关的重大事项，要实行公示、听证制度，扩大人民群众的参与度”。[29]

党内党外广泛参与的民主程序是保证决策反映党意、民意的重要条件，自然也是党内法规姓“法”的基本条件。为此，应对原《党内法规制定程序暂行条例》进行修改，补充规定或进一步明确下述程序要求：其一，起草党内法规，应当通过座谈会、论证会、听证会，充分听取各级党组织和广大党员的意见，涉及国家公权力或公民、法人和其他组织权益的事项，还要通过相关途径和形式，包括平面媒体和互联网等形式，征集和听取广大社会公众的意见；其二，党内法规在起草阶段，应当深入调查研究，全面掌握实际情况，认真总结实践经验，尽可能使法规内容符合客观规律，反映民意；其三，党内法规草案涉及专门性问题，应听取专家学者意见，进行科学论证；其四，党内法规草案应根据制定主体的级别和内容的重要性，交付党的全国代表大会或党的全国代表会议、中央委员会全会或政治局会议、中央纪律检查委员会、省级党委全会等集体审议通过。党内法规不能不经党组织会议集体讨论审议而由相应党组织有关负责人径行签发。

保障党内法规姓“法”，使之构成一国法体系组成部分的另一条件是公开性、规范性和相对稳定性。党内法规的公开性包括党内法规制定程序的公开和制定后法规文本的公开。党内法规公开是党务公开的重要内容，而党务公开必然要求和必然导致党内法规公开。关于党务公开，湖南省委制定的《法治湖南建设纲要》曾提出明确要求：“除涉及党和国家秘密等依照规定不宜公开的以外，党内事务应当通过党内有关会议、文件、简报等方式及时向党员公开，涉及经济社会发展和公民、法人及其他组织权利义务的重大决策，应通过网站、报刊、电视等便于公众知晓的方式及时公开。除党组织主动公开的党务信息外，党员可以按规定向党的基层组织申请公开党内事务。建立健全党内情况通报和党内事务听证咨询制度，畅通党员意见表达渠道，提高党员对党内事务的参与度，保障党员民主权利。党委常委会和全委会可邀请党代表列席，讨论涉及公众利益，需要公民广泛知晓和参与事项的党委常委会议，可以公开举行，邀请党员、人大代表、政协委员或公民列席旁听。推进党委权力公开透明运行。适应民主法治建设的新要求，不断探索完善党务公开的内容、途径和形式，确保党委权力在阳光下运行”。[30]很显然，根据党务公开的原则，党内法规必须做到制定程序公开和制定后法规文本公开。事实上，《暂行条例》对党内法规制定程序公开和制定后法规文本的公开都已经做了初步的规定。例如，关于制定程序公开，《暂行条例》规定，“需经中央审议批准的党内法规草案拟定后，视其内容，，或在一定范围内征求意见，或经中央同意后在全党范围内征求意见”。[31]关于制定后法规文本公开，《暂行条例》规定，“党内法规采用中共中央文件、中共中央办公厅文件、中央纪委文件、中央各部门文件的形式发布。有的党内法规公开发布”。[32]当然，《暂行条例》规定的公开还不够，还有待进一步强化。例如，关于制定程序公开，可规定举行公开的座谈会、论证会、听证会公开征求和听取对草案的意见，某些重要党内法规的草案还应通过报刊或互联网公开发布和征求社会公众的意见。关于制定后法规文本公开，可规定除涉及党和国家秘密的事项，党内法规一律公开发布。

