【摘要】凯尔森基础规范的认识论背后潜藏着重要的政治功能：通过法治保存民主自由国家的多元社会价值。然而，以一种自由主义的中立性原则来处理价值问题并不适合法律秩序。原因即在于法的规范性陈述只有认识-语义学意义，但作为陈述对象的“法规范”，则必然具有实践-语用学功能，而在一个多元社会，法规范实践功能之有效发挥必然要涉及到“理由追问”，这种理由在证成一个具体规范的时候就已经涉及到政治价值的权衡和运用。凯尔森基础规范在认识论上是成立的，但当它是法律体系的基础规范时，就无法回避法律体系的本质在于实践这一根本特征。
【关键词】基础规范；制宪权；实践；反思性认同；政治价值
导论：基础规范的基本构造：一种纯粹认识论的工具
本文是一篇法哲学的论文，检讨基础规范理论的功能及其限度。基础规范是凯尔森作为“认识论的法律科学”所预设的认识有效法规范的先验逻辑条件[1]。其本身并非一种实在的法规范。要透彻理解基础规范的确切含义、功能以及在凯尔森思想中的变化，需要我们先简单从“法规范”与“法律科学”之二分谈起。
简要说来，在1960年代写作《纯粹法学》、包括在后期写作《规范的一般理论》时的凯尔森，已经明确主张“法”作为一种“规范的存在”是“人的意志行为之含义”（The Norm as the Meaning of an Act of Will）。而“法律科学”的任务就在于运用理性建构或描述特定法律秩序的法规范之含义[2]。
在《纯粹法学》中，仍然持有新康德主义立场的凯尔森认为认识的对象是由认识赋予意义的，因此法律科学的任务是在杂乱无章的法律材料中建构规范以实现无矛盾的体系，他写道：[3]
“根据康德的认识论，以下是正确的：作为认识论的法律科学，如同任何认识，有一个构成性（constitutive）的特征，——从它将其认识的对象理解为一个意义的整体角度说它创造了它的对象。就如同通过自然科学的认识，我们可以将杂乱无章的感官现象规整为一个宇宙，也就是作为体系化的‘自然’，同样被各种国家机关创设的一般法律规范与具体法律规范，通过法律科学也可以成为一个统一的整体。当然，这里的创造只有认识论上的意义，不同于人类劳动的创造或立法权威创造法律。”
后期的凯尔森则更多主张对于法律科学的认识对象——法规范，我们只能对其含义进行描述，客观传达规范创设者的含义，不能通过创造而消弭其体系的不足与矛盾，这里根源在于凯尔森在《纯粹法学》中强调的“规范”与“对规范的陈述”之重大不同：
与1930年代时不同，凯尔森明确将“规范”（norm）与“对规范的陈述”（statement of norm） ，也就是作为法律权威创设者表达的内容（写在权威法律文书上的）与作为法律科学认识者陈述的内容（写在法律教科书上）予以区分，“A，去做某事”，这是一条规范，其内容是规定性的；“‘A做某事，否则就会由B对其实施行为C’是一条法律”，这是一条“对规范的陈述”，其内容是客观描述性的。[4]后者是对前者的客观描述，有真值含义；前者属于意志产物，无法检讨其真或假，仅存在有效或无效之分。他说：
“我将那些通过法律科学描述的‘非法行为’（illegal act）与‘非法行为结果’联系在一起的语句叫做对法律的陈述（proposition of law），与这个句子所陈述的对象——规范（norm）区别开来”[5]
因此，“规范”的领域是“客观的应然”，由法律规范创制者赋予规范以内容（意义），“规范的陈述”则是法律科学客观陈述的领地，正因为规范体系的矛盾与不足只有借规范创制者之力才可以消弭，所以法律科学要做的只是尽量客观“符应”规范的含义，而不是代替规范创制者发展规范[6]。
凯尔森进一步指出，虽然规范不等于“规范性陈述”，但规范总可以转化为特定的规范性陈述来加以认识，因此通过规范性陈述被阐明（formulated）的规范与规范性陈述具有同样的结构。“A，做B”如果记载在法律文书中就是规范，如果记载在法律教科书中则是对规范的陈述。[7]也因此，我们就可以在思维操作上通过规范性陈述作为认识对象来取代对规范的直接认识。所以从纯粹的认识的角度，认识一条规范性陈述与认识一条规范又没有本质区别。而本文要论证的核心命题就在于，正是这种“规范”与“规范性陈述”在结构上的相似导致“规范“必然具有的实践功能被“规范性陈述”的认识功能所遮蔽。
在认识有效的法规范（或规范性陈述）过程中，一个核心的问题就是法规范具有“应当”（ought）的先天基础范畴[8]，也就是说，认识法规范与认识“自然”(nature)——以“是”（is）为基础范畴的领域是不同的，那么，如何理解这种“应当”？尤其是与同样具有“应当”结构的道德规范相比，如何提出一条有效的标准来获得对法律规范的纯粹认识（以区别于道德）？凯尔森深刻意识到，与“自然”相比，法律规范的意义并非由因果律决定（体现为MUST，必然），而是一种归属律，是人意志的产物[9]，而与“道德”相比，这种意志又不是主观与相对的，而是有客观意义和可以通过实证的强制秩序予以表达[10]，它的意义是由该规范的创设者规定的。那么，创设者为何可以创设这样一条规范呢？凯尔森既要与作为“形而上学”本质的自然法抗争，也就是这种创设的可证立性并非依据一个外在于创设者的普遍理性或超验神秘主体，也反对社会学与心理学的化约，将这种创设仅仅理解为是一种社会实存或如G. Jellinek主张的心理压力产物，因此他指出，这种创设的可证立性只能来自于更高一层规范的授权，这就必然要求凯尔森的思路要从静态的单一规范转向思考动态的规范授权体系，否则单一的静态规范就无法证立。[11]正是在这个意义上，J. Raz比较正确地指出，凯尔森所理解的规范性问题是一种“证立的规范性”，而非事实的规范性，只是这种证立相当特殊，是一种我称之为“规范的自我证成”，而其中的动力就来自于以宪法为实在法效力顶端的规范体系的效力传递。那么，当我们认识客观的规范体系时，最终有效的宪法为什么可以获得效力呢？这个时候基本规范就必然要出场。凯尔森写道：
“纯粹法学认识论的回答是：通过假设一条基础规范：‘人应当按照按照宪法的规制而行为，也就是人应当按照制宪意志的制宪行为（constitution-creating）—也就是根据创制宪法的权威之规制而行为’。这个基础规范的功能是为了发现一个实在法秩序的客观效力（也就是解释人创制一个有实际效果的强制秩序的主观意义）的客观意义。[12]”
因此，出于认识的需要，我们叫它基础“规范”，但其实基础规范并非作为认识对象的“规范”领域中的事物，它不属于任何一个实在法秩序中的规范，因为它只是法律科学中的认识论终极根据，只存在于法律科学之中，而不存在于法律规范之中，因此它不是经验的，不能从任何经验的法律规范体系中而得来，更准确地说，它属于“对规范的陈述”中，无论是建构性陈述还是描述，都是对陈述的最后、根本的逻辑保障，正因为它不是经验的，所以我们不可以追问它的具体内容。如果我们要通过“规范性陈述”去客观的认识法规范，就必须在研究者思维中预先设置这样一个先天范畴，否则认识则是不可能。然而，这种认识功能的外衣则巧妙地遮蔽了规范体系实践功能的实质。
通过以上基础规范原理的概述，本文要发展的命题就是：基础规范的认识论功能背后潜藏着政治—实践领域的重要功能：通过法治这样一种社会技术保存民主自由国家的多元社会价值。然而，我试图说明以一种自由主义的中立性原则来处理价值问题并不适合基础规范赋予效力的、以宪法为顶点的法律秩序。原因即在于法的规范性陈述只有认识-语义学意义，但作为陈述对象的“法规范”，则必然具有实践-语用学功能，从凯尔森自己的学说出发可推导出：实践不是规范存在的条件，但是规范继续存在的条件，也是检验规范效力的重要维度。而在一个多元社会，法规范实践功能之有效发挥必然要涉及到“理由追问”，而这种理由在证成一个具体规范（或一个法律命题）的时候就已经涉及到政治价值的权衡和运用。凯尔森基础规范在认识论上是成立的，但当它是法律体系的基础规范时，就无法回避法律体系的本质在于实践这一根本特征。
一、基础规范的政治-实践功能：捍卫中立性的自由法治国家
尽管在《纯粹法学》中凯尔森明确谈到：“既然如前已经表明，基础规范作为一种实在法效力基础假设的规范，仅仅是这种规范解释的先验逻辑条件，那么它仅仅执行的是认识论的功能，而没有伦理-政治的功能”。[13] 然而，无论是其他学者的解读还是我们结合凯尔森自身的学术脉络与现实意图来做进一步透视，我们都会发现基础规范理论绝非如其所阐明的“只是一种法科学的认识工具”。或者说以基础规范理论为核心的纯粹法学虽然其目标是“描述法律，并将一切并非属于严格意义上的法律的对象都清除出该体系”[14]，毋宁说是这种“规范性陈述”的认识/语义学功能有意遮蔽了“规范”的实践/语用学功能，而遮蔽的目的正是为了保存民主自由国家的多元社会价值。这种规范性陈述的目标最终还是要服务于作者本人预设的政治哲学，服务于他对于国家、权力与法律之间在20世纪初的历史想象。
（一）在批评中显现
