摘 要： 制宪权是人民的应然性权力，也是人民的实然性权力。但人民并不能直接参与制宪的全过程，而是要依赖其代表间接实现制宪目的。制宪有一系列程序，人民直接参与的主要是“决定制宪”和“选举制宪会议的成员”，有的国家还可以参与对宪法草案的讨论甚至表决。制宪中的主要工作——提出宪法动议、起草及详尽地讨论宪法草案，是由少数精英完成的，许多国家宪法的通过也是由精英们表决的。但精英们并不仅仅是在表达自己的主观意志，他们在制宪中要受到各种因素的影响和制约。
关键词：制宪权 选举 制宪会议 制宪程序 代表
宪法是谁制定的？谁“应当”是制宪者？谁又是“事实上”的制宪者？西耶士的著名论断“惟有国民拥有制宪权”①应当怎样理解？它是否只是一个理想而并没有现实意义？如果惟有国民才拥有制宪权，那他们怎么行使这一权力？他们是否可能行使这一权力？笔者认为，制宪权是一个非常复杂的问题，涉及到权利与权力；它在一系列制宪程序中得以实现。在这一系列程序中制宪权被分解了，制宪者并非一个整体，在制宪的不同阶段，制宪者具体表现为不同的主体。如果我们仅仅停留在“人民制宪”的宏论中，而不对作出这一结论的论证过程进行具体分析，我们就可能一直处于夸夸其谈的境地而不能自拔，既不能说服自己也不能（或者说更不能）说服他人。
有学者认为，制宪主要是指以下几种情况：第一，通过革命。推翻旧政权，建立新政权，颁布宪法。如美国宪法，我国的1954年宪法。第二，通过联合，或者分裂，产生新国家，颁布新宪法。如1924年的苏联宪法和苏联解体后的新独立国家的宪法。第三，脱离殖民统治而成为独立国家颁布宪法。如1949年的印度宪法等。第四，由于国内外各方面的原因，使社会制度发生根本变化，废除旧宪法，制定新宪法。如东欧巨变后各国制定的新宪法。第五，钦定宪法。如1889年大日本帝国宪法，我国的钦定宪法大纲和十九信条。第六，协定宪法。如1830年的法国宪法。第七，由实行不成文宪法变为实行成文宪法而制定宪法。如瑞士各州。第八，通过政变，推翻前政府，建立新政府，制定宪法。第九，由于特定原因，由一个国家或一定组织为另一个国家制定宪法，如英国国会1867年为加拿大、1852年为新西兰制定的宪法。②显然，制宪不同于修宪，制宪权与修宪权的来源不同，制宪权来源于“政治力量”而“非受之于法”，③是人民在国家之前制定的，“国民存在于一切之前，它是一切之本源。它的意志永远合法，它本身便是法律。在它之前和在它之上，只有自然法。”④而修宪权则来自于宪法，“即由政治力量制定宪法，再由宪法授予某机关以修改宪法之权”。⑤因此，在时间上，制宪权先于修宪权；在层次上，制宪权高于修宪权；在程序上，制宪权应该严于修宪权。
笔者认为，制宪与全面修宪之间的差异尤其应当引起我们的注意。它们看上去都是新颁布一部宪法，但制宪往往是伴随着一个新国家的建立，或是一次真正的改朝换代；而全面修宪只是在同一个国家的历史进程中出现了一些较大的变化，进入了一个新阶段，从而对宪法所进行的全面修改。例如美国由邦联转换为联邦时，意味着一个新国家的诞生，美国宪法就是这个新国家的出生证明；1949年中华民国被推翻，取而代之的是中华人民共和国，中华人民共和国这个新国家第一部宪法的制定就是制宪，其后的1975年宪法、1978年宪法、1982年宪法都是全面修宪，因为在后三部宪法颁布时中华人民共和国的国号没有变，其国家性质也没有变；日本、德国、意大利在战后由“帝国”改为“共和国”，在一定意义上是重新立国，因此其宪法的产生是制宪；苏联解体后新成立的各国家，都面临着制宪问题，“新国家”需要新宪法；脱离殖民统治而独立的许多亚非拉国家通常也要制定新宪法；东欧巨变后其国家性质发生了根本性的变化，在一定意义上亦有重新建国之意，因此东欧巨变后各国颁布的宪法应视为制宪而非全面修宪；法国1946年宪法的产生应当是制宪，而1958年宪法的产生应是全面修宪。
一、制宪权是人民的应然性权力
“国民拥有制宪权”中的“国民”是什么？是指一个整体还是指一个个具体的个人？制宪权是权利还是权力？
西耶士所讲的“国民”实际上应当是指“人民”。①他说“什么是国民的意志？它是全部个别意志的产物，一如国民是所有个人之聚合。”②“国民”从字面上理解，是在国家成立后对生活在这个国家中的人的称谓，而宪法应当是先于国家而存在的。正如西耶士所说，制宪权是“始原性的权力”，存在于自然状态之中，“我们设想有一群相当多的孤立的个人想要聚集起来。仅此一举，他们即已形成为一个国民实体；他们拥有国民的一切权利；剩下的问题只是如何行使这些权利。这一时期的特点是许多个人意志在发挥作用。他们努力的结果是结为团体。这些个人意志是一切权力的本源。”③大多数国家的宪法都规定了“人民制宪”，如美国宪法前言声明“我们合众国人民，……制定本宪法。”德国基本法序言规定“各州的德国人民，……凭借自己的制宪权为德意志联邦共和国制定本基本法。”俄罗斯联邦宪法前言规定“俄罗斯联邦多民族人民……，通过俄罗斯联邦宪法。”④据对142部宪法的统计，明确规定凭借人民的力量制定的宪法有38部，占26？8%；规定凭借议会或代表机关的力量制定的宪法有26部，占18？3%，两者加起来共64部，占45？1%。另外，还有不少凭借包括人民力量在内的综合力量制定的宪法。⑤因此“宪法首先是人民彼此之间的契约”；其次，才“是人民对政府行使国家权力的委托书。”⑥人民先于宪法而存在，人民通过协商（人民中无数个体之间的协商）制定宪法，通过宪法建立国家，如战后德国基本法于1949年5月23日公布生效，联邦政府据此组建（议会9月7日成立，由议会选出总统、总理），9月政府组建完毕，联邦德国正式成立，⑦在这一过程中，是先制定宪法，然后才建立国家。又如我国1949年制定的《共同纲领》作为一部临时宪法，也具有“制宪”的特征，它导致了一个新国家的诞生，是先制宪（《共同纲领》于1949年9月29日通过并生效），后建国（中华人民共和国于1949年10月1日成立），由《共同纲领》宣告“以人民民主专政的共和国代替那封建买办法西斯专政的国民党反动统治”，并委托“中国人民政治协商会议代表全国人民的意志，宣告中华人民共和国成立，组织人民自己的中央政府。”⑧因此《共同纲领》的作用不可低估，它不仅仅“起着临时宪法的作用”，它本身就是“临时宪法”，否则中华人民共和国的诞生就失去了合法性。
宪法既然是先于国家而存在的，就不可能是“国”民制定、而应当是由“人”民创制的。国民应当是个体概念，而人民是无数人的集合体，是整体概念。当人作为一个个纯粹的个体而存在时，他们是不可能制定宪法的，宪法不可能是个人行为的结果，它只能是无数个人“集体”行动的产物，是无数个体的人意识到“社会生活”、“集体生活”的重要性之后，用协商的方式进行“公共活动”的结果。当无数个人进行这种公共活动时，他们已经不再仅仅是在进行个人活动，而是在进行集体活动，他们已经组织起来，他们所表达的意志已经不仅仅是个人意志而是一种“公意”，这时候他们的身份已经不是，或主要不是“个人”而是“人民”。虽然人民是由无数个人组成的，但只有无数个人“共同行动”、形成“共同利益”时他们才能成为人民。 “由全体个人的结合形成的公共人格，以前称为城邦，现在则称为共和国或政治体；……至于结合者，他们集体地就称为人民；个别地，作为主权权威的参与者，就叫做公民”，①宪法就是整体的“人民”而不是具体的“国民”制定的产物。