党内法规的规范性除了指其外在形式，如名称、体系、结构、用语等，应符合法的规范要求外，还应包括法规内容和制定程序的规范。[33]为此，党内法规制定机关均应建立专门的法规草拟、草案审查、审核工作机构。党内法规在提交制定机关审议通过前，工作机构应就法规草案的规范性问题进行审查、审核，包括：其一，审查草案内容是否同宪法、法律相抵触；其二，审查草案内容是否同党章和其他上位党内法规相抵触；其三，审查草案内容是否与同位党内法规对同一事项的规定相冲突；其四，审查法规起草过程中是否就涉及的重大问题与相关部门、组织协商；其五，审查制定机关是否享有相应法规制定权限，立项和起草是否遵循了规定的民主参与、科学论证和其他法定程序；其六，审查法规名称、体系、结构、用语等是否符合法的规范性要求。党内法规只有在内容和形式上均符合法的规范性要求，才能与党内法规的法性质相适应。

党内法规的相对稳定性是指党内法规一经制定发布，其规定不得随意和频繁变更。党内法规随意和频繁变更包括两种情况：一是随意撤销、废止或频繁修改相应法规，二是虽不撤销、废止和修改相应法规，但以其他党内法规或政策性文件的新规定使相应法规的规定实际废止或变更。这两种情况都可能使党内法规失去“法”的特性。法与一般政策性文件的重要区别之一就是其相对稳定性，通过相对稳定性使法的调整对象对未来有合理的预期，对公权力的行使形成信赖。当然，相对稳定性因为其“相对”，也给党内法规根据社会客观情况的变化进行必要的立、改、废留下了空间和余地。不过，社会客观情况是不断发展变化的，每年每月每日都在变化，党内法规不能和不应频繁修改、变化。这就一方面要求党内法规的制定者要有必要的前瞻性，对法规涉及的问题应在起草过程中进行认真的调查研究、深入的科学论证，保证法规的内容能有较长时间的适应性；另一方面要求法规制定者和法规执行者充分发挥法规解释的功能和作用，因为任何形式的法的条文，特别是法的目的、原则条款，大多有一定的弹性空间，法规制定者和法规执行者面对发展变化的世界，通常可通过法规解释挖掘法的规定的内涵，使相应规定能最大限度地适应现实的需要。任何法律法规，包括党内法规，都应该在穷尽了法解释途径（文义解释、目的解释、立法史解释、填补漏洞解释等）尚不能适应客观现实情况变化的需要以后，再考虑做修改和废止的选择。如果党内法规过分频繁地立、改、废，就会丧失法的基本特性而难以再将之归入“法”的范畴了。

党内法规姓“法”除了上述保障以外，还有一个重要保障，那就是应将党内法规纳入国家统一的违宪、违法审查机制。《立法法》规定，法定国家机关认为法规 ---- 包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例（如果党内法规姓“法”，自然就也应包括党内法规）——同宪法或法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出审查的要求，由常委会工作机构分送有关专门委员会进行审查，提出意见。其他国家机关和社会团体、企事业组织及公民认为上述法规同宪法或法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出审查的建议，由常委会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查，提出意见。全国人大专门委员会在审查中认为上述法规同宪法或法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由法律委与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应限期反馈。法律委和有关专门委员会认为上述法规同宪法或法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常委会会议审议决定。[34]毫无疑问，要保障我国法制的统一，将我国建设成名副其实的社会主义法治国家，，必须将党内法规纳入上述国家统一的违宪、违法审查机制。

五、党内法规在公共治理和社会管理创新中的作用

在当下中国经济、政治和社会转型的重要时期，特别是在公权力运作由过去的单纯国家管理向公众广泛参与的公共治理和社会管理创新的特殊历史条件下，党内法规具有特殊的重要作用。这种特殊重要作用主要表现在以下三个方面：

