【摘要】依法治国建设社会主义法治国家是我国社会发展的战略目标。而现阶段最高人民法院所倡导的能动司法却在某种程度上远离了法治的目标。因为能动司法在总的方面松动了规则与程序的严格性，其理论导向是消解法治。我们必须看到，能动司法应该是附条件的、具有方法论属性，如果存在确实需要“能动司法”的场景，也必须要服从宪法法治至上和实现社会公平正义的社会主义法治精神或理念。
【关键词】克制司法；能动司法；法治；司法理念；法律方法
现代法治强调法律的权威，要求司法裁判坚持法律至上。在我国的法学理论中，一直强调法治与民主是连在一起的，但我们没有想到的是：在司法领域民主和法治是存在一定矛盾的，民主强调尊重多数人的意志，法治强调尊重法律的权威依法办事。然而，“能动司法”以后果决定判断，虽然增加了民主和情势的因素，{1}但却使依法办事的法治原则没有了权威。能动司法最原初的动机是想解决政治上的大局问题，让人民对司法满意，起码让人民代表对司法的现状满意。但是，不管能动司法的倡导者如何解释能动司法与社会的紧密关系、对和谐社会建设具有多么重要的意义，然而能动司法是与现代法治的基本原则—依法办事，是存在矛盾的。在法治的基本的观念传入我国以后，我们基本上没有认真对待已经制定的法律规则，战争年代自不待言，即使现在规则也没有很大的权威。长期以来，执政者所奉行的是“无产阶级专政是不受任何法律约束的政权”，认为即使对自己制定的法律也可以不遵守；如果法律妨碍我们的事业就进行及时的废立改。我们好不容易从“文化大革命”的反思中觉察到，在和平建设时期“只有法治是靠得住的”，因而在中国共产党党章和现行宪法中都明确规定了“党必须在宪法和法律范围内活动”的法治原则。经过这几年的法治启蒙，形式主义的法治理念才被一部分人所接受，但远没有成为主导性的法律思维形式，很多人心目中，依法判案、程序优先等法治原则并没有被真正地接受。然而，来自最高司法机关的能动司法被很多人认定为司法理念，以为自己可以掌握“社会正义”，所以要配合形势和政治大局，主张全方位的以后果主义来决定裁判的能动司法。这使得法律对社会关系控制作用又一次出现危机。在司法中法律因素在减少，而人的能动因素在增加。笔者认为，要把能动司法作为司法理念就要说清楚：这样的司法理念与党中央确定的“依法治国，建设社会主义法治国家”是什么样的关系；能动司法能不能促进社会主义法治建设？能动司法的倡导者的动机似乎不容怀疑，但命题是否进行了认真论证，结论是否经得起推敲，能否达到预期的效果，都是必须认真研究以后，才能确定为司法的理念。
一、能动司法究竟要解决什么问题
在我国司法能动属于政治话语，而非学术概念。这一点与西方形成了鲜明的对照。西方特别是美国的能动司法是一个司法的概念，主张政治问题司法化，用法律解决政治问题，而我们却主张用政治手段解决法律问题。这意味着，我们是在学界还没有搞清楚究竟什么是能动司法的时候，我国的司法界已经作为司法的政治策略开始实践了。{2}能动司法的政治性诉求要求法官讲政治，服务政治大局，用一切方法化解社会矛盾。从社会学或政治的角度看，这似乎没有什么错误，但问题是法律外的“各种方法”实际上是一只毁坏法治的“猛虎”，只要放出笼子就不是法治所能控制得了的。尽管我们不断地强调依法办事，还出现了很多意想不到的事情。因而靠能动司法会出现什么样的结局，绝不是找出几个典型案件所能概括的说明的。其实，在最高法院倡导能动司法以前，学者们也在讲能动司法，但是从法律方法论意义上讲能动司法，主要是指不机械司法，不能把文义解释、体系解释、法律推理等方绝对化，而应该在适用克制主义法律方法的同时，使用目的解释、价值衡量和法律论证的方法来解决案件。在法律方法论中，没有把能动司法直接和讲政治、讲大局的高度，是一种与司法克制相伴而生的司法姿态。即使有时候把其当成司法意识形态也并不具有一般性，而只是法治的特例。显示的是个别正义的重要性，主要用来解决个案中的个别正义与一般正义（法律正义）的关系。能动司法试图解决的是法律的僵化与机械的问题，考虑的也是社会正义问题，但没有“政治”方面的大局意识，反而有意识地在强化法律作用的时候，所做的也是一种去政治化的努力，强调的是维护社会主义法治建设的大局意识。由于中国人对政治的理解以及现实的政治所存在的不规范性，造成了只要在法治中讲政治，法治就会失去其本色—限制权力的任意行使，从而成为政治的附庸或者任意把玩的工具。
（一）解决信访问题？