早在1920年代，卡尔.施密特在从根本上批评了纯粹法学以规范基础取代人格预设，以科学概念代替法的实践本质的《政治的神学》中指出“为了确保法学这种纯粹规范性科学的实现，凯尔森通过否定主权概念来解决这个问题，他得出的结论就是：‘主权概念必须从根本上加以抑制。’事实上，这与传统自由主义以法律否定国家如出一辙，它忽略了法律如何实施这个独立的问题”。[15]正是通过发现纯粹法学与自由主义之间的内在关联，很多学者如施密特都主张纯粹法学绝非“缺乏内容的空洞的概念游戏”，相反它“是特定政治价值的表达”[16]。魏玛时期另一位重要的公法学者黑勒（Hermann. Heller）则从另一个思路一方面指出凯尔森理论透出与其一样认同的民主、个体自由与社会平等，并持有深深的合法性观念（这也可以看做是德国自19世纪从警察国家演进为法治国家的精神投射），但他也同样认同施密特的“每一个法律概念都是政治概念”，因此对于凯尔森这种用纯粹形式的“法治国”（Rechtsstaat）与宪法概念证成国家的一般品质持批评态度，认定其无法说明和应对宪政的现实性。[17]实际上指出以基础规范为形式包裹的民主法治国理想反而有可能由于表面上的空洞与认识上的中立而无法实现。
对于魏玛时期的学者批评，施密特带有总结性地论说到：“凯尔森的学说是魏玛时代法律实证主义最重要的倡导者，它既是无内容的（substanceless），也是依靠科学的挡板遮掩的志在逃避政治的自由的颠覆性本质”。
从当代来看，仍然有相当多的学者指出自由主义中立性原则投射在基础规范上的印记需要得到反思。例如专攻德国政治哲学与法哲学的英国学者C Thornhil即指出，凯尔森理论标志着实证主义最根本的提炼与体现。通过对形而上学的反对，他将民主建立在超个人个人的普遍规则之上，而不是建立在一定的意志基础之上[18]。D. Dyzenhaus也指出，为什么凯尔森需要一个关于法的科学理论，纯化所有的政治神学？因为纯粹法学是一种可以为自由民主提供可证立的、功能适当的政治哲学。[19]他进一步指出凯尔森在1931年出版的与施密特论战之作“谁是宪法的守护者”以及其后1932年对宪法法院的评论可以看做是纯粹法学的实践工具之运用。[20]都深刻体现出通过纯粹的、形式的法秩序维护多元民主价值的重要思考努力。
（二）自身学术脉络透视
事实上，凯尔森通过以基础规范为秩序顶点的法秩序建构来建立起统一的、抽象的“国家与宪法一体性”的关系，以实现一个稳定、多元、自由的民主宪政国家的理想形态，不仅可以从其他学者的智识评判中予以呈现，更可以依循他自己的学术脉络与逻辑加以揭示。限于篇幅与主题，本文仅从凯尔森自身的学术脉络三个方面：自19世纪Gerber-Laband帝国国法学传统到20世纪G.Jellinek的现代宪法教义学的第一期理论渊源；新康德主义“应然与实然”之二分观念以及价值相对主义，[21]简明扼要加以揭示。
1．德国宪法学“法学方法”传统
如何将国家与权力建立在规范基础之上，而不是独立于规范显现出它们作为规范的例外状态，一直是德国国法学和政治思想上的重要主题。[22]因此在制度演进上对应着从高权国家向法治国迈进的历史脉络。如何论证法律，尤其是近代宪法对于国家与权力的先在性？如何以法律与规范的内在逻辑来驯服意志与决断？尤其是在德国近代变动不居的政治体制中，如何以宪法来证成新的现存政治秩序之合法性？不断将国家与权力法律人格化、从规范的角度赋予国家和法律特定的位阶与效力，这正是德国传统公法学的重要发展思路，早期凯尔森的思想正是受到此影响而形成“宪法与国家的一体化”、“通过去政治化的规范力以保存中立民主价值”等重要主张[23]。
简要来说，受到德国19世纪私法潘德克顿体系建构性法学方法的重要影响，早期德国帝国公法学以建构体系为核心的法学方法（legal method）来证成现存帝国政治秩序的合法性，Gerber的“法律（实证主义）方法”在私法法律方法的思考延长线上排除对帝国宪法的历史思考，对宪法进行进行逻辑和教义学的研究。[24]作为其“精神遗产执行人”的P. Laband则更进一步发挥“实证性的法”（the positivism of laws），直接针对帝国宪法的实证分析方法：
通过分析基本实在宪法的概念和帝国实证宪法规则，以形成统一的、基础性的和首要的原则，并寻求变动的实在法之确定的知识基础。在这个过程中尤其是提出了国家作为“法人”及其从法律角度理解的作为官能的各种国家机关，也因此抹平了宪法与其他法律的位阶顺序。[25] 当然，正如黑勒的批评，帝国公法学时期残留着专制主义与政治保守主义，从拉班德处理国家权力与基本权利之关系来观察，尚没有确认基本权利作为一项主观权利的属性。然而，在凯尔森的基础规范中则明显受到建构法学方法的影响，一方面体现在他接受了要将政治与社会因素驱逐出法律思考的国法学前提，另一方面尤其是继受了将国家及其机关处理为“法人”及其官能的重要主张，从而为基础规范作为第一效力规范奠定了基础。
20世纪初G.Jellinek立足于为魏玛宪法探寻的“新的合法性”（the new legitimacy）的现代国家法教义学则为法学方法构筑法治国家而非高权国家带来直接的意义。按照G.Jellinek的主张，“主权是合法进行自我限制与自我约束的唯一能力”，国家通过立法进行自我约束，人民与国家之间开始在法律关系视角下发展出分析性的框架，同时其国家的两面性学说也为凯尔森抓住实证主义/制度层面加以发挥开辟了道路[26]。
总之，对于传统德国国法学，凯尔森重点继受了建构性的法学方法一面，尤其通过这种纯粹的法学方法的建构来实现对新的合法性论证的问题意识；但究竟什么是他所理解的“新的合法性”则明显不同于前人，因为“新的合法性”在他看来是对多元价值观的法治保存，因此在若干关键理论上又会有重大发展，例如，Laband、G.Jellinek时代均反对“法的位阶顺序”，认为宪法与法律不过都是特定机关行使国家具体职能的官能体现，无所谓效力高低，则被凯尔森建立在法位阶体系基础上的违宪审查制度所取代；又如他从“批判建构主义”立场出发，坚持“实然与应然”的二分，对前人处理国家的社会、心理面向与种种二元论（事实/法律）皆进行了更彻底地批判。[27]
2．“应然”与“实然”的关系
A 应然与实然并非截然二分
然而，依靠“法学方法”将规范的问题固然可以完全转化为一个科学认识的问题，可以对抗政治的高权，但规范的实践本质却决定了任何一个实在法体系不可能永远在一个政治与价值的真空中，也就是“规范必然被实践”。这本身即可从凯尔森分析“应然”与“实然”的理论中合理推导出来。因此基础规范不仅有政治意图，而且还要有在实践中保护这种意图的能力，也就是要有实践功能。通过前面的分析我们已经看到，法律规范属于“当为”（ought）领域，因此它的效力当然只能来自于更高一级的规范的授权，而不能来自于实存。然而，凯尔森发现，应然与实然既有区别，又还有联系，这种联系就体现在，法律规范的含义储藏在一定的客观行为之中，比如对一项法案的表决，议会大厅多数人举手，正是这个“举手”的客观行为以及“多数人”这个客观事实，才证明或反映了一个应然的含义：“多数人通过的草案成为法律”。[28]也就是说，当我们认识一个规范的时候，它是特定意志的表达，但对这个特定意志的陈述、观察和记录却是实然的，更重要的是，如果没有对规范的制定、遵守与执行这些实践活动，我们就根本得不到这个规范的客观含义。因此通过这样一种关联，凯尔森又不能完全驱除“二元论”，才会提出法规范是一种“实然的应然”。
B 从实效与效力的关系提出法规范的实践条件
应然与实然的联系在凯尔森的理路里最鲜明体现在他对“实效”（effectiveness）与“效力”（validity）的讨论，并在晚期明确提出一个命题“作为效力条件的实效”[29]。实效在凯尔森看来是一个包含特定命令的行为实际上被遵守或不被遵守时一定法律后果的发生[30]。凯尔森发现，实效与效力绝非完全没有关系，相反，实效在某种程度上是一条规范或整个规范秩序失去效力的条件：如果它们失去了实效或这种可能性，则它们的效力也将停止。也就是说，如果规范的存在在于规范的效力，那么这种存在是有实践条件的，凯尔森实际上提出了两种实践条件，一是规范的构成要件事实要能实现，一是规范的内容要受到实践检验。对于前者他举例如果一条具体规范“某法院判决某人入监狱”直到该人死亡还没有执行，则丧失了效力；后者他举例如果一条一般规范“出售酒精饮料的人将被投入监狱”受到规范对象（subject of norm）的抵制并进一步没有被法定机构执行则也将失效。[31]很显然，对于前者而言，它揭示了规范的存在有一个深刻的“时间尺度”，没有一条规范是永远有效的，如果不被实践，它将失效；对于后者来说，规范虽然不是由于社会的接受与承认而产生效力，但却会由于社会的不接受和不承认而可能失去效力，这已经展示了法律规范执行的语用学功能在内在结构上进入到普遍实践论辩场域之中，规范并非仅仅执行语义学功能：应然地陈述一个含义，还会由于这个含义的语用学功能需要在社会实践中接受实践论辩的检验，这正是规范具有实践功能的最佳证明。
C 从凯尔森的逻辑中解读基础规范的实践功能