其一，保障和规范各级党委和党组织在宪法和法律范围内领导公共治理和社会管理创新。《中国共产党章程》规定，“党必须在宪法和法律的范围内活动”。[35]从而，党对公共治理和社会管理创新的领导以及党的整个领导都必须在宪法和法律的范围内进行。但是宪法和法律对党的领导的规定是非常原则性的，要保证党的领导依宪和依法进行，就必须通过党内法规将宪法和法律的原则性规定具体化，使各级党委和党的组织的活动有法可依。例如，前面提到的《党政领导干部选拔任用工作条例》、《关于领导干部报告个人有关事项的规定》、《关于引咎辞职干部两年内不得提拔的规定》、《关于健全和完善村务公开和民主管理制度的意见》、《关于实行党政领导干部问责制的暂行规定》、《国有企业领导人员廉洁从业的若干规定》、《关于严格禁止利用职务上的便利谋取不正当利益的若干规定》、《公务员调任规定（试行）》、《关于因公出国人员审查的规定》等都是这样的党内法规。现在的问题是，有关党的领导的权限、方式、程序的党内法规还很不完善；已经制定和发布的党内法规在一些地方和部门的党组织活动中还得不到有效执行，已经建立的监督和问责机制尚未有效运作，从而使得一些地方和部门的公共治理和社会管理创新脱离了法的规范和制约，变成了恣意胡为和滥用权力。因此，有必要加强这方面的党内法规建设，并健全完善相关的执行、监督、问责机制，以保障其有效运作和真正发挥作用。

其二，调整和规范党的中央与地方组织之间以及党的中央各种机关之间、党的地方组织的各类机关之间的各种横向与纵向关系，调整和规范党的组织与各种国家机关、社会团体之间的各种横向与纵向关系，并使这些关系法治化、规范化，逐步纳入到现代民主和法治的轨道。我国在计划经济时代，党和国家机关的运作主要依领导人的意旨、命令、指示进行，没有建立法治化、规范化的机制。改革开放以后，邓小平同志提出，为了适应社会主义现代化建设的需要，为了适应党和国家政治生活民主化的需要，为了兴利除弊，需要改革党和国家的领导制度以及其他制度。领导制度、组织制度问题是更带有根本性、全局性、稳定性和长期性的问题。[36]在小平同志及其中央第二代领导集体和其后第三、第四代中央领导集体的推动下，党和国家的领导制度、组织制度（如小平同志在《党和国家的领导制度的改革》一文中提到的党和国家领导人交接班制度，[37]）逐步得以建立和明确化。但是这些制度和关系目前有许多尚未以党内法规的形式确立，没有法治化和规范化。为了保证这些制度和关系能够在不断改进和完善的基础上延续，避免人亡政息，解决小平同志提出的稳定性和长期性的问题，有必要加强这方面的党内法规建设。当然，这方面的党内法规建设要与国家立法、国家法制建设联系和衔接起来，因为这里涉及的是不是纯党务问题，而是党务和政务的交叉问题。

其三，保障和促进各级党的领导干部运用法治思维和法律手段治党治国理政。国务院2010年发布《关于加强法治政府建设的意见》，要求行政机关工作人员特别是领导干部要“切实提高运用法治思维和法律手段解决经济社会发展中突出矛盾和问题的能力”。[38]所谓“法治思维”，是指执政者在法治理念的基础上，运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识活动与过程。[39] 所谓“法律手段”是指执政者通过制定、执行法律、法规、规章，运用法律创制的制度、机制、设施、程序处理各种经济、社会问题、解决各种社会矛盾、争议，促进经济、社会发展的措施、方式、方法[40]。广泛而言，法律手段包括立法（广义的立法包括制定法律、法规、规章，也包括制定规范性文件和软法，如党内法规）、执法（包括执行、实施法律、法规、规章）、司法（包括民事、刑事、行政诉讼和司法执行），也包括对法律所创制的制度（如政府信息公开制度、行政许可制度、行政处罚和行政强制制度、行政复议和仲裁制度）、机制（如市场机制、监管机制、监督机制、解纷机制）、设施（如行政裁判所、人民调解中心、法庭）、程序（如行政程序、ADR程序）的运用、适用。“法律手段”有时是相对“经济手段”和“行政手段”而言，[41]有时是相对“人治手段”而言。[42]