面对上访剧增的局面，最高法院想用能动司法来服务大局，努力做到“案结事了”，然而现实的情况可能是饮鸩止渴，其逻辑思路是有问题的。在已经有法院系统的情况下，信访成了超越司法的权威，信访不信法不仅使法官没有了威信，还导致了法律既判力的危机。解决信访问题需要有法治建设的大局意识。只要信访制度存在就不可能把所有的信访消失在司法过程中。信访机构实际上成了法院之上的“法院”，这对法治建设是极为不利的。能动司法倡导“法官不应仅仅消极被动地坐堂办案，不顾后果刻板地适用法律；在尚处于形成进程中的中国司法制度限度内，法官可以并应允许发挥个人的积极性和智慧，通过审判以及司法主导的各种替代纠纷解决方法，有效解决社会各种复杂的纠纷和案件，努力做到案结事了，实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一。”{3}其实，人们对法院不满意的是司法腐败。司法腐败多数是打破法律办案，而不是依法办案。能动司法恰恰成了很多不依法办案的借口。其实，即使法院的审判做到了几个方面的统一，也解决不了上访率不断攀升的问题。能动司法与服务大局压根就是没有关系的事情。多数案件是生活中的琐碎小事，对个体来说也许是大事，只是个体之间的是与非的问题，这些问题解决不好与社会有很大的关系，但就问题本身的解决来说，与社会整体的大局根本没有任何关系。就系争案件的当事人来说，法律不可能让每一个人都满意，但社会的秩序需要法律的规范与指引。就社会秩序的长远建构来说，只有服从法律才是服务大局，才有社会关系的稳定。能动司法以引进大局意识等政治修辞来松动法律的严格，恰恰没有考虑法治建设的大局意识。
在笔者看来，政治修辞意义上的能动司法，要突破规则和程序办案，并把其作为司法理念，已经动摇了法治论者的基本底线，因为它要用法律外的因素解决本应该由法律来解决的问题。能动司法仅仅是借用了法院的职业角色，依靠感觉获得的实质正义来对案件进行评判，而所得出结论离严格法治的要求越来越远。因而法治论者必须反驳，以表达捍卫法治的基本立场和寻求解决法治实现途径。能动司法在服务大局的口号下，实际上要解决和协调的是：不要“得理不饶人”、不要“为权利而斗争”，要讲究大局以和为贵。但如果这是这样的话，就需要改变法律思维，就要劝导当事人不要把个人的权利看得太重，应该在社会关系中全面地看待权利。可问题在于，权利是法律赋予个体的自主性选择，是否放弃权利以及是否把放弃的权利交给法官来处理，只能由当事人决定，而不能由法官进行所谓的能动司法，以作出顾全大局的裁定。由法官把当事人的权利予以能动地放弃，这不是法治的手法。我国学者朱苏力看到：要做到能动司法，就“要改变目前的法律职业文化，明智的法官可以利用其制度角色，教育和告知那些过于法条主义的或年轻好斗的律师，努力争取双方达成妥协但双赢的协议。这个工作本来应该由法官来承担，但鉴于目前中国国情和商界情况，由律师劝说自己的当事人可能会更好一些，因为当事人更相信自己的律师而不是法官（甚至怀疑法官）。”{4}然而，也许朱苏力没有想到的是，具有现代法律意识的当事人也不是那么好糊弄的。权利意识已经是现代法治的重要支撑因素。用信访方式解决问题已经引起很多人的不满。对商品经济的发展来说，法治是他们最为需要的。没有比商品经济更需要法治的了。因为市场经济就是法治经济，没有市场经济不会有法治的经济基础，当然，没有法治，市场经济也无法治支撑下去。信访不是商品经济的产物，而是计划经济的产物，与现代法治格格不入，它的存在只能延缓法治的进程。
（二）解决司法理念问题？
有人认为，我国的能动司法的核心目标是解决法官的司法理念、司法目标、司法作风等问题。但我们看到的是：能动司法的多数目标的设定．不是围绕着司法审判展开的，而是在改善司法作风、端正司法姿态、树立正确的司法理念和目标，从而使法院的政治职能得到了进一步的延展，法律捍卫者的角色逐步退却。“司法能动主义是一种司法哲学，它促使法官为了推动新的进步的社会政策偏离严格遵循先例的原则。共同的标志是法官更多地把自己看做是社会工程师，而不是单纯适用规则的法官，而那些旨在建造社会工程的判决有时表现为对立法和行政权力的侵犯。”{5}为了把能动司法说成是司法理念，能动司法的倡导者打出的旗号是追求社会正义，但对什么是社会正义以及如何才能得出实质正义方法，没有实际上也不可能做出明确的界定，起码没有搞清楚法律制度本身也是社会正义的一种形式。在很多人心目中，给人们留下的印象是：法律制度所规定的正义一定与实质正义相冲突，所以需要能动司法来实现社会正义。其实，即使不倡导能动司法，也没有人会反对法律制度在违背正义的时候应该修改、改造和废除。