虽然凯尔森反复强调，效力先于实效，有实效并非效力的前提条件[32]，但只有通过实践，规范才能继续存在下去。我把这种为了继续有效而自我保存的功能叫做“规范的实践功能”。正因为规范具有实践功能，所以我们也就无法回避在具体情境中实践所需要的“理由”、“理据”这些实践的要素，在一个民主自由社群里，更需要通过一些证立规则与程序来支撑这些理由和理据。因此，规范的证立固然不需要实践中的理由，但规范的实践却需要特定的理由，这种理由也就打开了规范通向价值之门。很显然，由于凯尔森的价值相对主义，他怀疑这种依据理由来实践的有效性（晚年的凯尔森怀疑法律解释的有效性），所以，基础规范隐含的实践功能反而就是：尽可能从规范本身的视角出发容纳和保存各种价值，让各种价值只有合法/非法之分，让统一的法秩序成为人的行为唯一的判断标准，从而豁免对价值问题直接进行判断。从认识论上反映就是基础规范的预设性和不可辩驳性。
3.价值相对主义
基础规范隐含有政治-实践功能归根结底是由上文已经提及的凯尔森价值相对主义和对中立国家之追求所决定。上文已经提到，规范必须实践，否则消亡，实践则需要理由，理由就会带来“价值的内在侵略”（卡尔.施密特语），就会有损社会的稳定。因此基础规范的存在就为这种内在侵略的价值提供了相对稳定的空间，而这一切都导源于凯尔森在伦理学上的相对主义[33]以及对自由主义中立性原则的追求。伦理学上的相对主义认为价值问题是不可以通过有效的实践理性获得或认识的，正如凯尔森对正义作为一种主观价值判断的讨论：
“显然，只要人们从个人幸福的原始的、狭义的角度来定义什么是幸福，则不可能获得符合每个人感到幸福的‘合乎正义’的秩序。因为一个人的幸福总会在一定时候不可避免地同别人的幸福直接发生冲突。……社会秩序所能保证的幸福只能是集体意义上的幸福，也就是作为权威的立法者承认对某些需要的满足是值得加以考虑的那些需要。但哪些是人类需要的呢？特别是，什么是它们适当的排列顺序呢？这些问题不能用理性认识的方法来加以回答。对这些问题的决定是一种取决于情感因素的价值判断，因而是主观的，只对判断人有效，从而是相对的。”[34]
这种带有意志论与情感论的价值相对主义导致凯尔森的民主观所预设的“人民”是“分成许多民族、阶级、宗教与职业的”，有各自多元与不同的价值观与正义感，完全不同于卡尔.施密特强调的“具有高度同质性、政治地存在之人民”。
相反，凯尔森认为对和平构成威胁的恰恰是不承认多元、异质的人民，恰恰是以决断牺牲了人民之间的互相妥协与均衡。晚年的凯尔森更进一步指出法规范具有“思想”（thought,认识）与意志（will）的双重行为属性，虽然思想与意志都是精神行为，但法规范作为一种意志行为的意义，却并不是经由思想/认识对其含义解释以后的产物，而直接是意志的精神产物，因此这个意义是意志的内容，而非思想的内容。[35]这完全背离了其在《纯粹法学》中提出的“作为解释主题的规范”（The Norm As a Scheme of Interpretation）[36]。之所以会发生如此巨大的改变，恐怕就在于凯尔森意识到了，解释永远是相对的，不能直接等同于立法者的意志，因此他才举例“自杀行为是否违法”恐怕不同的人在不同的案件里有不, , 同的解释。所以，法规范的含义不, 可能随着社会主体的解释而变化，而是“早就通过相互冲突利益的妥协，结果其中任何一方都没有完全满足或不满足”而变为立法者的意志，维护和实现它就是实现了一种和平的状态[37]。这种状态，只要它具有使它成为实在法律秩序所必须的实效性程度，那么，它就或多或少是相互冲突的利益集团在其争夺权力的斗争中，在其决定社会秩序内容的对抗倾向中的一种妥协。[38]
法律秩序对民主的担保应该是建立一个中立性的国家，这种状态下“实在法律秩序的内容是一种社会均衡的表示，它体现在法律秩序的实效性中，体现在法律秩序一般来说为人所服从而且并未遭到严重抗拒。在这一个意义上，批判的法律实证主义承认每一个实在法律秩序是一个和平的秩序”。[39]因此基础规范的不偏不倚，高度“空洞”、“形式化”正反映了凯尔森所主张的法律实证主义在政治上的不偏不倚。
二、基础规范与制宪权：挑战与消解
（一）为什么是制宪权？
文章第一部分已经从凯尔森自身三个学术脉络展现了基础规范潜藏的政治-实践功能。第二部分则要进一步论述，基础规范是如何实现这种政治-实践功能的。本部分要证明，通过回答实在法秩序中宪法如何有效这一问题，基础规范消解了作为制宪权的主权[40]。正是通过先验逻辑“搁置”了主权对于宪法正当性/有效性的发言，使得国家、主权都只具有了法规范的意义，法规范对于主权与国家也就具有了优越性，从形式上观察“国家与宪法则具有了一体性”。
这里的逻辑在于：凯尔森显然注意到，基础规范并非特定实在法秩序中的内容，它只与实在法秩序中的宪法发生逻辑上的关系，所以基础规范真正的政治实践敌人是另一种证明宪法有效的力量：制宪权（主权）——这样一种不在任何法秩序之中却可以源始性地开创法秩序的现实力量。只有在理论上消解制宪权，才消解了通过事实性的制宪权赋予宪法有效的力量，才使得一切法秩序都建立在基础规范对宪法赋予效力的规范链条之上，而不是建立在政治存在之上。然而，凯尔森在魏玛时期最重要的论敌卡尔.施密特提出的作为一种“人民主权”的制宪权论说则有力挑战着基础规范理论。这就是凯尔森通过一系列著述要消解制宪权的根本原因。
（二）制宪权是如何冲击基础规范的？
1、人民主权高于基础规范
简要说来，施密特认为一切规范的有效性不能来自于其自身的封闭体系，而是来自于一种前规范的政治存在的状态，规范不过是这种政治存在的一种表达方式——这是施密特对凯尔森的根本批评，也就是指向了基础规范的虚假性与幼稚病。[41]在他看来：
一部宪法的正当性就在于制宪权的被承认，不仅仅是作为一种事实状态被承认，而且还作为一种合法秩序受到承认。这种正当性不需要借助伦理规范或法律规范来证明，而是从政治存在中获得意义。在这里规范根本不能为任何事情提供理由，政治存在的特殊类型无须，也不能被赋予正当性。这种正当性从历史来看有王朝正当性和民主正当性。民主正当性也就是作为人民主权的根本意志的运用被承认。[42]
这种制宪权根本上改变了王朝正当性意义下的“主权”观念。自博丹以来，为论证王朝正当性而提出的“不受约束、最高的、不可转让与分割”的主权概念一直是自由主义防备的概念，因为这种概念往往与独裁（dictatorship）相联系，然而，通过梳理这种政治国家理论的发展历史，特别是法国大革命，宣告君主制时代已经结束，“人民永远是好的”，对于这种新的正当性的建立，施密特的努力则是将这种主权改造成“作为人民制宪权的主权”，人民意志已经成为主权最根本的正当要素，他指出：“在现代民主国家，人民是唯一的主权者，因为他们是制宪权的唯一拥有者，也就是说是唯一的宪法的作者。当‘人民至上’的观念站上风的时候，宪法的有效性建立在人民意志至上。”[43]
2、人民决断，而不是规范预设，是宪法创制的本质
既然制宪权在民主国家意义上是人民意志的总决断之运用，那么对人民决断的承认，也就赋予了这种制宪权的根本正当性。人民的决断为什么能够赋予制宪权以正当性？我们可以从“决断”和“人民”两个方面来尝试理解施密特的思路。
（1）决断先于规范
决断在施密特的论域中存在于一个“例外状态”中。“例外”可以理解为规则与程序本身包含的必然属性。按照施密特的话来说，“规则不能说明什么，例外则表明了一切”。一方面，从一条规范本身来看，他认为任何规范的适用都需要所谓的“介入权威”[44]：也就是规范的精确含义到底是什么，能否适用于这个具体的案件，永远需要一个权威的决断，而不可能依靠抽象的理性或共识。这种权威最终都取向于一个个体的人格，比如最高法院大法官的个人判断与认识；另一方面表现为，即便在规范制定的民主程序中，决断也先于民主共识，必然包含在程序之中。任何论证，最终都需要下决心做一个决断，用韦尔默概括施密特的意思就是：规范的决断必须先于相应的规范有效性要求的兑现，无法等到规范性的共识形成再做决断。在这个意义上，决断意味着理性讨论的“事先取消”和有法律约束力的实施的成立。[45]
（2）关键是“人民”在决断
在施密特看来，人民的决断就是民主的形式，人民决断的正当性不仅仅在于决断的正当，从根本上说，施密特认为，还在于是“人民在决断”。那么，什么是他理解的“人民”，这个概念有什么样的规范性内涵？对于我们进一步发现他论证制宪权正当性的理路同样非常关键。
施密特在援用西耶斯的人民制宪权理论的时候指出，人民在1789年法国革命时期被设立为制宪权主体具有深远的意义，因为这是第一次褪除了主权的神学论证方式的努力，人们凭借有意识的决断自己为自己决定了新的政治存在类型和方式。一个国家的人民以其充分的意识将自己的命运掌握在手中。[46]正是这种高度的政治成熟使得人民可以直观到自己作为政治行动者的存在。“政治地存在”在施密特的论域里实际上是一个综合的概念：民族是因特殊的政治意识而被赋予了个性特征的人民。各种因素都能促成民族统一体以及对这个统一体的意识：共同的语言，共同的历史命运、传统和记忆，共同的政治目标和希望。这种民族的同质性是一个正常民主国家的前提，缺乏这种同质性的国家则是反常的，并且对和平构成了威胁。[47]
（3）制宪权与基础规范的冲突
A 逻辑上的冲突
