【摘要】“小悦悦事件”的发生，引发了全社会道德恐慌。面对道德沦丧的可悲现实，见危不救入罪之声逐渐高涨。然而，借助刑法之力惩治见危不救，应否成为以及能够成为拯救道德滑坡的救命稻草？这显然有待商榷。法学家们需要审慎思考，理性发声。作为社会控制的最后防线，刑法宜守住底线，理性应对。
【关键词】道德恐慌；刑法的限度；法律道德主义；刑法谦抑性
2011年下半年以来，国内相继发生了诸如“天津李云鹤事件”、“如皋公交司机救人被诬事件”、“小悦悦事件”等众多关涉社会伦理道德的热点事件，引发了社会强烈关注，其中又以“小悦悦事件”引发的关注为烈，在该事件中，18名路人未能伸出援助之手，导致女童不幸身亡。事件发生后，路人见危不救的行为，遭到了外界一致的口诛笔伐。而对于该事件所影射出的转型期“道德恐慌”，国人无不深以为忧。在此背景下，很多学者都争相提出效仿外国立法，将见危不救罪纳入刑法，以应对当前国内社会道德的日渐滑坡。一时间，见危不救罪似乎成为了拯救我国伦理道德滑坡的救命稻草，受到很多人的追捧和探讨。那么，面对道德沦丧的可悲现实，刑法仓促登场，是否真能挽狂澜于既倒呢？笔者以为，在公众群情激奋之余，法学家们需要审慎思考，理性发声。
一、“小悦悦事件”折射“道德恐慌”
笔者以为，“小悦悦事件”事件实际上折射出了当前我国社会所出现的“道德恐慌”。而“道德恐慌”实际上并不独现代社会的专属品。18世纪之后，西方国家就出现过一波又一波“道德恐慌”的浪潮，引起社会学者和心理学家的关注。但“道德恐慌”作为一个学术概念出现则是在1972年。在这一年，英国学者科恩在其博士论文《民间魔鬼与道德恐慌》中，首倡“道德恐慌”理论，{1}用以强调新闻媒体大肆报道某一社会事件后所引致的事件严重性被不断放大而带来的民众大规模的道德恐惧与不安。此后，“道德恐慌”便开始出现在诸多著述中。英国社会学家桑普森在《道德恐慌》一书中，发出这样的感慨：“众所周知，这是一个道德恐慌的时代。”{2}在西方国家，道德恐慌早已从一个陌生的学术词汇，变成普通民众耳熟能详的常见词。足球流氓、未婚先孕、性骚扰、虐待儿童、吸毒、非法移民、少年犯罪等等社会现象，无不被认为对正常社会道德构成挑战，成为道德恐慌的引爆点。
学者们认为，道德恐慌具有如下特性：民众认为突发事件对社会道德存在负面影响；当事人或特定群体在民众（我们）眼中，成为径渭分明的“民间魔鬼”（他者）；传统道德卫道士大加声讨，特定群体明显落于下风；政府重拳出手，火速应对。{3}
道德恐慌的结果，多以政府对社会控制的强化而告终。历史上，道德恐慌导致法律快速变迁的实例绝不罕见。例如，20世纪二十年代，美国城市化进程陡然提速，大量海外移民竞相涌入，酒鬼比比皆是，引发了严重社会问题。妇女与宗教团体强烈主张禁酒。重重压力之下，美国国会甚至修改宪法，即历史上著名的禁酒令。{4}而5年前，为毒品问题困扰的墨西哥政府，不惜以严刑峻法，在国内发动反毒战争，企图根治吸毒贩毒活动。{5}而这些措施无疑这些都是“道德恐慌”的结果。
小悦悦事件经过媒体广泛报道之后，也引发了国内民众的“道德恐慌”。而人们对该事件的评论与反思，也成为2011年最热点的伦理法律事件之一。针对该事件所折射出的道德冷漠，国内主流意见认为，当下处于转型期的我国社会，道德正在日益沦丧，亟需刑法规制，追究见死不救者的刑事责任，以期重建国民道德。
二、刑法的限度
那么，从法理上来看，刑法有介入诸如“小悦悦事件”等社会伦理道德事件的必要吗？笔者以为，对该问题的回答首先需要我们准确把握刑法的限度。
从刑法哲学视角观察，刑法的限度即国家刑法限制公民自由的正当性依据，大体上有四种理论。{6}(1)伤害原则。英国学者密尔在《论自由》一书中，把人的行为分为自涉行为和涉他行为，前者影响自己，后者影响他人。只有后者，才是法律干涉的对象。未伤害任何人，或仅仅伤害自己的行为不应受到法律的惩罚。国家干预个人自由的前提是行为构成对他人的伤害。(2)法律家长主义。其基本思路是，为了受强制者自己的福利、幸福、需要、利益和价值，家长式的法律禁止自我伤害。如禁止自杀、禁止决斗、强制戒毒。{7}(3)冒犯原则。法律禁止那些虽不伤害别人，但却冒犯别人的行为是合理的。诸如使人愤怒、羞耻或惊恐的异常性行为、虐待尸体、亵渎国旗。{8}(4)法律道德主义原则。个人行为，只要违背了社群的道德准则，就应受到法律的惩罚。{9}由于这种原则，有强制服从社群道德观念之嫌，现实中鲜少适用。现代法律对道德的强制，局限于那些最基本的道德。当代法治社会中，通常以伤害（他人）原则为主体；特殊情况下，适当考虑采纳法律家长主义原则与冒犯原则。只有极少数国家和地区，还在继续适用法律道德主义。