在当前推进公共治理和社会管理创新的形势下，怎么保障、促进我们的各级领导干部切实提高运用法治思维和法律手段解决经济社会发展中突出矛盾和问题的自觉性和能力，一个重要途径就是加强党内法规建设，通过党内法规，鼓励和激励各级党的领导干部运用法治思维和法律手段治党治国理政，建立监督问责机制，制约个别或少数党的领导干部违法和滥用权力的行为，以保障建设法治国家目标的实现。最近，湖南省委发布《法治湖南建设纲要》，[43]即是运用地方性党内法规保障和促进地方各级党的领导干部运用法治思维和法律手段治党治国理政的一个很好的范例，湖南的经验完全具有在全国推广的价值。

注释:

[1] 该《暂行条例》第二条规定：“党内法规是党的中央组织、中央各部门、中央军委总政治部和各省、自治区、直辖市党委制定的用以规范党组织的工作、活动和党员的行为的党内各类规章制度的总称”。

[2] 最早使用“党内法规”概念的是毛泽东同志。1938年，毛泽东在党的第六届中央委员会第六次全体会议上的报告《中国共产党在民族战争中的地位》中讲到党的纪律时说，“为使党内关系走上正轨，除了上述四项最重要的纪律外，还须制定一种较详细的党内法规，以统一各级领导机关的行动”（《毛泽东选集》，人民出版社1991年版，第二卷，第528页）。之后，刘少奇、邓小平、江泽民和胡锦涛都使用过“党内法规”或“党规党法”的表述。1945年，刘少奇在《论党》一文中指出，“党章、党的法规，不仅是要规定党的基本原则，而且要根据这些原则规定党的组织之实际行动的方法，规定党的组织形式与党的内部生活的规则”（《刘少奇选集》，人民出版社1981年版，上卷，第316页）。1978年，邓小平在中共中央工作会议（中共十一届三中全会的预备会议）上的讲话《解放思想，实事求是，团结一致向前看》中讲到民主和法制问题时指出，“国要有国法，党要有党规党法。党章是最根本的党规党法。没有党规党法，国法就很难保障”（《邓小平文选》，人民出版社1983年版，第二卷，第147页）。2001年，江泽民《在庆祝中国共产党成立八十周年大会上的讲话》中讲到加强和改进党的建设时指出，“各级党组织和每个党员都要严格按照党的章程和党内法规行事，严格遵守党的纪律”（《江泽民文选》，人民出版社2006年版，第三卷，第291页）。2011年，胡锦涛在讲到党风廉政建设时更明确提出要“加强以党章为核心的党内法规制度体系建设”（胡锦涛：《在中央纪律检查委员会第十七届六次全会上的讲话》）。

[3] 作为本文资料主要渊源的《中国共产党党内法规选编》主要有以下三册：（一）《中国共产党党内法规选编》（1978 – 1996）， 法律出版社1996年版；（二）《中国共产党党内法规选编》（1996 -2000）， 法律出版社2001年版；（三）《中国共产党常用党内法规新编》， 法律出版社2011年版。

[4] 《新编》主要收入2000 – 2011年发布的党内法规，但也有29件是2000年之前发布的，这29件大多也为前两册所收入。

[5] 三个《选编》所设专题并不完全一致。《中国共产党党内法规选编》（1978 – 1996）设11个专题，除以上10个专题外还有1个“党组”专题；《中国共产党党内法规选编》（1996 -2000）只设8个专题，没有“党员”和“党的地方组织”专题；《中国共产党常用党内法规新编》仅设7个专题，没有“党的中央组织”、“党的地方组织”和“其他专题。