制宪权理论一方面用一个先于规范的决断状态，通过一种事实的状态否定了基础规范的逻辑有效性，另一方面与基础规范去人格化的努力及其背后预设的多元社会主体不同，制宪权直接诉诸于具有高度人格特征与同质性的“人民”概念，赋予其开创新的法秩序的优先地位，因此就颠倒了基础规范对于主权的优先地位。
B 民主观上的冲突
施密特讲的人民是一个具有高度同质性、具有高度一致的政治意识的民族。在这个意义下，民主就是一种同一性：意味着统治者与被统治者，治理者与被治理者、施令者与服从者的同一性，也即具体的人民作为政治统一体与其自身相，人民是制宪权的拥有者，并且自己为自己制定了一部宪法[48]。所以这种同一性， 也就是一种实质的民主式平等，这种平等不是一种人类普遍的平等，而一定是基于特定政治地存在的民族内部的同一与平等，从这个意义上，施密特取消了“世界公民”的正当性，所以他认为，康德的这个理念的深切含义是要“取消政治的本质”。也因此，与基础规范要包容各种价值观的人不同，制宪权理论诉诸敌我区分与斗争本质，施密特认为政治认同的建立只有在不停的斗争、对抗中才能显露出建立在不同层级之上的各种差异，一旦我们在不同层次上识别了与自身不同的差别的外表，我们才能产生认同[49]。
（三）基础规范如何消解制宪权
正如H. Lindahl正确指出，凯尔森对于“制宪权”的论述是间接的，是通过“宪定权”这个概念来间接地论述制宪权，而论述的结果就是：消解或说回避掉制宪权的问题。
1、以规范动态授权体系消解制宪权产生的事实前提
在凯尔森看来，法律的世界是由规范构成的，而规范具有动态的授权等级结构：凯尔森首先将规范体系分为一般规范（general norm）和具体规范，所谓一般规范就是代议机关制定的普遍性约束力的法律（之外也还有习惯法，决定，命令，条例等），也称创造规范的行为（creation of law）；具体规范就是各种国家执行机关，如行政机关、法院作出的生效的行为，凯尔森统称为“适用法律的行为”（application of law），一般规范和具体规范构成了一个动态的授权等级结构：低一级的规范的效力来自于上一级规范的授权，具体规范的授权来自于一般规范的授权，一般的法律也有上位法和下位法之分，作为法律的一般规范的授权最终来自于一个民主国家的宪法。所以在这个过程中，规范的效力传递就完全在一个封闭的体系内完成。
2、以国家的法律人格化消解制宪权产生的人格载体
更重要的是，凯尔森继受德国宪法学法学方法的影响，提出了一个关键概念“organ”，机关，来理解规范的创设和适用。
“一个共同体中的机关是一个人，他执行一个可以被归属于共同体的功能。这个功能从而被认为是由共同体（也理解为一个人）通过一个个体来执行。‘共同体’就是一个调整个人相互行为的规范性秩序，这种将一个具体的功能归属到这个共同体就将这个共同体人格化了。”[50]
也就是说，所有的法律秩序，种种二元区分都是没有意义的（公法/私法；国内法/国际法），不管是私人执行的法律，还是公共机构，乃至国家的主权行为，其实都是一个“法律上的人”(juristic person)按照规范性秩序的要求（法律的要求）做出的行为，这里凯尔森特别强调，即便是违法行为（unlawful）的行为也是“法律行为”，因为它也是按照法律的标准来认定并产生法律的后果。[51]
从而，国家也不过是一个法人，各种国家机关也就是一个一个的“organ”，他们都是法律的产物，也都是执行法律的人。凯尔森明确指出：国家就是一个能动的主体（an acting subject），就它是一个权利和义务的主体来说，它在本质上与作为一个公司的法人是没有两样的。[52]他进一步在此改造了G.Jellinek在《一般国家法》中理解国家的三个要素：一定的人口；一定的地域；一定的独立行使的权力：凯尔森认为，只有从法律上来从理解，才能发现它们各自的统一性。比如，为什么一国的人民属于这个国家？无论从种族、宗教、文化、利益，哪一个方面都无法统一，只有在这个事实下才能得到统一：这些人都受到同一个法律秩序的效力的约束。一国的人民是体现国家法律有效性的个体领域。[53]正是在这个根本判断下，凯尔森将立法机关、法院和行政机关统统理解为这个国家法人的各个“organ”，它们的是执行了不同的这个统一规范性法律秩序的不同功能。
3、以宪定权（constituted power）消解制宪权创制宪法的功能
所以，我们发现，在凯尔森的理论逻辑里，制宪权其实已经没有了，只剩下宪定权才是有意义的：也就是宪法规定的各种国家机关的具体权力，它们作为不同领域里实现最高层次规范秩序——宪法的意志，才是有意义的。所谓宪定权，本质上也就是一种代表(representation)权：各个国家机关代表国家行使不同的权力，其效果归属于国家这个法人。[54]凯尔森专门指出，在一般用语里，只有议会才被认为是代表机关，因为它是由人民选举，代表人民的，但其实任何国家机关都是对国家的代表，因为国家本身不能直接行使任何权力。他明确的说：代表其实就是一种替代（substitution）：一个人没有能力通过自己亲自行动，就通过他的法律上的替代者，也就是代表来行为。这个代表必须实现被代表者的利益。[55]从“代表”到“替代”，这个逻辑更进了一层，实际上消解了作为整体的国家的力量，从而制宪权的力量也就被肢解、消融了。
也因此，凯尔森才明确指出“constitution”有实质意义和形式意义。在实质宪法这个概念上就是确定控制“一般规范（也即立法）创造的权力”的成文或不成文的形式。那么这个宪法是如何创制的？他说：
“宪法可能通过习惯来创制，也可能通过一个人或一些人特定的行为来创制，这就是立法行为（legislative act）。立法行为创制的就是成文宪法。相反起源于习惯的就是不成文宪法。不成文宪法也可以法典化，这个工作就是由法律创制机关（a law-creating organ）来完成，从而变成了成文宪法。”[56]
非常关键的是：制宪权已经完全被消解掉，只剩下由一个特殊的组织体，立法机关通过“立法活动”来完成，而这种立法权正是一种宪定权，也就是由宪法所规定和赋予的权力。
通过以上分析我们可以清楚看到，正是基础规范所决定的规范授权体系以及法律人格化的机关说使得施密特意义上的超越于规范之外的制宪权没有了痕迹，所有的国家、权力和行为都只有从规范的视角观察才有了意义。从而，基础规范的政治-实践功能，即有效保存多元价值、悬置法律适用中的价值讨论，也才成为可能。我们可以结论：没有对制宪权的消解，基础规范也就无法执行它的政治-实践功能。
三、宪法、实践与反思性认同
(一) 社会的基础规范
在第一部分和第二部分，我先后证明了两个问题：基础规范具有政治-实践功能，这种功能的发挥是通过消解制宪权实现的。然而，正是在政治-实践的维度，而不是一个理想的认识论角度，本部分要检讨这种通过消解制宪权的思路在政治社会视野中是否妥当？基础规范要维护政治共同体的稳定与多元，但什么是政治共同体？形成政治共同体的过程是否需要一些更实质的条件？而不是仅仅接受一个假定，一个政治共同体就可以形成。
正是在这个意义上T. Honore提出了“社会的基础规范”这一命题来质疑凯尔森的基础规范无法通过豁免政治、价值的思考予以证立，并以R. Dworkin“原则的法”与“整全的法”等基本命题来证成一个假定的宪法形成过程只能完成法规范体系的自洽，但社会为什么要接受此种法体系？因此需要通过一定的实践框架找到证成政治共同体合法性的基础规范。这里最重要的就是不能预设法规范仅仅是国家机关的创设，而必须受到社会的尊重。[57]
我同意Honore颇具批判与人文关怀的立意，这里提出了一个非常重要的洞察：作为主体的人不可以在规范的世界里被异化，人的主体性与反思性不可以被规范所消解。如果没有自我对于共同体通过反思以形成政治认同，而任由这种虚拟的认识论承诺去证成宪法及其共同体的正当性，这种彻底的科学主义的法认识论也将走向彻底的反人文主义的、不可接受的主张，从这种过于纯粹的思考中我分明也闻到了一丝虚无的气味。
（二）制宪的实践-语用学功能：反思性认同
首先要指出的是，按照H. Lindahl的批评，凯尔森以宪定权取代制宪权，会出现一个重大的问题：制宪权内涵的实践-语用功能被一起取消了，而这种功能是制宪权形成一个宪法社会最重要的条件担保，就是制宪权主体通过制宪实现“集体认同”。也可以说，当宪定权以一种代表制的技术将制宪行为例常化为特定的国家机关之规范制定，则被代表的人很难由此产生出形成一个政治共同体需要的“集体认同”，这种集体认同是一种个体“第一人称单数”（I）透过参与制宪转变为集体“第一人称复数”（We）的过程，这被认为是一个政治共同体真正稳定与获得正当性的基础。制宪权的实践功能就体现在只有在这个过程中“认同”与“制宪”的基本含义——特定社会的“自我组构”（self-constitution）是同时发生的。[58]
我把这种制宪权行使过程中的反思性认同产生就命名为“制宪的实践-语用功能”。从语用学的角度而言，当制宪这个语言行为一旦发生，就给参与者发出了一个执行命令，要唤起参与者由纯粹的“我”转化为“我们”的意向，因此它的取消也就会无法解释一个现实，为什么“We, the People”会是一个有集体意向的整体？