因此，制宪权应当是一种权力而不是一种权利。权利是个人的，体现的是个人利益，表达的是个体意志；而权力具有公共的性质，代表的是某部分人、某些集团、阶层、甚至国家的利益，表达的是一种群体意志。即便是某个人在掌握或行使权力，他也不仅仅代表他个人，例如元首、首相、君主，都是作为国家或政府的象征而存在的。人民作为一个整体概念它拥有的只能是“权力”，人民中的无数个人作为个体概念拥有的才是“权利”。人民的权力来自无数个体权利的自愿转让，但这无数权利一经汇合就可能产生权力，西耶士强调“权力是属于公众的。个人意志始终是其本源，并构成基本成分；但是若分开来考虑，他们的权力便化为乌有。这种权力只在整体中存在。共同体必须有共同意志；没有意志的统一，它便根本不能成为有意志、能行动的一个整体。同样肯定的是，这个整体没有任何不属于共同意志的权利。”②因此，只有权利转换为权力之后才可能制定宪法，即无数个人联合起来之后才能行使制宪权，不能因为制宪权先于国家而存在就认为它是一种权利③。制宪权作为人民的权力来源于权利，但权力来源于权利并不意味着权力等同于权利，无数个人仅仅拥有权利是无法制宪的，他们必须将权利转化为权力之后才可能制定宪法，或者说当他们行使制宪权的时候，他们的权利已经转换成了权力。这种权力不是国家权力而是人民权力，虽然我们今天看到的大量权力是国家权力，但并不能因此就认为权力只有“国家权力”这一种表现形态，不能认为只有国家产生之后才有权力（国家产生之后才有“国家”权力），国家产生之前就有权力，但它不是一种国家权力而是一种社会权力。
也有时候，人民是先建国，再立宪。如意大利1946年“经过全民投票，宣布成为共和国，废除君主制。在全民投票的同时，还举行制宪会议选举。”④在这里，从顺序上看是先“宣布成为共和国”，“同时”举行制宪会议选举，但制宪会议选举只是制宪的开始，宪法要真正制定出来还需要经历许多环节，因此显然是在国家成立之后宪法才产生。但在宪法之前的国家是“全民投票”产生的，是人民直接行使权力的结果，这就使它与人民通过制宪建立国家有了同等的分量，差别仅在于人民先建立国家，然后再商议如何治理国家的大政方针——制定宪法。我国1954年宪法制定时，中华人民共和国也已经存在多年，国家机构也早已成立并运转，宪法是在“国家”的领导下制定的，是先有国家而后才有宪法，宪法不是在“建立”国家，而是在“承认”国家存在的合法性。与意大利1946年的情况不同的是，我们1949年建国时并没有进行全民投票，而是由各党派政治协商后建国的，斯大林曾敏锐地指出了这一点，建议中国共产党尽快实行全国普选，制定宪法。⑤
二、制宪权是人民的实然性权力
制宪权是人民的应然性权力，但它是否仅仅是人民的应然性权力？它是否可能成为人民的实然性权力？如果人民的制宪权仅仅停留在应然性层面，不能进入实际操作，它就可能成为虚化的象征性权力，被人利用作为权力合法的粉饰。古今中外绝大多数宪法都声称自己是人民制定的，是人民主权的产物，但其中有真有假。
有学者认为，制宪权具有统一性的特点。“制宪权作为一种权限，其存在形态具有完整性和统一性，不可分割和转让。”①笔者认为，制宪权作为一项权力是属于人民的，从这个意义上说，制宪权是一个“整体”，属于“全体”人民，但制宪权在行使的过程中是应当被分解也必须被分解的，否则就无法行使，无法实现。同时人民也是被分解的，或者说人民本来就不是一个整体，而是由许多人集合而成的。人民在哪里？“在其所在之处；即四万个教区，严密包括所有国土、所有居民，以及全部向国家纳税者；这无疑是国民之所在。”②这些分散的、具体的人民在制宪过程中所起的作用是不同的。法律的制定总是需要一个过程，必须经过一系列程序才能完成，宪法的制定也不例外。例如，提出制宪动议，决定制宪，起草草案，讨论，表决，通过，公布等等。人民是否可能参与其全过程？是否有必要参与其全过程？人民自己在制宪过程中就会有分歧，甚至是严重的分歧，“我们必须分析‘人民’的成分。换言之，有多少‘人民’赞成宪法，有多少反对？” “如果不把人民群众分为几个组成部分，我们便无从正确了解人民群众的运动。”“宪法是若干人们的创造，同时也曾受过若干人们的反对。”调和这些不同的错综的利益成为现代立法的主要任务，“社会的进化是社会内部相互竞争的利益集团——一方面拥护改革，另一方面则反对改革——的结果。” ③赞成宪法的“人民”和反对宪法的“人民”都是“人民”，而并不是我们想象中赞成宪法的是人民，反对宪法的是敌人，把反对宪法的人都看作是敌人是危险的，容易激化社会矛盾而不是缓和这些矛盾。制定宪法的必要性总是由人民中的少数人先认识到，因此制宪动议总是由少数人先提出来的，宪法草案就更不可能是人民共同起草的，而只能是人民中的个别人拟就的，甚至对宪法草案的讨论、表决都是在部分人民中进行的。人民作为一个整体亲自参加制宪的全过程，往往被认为是不可能的，在现代国家，人民参与制宪的途径通常是参与选举制宪机关成员、参加对草案的讨论或表决，而把起草、详细磋商等工作交由制宪会议去完成，制宪会议在现代的制宪过程中扮演着举足轻重的角色。
人民亲自、直接参与制定宪法的全过程，既是不可能的，甚至也是不必要的。宪法是治国纲要，制定宪法既需要治国的雄才大略，也需要专业的立法知识，与其交给普通民众去完成，不如交给他们中的精英去策划，人民再对此加以监督。人民亲自制宪不仅成本太高，而且宪法质量反而没有保证。从这个意义上说，人民不仅应当被代表，而且人民必须被代表，更好地反映人民的根本利益和意志（而不是具体利益和部分意志）的往往不是人民自己，而是人民的代表，人民直接制宪所产生的宪法未必能很好地体现自己的利益，反倒是人民代表制宪可能对维护人民的权利更为有益，人民代表是人民中的精英，他们应当比人民更有远见卓识。我们要探索的，不是人民是否应当被代表，而是人民怎样被代表，怎样防范人民代表背叛人民，这是代表制的“利”所可能带来的“弊”。麦迪逊早就说过：“由人民代表发出的公众呼声，要比人民自己为此集会，和亲自提出意见更能符合公共利益。另一方面，结果也可以适得其反。捣乱成性的人、本位主义者或别有用心的人，可能用阴谋、贿赂以及其他方法首先取得参政权，然后背叛人民的利益。”④
人民不直接制定宪法，并不等于人民不能间接制定宪法，人民不参与制宪的全过程也不等于不参与其中任何一个过程，如果我们认为人民必须亲自参与制定宪法的全过程才是人民制宪，制宪权才真正属于人民，那世界上确实很难有这种“人民制宪”的状况。但如果我们认为“制宪权属于人民”在实际操作层面是可以、也应该被分解、被转化的，那么，人民通过委托代表去制定宪法、间接实现人民的制宪权，就是完全可能的，事实上世界上许多国家也是以这样的方式来实现人民的制宪权的。“享有制宪权主体与具体行使制宪权是不同的概念”，“实际参与制宪过程的只是一部分国民或者经选举产生的代表”。①这时候，起作用的“不再是真正的共同意志，而是一种代表性的共同意志。……代表们决不是作为自己的权利，而是作为他人的权利行使这个意志。在这里，共同意志仅被委托而已。”这才是宪法“同国民自身的正确关系”。②