正义是高于法律的，这是自然法学的核心观点之一。但是能动司法却认定在司法理念上应该能动司法，去追求实质正义。我们必须明确的是：法律和正义在多数情况下是一致的，但在少数案件中也是有冲突的。只能在依法办事出现和社会正义明显冲突的情况下，法律人才采用正义的观念修改法律。但这种修改须通过法律方法的论证，而不是没有原则和条件的。我们不能在没有对法律进行意义探寻的时候，就开始怀疑法律本身所含有的正义。就像有人说的：“法律只是作为正义的载体和演绎，我们只有在法律之外才能为正义溯本求源。如果说国家意志形成了法则正义，那么法则正义是社会民众的正义观念—朴素正义。”{6}然而这样的道理只能说给立法者。从逻辑上讲，法则正义来自于民众的正义，但是也不好说民众的正义一定是和法则正义冲突的。问题在于，既然法则正义来自于民众的正义，在司法中贯彻就是了。法律之中的已有正义，我们不积极实现，而是要离开法律规则和程序，以能动司法的方式来追求社会正义。实际上，离开法律的规则和程序，用所谓高于法律的社会正义作为司法是值得怀疑的，因为，每个人都可能有自己所理解的公平正义。
（三）实现社会正义或实质正义？
通过解释哲学是解释的道理，我们看到，无论人们如何谈论正义，讲述的都是自己所理解和认定的正义。其中，由于形式正义都有法律作为标准，是比较容易探知的正义，但实质正义却含有更大不确定性和模糊性，能动司法在一定程度上，实际上是把实质正义当成了目标，这是能动司法的倡导者的初衷之所在。但是，由于实质正义离开具体的情景难以捉摸，在具体场景中又有多重的实质，因而能动司法所做的只是用法官和法院的力量，迎合某种政治修辞的要求。这是有违法治精神的。在法律之外寻求统治阶级的意志或者道德来实行统治，仍然可能产生任意或暴政。“只要存在一个占优势地位的阶级，该国的大部分道德就会体现该阶级的利益，流露出阶级的优越感。”{7}但是，寻求阶级的意志还好办，问题可能会出在由某个个人所表达的意志，是不是这个阶级利益或意志，是什么样的利益，短期利益、眼前利益，小集团的利益，还是整体利益、长远利益。这是法官无法在一个案件中判明的。一般地来说，所谓的朴素正义法官们都具有，也会不自觉地运用到司法实践中，但是，这种由无形的正义支配思维是需要与制度规则相配合的。离开法律文本，仅凭法官们的正义感判案，是不值得提倡的。法官能证明自己判断是正义公平的，恰恰是法律文本中所体现的正义。有人提出“每一个公正的决定以及其所适用的法律规则其实都是有特定的历史语境。也就是说它们背后的那些习惯、信仰、民意和需求，才是其所以具有合法性的真正基础。因此机械的遵从规则，既是对历史的忽视或藐视，也是对我们身处期间的社会现实的熟视无睹，这种执法无异于刻舟求剑、缘木求鱼，其结果必然导致司法逻辑上的混乱和失败，并最终丧失法律的生命。”{8}其实，克制司法也仅仅是一个姿态，而不是说要机械司法。没有人会认为机械司法会给社会带来和谐，这是一个法律的常识性问题。千万不要把克制司法与机械司法联系起来。笔者不理解的是，现在法律已经多得连法律人都难以全面把握，法律中也包含了各方面的社会正义，但是，我们为什么还要大张旗鼓地呼喊法律外的正义呢？或者反问关于权利的规定是不是都是和社会正义相矛盾的？为什么我们的立法机关、法律监督机关对这种关于能动司法的“冲动”听之任之呢？能动司法真得能给社会带来了普遍的社会正义吗？对于将能动司法作为司法理念，笔者认为应该有两个机关提出异议。一是全国人民代表大会常务委员会，因为能动司法直接挑战的就是立法者所创设的法律权威。但人民代表大会的常务委员会没有关注到此问题。二是检察机关，如果法院可以突破规则和程序能动司法，检察院实际上是多余的。
需要说明的是笔者对能动司法的警惕与反对是在几年前就已经做了很多的文章予以论证。{9}能动司法不是解决实质正义的理念，只有运用各种法律方法才能实现包括正义在内的各种法律理念。
二、能动司法的基本理路是消解法治的
社会的发展需要人的主观能动性发挥，没有思维的能动社会的进步就会放缓。然而，在这里我们探讨的是法官对法律的姿态问题。法治的基本目标是用法律促进社会和谐、秩序、自由、平等等传统法律价值，所使用的方法就是用法律规范和程序约束人们的思想和行为。然而，我们发现作为司法能动主义的基础理论是瓦解至少是消解法治的理论，试图从方法上松动法律规范和程序的严格。无论是能动主义哲学还是革命或改革理论、无论是法律社会学和批判法学，包括倡导实质正义的各种学说，都在一定意义上叙说着严格法治或依法办事的种种弊端。可以说，证成法治的理论远没有瓦解或消解法治理论系统更有说服力。法治优于人治，社会秩序的形成离不开法治的判断，还基本停留在经验层面。这实际上是法治论者的悲哀。现在，法学理论的所谓创新时常表现为对法治的曲解，对此法治论者包括靠法律吃饭的职业法律人都应该感到惭愧。其实，作为法官，其能动思维已在心中，无需再作为理念倡导。要倡导的恐怕就是要法官如何克制司法，以使能动的本性有所收敛，使我们的行为逐渐接近法治。