依照赛尔的心灵哲学，人类个体行为是一种心灵产生的意向性活动，带有主观目的与各种情绪体验，而人群之所有能够构成社会则以“集体意向性”的形成为前提之一。集体意向性需要形成社会的人们有共同的情感、价值体验、思想等，然而集体意向又绝不是个体意向活动的简单汇总[59]，它最终形成则需要的是个体对于集体产生一种“自我性” （self hood），而非简单的“同一性”。
“自我性”与“同一性”是当代心灵哲学中解释自我心灵认识时产生的重要概念，这里我无力、也无必要深入讨论，只是为下面援用H. Lindah对凯尔森消解制宪权的理论无法产生“自我性”之观点，先做一些哲学基础上的说明。
依照D. Zahavi、P. Ricoeur、Bratman等心灵哲学家的思考，“自我性”与“同一性”是人关于对自我的认识与了解的叙事概念。为了获知我们是谁，为了获得一个健全的自身理解，单单从第一人称的视角知觉到自己是不够的，我们需要一种叙事来回答“我是谁”。这一问题就是要讲述一段生命的故事。通过将我自己的性格气质，我所认同的价值放置在一段完整展现其来源、发展的故事之中，我才获得对于自己生命往来的体验[60]。这种体验并非实际存在的自我，而是通过叙事建构和整饬为一个统一的自我，因此是一种“叙事的统一性”。“叙事的统一性”可以通过“同一性”和“自我性”两种结构来说明：同一性表现为将“同一”构想为能够反复再认同的事物，Bratman进一步指出，人的此种同一性实际上是对自己坚持的一些价值的反复确认，因此此种同一性形成社会秩序有一个前提：以互惠为前提，只有我们彼此就特定价值认同才可以形成合作，但也是临时和脆弱的，当因为别的价值产生分歧时，我们就有可能不合作[61]。
自我性则是当我被迫对自己生活的方式、赞同的价值、追求的目标进行深刻反躬自问与反思之后的结果。[62]当我对特定社群产生自我性的时候，一定是经过了严格的反思，从而不是强加，而是自觉体认进入到这个社群之中，以Bratman的见解，自我性建立起来的反思性认同要求人们意愿在一个集体中行动，更重要的是这个集体本身对于个体来说就具有优先（preferential）利益。此时这个集体的稳定性也就建立起来了。[63]
其实，这样一种哲学论说在罗尔斯《政治自由主义》就被用来说明“公共理性”对于政治共同体组构的重要性。罗尔斯同样明确指出，建立在互相利用基础上的组织，如战时联盟，仅仅具有短暂的联合性，一个社会要稳定存在，必须要求社会成员对于公共价值进行了自我深刻的反思之后产生了自我认同，才可以建立起来。同样是价值相对主义者，但他显然是强调自我性高于同一性。
那么，为什么凯尔森预设的代表民主制（也就是宪定权发挥）不能产生这种“自我性”？因为按照H. Lindahl的论说，依凯尔森的民主观，“民主意味着统治者与被统治者的同一，规范的对象与规范的创造者一致”[64]，然而，宪定权对制宪权的分解导致制宪和立法活动一样，都只能将这些行为视为和归属到作为“法律上的人”的国家（是国, 家在制定宪法，在立法），因此制宪和立法无法归属和视为为是其对象（也就是守法者——笔者加）自己行使的行为，从而无法产生守法者的自我性与认同性。更进一步通过对比施密特，Lindahl相当深刻的指出，“人民”一定程度的同质性是实现民主的重要保障，因为价值差异越大，自我性则越难建立，尤其是当凯尔森将所有的立法行为都归属于国家的法律行为，而不是守法的每一个人自己的行为，那么这个法律建立的过程就势必缺乏了守法者个人的自我反思与认同。[65]
因此，制宪权被宪定权消解，人民无法自己行使制宪权，则无法透过这个公共活动来反思自己的价值，无法真正建立起稳定的政治社会。也正是因此布鲁斯.阿克曼敏锐提出，宪法实施并非仅仅具有维护宪法秩序与裁判纠纷的功能，制宪完成后，在日常政治与普通公民生活中的“人民”注定需要宪法实施机关委托来实施宪法，这样日常生活中的“人民”容易蜕化为仅仅关注私人事务的“人们”[66]或他所称的“私人公民”[67]，他们要不是纯粹的利己主义者，要不只是在一定条件下兼顾对公共生活的关注，宪法实施机关正是以一种公共精神的体现和存在来帮助他们唤回和找寻立宪时的政治成熟与激情，也就是找回作为对特定政治共同体的自我性。
（三）从反思性认同进一步论述法规范的实践本质
正如T. Honore和H. Lindahl都认识到的，凯尔森将一切规范都归属为国家作为一个“法人”的行为，割裂了真实的守法者与立法之间的构成性联系，所以就会引发凯尔森理论的一个悖论：规范的存在不建立在实效之上，但规范对象对规范的尊重却是它继续存在的一个实践条件。T. Honore指出，法规范并非属于国家机关官员认可和遵守的规范，它最终是要在社会中被人民尊重（respect），人民要能将法规范当做是创造了一项义务的行为，就像立法者和政府一样的认为[68]。可见，没有建立在反思性认同基础上的法规范创制并不能为整个社会政治共同体所必然体认或接受，将制宪、立法等过程都消解于从官员的角度出发所形成的可接受行为并不代表作为守法者就一定能够接受，因为以H. Lindahl的术语来说，这样的宪法和法律对于他们来说是一种“陌生”与“强加”。
所以，由于凯尔森为了实现从规范性的视角统摄社会生活，他将一切法规范的创设行为（包括一般规范与具体规范）都理解为是一种按照机械的效力链条发生的国家各个机关自己产生的行为，因此忽视了法规范的实践本质，那就是必须在社会生活中接受检验才能获得其实效，而实效才是规范继续存在的生命，这就需要我们进一步检讨规范为何有如此实践本质，这种实践本质又是如何说明基础规范的中立性命题是无法成立的。
四、法规范证立中的政治价值
在第三部分，我试图说明一个问题：基础规范捍卫中立性自由法治国的政治-实践功能在本质上是通过消解作为“事实性要素”的制宪权而实现的，但是这种消解实际上回避了制宪过程需要的制宪成员的反思性认同。更进一步说，基础规范依靠纯粹的认识论遮蔽了法规范的实践本质，如果我们要释放这种本质，就必然涉及到对于理由与价值的处理。也就是说，反思性认同并不仅仅存在于制宪的过程，任何一条一般规范的和具体规范（行政机关的行政决定、法官的司法判决等）都需要建立在其对象反思性认同之基础上，而这个过程很难豁免涉及到政治共同体根本政治道德的价值之援用和判断。
（一） 实践的本质：认识还证立？
基础规范理论并不否认规范有实践功能，也就是凯尔森提到的“law-applying act”，然而，这个过程本质上却仍然是在基础规范所决定的科学认识论基础上进行的过程，而不是对规范本身或在具体情境中的正当性赋予进行工作。借用德沃金的话语来说，凯尔森认为法律命题为真的条件并不需要借助政治道德加以证明，而只需按照规范创造者的意志(will)加以执行与表达即可。这种实践观在他的法律解释理论中得到最明显的体现。
1、作为科学认识法规范的法律解释
在《纯粹法学》中，凯尔森意识到一般规范与具体规范都有适用（实践）的基本功能，这个过程中都有一个共同的技术环节：对待适用的规范含义进行确定——也就是解释规范。首先，实在法最高效力的宪法需要在具体化为一般规范（主要是法律）的过程中被解释，也有宪法规范直接适用的情况，这个时候宪法规范直接具体化为一般规范（如宪法诉讼），同样存在解释；一般规范和具体规范的确定含义同样也是需要如此阐明。[69]然而，法律解释作为一种客观认识规范意志的工具，凯尔森仍然认为远远不存在“唯一正确的解释”，因为有太多的不确定性，有的是法律适用行为本身的不确定性，比如上位法会给下位法的适用预留裁量空间，上位法也往往无法考虑所有的情况；有的是适用的法规范有意留出不确定空间，有的则是由于规范本身的语句模糊等情况出现各种不确定。[70]
所以凯尔森主张，解释只要遵循了一些基本的标准与可能性就是可以接受的，例如解释符合（1）规范可能的各种含义（不一定要采取唯一的一个含义）；（2）规范创造者在一定程度上可以确定的规范意图；（3）规范创造者已经选定的某一个表达；（4）冲突规范中的某一条规范；等等。[71]
因此，各种法律解释的方法对于凯尔森来说都只具有相对的意义，它们都只能或然地达到一个正确地对规范的理解，而不是采用某一种方法就能绝对实现一个正确的答案。尤其是涉及到在规范实践中要进行主观利益衡量的方法，凯尔森更认为是一种没有客观性地、无法理性说明利益大小与权衡的技术[72]。总之，法律解释的各种结论与方案只要符合基本的条件，它们之间就只有量的差别，而没有质的差别。
归根结底，凯尔森认为，由于法律解释（适用、实践）的目的只是客观认识法律规范的意志，而不去探求一个“更好或更善”的法律规范，后者不是属于法律科学，而是属于法律政治学（legal political）的内容，因此法律解释应该完全以实证法为前提，围绕实证法本身的含义进行确定与认识。[73]
很显然，这样一种认定法律解释应该豁免价值判断，只能客观还原规范意图的主张仍然受制于凯尔森价值相对主义的基本立场。
2、没有证立的法规范是否可以接受实践的检验：以德沃金的法律概念分类学说为讨论重点
然而，对规范的实践是否就是这样一种不动声色、客观冷静地认识规范“如其所是”的客观含义呢？无论是什么情势下，解释者的目的都只是尽可能探究规范意图，若不能就在边缘地带进行裁量呢？依照德沃金的看法，这根本就不能算作一种真正的实践，这涉及到我们要讨论他的法律概念分类学说。