人民通过制宪会议制定宪法是人民在间接行使制宪权，这与人民选举代表组成国家议会行使国家权力有相似之处，如二者都应当是人民通过直接选举来组建一个机构，再由这个机构去代替人民完成人民难以直接完成的使命，他们都受人民的委托去实现人民的意志，而不是实现自己的意志。但它们之间仍然有重要区别：首先，制宪会议是人民的特别授权，人民授权制宪会议根据人民的意志制定一部宪法，这是它的特别任务，“他们仅仅就制宪这项事物代表国民，而且只是在特定时期内”；③而议会是人民的普遍授权，人民不仅授权议会立法，而且授权它组建国家其它机构并对其进行监督，决定若干国家重大问题等④。其次，制宪会议是暂时性授权，宪法一旦制定完毕，制宪会议就解散，它存在的时间一般不会太长；而议会是长期授权，虽然每一届议会都有一定的期限，但议会的工作是不能停止的，一届任期完毕还会马上产生下一届，议会是一个长期存在的机构。再次，制宪会议是人民最重要的授权，是通过制定一部宪法去创建一个国家，产生一系列国家机构，它是一切国家权力的开始，是始原性的创举；“制宪会议不同于一般国会或民意机关，可不受旧宪法的约束，具有政治议会的性质。如印度制宪议会根据1947年7 月15日的独立法，自动获得最高权力机关的地位。”⑤ 而组建议会是人民的二次授权，是在产生了一部宪法之后，依据这部宪法组建国家机构的第一步，即选举第一个国家机关——议会（其他国家机关往往都是在议会的基础上产生的）。人民亲自行使权力主要是这两次：第一次是通过选举产生制宪会议来制定一部宪法，第二次是通过选举产生议会来组建第一个国家机关，第二次选举（产生议会）是在已经有了一部宪法之后才可能实现的，是在宪法对议会及其选举有了一个基本的宪法规范之后才能进行的。因此人民的第一次选举（产生制宪会议）是更重要的、更基础性的权力，正因为如此，制宪会议成员的选举应当比议会议员的选举范围更宽，代表性更强，对代表的素质也要求更高。虽然这样的选举其成本可能更大，但由于它不像议会选举每隔几年就有一次，而是几十年甚至上百年才有一次，因此这样的成本是应当支付的，也是值得支付的——它关系到一个崭新的国家的诞生。
只要选举存在，选举者与被选举者之间就可能存在紧张，被委托的权力就可能异化。因此在制宪问题上我们要特别注意的是，在制定宪法的全过程中，哪些环节应该委托代表来完成，哪些环节应该由人民自己来完成？人民委托代表时委托的方式是什么？这些往往是我们判断宪法真伪的关键，是某些人假借人民名义制定宪法时最容易移花接木之处，是制宪权属于人民还是属于独裁者的分水岭。可以说，制宪会议如何产生以及如何工作是制宪权的核心问题，应当引起我们特别关注。
制宪会议的代表是些什么人？是否就是统治阶级或阶层的代表？或者是某些集团的代表？可能是，也可能不是，或不完全是。在自然状态下的人民制宪或许只是人们想象的产物，在现实世界中，古今中外的宪法在制定之前往往已经有国家或政府（哪怕是旧国家、旧政府）存在，当人们推翻一个旧的统治时，不论是用武力推翻（如美国革命、中国1949年的革命）还是和平推翻（如东欧巨变），在一部宪法诞生之前，在宪法宣布一个新国家成立之前，阶级、阶层、集团、政党，事实上可能都已经存在。如美国宪法诞生之前，已经有由13个州组成的邦联存在，各州都有不动产持有者集团（包括小农阶级、地主贵族及南方奴隶主）和动产利益集团（包括货币持有者、证券持有者、制造业人士）等。①那么，人民中的哪部分人进入了制宪会议呢？为什么是这些人进入而不是那些人进入呢？由哪些人组成制宪会议应由人民选举决定，人民信任谁就选举谁，而人民信任什么人呢？往往是在推翻旧国家的过程中有过杰出表现的人，是在以往的历史中表现出公正品行、具有远见卓识、意志坚定的人，是在社会上有良好信誉的人，这时候人民可能会超越行业地区的局限，选择那些他们所信任的社会知名人士。同时，由于人民是由不同职业、不同地区的人所组成的，因此人们往往要求有自己这个行业、这个地区的代表，将自己的愿望反映到宪法中去。人民的选举应当是成立制宪会议的唯一选择，人民选择的人选可能会较为集中地出现在某一个政党，或某一个阶层、阶级中，因为这个党、这个阶层、阶级的人在推翻旧国家的斗争中有杰出的表现，赢得了人民的信任。人民是由各阶层各行业组成的，哪一个阶层、哪一个政党也不能说自己就代表全体人民，而只是代表其中的部分人民，这许多部分的人民组合起来才是全体人民。在宪政的体制下任何一个阶级要成为统治阶级，就必须得到人民的认可，认可的方式就是选举，人民通过选举才能使一个阶级成为“统治”阶级，靠欺骗、强力而不是靠选举成为统治阶级的，这种统治便不具有合宪性。因此，选举在现代社会中会有举足轻重的作用，选举是个人意志与公众意志的一种结合，一方面，“个别意志是构成普遍意志的唯一成分”，不能剥夺个人“参与普遍意志的权力”；另一方面，“普遍意志是多数人的意见，而非少数人的意见”，“多数根本不会与整体分离；否则多数和整体这两个词就有矛盾，因为多数要脱离整体，那多数就非与自身分离不可。惟有少数人才根本不愿服从多数的愿望，因而只有少数才会制造分裂。”②
问题是，人民的选举是一项非常复杂的工作。当一个旧国家崩溃时，新国家的建立并不是马上就能完成的，在这个交替过程中，社会有些接近无政府状态，旧的国家机器已经瘫痪，而新国家还没有成立，新政府还没有组成。制定新宪法是为建立新国家所必须进行的第一项工作，而制宪会议的组建又是制定宪法的第一步，制宪会议的成员需由人民选举产生，而选举必须要有组织、有步骤地进行，那么，谁来负责这项工作？来组织人民的选举？这时候，很可能会“自发”地出现组织者，一般来说，在推翻旧国家的过程中已经形成的政党或集团会很自然地承担起组织协调的任务，因为这时他们已经形成了自己的组织，已经表现出了很强的活动能力，而且，他们往往就是人民中的一部分，他们很可能在事实上充当了人民选举的组织者。这种无形中形成的“组织权力”蕴藏着第一次权力异化的可能性，人民意志第一次面临着被篡改、被歪曲的危险，他们可能打着人民的旗号贩卖自己的东西，利用人民的信任将自己人送进制宪会议而排斥异己，在人民不熟悉的程序方面做一些手脚，在选举中花言巧语，在关键环节暗度陈仓，诱导甚至欺骗人民等等，这不是必然发生的，但却是可能发生的，也许在各国的制宪实践中是经常发生的，只是程度和表现形式不同而已。“吾人必须注意所谓‘人民’一词的后面所代表者为何物；盖极大多数现代宪法，均系假人民之名义或以人民之名义而制定”。③ 但是，尽管有这样的风险，人民还是很难亲自制宪而必须选举代表组建制宪会议，只是应当尽量在制宪会议的组建中以及其随后的工作中加强对它的制约和监督。
三、在制宪程序中的制宪者
既然人民作为制宪者在不同的制宪阶段有不同表现形式，制宪会议是人民实现制宪权的主要途径，那么，让我们来仔细看看在制宪程序的各环节中制宪权的具体行使者是谁，以及他们怎样工作。
1、谁有权提出制宪动议？
从理论上说，一个社会中的任何人、任何党派、团体都可以提出制宪动议，但有的动议“位卑言轻”，无人理睬，有的动议几乎就是制宪决定。这种差异的背后是社会实力在起作用，是地位、权力、势力的不同所形成的反差。从现实来看，制宪动议通常是由某些政党或社会集团提出的，即便是由个人提出也往往并不只是他个人的观点，而是代表了社会上一部分人的愿望。
制宪动议的提出不完全是、甚至不主要是“人为”的，而是应社会发展、社会需要而促成的。最先提出制宪动议的可能是最坚决要求变革的人们，他们是对现行制度最不满的人，是可能将要从新宪法中获利最多的人，是对自身利益和社会发展相对较为敏感的人。在美国，“制宪的第一个稳健的步骤是由一个小而积极的集团完成的。”①“在《邦联条款》下面的政治制度不利于巨大的主要的经济利益集团，如公债持有人、航业家和制造家、生息资本家；总之，与土地对立的资本。这些主要的利益的代表们曾企图通过正常合法的道路修改《邦联条款》，以保护他们将来的利益，特别是公债持有人的利益。在不能经由正常的道路实现他们的目的时，改革运动中的领袖者乃努力经由迂曲的道路，争取召开会议来‘修改’《邦联条款》，希望从现存的立法机构之外通过一项革命的政纲。”②德国、意大利、日本在战后制定宪法时，都是由占领国“建议”制宪③（“建议”的分量依建议者的实力而定，有些“建议”实际上相当于“决定”），如在战后的西德，1948年7月“西方的三位军事长官把三份文件交给应邀前来法兰克福的西部各州政府首脑们，其中最重要的文件就是授权各州政府于1948年9月1日前召开国民代表大会，制定一部联邦性质的民主宪法。”