[6] 韩强曾在《学习时报》上撰文，提出党内法规与一般党内制度有四大区别：（一）二者产生的历史不同。从两个概念产生的历史来看，是先有党内制度后有党内法规；（二）二者的外延不同。尽管多数“党的制度”是由“党内法规”明文规定的，但也有不少“党的制度”并不是由“党内法规”明文规定的；（三）制定主体及权限不同。党的制度的制定主体是各级党组织。而党内法规的制定主体只是依《暂行条例》享有党内立法权的党的机关；（四）内在体系不同。党的制度是由根本制度、基本制度和具体制度构成的体系，党内法规是由党章（一级法规）、准则（二级法规）、条例（三级法规）、规定、办法、细则（四级法规）构成的体系。

[7] 孙国华主编：《法学基础理论》，法律出版社1982年版，第48页。

[8] 罗豪才、宋功德：《软法亦法——公共治理呼唤软法之治》，法律出版社2009年版，第7 ~ 8页。

[9] 作为与国家法相对应的“社会法”不同于作为国家法法律体系构成的部门法之一的“社会法”。前者是依法的制定主体而划分的法律类别（国家法、社会法、国际法），后者是依法的内容、法的调整对象而划分的法律部门（民商法、经济法、行政法、社会法等）。一般认为，作为法律部门的“社会法”，主要包括社会保险法、社会福利法、劳 动 法 、环境保护法 、消费者权益保护法等（可参阅樊启荣：《社会法的范畴及体系的展开—兼论社会保障法的概念与体系》，载2004年5月18日《中国私法网》）。

[10] 关于“软法”的概念，可参见罗豪才、宋功德著：《软法亦法—公共治理呼唤软法之治》（法律出版社2009年版）以及姜明安在中国政法大学“名家论坛”上的讲演《软法在构建和谐社会中的作用》（载罗豪才主编：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第85~108页）。

[11] 恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，载《马克思恩格斯选集》，人民出版社1972年版，第170页。

[12] 《中华人民共和国宪法》序言指出，“中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就，是中国共产党领导中国各族人民，……取得的。中国各族人民将继续在中国共产党领导下，……把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家”。

[13] 见《中华人民共和国宪法》第5条。

[14] 中共中央2002年7月23日发布。

[15] 中共中央与国务院2007年7月12日发布。

[16] 中共中央2010年4月1日发布。

[17] 中共中央办公厅与国务院办公厅2004年10月21日发布。

[18] 中共中央办公厅与国务院办公厅2009年7月12日发布。

[19] 中共中央办公厅与国务院办公厅2009年7月12日发布。

[20] 中共中央纪委2007年5月29日发布。

[21] 中共中央组织部与人事部2008年2月29日发布。

[22] 中共中央组织部与人事部1991年8月15日发布。

[23] 见《中国共产党党内法规制定程序暂行条例》第6条。

[24] 《“党内法规”提法不妥》载2004年1月2日《中国青年报》。

[25] 例如，《中华人民共和国广告法》规定，广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵循公平、诚实信用的原则，不得妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚（见该法第5条和第7条）。《中华人民共和国消费者权益保护法》规定，经营者提供商品或者服务，应当遵守商业惯例（按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具购货凭证或者服务单据，见该法第21条）。《中华人民共和国人民调解法》规定，人民调解委员会调解民间纠纷，在不违背法律、法规和国家政策前提下，在当事人自愿、平等的基础上进行调解（即可以依照社会公德、村规民约、公序良俗、行业惯例等进行调解，见该法第3条）。

[26] 参阅【英】哈特著：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第1~18页。

[27] 英美法系国家通常都承认判例的“法”效力。

[28] 关于我国封建专制时代法的形式和本质，曾宪义教授主编的《中国法制史》有详尽细致的论述。其中，关于唐代法律制度的情况，该书是这样描述的“封建君主专制主义统治下的唐代，皇帝是最高的立法者，律、令、格、式或由皇帝直接下颁，或由臣僚修订，经皇帝批准，再以皇帝名义颁布。……从实质看，唐代律、令、格、式等法律形式，都是封建王权与封建国家实施统治的有效手段。唐代统治者采用多种法律形式进行统治，无非要把复杂的社会关系纳入封建法律调整的范围，确立有利于封建统治阶级的社会秩序，进而达到长治久安的目的（曾宪义主编：《中国法制史》，北京大学出版社、高等教育出版社2009年第二版，第148页）。