（一）能动主义哲学与革命理论的遗产
我们现在的司法能动的思想的来源可能有两个：一是能动主义哲学；二是革命理论的继续。美国哈佛大学校长约西亚·昆西曾告诉法国的托克维尔，美国革命的唯一结果就是用人民的名义取代了国王的名字。{10}我们国家的发展也是这样。经过一百多年的革命熏陶，不断革命的理论还在继续，只是过去的革命被不断改革所代替，甚至出现了改革是社会发展的动力的口号。其实，“改革是社会发展的动力”隐含着一个潜台词，那就是现行的制度可能在某种程度上是社会发展的“绊脚石”。但是，我们很少考虑这一因素，却在高唱吟诵今天制度的同时，又拼命地宣传改革的意义。我们现在社会的发展，证明这个社会制度的主流还是能够推动社会发展的，是适应社会并能够引领社会向前发展的。对其基本的价值和制度是应该保持的，所需要的只是逐步点滴的改良。我们不可能指望社会在一夜之间发生天翻地覆的变化。法治就是要保守住传统的法律价值，当然，法治也会提供社会不断改良的条件，并且社会在稳定条件下的发展，也是最符合人们长远利益的。我们必须注意到，很多革命的华丽言辞都是言过其实的。革命时期的很多想法只是激励革命者的，而实现时才发现很多问题是那么不具有操作性，会遇到很多意想不到的阻力。革命口号中含有很多无法精确计算和估量的东西。比如，一个虚构的人民概念，已经在很多领域的决策中使人们茫然不知所措。在革命或改革思想激励下的生成的能动司法，肯定也包含了很多良善的愿望，但能不能实现，还需要经过实践的检验，起码从逻辑的和经验的角度我们可以审视和预测它的未来。
能动司法符合改革的愿望，会触及社会生活的各个方面，但却与法治的原则相背离。所以，不是说在司法过程中不能“能动司法”，而是说在国家建设法治国家的总的战略目标没有改变的情况下，只能在司法法治所许可的范围内展开。在司法领域所谓“能动司法”主要讲的是：在法律与法官之间的关系上不存在绝对地服从与创造的问题，就像伽达默尔所说的：任何理解都是创造性理解，但也不存在任意的理解。其实，把此问题引申到法律哲学中就是能动司法与克制的司法姿态问题。这一问题在理论上争来争去，谁也不能消灭谁，并且还会接着争论下去。因为能动与克制的司法立场，原本就是一个与时俱进的问题。虽然近期有些学者对能动司法有“妖魔化”的倾向，但并不能否认在司法过程中确实需要能动的因素。只是我们对能动司法应该有一个清醒的认识。根据我们的判断，只要整个社会不发生革命性的变革，能动司法决不会朝着有些预言者所提出方向发展。能动与克制在司法实践中都是客观存在的两种姿态，并且在有些人的意识中还是一种矛盾的存在，即在有些案件中坚持能动司法，在有些案件中坚持克制司法。无论是倡导能动司法，还是高喊克制司法都有其理论根据。所不同的是，克制司法能够作为司法理念，因为它与法治的基本精神—依法办事是一致的。而能动司法只能作为法治的例外，因为能动司法稍有不慎就会成为破坏法治的力量。{11}人们发现，能动司法的姿态一旦在司法中占据主导地位，那肯定是有其特殊的原因，如，过程短暂的或者说急剧的社会转型；社会出现剧烈的动荡或发生了革命性的变革；一个或几个利益集团在社会中占据独大地位，它的利益要受到法律外因素的特别保护；等等。总之，就是实施一般法治的条件不存在了，能动司法甚至无法司法就会形成气候而登上历史的舞台。当然，伴随而来的就是法律的权威就会失去，接着由法律所建构的秩序就可能面临灭顶之灾。在法治条件下，能动司法不能成为司法意识形态，而是在一般案件中包容了更宽泛的法律元素和灵活使用法律的方法论问题。法律原本就是利益协调的产物，能动司法还要在法律之外进一步的协调，抛开具体的案件，在理论上阐述清楚是极其困难的。