（1）理解法的四种基本概念
在2006年出版的《法袍正义》中，德沃金总结了其对法律实证主义在方法论上的最猛烈攻击。这种攻击是从对法概念的分类讨论开始的。
在德沃金看来，人们讨论“什么是法”有四种概念：社会性的；教义性的；分类性的和愿望性的[74]。
A社会性的法概念。是将“法”理解为一组特定人类社会的组织制度形式，具备一些社会性的基本要素[75]，比如特定机关颁布，有国家强制力实施等等，卡尔.马克思、马克思.韦伯乃至涂尔干等古典社会学家对于法的理解都可以作如是观，这种理解的目的主要是从社会的角度来观察特定的规则现象；
B教义性的法概念。它则是对特定法秩序下存在怎样的法律陈述所做的阐明，例如“根据罗德岛的法律，12岁以下的人所签署的合同是无效的；美国宪法允许总统命令对有恐怖主义嫌疑的外国人进行刑讯——教义学性的主张也就是我们所做的关于法律要求什么，禁止什么，许可什么或创设了什么的主张[76]；
C分类性的法概念。该种概念则着眼于从“本质上”区分法与其他社会规范，法律实证主义被德沃金认为都是持如此主张，这种法概念的意图是厘定法与其他社会规范的界限，保证法概念在本质上融贯与自恰，例如“分离命题”；
D愿望性的法概念。这实质是一种合法性观念或法治，是人对于理想的法概念所应该具有的一些规范性条件的期待，例如自由的法，平等的法。
（2）规范的实践功能只能在一种教义性的法概念中体现
进一步，德沃金提出，他一直以来主张的法概念（尤其在《法律帝国》）中都是一种教义性的法概念，他关心的并不是道德、原则之类的价值规范是否在本质上可以算作“法”这样的分类性问题，而是关注“当一条法律命题在获得真值判断的情况下，道德判断是否是其中的条件之一。[77]也就是说，即便承认道德不属于法的本质，也不妨碍在法律命题和法律判断的形成过程中道德必然要成为该命题或判断为真的条件之一。德沃金进一步以法官在裁判侵权案件中计算赔偿数额的情况为例说明，数学计算规则当然不是法律规则，但不能否认数学计算规则在确定这项具体的侵权赔偿法律判断中成为该判断为真的条件之一。[78]
（3）法概念的三种不同功能
在确立了法作为一种教义性概念之后，德沃金认为所有的法律实证主义者都站在了分类性法概念立场上，“他们认为实证主义是对法概念的精确描述，或者是对过去的法律现象非常有启发的理论描述。…他们并不试图将法律哲学与政治哲学相连接，或与实质的法律实践、法律理论相连接”。[79]那么，教义性的法概念对于分类性的法概念有怎样的优势？或者说为什么实践向度是说明一个法概念不可少的呢？
德沃金进一步指出，不同的概念执行着不同的功能。他提出概念功能有三种：标准型概念、自然类型概念和解释性概念。[80]标准型概念实际上是一种人类约定的概念，也就是我们要理解某一个概念的含义，必须明示或默会一些关于该概念的标准，例如我们只有假定“单身汉”是没有结婚的人，“等边三角形”是三条边都相等、互相连接的线，才能在谈到这些概念的时候理解其含义。自然类型概念则是根据事物在物理特征、自然性状、化学结构（如DNA）等方面存在的一些本质固定要素而进行理解的概念。德沃金举“老虎”为例，什么是“老虎”，我们可以通过DNA结构等本质要素来给出对于该要素特定描述的方式加以阐明，从而判断某一个物种是否属于“老虎”。解释性概念则必须在解释性活动中通过援用人的价值、思想、观念等要素进行自我反思与自我诠释，并争辩我们已经构建出来的某些实践提出的是什么要求。解释性概念最根本的要求是人必须在同一个实践活动中，通过反思、论辩来提出实现这一实践活动最佳状态或最好目的的解释性条件与要求究竟是什么。这满足了反思性认同以形成社会的基本要求。
（4）法的教义性概念必然执行解释—反思的功能
德沃金认为，法律实证主义者更多是发挥了概念的标准功能，他们总是执拗地探讨某一个规范是否符合特定的标准以证明它们是不是法律。所以描述性立场就成为其共同的立场。法理学的使命就是去客观描述某一个社会哪些规则是法律规则的客观标准，例如哈特所提出的“承认规则理论”，而不是提出如何增进这个社群更好的法律实践的一些规范性判断和反思后的诠释——也就是不会去发展关于政治价值的理论[81]。德沃金将这种将法理学的事业就是一种认识与描述的事业称为一种“语义学之刺”。更进一步，他指出，法律实证主义者即便采取教义性概念，也就是即便在分析一个具体的法律判断或法律命题的时候，仍然是发挥的标准型的功能，也就是严格恪守既有的法律规范之表面含义解释和适用法律。
也因此，通过对法律实证主义的批评，德沃金提出，法律概念作为一种教义性的概念发挥的应该是解释性的功能，而解释本质上是一种证立，而不是描述和认识。解释需要运用类似于“反思均衡”的方法在具体情境中对什么某一个法律命题的最佳表达进行诠释，在一个价值之网中获得特定社会群体里对于某一个特定政治价值的融贯性认识。
（5）凯尔森的“语义学之刺”
那么，以德沃金的见解来看，凯尔森的解释观当然也遭受了一种“语义学之刺”。其实，在凯尔森的思路里，法律规范是一种“创造者意志的表达”当然属于一种分类-标准型的概念，但他的具体规范理论又说明了他也对法律概念持有一种教义-标准型的主张，例如法院对某一案件的判决，行政机关对于某一具体法律关系的行政决定，然而，这种标准型的概念功能显然来自于他基础规范的一个错谬之处：将对“规范性陈述”的证立混同为了对“规范的证立”，以认识论领域中的基础规范来指导现实中的实在法规范。这正是标准型法概念最容易遭受的“语义学之刺”。而之所以不可以混同的原因在于：研究者不为社会立法，研究活动没有公共性，而适用者实际上是在为社会立法，需要接受反思性检验，从而必然要进入到给出理由和理据的环节。
比如，当我们作为一个研究者要去找法条中是否记载有“10岁以下的人不能签合同”的规定时，我们应该采取认识与客观描述的态度：有就是有，没有就是没有，当然有人会诘问，有没有也可以通过研究者自己的诠释做出判断——但那毕竟就不是法律创制者的意志，而只是研究者自己的意志了，如果自己的意志符合法律创制者的意志，那实际上还是我们认识到了这种意志；如果自己的意志歪曲了法律创制者的意志，那就根本不是在找法条里是否有一个法律，而是我们作为研究者认为应不应该有这个法律了。作为认识论的行为不会发生任何公共性，不是在为任何人立法，所以不需要接受社会的检验；
但是，当一个法官在一个具体个案中阐明这条规则是否存在时，就已经不是在简单的研究，他实际上是在为社会立法——凯尔森明确承认法官也在创造法律[82]，这个时候作为一个有效的法律判断会拘束、处分特定或不特定人的权利、义务，这个时候就需要理由说明，也就是证立，而不能简单建立在认识和描述之上。
接下来的关键问题就是，证立的依据是什么？
（二）证立的根据：系谱、裁量还是政治价值？
法律实践是一种解释性证立，那么这种证立的依据是什么？凯尔森认为证立的依据只能是系谱（pedigree）的标准：一条规范是否能从上一级规范里解释或推到出来。如果上一级规范存在模糊则可以运用裁量权来自由解释和形成这条规范。
问题在于，凯尔森认为上一级规范创造下级规范有两种形式[83]：一是创造可以规定下级规范的机关以及程序，例如宪法创设国会，并赋予国会创造法律的权力和程序；二是下一级规范根据上一级规范创造具体的内容，比如对宪法上基本权利进行法律的具体化。很显然，无论何种都不能完全排除政治价值的考量，例如如何配置下级规范创制者的权力，国会、法院与总统之间如何划分职权，显然需要诉诸于权力分立与制衡、司法独立等基本政治价值。对于后者一般规范的具体化，则更无法豁免价值思考，例如从“不允许电动车进公园”这样一条规范中是否能推导出“在A案中不允许B的电动玩具车进入公园”则需要我们进行具体价值评价与权衡。
对于裁量而言，它的前提是法规范存在漏洞或模糊，但依照德沃金的见解，我们可以援用法规范之外的价值作为证明法律判断正确的依据，这个时候即便裁量也要受到政治价值的约束。
那么，如果规范的证立需要政治价值，但如何回应凯尔森的诘问：价值是多元的，相对的，以何种价值作为证立标准呢？
（三）价值多元中的价值处理：凯尔森与德沃金
1. 凯尔森的方案：合法性的形而上学
简单说来，价值多元或互相冲突是一个“后形而上学”时代的普遍风貌，但如何处理这种诸神之争，不同的思考者给出了不同的方案。
凯尔森的方案就是用“合法性”作为唯一的价值取代对其他价值的思考，用法律秩序储存好该秩序能够接受的价值，前面已有所叙述。然而，这样的问题就在于，合法性本身作为一种价值就是仍然需要解释的，正如柏林所言，价值的冲突不仅表现在价值之间，也表现在一个人内心深处对于价值的认同、抉择和理解。同时，合法性价值是否就不需要援用其他价值在个案中来具体化？是孤立的还是处在一张德沃金所言的价值之网（value-net）之中，需要其他价值来内在支援与诠释？例如在布朗案中，宪法平等保护条款究竟何意难道就真的从合法性本身可以推导，而不需要对平等价值做更细致的阐明吗？
2. 德沃金的方案：反思均衡与价值的一体性
相反，德沃金对于价值问题的处理则完全不同，甚至与同为价值相对主义的以赛亚.柏林“容忍、牺牲价值”，罗尔斯“以宪法为依据和要素通过反思均衡来选择价值”相比，也有很多不同。