④意大利在1943年投降后，“由盟军仲裁，使国王和反法西斯政党代表缔结了萨雷诺协定。根据这个协定国王将其权力让位与皇太子，皇太子以政令宣布，召开制宪会议。”⑤在社会主义国家，通常是由执政的共产党提出制宪建议，如1918年苏俄宪法制定时，俄共（布）中央委托中央执行委员会主席斯维尔德洛夫把成立宪法委员会、起草宪法的倡议，提交全俄中央执行委员会审议。⑥在中华人民共和国成立后，1949年夏斯大林曾建议新中国准备制定宪法，他说：“敌人可以用两种说法向工农群众进行宣传，反对你们：一是你们没有进行选举，政府不是选举产生的；二是国家没有宪法，政协不是选举的，人家可以说你们是用武力控制了‘位子’，是自封的。《共同纲领》不是全民代表通过的，而是由一党提出，其他党派予以同意的东西。你们应从敌人手中拿掉这个武器。”⑦1952年11月中共中央作出决定，立即准备着手召开全国人民代表大会，制定宪法，同年12月，在第一届全国政协常委会第43次会议上，周恩来受中共中央委托向会议“提议”：由全国政协向中央人民政府委员会建议，“于一九五三年召开全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，并开始进行起草选举法和宪法草案等准备工作”。⑧
2、谁有权决定制宪？
“决定制宪能否被作为制宪程序，在过去的学术界尚未论及。……决定制宪应是制定宪法的开端。如果不作出制定宪法的决定，也就不会引起以后的程序。所以，决定制宪也应算作制宪程序。”①从理论上说，提出制宪动议的虽常常是少数人，但决定制宪则应当是人民的权力，少数人的动议是否被多数人民所接受，应经过人民的投票决定。但在现实中往往不是这样，如在美国，“是否召开制宪会议这个问题，就没有交付人民表决，也没有经过选举议会议员的选民们的特别通过。”②我国的制宪决定则是在1953年1月13 日由“中央人民政府委员会”第20次会议决定的。③
3、制宪机关的成立及其组成人员
“组织制定宪法的机关是落实制宪决定，行使制宪权，制定宪法的关键性环节。制宪机关是宪法起草的组织者，是审议批准宪法的机关，是宪法草案成为正式宪法的决定者（除全民公决外）。”④有学者将制宪机关做了狭义和广义的区分，“狭义的制宪机关是审议通过宪法的机关；广义的制宪机关除包括审议通过宪法的机关外，还包括决定制定宪法的机关和公布宪法的机关。”⑤笔者认为狭义的制宪机关定义较为可取。制宪机关在各国的制宪过程中都是必不可少的，但其形式却不完全相同，有的表现为制宪会议，有的则是由国家议会担任，其在制宪过程中的职权也不尽相同。
制宪机关应当是制宪会议，而不是普通的国家议会，国家议会不能代替制宪会议，二者间的差异如前所述。⑥制宪会议是制宪机关的典型形式，它在制宪过程中拥有相对独立的权力，世界各国为制定宪法通常要成立各种形式的制宪机关，如法国1789年第三等级单独成立国民议会，即后来的制宪会议，又由国民议会选举组成宪法委员会；1814年的《挪威王国宪法》在制定时，也成立了制宪会议；韩国1948年制定宪法时，成立了专门的宪法委员会；南非1993年的临时宪法为今后的制宪规定了原则和程序，包括成立制宪会议，制宪会议由国民议会和参议院组成，自成立之时起两年内完成制定新宪法的任务，负责具体制宪工作的是制宪会议——宪法委员会——专门委员会三级结构机制；德国1948年9月制宪会议正式组成，各州议会共派65名代表参加；1918年苏俄宪法制定时，经全俄中央执行委员会审议同意，全俄中央执行委员会成立了以斯维尔德洛夫为主席、全俄中央执行委员会委员和各人民委员部代表为委员的宪法委员会，俄国（布）中央和列宁本人直接领导了制宪工作。⑦
制宪会议的成员应当选举产生，他们受人民委托而代表人民，这种代表性决定了制宪会议的正当性和权威性。世界上大多数国家的制宪会议是由选举产生的⑧，如1990年俄罗斯起草宪法时，第一次人民代表大会选举产生了最高苏维埃主席叶利钦为首的宪法委员会，⑨在美国，制宪会议的成员由各州议会选出。但也有的制宪会议是指派产生的，如辛亥革命后制定《中华民国临时约法》时，其制定机关的代表“只是各省都督谴派的代表，而不是国民选举的代表”。⑩
我国1954年制宪时，其制宪机关是谁？许多宪法教材认为是“宪法起草委员会”，对此笔者不敢苟同。我国宪法起草委员会不像许多国家的制宪机关那样有权“表决通过”宪法，宪法草案的起草小组也不是由宪法起草委员会产生、而是由中共中央“指定”的，⑾宪法起草委员会的组成人员主要由共产党和民主党派人士组成（而不是各地方或各行业选举、推荐），它实际上是共产党高层和民主党派高层对宪法草案进行协商、讨论的一个机构。
制宪会议的成员在事实上都是些什么人？挪威宪法制定时，其制宪会议的代表共112名，由三部分人组成：公务员（50%）、农场主（30%）及城市居民（20%）。① 在美国，制宪会议的成员都是改革派人物，“由于群众的忽视、无知与漠视，也由于各州议会相信自己可以通过批准权力以行使最后的决定权，热心的活动的分子乃大获便利。各州都不曾举行特别的普选，立宪运动的领袖的任务仅在于使各州议会派遣代表。结果，主张变革最力的人士都变成了候选人。”②他们“都是取得人民信任的人物，很多人是在考验人们的意志和感情的时刻以爱国精神、品德和智慧而出名的。”③“他们平均年龄为42-43 岁，……决大多数都在悲壮的独立战争中其了重要作用，大半数接近四分之三的人在邦联议会中当过议员，而且实际上他们全体在各自的州中都是名人，都任过政府中的要职。……自然而然只有统治阶级的人才会被派往此重要会议。”正如亚当斯感叹的那样：“这真是一批受崇拜的人物的会议。”④但也有学者指出，“大多数会议代表都是律师。他们大半来自沿海的城市，即动产集中的区域。没有一个代表的切身经济利益，可以代表小农或技工阶级。大多数代表，最少有六分之五，对于他们在费城的努力的结果都有直接的个人的利益关系，而且都曾由于宪法的通过或多或少地获得经济利益。”在54名出席会议的代表中，公债利益集团的代表“不下于四十人”，“从事土地投机的动产利益集团最少有十四个代表”，“生息动产利益集团最少有二十四个代表”，“工商航业的动产利益集团最少有十一个代表”，“奴隶主利益集团最少有十五个代表”。⑤可以看出美国制宪会议的成员基本上是当时社会的精英，或是在财产方面、或是在才能方面、或是在品行、思想方面，或是在所有这些方面，他们是那个时代的精英。精英们并非不食人间烟火，完全不考虑私利，⑥但也不会仅仅为私利所支配，“开国先辈们既不是对自身利益和经济考虑不屑一顾的神，也不是自私自利只想到自己的经济利益的杰出人物统治论者。他们基本上是一些害怕群众的贵族政治论者。”⑦