“步入法院的民众仍然希望司法是‘可以预测的’。于是问题就转向如何从法官在纠纷解决中的角色担当、程序运作及价值选择等这些裁判之外扩展意义上的维度，去精确地把握积极司法的合理边界。”{12}法院应捍卫法律的价值。反映人民意志的法律一经法典化，谁也没有权利去破坏它。尤其值得提出的是，能动司法不宜在基层法院开展。因为司法引领社会的进步影响公共政策是从有影响的大案件开始的，不是在每一个案件中都适合能动司法。所以坚定的法治论者认为，法律与道德是有区别的，尽管法律内的道德与法律是一致的，但我们不能把法律外的道德当成改变法律的理由，实施所谓能动司法。用司法强行推行法律外的道德实际上是置法律于道德之下。用司法手段强制执行道德是不合乎法治要求的。对此哈特已经成功地给予了证明。“沃伦法院的多数法官促进了他们认为对一个公正社会来说的不可缺少的自由主义政策。”{13}打着社会正义的旗号，沃伦法院实施了革命性的司法改革。当然也遭到了空前的抵制。批评之声也不绝于耳。“如果最高法院能够严格尊重宪法对他施加的限制，也尊重其自身程序的原则，那么它就可以增强人们对宪法的尊重。”{14}一味的能动司法使得法官在某种程度上更像是一种权力，而不是理性的声音。从有些人对能动司法的介绍我们可以看出，对能动司法的研究可能建立在误解的基础上。有人说：能动司法具有目的和指导原则上的确定性，因而可以避免司法的随意化；能动司法具有实施的统一性，可以避免结果的混乱；我国能动司法具有主体的特殊性，可以积极作为而不失去法官审判活动的中心；能动司法可以化解社会矛盾、促进社会和谐；我国能动司法强调了法律的统一适用。{15}我们不能允许这么不加论证地随意下结论。
（二）法律社会学的社会关系决定论
从法律社会学的角度看，法院的声誉取决于其所作出的裁判能够在多大程度上赢得社会的认同。所以能动司法论主张裁判应该从总体上权衡各个阶层之间的利益关系，实现多边认同。这就需要建立起司法积极主义的立场。{16}法律并不是仅仅为维护个体的权利而存在，还要负责维护社会秩序。法律对权利的规定多是能够个体化的，权利不与个体结合实际上也是骗人的。然而，个体的权利是与社会联系在一起的，侵害个人的权利也是对整体利益的侵犯。但是，能动主义者不这样认为，他们把社会和个人权力分割开来，认为法律效果应该屈从于社会效果，或社会效果优于法律效果，因而需要能动地追求社会的实质正义。能动司法的一个重要理由是社会关系处在转型期，法律的变化跟不上社会的发展，因而司法只能与时俱进。但我们对社会关系转型期的理解其实也存在着革命式的理解和改良式的理解两种姿态。很多人不自觉的接受革命思维，认为社会关系急剧变化，因而司法必须能动才能够跟上社会的变迁。但是，我们觉得对此问题的理解也不能操之过急，我们既不能等社会关系稳定了再搞法治建设，也不能固守落后的法律阻碍社会的发展。
面对急剧变化的社会，可以通过两种手段解决这个问题：一是立法手段；二是解释手段（即司法手段）。当然立法手段因为费时较长，不可能迅速解决问题，但是司法手段也不能够在很短的时间内解决问题。因为，要突破法律进行能动司法，也必须经过认真的论证。这样，从方法上限制能动司法，对法律人的职业训练也是重要的。千万不能把司法能动理念化、政治化，把它从法律方法论和法律思维中分割出去。其实，美国法治形成的过程也是处在社会关系的变化之中，并且在“独立战争”以后，很多社会关系是通过司法来确定的，即在转型期并没有影响他们坚持克制主义的司法。在克制主义的司法理念中，社会转型实现了，法治也没有被毁掉。关键在于，他们是法律干预政治、政治被法律化和程序化的。而我国关于能动司法的提法是没有必要的，因为我们的司法本来就已经很能动了。固守法律的意义一直不是我们法官的行为特点。现在所需要的是对能动的司法有所限制，使司法既能适应社会的发展与进步，又不违背法治的基本原则；使社会在改良的氛围而不是在革命的氛围内发展与进步。
法律的稳定性与社会变迁的矛盾一直是法律哲学所关心的问题。其解决方法有三：一是对法律进行及时废立改。缺点是法律的稳定性没有得到关照，且立法费时太长，很多案件无法等到立法后加以解决。况且法律不溯及既往也不允许用新创立的法律解决以往的案件。二是用法律解释是法律在整体不变的情况下，对法律作微调变动，使法律的稳定性得到尊重，又能及时地解决案件。三是不顾法律完全由当时所认定的社会结果裁判案件，也就是能动司法。这三种方法中最好的方法当属于法律解释的方法。因为它既尊重了法律的权威，又强调了社会变迁的因素。从法律哲学的角度看，能动司法的理论基础比克制司法的理论基础更为出色。如果从我国正面临着一个复杂的未来的角度，倡导能动司法也许是有其道理的，但是我们必须注意到：需要及时应对未来的也许更主要的是行政。司法主要是解决已经发生的事件。对未来政策的引领也只能以提建议的方式，而不是在当下的案件中法律没有变化的情况下法官首先不予执行。司法应对复杂情况的机制需要用立法的形式予以改变。