（1）政治价值的基本内容
德沃金认为，对于国家与政府来说存在四个理想的政治价值：平等（fairness）、公平（justice）、程序性的正当程序（procedural due process）和法律的整体性（integrity）[84]。也就是说，一个理想的政治组织具有的美德应该是有一个公平的政治结构，以平等的分配社会资源和机会，并有一个平等的程序来实施这些规则。而整体性的价值则在于，要求在体现平等、公平和正当程序等价值时，政府“用同一个声音说话”，要用融贯、一致的方式对待他的公民，对一个人运用的公平、平等和程序正当的标准要与对每一个人适用的标准一致。[85]因此，有权机关在证立一条规范的时候，应该在一种水平（而不是垂直）意义上的实质价值体系融贯的基础上来建构性的阐释法律的含义，以使它符合政治共同体（political community）一贯的政治价值实践与表达。更重要的是，德沃金提出了一个“价值一体性”的基本原理来弥合价值冲突，他说：“因为政治价值是结成整体的价值而非分离的价值，这个方案必须在一个更大、相互支撑的信念网络中发现每一个价值的位置，这个信念网络实现了道德和政治价值间的支持性联系，并将这些联系置于一个更大的伦理关系中”。[86]
（2）反思均衡
具体而言，这种方法其实仍然是一种罗尔斯所谓的“反思均衡”的方法：反思均衡”（reflective equilibrium）本来是罗尔斯哲学中用来认识有效的道德判断的核心概念。简要说来，罗尔斯认为，道德规范并非有一个康德式的自明内涵，但也并非如相对主义或元伦理学认识的那样不可建立起普遍化的规范伦理学命题。这种建立普遍化的规范伦理学命题的努力在于，首先，必须假定在一种过滤掉了所有影响一个人对正义原则进行判断的因素（最重要的就是一个人后天形成的根深蒂固的“背景价值观”）的“原初状态”下，人民通过“公平协商与讨论”可以获得一个社会最基本平等的条件的共识，从而在这种约束性的条件下获得对一个社会最基本正义——“作为公平的正义”的初步认同，否则社会秩序就根本不能形成；其次，进入社会后，人们会在一系列具体的社会情境中萌生一些同样带有直观性质的具体道德判断，比如“要帮助有困难的人”、“不能背信弃义”等等。那么这些直观的具体判断是否真的符合我们社会“最初做出的协议”时确立的那些根本正义原则？也就是说这些社会中的道德判断究竟能不能从“原初状态”下确立的根本正义原则中合理的推导出来呢？这需要我们将它们进行彼此对照与相互说明，更重要的是相互调整：如果我们发现它们的内容不能融贯，那么或者改变我们制定协议时对协议中那些正义原则的条件的描述，或者改变我们具体的道德判断结论。在这种来回对照与思维的穿梭中最终找到一种均衡：在前社会的“原初状态下”生成的基本正义命题与我们在社会中具体的道德判断相一致。[87]
我以为，德沃金的“价值一体性”理想固然很难实现，但这种反思均衡的方法，建立在内心反思、判断与权衡并给出理据的方法确实是对凯尔森处理价值问题的重大发展，因为它能够符合法规范一个被本文反复提及的实践特点：规范的存在是不需要守法人的接受，但规范的继续存在却是必然要通过给出理据、加以论证而实现的。法律科学的本质不在于纯粹的认识，也在于揭示出规范的实践结构与证立方法。
结语、基础规范与合法性
至此，本文已经初步完成了对基础规范政治-实践功能的说明及其批判。总结一下我的核心命题那就是：基础规范以一种认识论的承诺放弃了对规范证立的说明。通过对“规范性陈述”的真值要求兑换了对“规范”的实践功能的合理揭示与说明，因此它要维护的中立性国家目标很难实现。中立性国家不是依靠凯尔森的“悬置”价值问题而能达成，由于规范的实践本质，中立性国家只有在一种妥善处理价值冲突并作出积极回应的过程中才能实现。
因此，作为一种终极理由的基础规范，它要为一个民主法治国家提出并安顿妥当的政治价值才不是空洞的，我同意德沃金提出的作为“愿望性”的法概念，凯尔森在这一点上与他一样正确：合法性观念是法律秩序能够给政治社会提供的最重要的、独特的政治价值，但它不能是空洞和形式化的，总要在特定时代发展出特定的规范性内涵，并运用价值支援处理好与其他价值的关系并在这个过程中对自身作出最佳的诠释。
王旭，中国人民大学法学院讲师、法学博士。研究方向：宪法学、行政法学、法哲学（法律实证主义）。
【注释】
本文系2010年度中国人民大学“中央高校基本科研业务费专项基金项目”（10XNF044）成果。
[1] Kelsen, The Pure Theory of Law, University of California Press. 1967, p. 201.
[2] Kelsen, The Pure Theory of Law, University of California Press. 1967, p. 4; Kelsen, General Theory of Norm, Clarendon Press1991,S. 2
[3]. Kelsen, The Pure Theory of Law, University of California Press. 1967, p.72
[4] Kelsen, The Pure Theory of Law, University of California Press. 1967, p, 16.
[5] Kelsen, The Pure Theory of Law, University of California Press. 1967, pp. 57-58; Kelsen, General Theory of Norm, Clarendon Press1991, S. 23.
[6] 很显然，在这个意义上，已经属于对怀疑论阶段的凯尔森思想之解读，而不是对持有新康德主义立场下思想的表述。然而，正因为即便在《纯粹法学》中凯尔森也区分了“认识论意义上的创造”与“立法权威的创造”，所以我以为他的思想并没有根本的断裂，而毋宁是在1970年代更加清楚。
[7] Kelsen, The Pure Theory of Law, University of California Press. 1967, p, S16.
[8] Kelsen, The Pure Theory of Law, University of California Press. 1967, p. 2.
[9] Kelsen, General Theory of Norm, Clarendon Press1991,pp. 24-25.
[10] Kelsen, The Pure Theory of Law, University of California Press. 1967,, 63ff;
[12] Kelsen, The Pure Theory of Law, University of California Press. 1967, p .202.
[13] Kelsen, The Pure Theory of Law, University of California Press. 1967, p.218.
[14] Kelsen, The Pure Theory of Law, University of California Press. 1967, p.1.
[15] 【德】卡尔.施密特：《政治的概念》，刘宗坤等译，世纪集团出版社2007年版，第15页。
[16] Kelsen, The Introduction to The Problems of Legal Theory, Clarendon press1934, p. 3.
[17] Heller, The concept of statue in the constitution of the Reich, in D. Dyzenhaus, Legality and Legitimacy, Carl. Schmitt, Hans. Kelsen and Hermann Heller in Weimar, Oxford Press1997. p. 162 .当然，S. T. Paulson从Kelsen的新康德主义立场出发作出了反批评。
[18] C Thornhill, Germany political philosophy: The Metaphysics of law, Routledge2007, charpt9.
[19] D. Dyzenhaus, Legality and Legitimacy, Carl. Schmitt, Hans. Kelsen and Hermann Heller in Weimar, OxfordPress1997. p. 104 .
[20] D. Dyzenhaus, Legality and Legitimacy, Carl. Schmitt, Hans. Kelsen and Hermann Heller in Weimar, OxfordPress1997. p. 105 .