制宪会议的成员在制宪时会受到什么影响？有学者认为，制宪者们并不存在“绝对意志的自由”，他们受到各种制约，如受宪法目的、法的理念的制约，也受到自然法、国际法的制约。⑧笔者认为，宪法首先是为满足社会需要而产生的，是为了解决社会中已经出现的一系列问题，因此应当有较强的针对性。也就是说，制宪者受到“社会需要”的制约，社会需要什么，宪法就应当提供什么，不同的社会有不同的需要，因此也就会有不同的宪法。宪法不应当脱离社会现实的需要而仅仅作为国家的花瓶而存在，宪法不应只是装饰物，而应当有其实用价值，是社会的发展确实需要宪法，宪法才应运而生。如美国宪法是在《邦联条例》已经不能满足社会需要的情况下而产生的，“宪法中几乎没什么东西不是因纠正邦联这些特有的缺陷而来”。“是从一个难于驾御的国家那难熬的实际需要中逼出来的”，“是以非常实际为目的的实际作品。”⑨对美国制宪代表来说，“摆在他们面前的是一种形势，而不是一种理论”，⑩美国宪法“既非神授也非‘在一定时期内由人类的智慧和决心写出来的最伟大的作品’，而是一部实际可行的文件。它被人规划来满足某些迫切的需要，并被人修改以适应意外情况”。⑾如果制宪者不考虑社会需要，而是因为“外国有了我们也要有”式的赶时髦，或者出于“全世界都有了我们再没有就说不过去了”的无奈，这样制定出来的宪法多半是脱离实际的空洞之物。其次，制宪者要受到本国国情和历史传统的制约，任何立法者都不能脱离本国的实际情况去纯粹勾画宪政的理想蓝图，他们必须把理想和现实联系起来，寻找哪怕不是最理想但却是比较现实的方案。“除了一切人所共同的准则外，每个民族的自身都包含有某些原因，使它必须以特殊的方式来规划自己的秩序，并使它的立法只能适合于自己。”①本国历史及本国曾经产生过的宪法的影响是显而易见的，美国宪法中的某些条款“直接来自邦联条款，而且有时候字句完全相同”，有些法律程序“则来自殖民地政府和州政府”，如总统的否决权问题，“细节委员会似乎直接抄袭了马萨诸塞州的宪法”，“这部联邦宪法的每一条规定，在1776年至1787年的美国经验中，都能找到根据。”②德国基本法是在总结了魏玛共和国宪政实践之经验教训的基础上制定的，德国的政治家们有意识地想避免魏玛宪法的缺点，如总统权力过大，太多地使用公民投票等，基本法规定人民只有通过参加选举才能行使他们的主权，总统权力缩小而政府首脑权力增强了，这是为避免魏玛宪法的弱点而做的最好的修正，当然，在其他方面也有许多与魏玛宪法相似的地方。③我国1954年宪法也是在“总结了历史的经验”的基础上产生的，“这个宪法草案，总结了历史的经验，特别是最近五年的革命和建设的经验。它总结了无产阶级领导的反对帝国主义、反对封建主义、反对官僚资本主义的人民革命的经验，总结了最近几年来社会改革、经济建设、文化建设和政府工作的经验。这个宪法草案也总结了从清朝末年以来关于宪法问题的经验，”④《共同纲领》对1954年宪法的影响也是非常明显的，有些内容直接来源于《共同纲领》，如对统一战线的规定，“宪法草案在起草的时候充分利用了《共同纲领》，……宪法是以《共同纲领》为基础，而在内容上有新的发展。”毛泽东在制定1954年宪法期间“开了一个中外各类宪法的书目，”“要中央政治局委员和在京的中央委员抽时间读”，其中就有中国历史上的宪法性文件，如1913年的天坛宪法草案，1923年的曹锟宪法，1946年的蒋介石宪法（它们分别代表内阁制、连省自治制、总统独裁制），而他本人则“广泛阅读和研究了世界各类宪法，有中国的，有外国的；有社会主义国家的，有资本主义国家的；有进步的，有反动的。”他对清末的《十九信条》和孙中山的《临时约法》“条文不多，文字简明”的特点很欣赏，提出“我们的宪法以一百条左右为宜，而且文字要简单明确，不能有多种解释。”⑤再次，当今世界各国的宪法除了极少数宪法先行的国家外，都或多或少地借鉴了其他国家的宪法经验，即便是美国、法国这样的宪政先驱者，也多多少少借鉴了英国的经验，如英国的传统在美国的制宪过程中一再地呈现出来，法国又多少借鉴了美国的经验。我国1954年宪法“也是本国经验与国际经验的结合。我们的宪法是属于社会主义宪法类型的。我们是以自己的经验为主，也参考了苏联和各人民民主国家宪法中好的东西。”“我们的宪法有我们的民族特色，但也带有国际性，是民族现象，也是国际现象的一种。”⑥在毛泽东为中央委员们开的宪法书目中，有1936年的苏联宪法，1918年的苏俄宪法，罗马尼亚、波兰、东德、捷克等国宪法及法国1946年宪法。在几个主要资本主义国家中，毛泽东比较看重1946年的法国宪法，认为它代表了比较进步、比较完整的资产阶级内阁制宪法。而1918年苏俄宪法的前言给毛泽东以启发，使他决定在宪法总纲的前面写一段序言。①在现代社会，制宪者完全不受任何国家宪法的影响是不太可能的。第四，制宪者势必受到自身利益的驱使，自觉或不自觉地将自己的意志、自己所代表的社会阶层的意志写进宪法。在美国制宪会议上，“代表们总是善于提出他们在自己州内熟悉的办法来”，“有许多东西出自本身的经验”，如参议员的资格在讨论中曾提出过14年公民资格，“由于好几位与会者本身即是外国出身者，这个问题就很微妙了”，他们在美国还没有住够14年，这使他们可以参与制定新宪法，却不能在新宪法之下任职，这“未免不合常规”，最后协议将公民资格定为9年。②第五，制宪者还不得不考虑其他阶层或利益集团乃至民众的普遍接受程度，在制宪过程中，每一部分代表在积极反映自己所代表的那部分人民利益的时候，也应当尽量顾及其他部分人民的利益，如果不同部分的人民之间因利益发生冲突，应当相互协商，宪法是一个协商的产物。而协商就有让步的问题，谁让步？有时候这一方让步，有时候那一方让步，在有些方面这一方让步多，在有些方面那一方让步多。一般来说，力量较弱的那一部分人更可能让步，或者说不得不让步，宪法本身就是一个社会各种力量较量的结果。但力量较强的那一部分人也应当适可而止，在争取到自己的主要利益的同时，也应当适当照顾到其他阶层或行业的利益，不应完全忽视其存在，更不应完全剥夺其利益，应当避免社会矛盾激化，因为社会矛盾激化对大家都没有好处，对全体人民都是灾难。制宪者不太可能制定一部将遭到强烈反对的宪法（除非他们完全不了解民情，如袁世凯在被蒙蔽的情况下误以为人民会拥护帝制，否则他再想当皇帝也不会愿意付出被推翻的代价），美国宪法中的某些条文之所以写得很谨慎，是因为“如果写得更直截了当的话，那就会招致强烈的反对”，③“明智的创制者们也并不从制定良好的法律本身着手，而是事先要考虑一下，他要为之而立法的那些人民是否适宜于接受那些法律。”④在美国制宪会议的讨论中，支持新泽西方案的代表特别强调该方案“多半能够普遍地为全国所通过”，而汉密尔顿在发言中指责一些人对舆论“没有作出正确的估计”他认为人民已经“厌倦于过分的民主”。⑤我国1954年将“统一战线”写进宪法，也是考虑到它“可以安定各阶层，安定民族资产阶级和各民主党派，安定农民和小资产阶级。”⑥
4、谁起草宪法草案？
制宪机关与宪法起草机关是不同的，其“主要区别在于：制宪机关是行使制宪权的国家机关，而宪法起草机构是具体工作机关，不能独立地行使制宪权；制宪机关一般是常设的，而宪法起草机关是临时性的机关，起草任务结束后便解散；制宪机关有权批准通过宪法，而宪法起草机关无权通过批准宪法；制宪机关由公民选举产生，具有广泛的民意基础，而宪法起草机关主要是通过任命方式产生，注重来源的广泛性。”⑦笔者基本同意以上观点，但认为其中“制宪机关是常设的”并不正确，而宪法起草机关也不都是任命的，它可能协商产生，也可能选举产生。总的来说，宪法起草机关的成员一般是制宪机关内的成员，其产生的程序远不如制宪机关的成员产生那么严格、正式。