立法是建构法律秩序的前提，而司法则是落实法律规则以实现秩序。能动司法在一定意义上打破了立法者所设计的秩序。虽然是发挥法官的主官主动性、能动性，但牺牲了理想的法治秩序，尽管有时候对理想秩序的打破可能获取更好的结局，但这是建立在高素质法官的基础上，不是建立在制度的基础上。比如说要做到比法律效果更好的结果，就需要在各种不同的利益之间进行平衡，实施能动地司法，但完成实质正义的使命，需要具有历史责任感的高素质法官。可以说能动司法是悬空中怀抱着正义的希望，但所结的果实未必是正义。没有程序或者说超越程序的正义不符合法治的基本要求。不管社会正义能否通过能动司法得以实现，能动司法都是一个法治的越轨者。遵守法律所造就的是一个法治的世界，是以法律发挥作用为前提的。能动司法减少了法律的作用，增加了法官的作用，论说这也是法律整体的功能的表现，人们对此也应该多一分理解。但问题是：我们现在的法官还远远不是正义的化身，人们对法官作出的依法判决都存在很大的疑问，让其能动司法可能就会使人们更加怀疑司法的公正性。能动司法张扬了法官的主体能动性，但却淡化了法律的权威性。
（三）自然法学与实质正义理论
道德高于法律的命题一直是自然法学和分析实证主义法学争论不休的问题。自然法学坚持道德高于法律，如果法律与道德相矛盾，应该按照道德修改法律。而分析实证主义法学则一直坚持道德与法律的分离命题，应该坚持法律至上。这就意味着自然法学支持能动司法，而分析实证主义法学支持克制司法。具有自然法学倾向的人士之所以支持能动司法，在很大程度上是因为他们看到，严格执法可能会产生一些不合理的判决，即出现所谓的合法不合理的情况，因而需要道德予以修正。为了使判决具有更多的合理性，道德因素常常被当做修改法律的理由。道德与法律的关系问题始终是法学家必须面对的问题。有人认为分析实证主义法学反对法律的道德性，其实这是一种误解。没有人会反对法律应该具有道德因素。实证主义法学反对用道德修改法律。他们特别提示不能用高调道德来理解一般的法律问题。法律问题在一般情况下就应该用法律手段解决。德夫林提出了实现道德领域公共利益和个人利益的五项原则，也即法律强制执行道德所必须遵守的原则。第一，容忍与社会完整统一相协调的最大限度的个人自由；第二，普通人感到义愤或厌烦时，即已经达到容忍的限度；第三，立法者不应该轻易地改变法律；第四，尽可能尊重个人隐私，但这并不意味着把死人不道德的行为从法律领域中排除；第五，法涉及最低限度的而不是最高限度的行为标准，每个社会都会为它的成员设立比法律更高的价值标准。在德夫林看来，法律是维护社会而存在的，而不仅仅为个人而存在。{17}“法不能仅仅从保护个人免受侵害、冒犯、腐化或盘剥而履行自己的职能，它也必须保护制度和政治、伦理等观念的共同性。社会既不能忽视个人道德，也不能忽视对社会的忠诚，失去任何一个方面，它就会灭亡。这就是德夫林的社会崩溃命题。”{18}
在西方，自从卢梭的道德理性国经过法国大革命的洗礼而覆灭以后，仍有人不断在高唱道德的绝对优越性。在我国更是这样，很多人都是用高尚道德要求一般人，试图在高尚道德的基础上建构设计理想的理论和制度。有时候人们把道德混同于法律，按照高尚道德要求普通人的行为；有时候则把道德与法律对立起来。但是作为一个法律研究者，我们一定要区分法律内的道德与法律外的道德。但同时还要明确，法律并不对抗道德，立法实际上已经把道德的很多内容法律化、规范化了。这说明法律与道德有共同的因素。但不是所有的道德都法律化了，立法者只能认可部分基本的道德。对于立法遗漏的道德，在有些案件中，法官也会把其实为法律渊源。但前提是，这些道德不能与法律所认定的道德相冲突。有时候法律也试图改变一些道德，通过法律形式使某些道德改变。但事实上，法律与传统道德之间从来就没有停止过“较量”。能动司法使这种较量就显得更为激烈。坚持自己观点的道德维护者就会把道德视为超越法律的规范的理由。所以，笔者认为不能一般地谈论道德与法律的关系。在司法过程之中区分法律内的道德与法律外的道德是很重要的一种解释法律的方法。对于法律所肯定的道德，我们可以视之为法律内的道德，必须认真落实。而与法律的规范志趣不一致的道德我们可称之为法律外的道德。用法律外的道德改变法律意蕴是必须慎重的。对于用法律内的道德修改法律严格性的做法，可视之为宽松的克制主义，或温和的能动主义。对于道德我们也不能一味地认为它是公义的，其实按照哈特的观点道德有时还具有私义的方面。“重要的是记住，道德有属于私人的方面，这表现为个人对既不必是他与其他人共有的、也无需作为他人的（更不要说社会整体的）批评依据的那种道德理想的接受。”{19}法官应该依法办事，他不能把自己认同的道德，通过能动司法的形式强加给当事人。