以此而言，立法机关如果将旁观者见危不救的不作为，在道德恐慌中贸然定罪，大有法律道德主义之嫌。而刑法的道德化，正是法律道德主义的最极端表现。刑法强人所难，混淆法律义务与道德义务，走向泛道德化极端，负面后果严重，绝不可取。作为最严厉的法律，刑法从来不以道德圣人为标准，而是以普通人为参照标准。学者梁治平在《寻求自然中的和谐》一书中，语重心长地强调：“不论法律中的道德原则实际上能够被贯彻到什么程度，只要是全面地以法律去执行道德，道德所蒙受的损害就必定是致命的。因为以法律去执行道德，其结果不但是道德的外在化，而且是道德的法律化。这种外在化、法律化了的道德，不但不是道德，而且是反道德的了。从形式上看，这类规范因为附加了刑罚而具有法律的特征，但是着眼于内容，它所要求的实际是人心而非行为。它以刑罚的手段强迫人们行善，结果只能是取消了善行。因为它靠着强暴力量的威胁，取消了人们选择恶的自由。”{10}
此外，现代刑法强调谦抑性，谦抑性是刑法的品性。英国哲学家边沁有一句名言：“温和的法律，能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。”{11}刑法学家陈兴良指出：“谦抑，是指缩减或压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出—少用甚至不用刑罚（而用其他替代措施），获取最大的社会效益—有效地预防和控制犯罪。”{12}明智的立法者，应尽可能地限制刑法的规制范围，以减少运用刑法的机会。否则法网过密，超过民众和社会合理期望的水平，结果必然导致公众对刑法本身的憎恨，刑法效力荡然无存，甚至产生反效果。美国法理学家博登海默曾提醒：“愈来愈多的模糊的、极为弹性的、过于广泛的和不准确的规定引入法律制度（特别是政治、刑法领域）中，这意味着放弃法律。这种状况必然会使人们产生危险感与不安全感。”{13}这些都表明，刑法的规制范围是有其限度的。见危不救的旁观者，绝对不应成为刑法打击的对象。
三、两大法系的不同选择
笔者以为，对于部分学者援引西方国家见危不救罪立法来作为我国刑法应纳入见危不救罪的理由，应当予以客观分析，尤其是要认真分析这些国家规定见危不救罪的具体法条。例如，法国1994年修订的《刑法典》第223条第6款明确规定了怠于给予救助罪，即：“任何人对处于危难中的他人，能够采取个人行动或者能唤起救助行动，且对其本人或第三人均无危险，而故意放弃给予救助的，处5年监禁，并处罚金7. 5万欧元。”而《德国刑法典》323条c项规定：“意外事故、公共危险或困境发生时，根据行为人当时的情况救助有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行救助的，处1年以下自由刑或罚金刑。”《意大利刑法典》第593条第2款规定：“对气息仅存或受伤或危急之人，疏于必要的救助或未即时通知官署者，处3个月以下徒刑或科12万里拉以下罚金。”《西班牙刑法典》第489-1条规定：“对无依无靠，且情况至为危险严重，如果施予救助对自己或第三者并无危险，但不施予救助，应处以长期监禁，并科以西币5000元至10000元之罚金。”《奥地利刑法典》第95条规定：“在不幸事件或公共危险发生之际，对有死亡或重大身体伤害或健康损害危险，显然需要加以救助之人，怠于为救助者，处6个月以下自由刑或360日额以下罚金。如不能期待行为人为救助行为者，不在此限。须冒生命、身体之危险或可能侵害他人重大利益时，属于不能期待救助之情形。”
纵观世界各国立法，其刑法中规定见危不救罪者，多属大陆法系国家。根据不完全统计，有超过二十多个欧洲国家，有此法条。{14}但值得注意的是，上述国家规定“见死不救罪”时，几乎都无一例外地进行了前提限制，即：救助他人对自己或者第三人并无危险。不仅如此，在这些国家的其他相关法中，往往都规定有“善意救助致害，则提供救助者可以免责”之类的道德行为保护条款。刑法之所以如此规定，根本原因在于法律的平等保护原则，即法律从来都不能强迫互相之间不负法定救助责任的当事人之间，以牺牲一方当事人安危为代价，来救助处于危险境地的另一方，以免招致相关法律关系当事人权利义务关系的失衡。相形之下，英美法系国家很少制定见危不救罪。如美国各州刑法中，罕见对见死不救者判处徒刑的条款。加拿大刑法，同样没有相应的条款。普通法并不关注人们是否行善，而只是试图禁止个人作恶。受害人由于自身过失，或因为意外限人困境，再值得同情，也不能强加义务于他人。对见危不救的旁观者，个人的道德良知、舆论谴责与宗教感，远比刑法指控来得有效。刑法不应成为利他主义或法律道德主义的工具。法律任意干预，有让旁观者成为他人奴隶的可能。
美国哥伦比亚大学法学院教授利伯曼认为：“纸面上的法律，究竟能对现实产生多少实效？实证研究表明，见义勇为的频率，并不建立在它是不是一种‘法定义务’之上。”而德国法学家汉斯也坦言：“我相信，如果你问一个德国人为什么他会选择帮助小悦悦，答案不会是‘因为法律是这么规定的’，或是‘否则会有人起诉我’，而是‘这是一种他人需要帮助时的自然之举’。”以此观之，西方社会中的“救人意识”，绝非主要通过“立法”塑造。{15}