[29] 参见中共湖南省委：《法治湖南建设纲要》，第6条。

[30] 参见中共湖南省委：《法治湖南建设纲要》，第8条。

[31] 参见《中国共产党党内法规制定程序暂行条例》第16条。

[32] 参见《中国共产党党内法规制定程序暂行条例》第22条。

[33] 这里的“规范性”是广义的，包括内容和形式的合法性、合规性、合逻辑性以及名称、体系、结构、用语等的规范性（后者为狭义的规范性）。

[34] 参见《中华人民共和国立法法》第90、91条。

[35] 见中共第十七次全国代表大会修改通过的《中国共产党章程》总纲。

[36] 邓小平：《党和国家的领导制度的改革》（《邓小平文选》第二卷，人民出版社1983年版，第322、333页）。

[37] 同上，第321页。

[38] 该《意见》第二节第3项规定，要高度重视行政机关工作人员依法行政意识与能力的培养。行政机关工作人员特别是领导干部要带头学法、尊法、守法、用法，牢固树立以依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导为基本内容的社会主义法治理念，自觉养成依法办事的习惯，切实提高运用法治思维和法律手段解决经济社会发展中突出矛盾和问题的能力（见2010年10月10日中国政府网）。

[39] 人们对“法治思维”有各种界定，有人认为，“法治思维，即法律思维方法，是在法治理念背景下，，按照法律的逻辑（包括法律的规范、原则和精神）来观察、分析和解决社会问题的思维方式。遇到问题或者纠纷，要在法律的框架内，理性地分清法律关系，依据法律的规定来妥善地化解纠纷，解决问题”（鹤岗市政府法制办：《浅谈法治思维的运用和环境信访突出矛盾的应对策略》，载黑龙江省人民政府法制信息网2011年12月13日网页）。法治思维也称“法律思维”。《百度百科》对“法律思维”的解释是：法律职业者的特定从业思维方式，是法律人在决策过程中按照法律的逻辑，来思考、分析、解决问题的思考模式，或叫思维方式。 有人认为，法律思维是一种特殊的思维，主要是指职业法律群体根据法律的品性对人的思维走向进行抽象、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和操作方法所影响的一种认识社会现象的方法。还有人认为，法律思维是根据法律的既有规定，通过推理、判断、程序和自由心证，也即通过法律方法给争议双方一个解决问题的结论，注重的是对法律事件的处理。概言之，法律思维是诸多思维中的一种，它以法官或律师的思维为典型代表，是指根据法律进行的思维，目的是探索事物的法律意义（《百度百科•百科名片》http://baik.baidu.com）。

[40] 人们往往将“法律手段”与“经济手段”、“行政手段”并用，作为管理和调整经济活动的基本方式。三者的主要区别是：第一，含义不同。经济手段是国家运用经济政策和计划，通过对经济利益的调整而影响和调节社会经济活动的措施；法律手段是国家通过制定和运用经济法律法规来调节经济活动的手段；行政手段则是国家通过行政机关，采取行政命令、指示、指标、规定等行政措施来调节和管理经济的手段。第二，内容不同。经济手段包括经济计划和经济政策。法律手段主要包括经济立法、经济执法和法律监督。行政手段包括行政命令、行政指标、行政规章制度和条例。第三，地位不同。宏观调控以经济和法律手段为主，行政手段为辅。

[41] 见前注。

[42] 所谓“人治手段”，是指执政者根据其个人意志和偏好，运用其权、势、术处理经济、社会问题、解决社会矛盾、争议，维持其执政秩序的措施、方式、方法。

[43] 2011年8月，湖南省委九届十三次全会通过《法治湖南建设纲要》（载2011年8月2日《湖南日报》）。