“组织起草宪法草案是各国制宪时必经的步骤。宪法草案一般由特别组织的起草委员会或起草小组起草”。⑧1814年的《挪威王国宪法》在制定时，制宪会议通过授权一个委员会起草宪法草案①。韩国1948年制定宪法时，由30名宪法起草委员和10名专门委员组成了宪法起草委员会，起草并讨论宪法草案。②印度1947年7 月成立制宪议会后，由制宪议会中的7名委员组成宪法起草委员会，负责起草宪法的工作。③意大利1946年由制宪会议选出共和国临时总统，组成75人组成的宪法起草委员会。④我国1954年宪法制定时，1953年12月下旬成立了以毛泽东为首的、包括陈伯达、胡乔木、田家英在内的宪法起草小组。⑤有些国家在宪法起草的过程中有多个宪法草案，如韩国1948年制定宪法时，曾提出了两个宪法草案，一个由著名宪法学家俞镇午提出，另一个是代表政府意图的权承烈草案。⑥在德国，“1948年8月由各州政府首脑委派的一批专家在巴伐利亚州起草了宪法的第一个草案，并递交给议会委员会”，“另外的一些草案”，则“都不是那么重要。”⑦在美国，由于“弗吉尼亚州带头使制宪会议实现，因此人们普遍感到由该州的代表团提出行动方案是义不容辞的”，因此由该州代表团提出了弗吉尼亚方案，其中麦迪逊起了重要作用。后来虽也有个人向会议提出另一个方案，但个人比起一个代表团来显然是“人微言轻”因而未被采用，会议进行了约半个月后，一些小州为维护自己的利益又提出了“新泽西方案”。⑧一般来说，“参加起草委员会或起草小组的人员都比较熟谙法理，熟知立法技术，了解国情。”⑨如美国制宪会议的成员“几乎有2/3是法律职业者，其中10人曾担任过州法官。”⑩同时“作为理论家，他们大多数人博览政治学经典著作。作为实践家，他们大多数人都热衷于创建全国性政府的实际工作。”⑾我国宪法起草小组的成员除了毛泽东这样博学的政治领袖外，其他成员基本上都是党内的理论家、笔杆子（陈伯达、胡乔木、田家英），在党内高层讨论阶段“还请了周鲠生和钱端升为法律顾问，叶圣陶和吕叔湘为语文顾问。”⑿
在宪法草案拟就之前，往往要为该草案提出原则。德国与日本在战后制定宪法时，都是由占领国以“建议”的形式设定制宪的基本导向和原则，⒀德国基本法起草时，“盟国已对宪法的主要特点作了规定，它必须是民主的，联邦性质的，而且必须保障民权。在其他方面，德国人可以自行规定。”⒁1945年日本内阁在接到盟军最高统帅要求制宪的通知后，立即组织宪法问题调查委员会，松本大臣提出了4项修宪原则，根据这些原则起草了宪法草案，草案经内阁讨论决定后交盟国最高统帅麦克阿瑟。但麦克阿瑟对此草案表示不满，责令盟军总部秘密为日本政府起草了宪法草案，并提出了修宪三原则，该草案提交日本内阁后，令日本难以接受，双方反复交涉后，发表了以麦克阿瑟草案为基础的“宪法修改草案纲要”。1918年苏俄宪法制定时，《被剥削劳动人民权利宣言》成为该宪法的序言，由列宁亲自起草的此序言可以说为这部宪法确定了基本方向。南非1993年的临时宪法规定了34条“制宪原则”作为1996年制宪的依据。1814年的《挪威王国宪法》在制定时，由制宪会议确立了基本的宪法原则。⒂
从草案产生的过程来看，它往往是集体智慧的结晶，是多种意见交锋、汇合的产物。美国宪法制定时，经过了激烈的讨论形成大妥协之后，大家一致协议成立一个五人委员会由其“起草并向大会报告一部相应详尽的宪法”，“由其中一位起草宪法初稿，作为该委员会进行工作的基础”，但毫无疑问，“宪法的最初草案是以大会以通过决议为基础写成的”，“某些总的原则和主张”是经过全体委员会讨论的。①我国1954年宪法制定时，宪法的起草，前后差不多7个月。第一稿是1952年11、12月间陈伯达一个人写的（没有被采纳），第二稿是宪法起草小组在西湖花了两个月起草的，共有七八稿，第三稿是在北京，每一稿都有许多次修改，前后算起来恐怕有一二十稿，②可以说每次修改都是讨论协商的结果。从以上情况来看，美国宪法的草案是由制宪会议集体讨论、在确定了基本方案和内容后，再由起草人起草，起草人的权力相对较小，基本上是扮演一个执笔人的角色；我国1954年宪法的草案是由起草人先起草，拟出草稿后再征求意见，进行修改，起草者的权力较大，宪法的主要内容和框架基本上都是由起草人构建的。
5、谁讨论宪法草案？
对宪法草案的讨论是一系列过程，是分层次进行的。首先是在宪法起草过程中的讨论，然后是制宪会议围绕该草案进行讨论，有的国家还要进行更大范围的讨论。在德国，盟国最终同意由议会委员会（即宪法大会）而不是由国民代表大会讨论基本法，然后由各州议会而不是交由人民来批准。③我国1954年宪法在制定过程中，共有五个阶段的分层次讨论。第一个阶段是起草中的讨论，这一讨论主要在党内高层展开，在中共中央政治局扩大会议上对宪法草案进行讨论。草案的初稿和“二读稿”由起草小组内部“通读通改”后，从“三读稿”开始，“刘少奇在北京主持召开中央政治局扩大会议，讨论并基本通过了宪法草案初稿的三读稿。会议决定由董必武、彭真、张际春三人，以董必武为主，根据政治局扩大会议的讨论意见，对三读稿进行研究和修改。”随后宪法起草小组又拿出“四读稿”，刘少奇再次主持召开中央政治局扩大会议进行讨论，会议决定，组成八人宪法小组（成员有陈伯达、胡乔木、董必武、彭真、邓小平、李维汉、张际春、田家英等），负责初稿的最后修改；同时组成宪法起草委员会办公室，以李维汉为秘书长。宪法小组审议修正后，中共中央政治局再次讨论，然后交宪法起草委员会。④第二个阶段，将宪法草案交宪法起草委员会讨论，主要是由共产党内高层人士与民主党派高层人士进行协商。毛泽东召集了宪法起草委员会第一次会议，26名委员出席了会议，委员中有刘少奇、周恩来、陈云、董必武、邓小平等共产党人，也有宋庆龄、李济深、何香凝、沈钧儒、马寅初、马叙伦、陈叔通、张澜、黄炎培、程潜等民主人士。在会议上，毛泽东代表中国共产党，向会议正式提出宪法草案（初稿），陈伯达受毛泽东委托，在会上作宪法草案（初稿）起草工作的说明，同时成立宪法起草委员会办公室。 随后，在刘少奇主持下，宪法起草委员会接连召开四次全体会议，对草案初稿逐章讨论，形成宪法草案（修正稿），之后委员会第6次会议再次讨论修正稿，并在第7次全体会议上讨论和通过。第三个阶段，在国家机关和各行各业的代表中进行讨论。在宪法起草委员会讨论宪法草案的两个月期间，全国政协和各省市党政机关，军队领导机关，以及各民主党派和各人民团体的地方组织，共8000多人，用了两个多月时间，对宪法草案（初稿）进行讨论，提出各种修改意见5900多条。第四个阶段，交由全民讨论。由宪法起草委员会向中央人民政府委员会第30次会议提交宪法草案（修正稿），会议一致通过并决定公布宪法草案，交全民讨论并征求意见，在会议上毛泽东作了《关于中华人民共和国宪法草案》的讲话，随后全国各界一亿五千多万人对宪法草案讨论了2个多月，提出了１００多万条意见和建议。④第五个阶段，由全国人民代表大会讨论。毛泽东主持召开宪法起草委员会第8次会议对草案作最后的讨论修改后，又主持召开中央人民政府委员会临时会议，对宪法草案作最后的审议，然后交全国人民代表大会审议，全国人民代表大会于1949年9月15日开始审议并讨论，9月20日表决通过。①从这五个讨论阶段来看，笔者认为，第一个讨论阶段（党内高层的讨论）是最重要的，因为这个时期的讨论为宪法定了调子定了框架；在其后的三个讨论阶段，宪法草案没有根本的变化，它更多地体现了“中央的意见和全国人民的意见相结合”的过程，体现了人民参与制宪的积极性和责任感；而第五个阶段的讨论相形之下是比较形式化的，因为这一阶段的讨论时间最短（只有5天，其它四个阶段的讨论基本上都是各2个多月），在5天的时间内几乎无法就一部宪法进行深入讨论②，而且其提出的意见以及根据这些意见对宪法草案的改动也较少。