形式正义与实质正义的区分也是能动司法的理论支点。很多学者认为，法治所能够实现的只是形式正义，实质正义是法治无法实现的。所以法律思维的特征之一就是形式优于实质。但是很多人对此深感不满，要坚持实质正义与形式正义的统一，或坚持实质正义优于形式正义。为达到实质正义就应该能动司法、甚至可以放弃形式正义。比如，我国学者俞荣根从文化传统的角度提出了程序是不是正义问题，认为从西方引进的程序优先理论在遇到我国的传统文化的时候出现了问题。因为追求实质正义是我国传统文化的特质。因而，司法改革应该重程序，但更应该重实体，从程序正义到实质正义是实现司法公正的必由之路，司法改革应当尊重文化传统。{20}但是一个不容否认的事实是：法律规范和程序所能考虑的只能是一般正义、形式正义，实质正义由于其本身难以确定在立法阶段要么放弃，要么就表现为形式正义。因而按照法律来判案会出现个别正义和实质正义的丢失。法学理论上的这种区分也为能动司法提供了理论支撑。在论证法治的过程中能动司法所针对的也是法治只能实现形式正义，而不能保证实质正义。法律外的实质正义像社会效果一样很难用形式予以表述而成为标准，因而只能作为一种理想追求而存在。
三、能动司法不能成为司法的理念
“在党的十五大召开后逐渐发生了微妙的变化，正义质量的差异性开始受到人们的关注。随着改革开放的深入，社会阶层不断分化，不同利益集团或阶层之间的疏离感以及对抗日益显著，大量诉讼纠纷的解决已无法止步于‘定纷止争’，而是亟待获得更为广泛的多边认同。”{21}1997年党的十五大第一次从制度框架上提出了司法改革的任务。1999年最高人民法院对于今后“我国社会主义司法制度如何在全社会实现公平正义做出了重大部署”。2003年以后，以人为本、和谐司法、司法为民、人民利益至上成为司法理念的主旋律。是的，这些确实是主旋律的司法理念，但这并不意味着能动司法是司法理念或主旋律。究竟该如何实现这些司法理念，依法办事究竟是以民为本、司法为民，还是司法为民、以人为本是需要探讨的。中央提出的这些理念并没有错，只是不能用“能动司法”作为“理念”来实现上述理念。按照法治要求，这些理念的实现需要法律方法的配合，在法律方法中有能动司法的成分，但不是无原则、无条件地能动司法。谁也不会否定能动司法的积极意义，但能动司法是需要条件的，否则就可能破坏法治。因而，我们不能无原则、无条件地实施能动司法。即使在倡导法官造法的英美国家，推翻先例也并不普遍。法律出现以后绝不是为让人们能动，而是为了让人们遵守。但人们遵守法律又不能机械地进行，所以，就需要适度的能动。但在什么时候能动，确实需要我们认真研究。这个契机可以分为法治环境和具体案件的情景两种情况。一般来说，法治建设的初期不适宜能动司法。
我们发现，司法能动主义或者能动司法得到了司法改革论者的支持。我国学者陈瑞华认为司法能动主义的优势在于：第一，司法机关所推动的改革具有探索性和实验性，在这一口号下可以大胆实验为进一步的改革探索路径。第二，自下而上的能动司法可以切合我国的实际情况，具有可操作性和可实施性。第三，司法机关推动的改革试点普遍产生了积极的社会效果，可以有效解决现实中提出的问题，化解原来存在的矛盾。第四，司法机关推动的改革具有很大程度的渐进性，制度的形成不是来自某种抽象的理念，而是来自基层卓有成效的实践实验，并被提升为普遍的制度设计，避免了那种剧烈的社会震荡。{22}如此概括，能动司法实际上是在探索改革。这显然是一个社会发展的问题，而不是法治问题。因为法治的主旨是维护现有的社会秩序。也许法治与改革在逻辑上是相互矛盾的。法治要求遵守规则与程序，改革则是对现行法律程度不同的突破。所以，改革要先从立法开始，由法律社会学、政治角度的立法学先进行探索，而不应该从司法开始。这不仅是因为司法在本质上是被动的，而且从法理上以及维护稳定社会的角度上来看，都不能是司法先行，司法的本质属性是落实、执行法律的规定，属于被动地遵守，而不是能动地改变。虽然能动不可避免，但不能成为司法理念。因为，能动司法的主要方式是突破法律规则与程序，灵活地判案。