[21] S. T. Paulson对凯尔森的学术脉络发展作出了三个阶段：1911-1921（批判建构主义时期）、1921-1960（新康德主义与分析方法时期）、1960-1973（怀疑论时期）的概括、描述与分析，See S. T. Paulson. Introduction, in Normativity and Norms, edited by S. T. Paulson, B. T. Paulson, Clarendon press 1998
[22] C Thornhill, Germany political philosophy: The Metaphysics of law, Routledge2007.
[23] 一个系统的说明S. T. Paulson, H. Kelsen’ Earliest Legal Theory: Critical Constructivism, in Normativity and Norms, edited by S. T. Paulson, B. T. Paulson, Clarendon press 1998 .
[24] M. Stolleis, Public law in Germany (1800-1914), Oxford press2001, p. 316 . S. T. Paulson. Introduction, in Normativity and Norms, edited by S. T. Paulson, B. T. Paulson, Clarendon press 1998, 25 ff .
[25] M. Stolleis, Public law in Germany (1800-1914), Oxford press2001, p. 325 .
[26] M. Stolleis, Public law in Germany (1800-1914), Oxford press2001, p. 430. 另见【德】格尔德. 施罗德：《九百年来德意志及欧洲法学家》，许兰译，法律出版社2005年版，第222-223页。
[27] S. T. Paulson, H. Kelsen’ Earliest Legal Theory: Critical Constructivism, Introduction, in Normativity and Norms, edited by S. T. Paulson, B. T. Paulson, Clarendon press 1998, p. 27. M. Stolleis, Public law in Germany(1800-1914), Oxford press2001, p. 443 .
[28] Kelsen, The Pure Theory of Law, University of California Press. 1967, p. 2
[29] Kelsen, General Theory of Norm, Clarendon Press1991, p. 138.
[30] Kelsen, General Theory of Norm, Clarendon Press1991, p. 138.
[31] Kelsen, General Theory of Norm, Clarendon Press1991, p. 139.
[32] Kelsen, General Theory of Norm, Clarendon Press1991, p.140
[33] 伦理学上的相对主义在20世纪发展出建立在分析哲学基础上的直觉主义和情感主义，后者更滑向了不可论。直觉主义认为并非认为规范性命题完全不能认识和证明，而是认为只能由自我的心灵直觉地把握某一行动是否是正当的（义务论直觉主义）或行为自身的目的是否是“善”的（价值论直觉主义）。情感主义是对直觉主义某种程度上的追随，只不过他们认为在什么是善的问题上的分歧，好象是诉诸一种客观的和非个人的标准来解决，但事实上却应该诉诸于一种更强的、在心理上更为机敏的意图盛行。G. E. The Elements of Ethics, T. Regan(ed.) , Temple University press 1991, 3ff
[34] Kelsen, General Theory of Norm, Clarendon Press1991, pp6-13
[35] Kelsen, General Theory of Norm, Clarendon Press1991, p.44, 50, 61 .
[36] Kelsen, The Pure Theory of Law, University of California Press. 1967, pp. 3-4.
[37] Kelsen, General Theory of Law and State, Harvard University Press, 1945, p. 439.
[38] Ibid
[39] Ibid.
[40]制宪权与主权的理论关系可以从制宪权主体之变化的历史梳理中获得。参见【德】卡尔.施密特：《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第86页及以下。本文语境中的“制宪者”与“主权者”采用的是卡尔.施密特意义上的“将主权者理解为创造法理秩序，而不是博丹以降的强调不受任何限制的、具有独裁性（dictatorship）的主权者。”从而，可以认为现代民主政治条件下，制宪者也就是作为一国的主权者而存在。卡尔.施密特意义上的制宪权、主权和之前博丹开创的主权者概念之间规范性基础与具体内容的差异之精彩分析也可参见Kalyvas, Democracy and the political of the Extraordinary, CambridgeUniversityPress2008, pp.86-92.
[40] 同上，第89、103页。
[41] 【德】卡尔.施密特：《政治的概念》，刘宗坤等译，世纪出版集团、上海人民出版社2004 年版，第15页。
[42] 【德】卡尔. 施密特：《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团 上海人民出版社2005年版，第98页。
[43] Kalyvas, Democracy and the political of the Extraordinary, CambridgeUniversityPress2008, p. 97. 也见【德】卡尔. 施密特：《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团 上海人民出版社2005年版，第98页。
[44] 【德】卡尔.施密特：《政治的概念》，刘宗坤等译，世纪出版集团、上海人民出版社2004 年版，第21页。
[45] 【德】韦尔默：《后形而上学现代性》，应奇等译，上海译文出版社2007年版的，第271页。
[46] 【德】卡尔. 施密特：《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团 上海人民出版社2005年版，第87页。
[47] 【德】卡尔. 施密特：《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团 上海人民出版社2005年版，第248页。
[48] 【德】卡尔. 施密特：《宪法学说》，刘锋译，世纪出版集团 上海人民出版社2005年版，第239页。
[49] Kalyvas, Democracy and the political of the Extraordinary, CambridgeUniversityPress2008, p. 122.
[50] Kelsen, The Pure Theory of Law, University of California Press. 1967, p. 150.
[51] Kelsen, The Pure Theory of Law, University of California Press. 1967, p. 151.
[52] Kelsen, The Pure Theory of Law, University of California Press. 1967, p. 290.
[53] Kelsen, The Pure Theory of Law, University of California Press. 1967, p. 287-288.
[54] Kelsen, The Pure Theory of Law, University of California Press. 1967, p. 299.
[55] Kelsen, The Pure Theory of Law, University of California Press. 1967, p p.299-300.更深入的对凯尔森的代表理论的讨论请见Lindahl, Constituent power and Reflexive Identity: Towards an Ontology of Collective Selfhood, In The paradox of Constitutionalism—— Constituent power and Constitutional Form, Edited by Loughlin， N. Walker, Oxford UninersityPress2007.
[56] Kelsen, The Pure Theory of Law, University of California Press. 1967, p.7, p.222.
[57] T. Honore, The Basic Norm of a Society, in Normativity and Norms, edited by S. T. Paulson, B. T. Paulson, Clarendon press 1998.
[58] H. Lindahl, Constituent power and Reflexive Identity: Towards an Ontology of Collective Selfhood, In The paradox of Constitutionalism—— Constituent power and Constitutional Form, Edited by M. Loughlin, N. Walker, OxfordUninersityPress2007.
[59] Searle, The Construction of Society Reality, FreePress1995, pp23-26.
[60] 【丹】丹. 扎哈维：《主体性和自身性：对第一人称视角的探究》，蔡文菁译，上海译文出版社2008，
第136页。
[61] M. Bratman, Faces of Intention, Cambridge University press, 1999, p. 142.
[62]【丹】丹. 扎哈维：《主体性和自身性：对第一人称视角的探究》，蔡文菁译，上海译文出版社2008，
第137页。
[63] M. Bratman, Faces of Intention, Cambridge University press, 1999, p. 142.
[64] Kelsen, On the Essence and Value of Democracy, in A. Jacobson and B Schlink (eds), Weimar: A Jurisprudence of Crisis, University of California press, 2000, p. 89.
[65] H. Lindahl, Constituent power and Reflexive Identity: Towards an Ontology of Collective Selfhood, In The paradox of Constitutionalism—— Constituent power and Constitutional Form, Edited by M. Loughlin, N. Walker, OxfordUninersityPress2007; Kelsen, The Pure Theory of Law, University of California Press. 1967, p. 292.
[66] F. Michel man, Law’ s Republic, in Yale Law Review, July1998.
[67] B. Ackerman, We The people: Foundations, Harvard Press1991, p230.
[68] T. Honore, The Basic Norm of a Society, in Normativity and Norms, edited by S. T. Paulson, B. T. Paulson, Clarendon press 1998.
[69] Kelsen, The Pure Theory of Law, University of California Press. 1967, p. 348.
[70] Kelsen, The Pure Theory of Law, University of California Press. 1967, pp. 349-350.
[71] Kelsen, The Pure Theory of Law, University of California Press. 1967, p. 350.
[72] Ibid
[73] Kelsen, The Pure Theory of Law, University of California Press. 1967, p. 353.
[74] Dworkin, Justice in Robes, Harvard University press2006, p. 248.
[75] Dworkin, Justice in Robes, Harvard University press2006, p.3
[76] Dworkin, Justice in Robes, Harvard University press2006, p. 2
[77] Ibid
[78] Dworkin, Justice in Robes, Harvard University press2006, p.5.
[79] Dworkin, Justice in Robes, Harvard University press2006, p.213.
[80] Dworkin, Justice in Robes, Harvard University press2006, 248ff
[81] Dworkin, Hart’s postscript and the point of political philosophy, Justice in Robes, Harvard University press2006.
[82] Kelsen, The Pure Theory of Law, University of California Press. 1967, p. 348
[83] Kelsen, The Pure Theory of Law, University of California Press. 1967, p. 349
[84] Dworkin, The Law’s Empire , Oxford press1998, pp164-165.
[85] Dworkin, The Law’s Empire, Oxford press1998, p165.
[86] Dworkin, Justice in Robes, Harvard University press2006, p. 169.
[87] 关于“原初状态下人民如何形成基本的正义原则的共识”的阐述，请参见Rawls, A Theory of Justice, The Belknap press of Harvard University press Cambridge, Massachusetts,1971, pp17-21.