宪法草案讨论的过程是各方社会势力商议、争执、妥协的过程。南非1993年临时宪法是和平协商和政治较量的产物，一方面政府当局在内外交困的情况下逐渐认识到种族主义统治已难以为继，只有同黑人反抗力量进行和平谈判以谋求出路，另一方面，黑人主要反抗力量非国大经过几十年的武装斗争，也逐渐认识到通过这条道路推翻白人政权是不现实的，双方（加上其他政治力量）的制宪谈判历经4年之久，围绕权力的归属与分配展开了激烈的斗争，最终制定出临时宪法。③法国1791年宪法是革命派与旧势力妥协的产物，宪法中反映了革命派人民主权、三权分立的原则，也保留了旧势力的某些制度，如国王权力过大，选举权有财产限制，等。德国基本法起草时，关于联邦制在讨论时存在一些分歧，“社会民主党支持一个中央更为集权的联邦政府结构，而德国南部的基督教民主联盟成员则建议联邦政府应成为各州自治的保护伞，两者间达成了一项妥协。”④在德国基本法中人们可以“清楚地看到最重要的压力集团政策的实力”，“第一个压力集团是州的政治活动家和他们背后的行政官员”，正是由于他们，“这个政府才如此着重于联邦形式”；第二个压力集团是文官和司法官，“由于他们的影响，使得文官制度成为宪法保护的机构”，“最重要的是确保了司法部门的独立——权力分立的理论”，“在基于基本法第131条基础上作出的安排中，人们可以看到一个重要的例子，表明了文官制度和司法部门对拟定宪法和行政工作所具有的影响，这些安排使得前国家官员保证能再次任用。在执行这一宪法条文时，1946年以后大多数在希特勒统治下的文官被招回政府机关任职。于是，无论是德国的文官制度或司法部门，其职员均无剧烈的变更。”此外，教会也对基本法造成了一定的影响，“它们获得了国家的专门保护，并依然对国家保持独立。它们还影响了基本权利法的措辞，特别是在婚姻和家庭范围内。”而德国工会作为一个“比较有力量的组织”，却没有“施加任何大的压力”，“工会犯了一个错误：他们让自己在社会民主党中的代表和基督教民主联盟的左翼来照看他们的利益，他们自己不去设法施加直接压力来影响宪法的最终草案。”⑤德国基本法在制定过程中还受到盟国的制约，占领军曾指示说，“只有依照盟国的意愿解决了某些宪法上的争论，上面才会同意这部基本法。这又一次使议员们认识到，他们并非凭借他们自己的主权，而是在占领军的摄政下（虽说是轻微的）发挥作用的，基本法必须得到占领军的批准。这样，制定这部基本法的工作就受到了监督，并且德国议员们还必须遵守某些规则。由于德国大多数政治家对新宪法的看法和盟国的意见相符，故没有产生多大分歧。”⑥
美国宪法是一个众所周知的“妥协篓子”，“在每一个问题上，妥协都成了必要的，而这些妥协在某些情况下，会产生意料之外的后果。”美国宪法“是无限的调查、争论、以及慷慨激昂的演说的主题。”①“我发现许多开国元勋都认为关于宪法的争执主要是由于经济利益的冲突，这种经济利益的差别多少带有地理的或区域的分布。”②制宪会议“所创造的宪法，是各种妥协的混合物，也是各种利益的巧妙平衡。”③一些利益集团充分利用了舆论的作用，希望建立新的中央政府的经济集团将他们的希望“屡见于无数小册子和报章的论著上面”，成为“当时的主要论题”。④他们积极向全社会大声呼吁，“向商业阶级呼吁，这些阶级的营业由于邦联的无能，处于衰竭状态。他们向债权者呼吁，这些人正在希望得到一种救济，以便不受纸币的损失和一般农民的侵害；他们向公债持有者呼吁，当时公债正在不断地跌价，快到一文不值了。最主要的，他们向动产者呼吁，这些人为着避免平均的民主主义的攻击，正急于寻找一种陪衬；在这里，《联邦党人文集》的作者提出了最使人信服的论据，主张批准宪法。”“他们的呼吁主要是就物质的和实在的利益方面而发的”，因为这是“上层建筑所依赖的坚实基础”。除了向各种各样的有产者呼吁之外，他们也向人民呼吁，他们用“抵御外国侵略和欧洲势力的理由向普通的人民呼吁”，⑤汉弥尔顿说“一个牢固的联邦，对于各州的和平与自由是非常重要的，因为它是分裂和叛乱的障碍”，并举例说在希腊和意大利的历史上之所以一直出现不安的骚动，以及“永远摇摆于暴政和无政府状态这两个极端之间连续不断的革命”，就是因为它们是一些“小共和国”⑥。“在一个明智而自由的人民认为必须注意的许多事物中，为自己提供安全看来是首要的事情。……在一个有效率的全国政府领导下，一个和谐的联邦能为他们提供可以想象的对付外来的战争的最好保证。”⑦在“弗吉尼亚方案”的支持者和“新泽西方案”的支持者经过反复的争论和协商后，最后达成了“大妥协”。“代表们一条一条、一项一项、一款一款讨论并通过这部宪法草案。这是又吃力又令人厌烦的工作”，有的条款不经辩论就通过了，有的则经过激烈的辩论仍无结果，遇到难题时一方往往要求休会，以便给他们一个机会来考虑对策，或者“提交给每州出一名代表的委员会去考虑”，就这样福吉尼亚方案一步一步发展成为宪法，“在每一个阶段，这位或那位代表就会提出进一步补救办法的建议，一直到根据记录为大会成员所知的每一个缺陷，都受到了考虑。”除了少数例外，“邦联为人所知的每一缺陷，都已有了新的规定。”⑧
我国1954年宪法被认为是领导和群众相结合的产物，“起草宪法采取了领导机关的意见和广大群众的意见相结合的办法。这个宪法草案，结合了少数领导者的意见和八千多人的意见，公布以后，还要交全国人民讨论，使中央的意见和全国人民的意见相结合。这就是领导和群众相结合，领导和广大积极分子相结合的办法。”⑨在共产党和民主党派的协商中，毛泽东曾召集了有十八位党外民主人士参加的座谈会，周恩来召集了两次政协座谈会，广泛听取他们的意见，从两次座谈会和中央人民政府委员会会议的讨论中，反映出有些人对现在召开人民代表大会和制定宪法，还存在一些顾虑，对此毛泽东和周恩来不厌其烦地在多次会议上进行说服和解释工作，终于在最高领导层中统一了思想，消除了某些人的顾虑。⑩
事实证明，宪法制定过程中的讨论是宪法制定过程中最关键的环节之一，讨论中的争执、甚至是激烈的争执，有时不仅是现实的，不可避免的，而且是必要的，有益的。美国、德国等在制宪过程中非常注重各方代表的争议与妥协，注重与利益挂钩的讨价还价。在美国制宪会议上，正是那些“害怕建立一个过于坚强的中央集权政府，因而不时地反对麦迪逊及他的支持者”的反对派，使“这部宪法最后写成了这个形式”，“他们并不仅仅是故意妨碍议案通过者，虽然他们的建设性，比不上麦迪逊及威尔逊的程度，但可以肯定，如果没有他们所起的作用，这部宪法不会有这么满意的形式。他们的最大功绩在于，在努力建立一个绝对坚强的政府之时，限制了大多数人压倒各州及个人权益的倾向。”①我国在制宪讨论中则较为注重参与的人数要多，范围要广，讨论要有组织、有秩序地进行，如我国1954年宪法制定时的讨论，可以说规模空前，民众参与人数众多，这是征询人民意见的过程，作为制宪要反映民意就“必须征询他们的委托人”的意见。②但在讨论中提出的意见则较为温和，没有激烈的辩论和争吵，党外人士针对召开全国人大和制宪虽然提出了一些疑惑（主要有四点：一，这样做的根据是什么？二，这样做有什么作用？三、这样做有没有可能，有没有困难？四、这样做对有些党派，阶级、团体是不是不利？）在毛泽东和周恩来作了解释和说明后，也就被化解了。还有一些不同意见是文字性的，如建议将“我国的第一个宪法”改为“中华人民共和国宪法”，将“改革宗教信仰的自由”改为“保持或者改革自己的风俗习惯的自由”，③把“各民族都有发展自己的语言文字的自由”该为“各民族都有使用自己的语言文字的自由”，在四种所有制前面加上“主要”二字等。④
6、谁表决并通过宪法草案？
宪法的表决往往不止一次，如在制宪会议表决后，在有的国家还需要公民再复决，或者各地方再表决。例如，法国1793年的宪法草案经国民公会通过，交全民公决；1795年宪法经议会通过，公民投票批准；⑤1946年法国宪法经人民公决批准通过。德国由制宪会议于1949年5月8日以2/3的多数三读通过基本法草案后，于5月16日至22日经十个州议会批准。⑥1990年俄罗斯制定宪法时，宪法草案经全民讨论后最后交全民公决通过。南非1996年制定宪法时，其草案由制宪会议批准通过（制宪会议以421票赞成、2票反对、10票弃权的绝对多数通过）后，还要送交宪法法院审查，宪法法院认为在关于建立公正的公民监督机制、地方政府权力、劳资关系等8个方面的条款与“制宪原则”不符，予以驳回，制宪会议进行修改和通过后再次送交宪法法院并得到确认。⑦