四、道德滑坡的应对之道：刑法的立场
1999年，九届全国人大会议上，有人大代表提出，刑法中需要增设“见危不助”罪名。十二年来，学界与媒体对此多有讨论。{16}“小悦悦事件”发生后，在愈益显化的道德恐慌面前，赞成者开始变得人多势众，似乎在当下中国见危不救不入罪已经不足以平民愤，不足以挽救国人日渐衰落的伦理道德。但实际上，刑法作为社会控制的最后防线，作为最严厉的制裁手段，必须恪守自己的底限，否则，不但无法拯救国人日渐衰微的道德，反而会拔苗助长，造成道德滑坡的加剧。
不难想象，如果见死不救或见危不助，成为刑法中的罪名，旁观者大可遇事就躲着走，一走了之，以免牵扯上太多麻烦；连打电话报警的可能性，都会大大降低，立法者虽有良法美意，但难逃弄巧成拙的结局。实际上，对见义勇为的保障更宜以激励和倡导的方式进行。在这一点上，加拿大的《好撒马利亚人法》（Good Samaritan law）或许可以给我们比较好的启发。为了鼓励见义勇为，该法第二部分“保护免受责任”条款，并明确规定：“自愿和没有报偿或奖励而提供服务不对因人的疏忽（行动或不行动）的损伤负责非损伤由人的重大过失造成。”在这一条款的保障下，见义勇为者不用担心做好事会惹祸上身，从而消除了见义勇为的顾虑。笔者以为，对于维系我国日益滑坡的道德而言，借鉴加拿大《好撒马利亚人法》的上述做法，为见义勇为者解除后顾之忧，或许效果更佳。
从刑法哲学上来说，刑法的归刑法，道德的归道德，而不是强调刑法对道德的介入，才是刑法在对待道德问题上的恰当之道。在“道德恐慌”阴影下，刑法切忌随舆论左右摇摆，一味讨好民意。否则，仅凭所谓的“民意”而贸然将见危不救入罪，可能会降低道德的格位而弱化了道德，并会招致人们对刑法的诘责。面对学术界越来越多的见危不救入罪之声，刑法必须保持应有的理性，冷静待之。
俞飞，单位为中国政法大学。
【参考文献】
{1}Stanley Cohen, Folk Devils and Moral Panics, St Albans: Paladin,1973.
{2}Kenneth Thompson, Moral Panics,Routledge,1998,pp.1.
{3}Ben-Yehuda, Goode E, Moral Panics: the Social Construction of Deviance. Oxford,1994, pp.57-65.
{4}王茂生：《美国禁酒立法的过程及启示》，《政治与法律》2011年第9期。
{5}王芳：《血红雪白任重道远—墨西哥禁毒战管窥》，《民主与法制》2010年第3期。
{6}对此，美国学者芬伯格四卷本巨著，分析最为透彻。参见Joel Feinberg, Moral Limits of the Criminal Law: Harm to Others, 1984；Offense to Others, 1985, Harm to Sell 1986； Harmless Wrongdoing，1988，Oxford University Press.
{7}Sartorius, Rolf (ed.) Paternalism, University of Minnesota Press, 1983.
{8}Joel Feinberg, Offense to Others, Oxford University Press,1985.
{9}Grey Thomas, The Legal Enforcement of Moralit, Alfred A. Knopf, 1983.
{10}梁治平：《寻求自然秩序中的和谐—中国传统法律文化研究》，上海人民出版社1991年版，第250页。
{11}[英]边沁：《立法理论—刑法典原理》，孙力等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第150页。
{12}陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第6页。
{13}[美]博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第223页。
{14}叶慧娟、徐留成：《见危不助犯罪化立法比较研究》，《河南社会科学》2009年第1期。
{15}王梦婕：《“立法告慰小悦悦”不如先改彭宇案判决思维》，《中国青年报》2011年10月22日，第3版。
{16}相关文献，以2006年北京大学刑法博士叶慧娟博士论文《见危不助犯罪化的刑法边缘性研究》最具分量。