也有些国家只需由议会或制宪会议通过即可。如1945年日本宪法草案曾向枢密院咨询，经过其审议和表决，提交帝国议会，帝国议会的众议院和贵族院经过较长时间的审议并作出若干修改后，通过并附枢密院附议，通过后经天皇裁可，根据天皇的敕令正式公布。1918年苏俄宪法制定时，宪法草案提交第五次全俄苏维埃代表大会审议通过。韩国1948年制定宪法时，宪法委员会经过三读程序通过了宪法草案，由国会议长署名并公布。⑧印度1948年宪法起草委员会完成起草宪法的工作后，同年11月提交给制宪议会，制宪会议审议后正式通过印度宪法。⑨意大利1947年由制宪会议通过宪法。⑩
在美国，制宪会议通过的宪法只是作为一个“方案提供给人民，并向人民推荐。……这个方案只是推荐，不是强加于人。”①美国宪法在制宪会议通过后，交各州表决，但不是交各州人民直接表决，也不是交各州议会表决，而是交各州“代表会议”表决。各州“代表会议”由各州议会提名，经各州人民选举产生，但对代表会议代表的选举有许多限制，“由于财产权的限制，当时曾有一大部分的白人成年男子不能参加”这一选举，“当时在马萨诸塞州被剥夺选举权的成年男子约有五分之一，可以有把握地说，没有一州曾超过三分之一。”“在批准宪法方面，约有四分之三的成年男子未能参加对于这个问题的表决；他们或者由于漠不关心，或者由于财产限制而被剥夺了公民权，而没有参加选举出席州代表会议的代表。宪法的批准，大约只有不到六分之一的成年男子投票赞成。”制宪会议自己制定的这个批准程序曾倍受反对派攻击，显然制宪会议是为了保证宪法能够被通过而在程序上作了手脚，它饶开了不利于宪法通过的种种因素，如宪法若交州议会表决，限制州议会权力、加强联邦权力的宪法不太可能获得支持，“我们很难指望州议会会自愿从事自杀。”而交人民表决，“当时大家还不知道复决权这回事情，……总之，制宪会议代表似乎没有想到这种复决的程序。”马歇尔认为“诱致大家同意宪法的并不是大家对于宪法的赞许，而是大家都畏惧分裂。”“动产利益集团在选举中获得了极大的便宜。他们处处留心，因为他们知道新宪法的价值，那并不是作为一个理论问题，而是作为一个事关金钱的实际问题。他们消息灵通。他们意识到这同他们的利益是一致的。他们组织得很好。……他们早已知道了这次斗争的性质。他们大都住在城市或人烟稠密的地区，他们能够迅速而有效地集合他们的力量。他们享有种种便利，可以诉诸许多不满现状而希望通过改变政治体制以改善自身生活的人们。一般说来，人才、财富和专业能力都属于宪法派这一边。在教育运动中花费的金钱也归于他们这一边；而且在印发小册子、组织游行示威与经营报纸等方面的开支，也是一笔可观的数目。……反之，反对派则遭遇了种种困难。他们要从边远地区到城镇去投票，往往要在恶劣的气候里长途跋涉，因为那一次选举是在深秋和冬季举行的。”“宪法并不像法官们所说的那样，是‘全民’的创造；也不像南方废宪派长期主张的那样，是‘各州’的创造。它只是一个巩固的集团的作品，他们的利益不知道有什么州界，他们的范围的确包罗万象。”②美国各州批准宪法的程序是一个典型③，它表明，民意有时候是可以“制造”出来的，人才、财富、专业能力、宣传都可以极大地影响民主；程序是人制定的，对于广大不懂得程序之奥妙所在的民众来说，他们很自然地会同意那些貌似公正的程序，然后在程序的牵引下作出别人期望、但并不一定是自己初衷的选择。
我国1954年宪法的表决则是另一番景象，宪法的通过完全是预期的，当宪法还是草案的时候，毛泽东就断言：“这个宪法草案是完全可以实行的，是必须实行的。”④全国人民代表大会是宪法的“通过”机关，其代表均由民主选举产生，但这个机关对它将要表决的宪法草案只有5天的讨论时间，大量的协调、讨论、商议工作是在人大会议之前完成的。在经历了层层讨论和说服解释工作后，全国人民代表大会第一次会议以1197票全票通过了宪法。⑤这种事先化解矛盾和纠纷，在统一思想后再进行投票表决，最后“一致通过”（或“高票通过”）的做法可谓中国政治的特色，其利弊得失还有待探讨。⑥
5、谁公布宪法？
公布宪法往往只是一个程序，虽然是一个很严肃、很庄重的程序，但一般只是具有形式上的意义。由于宪法是根本大法，因此各国通常都由具有最高权威的机关负责公布。有的国家或许强调宪法是“国家”的根本法，应由“国家”进行公布，而国家的代表是国家元首，因此由国家元首来公布宪法。如1980年圭亚那合作共和国宪法由总统公布；格鲁吉亚宪法第109条规定，按照相应程序通过的宪法由格鲁吉亚国家元首签署和公布；吉尔吉斯共和国宪法第三部分规定，“本法由吉尔吉斯共和国总统签署公布”；意大利1947年由制宪会议通过宪法后，临时总统予以公布；①南非1996年制定宪法时，宪法在制宪会议通过并得到宪法法院确认后，交总统予以签署。②有的国家或许特别强调宪法是人民制定的，是民主的产物，而最能代表民意的机关是议会，因此宪法由国民议会公布。如厄瓜多尔共和国宪法、马其顿共和国宪法；我国通过和公布宪法的机关也是全国人民代表大会。 还有的国家或许为了表示慎重，宪法由议会议长和总理共同签署公布，如斯洛伐克宪法；有的国家宪法由议长签署，部长会议副署公布，如希腊宪法规定，本宪法由议长签署并由共和国临时总统以部长会议副署的命令正式公布；有的国家宪法由国家元首签署，制宪会议主席和内阁总理副署公布。③笔者认为，在制定宪法后，宪法由制宪会议公布或由制宪会议委托某机关（如临时总统）较妥，因为宪法既然是先于国家而产生的，国家元首、议会、总理等应当还未产生（即便产生也只具有“临时”性质），它们应当是依宪建国后的产物，而不应当先于宪法而存在，这时候，只有制宪会议是最高民意机关，它制定宪法，同时也只有它或它委托的机关才能公布宪法，这样较为符合制宪权的原理。如1988年10月5日，巴西由立宪代表大会议长签署公布新宪法，即日生效。④当然，在全面修宪时，以国家元首公布宪法是完全可以的，也是较为妥当的，因为修宪是在宪法实施了一段时间后，这时国家已经建立，各国家机关也已经产生并开始工作，宪法作为国家的根本法就应由国家的代表——国家元首予以公布。
谁是制宪者？是人民吗？是，又不是。从表面上看，宪法更像是组成制宪会议的那些精英们制定的，他们起草宪法，充分讨论、磋商、协调宪法的各个部分和内容，在许多国家，他们还有权直接表决通过宪法。从这个意义上讲，宪法确实是社会精英们制定的，不论是美国１７８７年的宪法，还是中国１９５４年的宪法，都是如此。但是，制宪会议的这些精英们如果是人民选举产生的，那么他们制宪的权力就是人民委托的，由他们制定的宪法就可能反映人民的意志，如果宪法最后还要由人民表决通过（公决）或通过选举委托一些代表表决通过（如议会表决），则宪法反映民意的可能性就更大一些，从这个意义上说，宪法又是人民制定的，具体说是人民委托他人完成其中的主要工作，而人民自己只是亲自参与其中的某些环节，人民是间接的制宪者。因此，我们既不能陶醉于“人民制宪”的高谈阔论，应当看到人民是不能直接、亲自行使全部制宪权的，而人民间接行使制宪权就意味着人民的制宪权有可能在实际操作中被篡改、被异化，这促使我们高度关注制宪过程中的程序问题；同时我们也不能因为人民无法完全直接行使制宪权而否定人民拥有制宪权，认为“人民制宪”都是骗人的把戏，“所谓‘人民’或‘全民’者，实可谓无所事事。人民或全民从未制定一部宪法，亦永不能制定一部宪法；而且，也从未全民一致制定过一部宪法。”⑤要求人民全体一致地制定一部宪法恐怕是天方夜谈，这种苛求要么彻底葬送宪法，使其永不出台；要么被人利用，因为只有在专制统治下才可能出现全民一致通过宪法的奇迹。（本文刊于《法学》2004年第11期）
注释略。