法治的历史就是自由的历史，没有法律就没有自由。所以一般都认为法治的理论基础是政治哲学中的自由主义，即我们为了自由才实施法治。自由是与规则与程序联系在一起的，规则确定了自由的界限和范围，程序则决定了获得自由的方法。甚至人们还认为，没有严格法治就没有自由，只要有能动司法，自由的保障就会减少。然而在西方，法治不仅与自由主义相联，而且还与保守主义有很大关系，即使是主张能动司法，也都有要捍卫法治的基本原则。能动与克制仅仅是实施司法方法的姿态，不牵涉司法理念问题。如果说有司法理念，那肯定应该是法律价值，诸如，正义、自由、平等、秩序等，克制与能动只是一种运用法律的姿态，是和法律方法论相联系的姿态。在司法过程中能动司法不可避免，但是按照法治的要求。能动司法不能成为法治的理念。能动司法主要表现在各种具体的法律方法中。这种定位的好处是，允许能动司法，但不放任能动司法，或者承认法官的自由裁量权，但决不允许自由裁量权泛滥。能动司法主要应该表现为运用法律方法，在整个法治理念的框架内，灵活运用法律，实现社会正义。在司法过程中无论是能动司法还是克制司法，法律方法始终伴随左右。这些方法包括利益衡量、法律解释、法律论证以及社会学解释。我国现在倡导的能动司法实际上可能是一种“盲动”，因为倡导者也许不清楚如何能动司法，应该在哪些领域中能动，以及用什么方法能动。没有经过理论论证，直接就把能动司法定位为现代司法的理念，而不知道能动司法只是一个方法论层面上的问题。
我们的研究发现，在严格法治实施多年以后，美国才出现了司法能动主义。因为司法能动不能是一个人的举动。能动的前提是应该有相对成熟的法律职业和相对独立的法律系统。成熟的法律职业者知道哪些地方应该能动，哪些地方需要能动？如果连法律的基本系统都不清楚，克制与能动就没有什么界限，能动与被动本来就是一个姿态问题，它所决定的只是法律解释的宽与严的问题，是相当职业化的方法论问题。“中国的司法需要同时完成法律职业化和司法能动化的双重任务。”{23}我国法律的职业化程度很低，司法腐败的问题还很严重，想用能动司法解决司法不公的问题，其结果只能是相反—会带来更大的司法腐败和不公。自古以来，能动司法都表现为对特殊情况根据正义准则的例外处理。海瑞认为：“凡讼之可疑者，与其屈其兄，宁屈其弟；与其屈叔伯，宁屈其侄。与其屈其贫，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈刁顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡绅以救弊也。事在争言貌，与其屈乡绅，宁屈小民，以存体也。”{24}据此，张雪樵认为，“我们的法律思维有必要从传统习惯上的重法律关系的性质转移到重法律关系的主体的权益，特别对几类案件的主体利益应当注重平衡把握。”{25}具体说来有三个方面的内容：一是重视对强势主体与弱势主体之间的利益平衡；二是注重民生、公共利益与一般利益之间的分配平衡；三是重视人之生命、健康、精神权益与财产权益之间的平衡。带着对法律理念的追求，能动司法是可以的，但须有理念和方法的配合，海瑞所讲的只是价值取向，还没有强调方法。海瑞像其他人一样，也是用整体、混合性的思维来考虑纠纷解决机制的。
四、能动司法应该是附条件的，具有方法论属性
能动司法的目的和结果可能很多，人们可以进行多角度评价，但是其主要方法是突破法律的规则和程序，用法律外的方式解决问题是无法掩饰的。有的是突破法律规则的调解、和解，有的是超越法律程序的判决。不然，就不足以显示所谓司法的能动。按照法治原则的要求，实施能动司法是需要条件的。我们不能不附加任何条件地讲能动司法。很多学者已经意识到，高度的职业化是法治实现的前提。而从我国法治的现阶段发展来看，法律专业化、职业化程度还不是很高，因而我们还不能超越严格法治的克制姿态，径直进人能动司法的阶段。因为只有坚持克制司法才能训练一支职业化的法律人队伍。胡乱判决的任意、专横的司法不需要方法和技术，因而也不能熟练地把握法律，灵活地把实质正义贯彻到判决中。以能动司法的方式来满足人们对实质正义的追求，就需要高素质的法官。这些素质包括：良好的法律素养；丰富的社会阅历；不受政治压力的影响；具有高度的社会正义使命感；在职业群体中享有良好的声誉；高超的司法技艺等。{26}另外，能动司法是要把法律外的道德、情势以及民意融入到法律判决中，以增加判决的合理性，强化法律与社会的和谐关系。这也需要法律人具有理解法律与社会、法律与政治、法律与法治等关系的能力。当我们的职业法律人还不能很好地把握法律与社会关系的时候，就不能把能动司法的权力交付给他。从能动司法需要引入法律外因素修正法律来看，能动司法也必须是附条件的。法律必须被遵守，这是法治实现的先决条件。因而我们必须注意到，不是在任何条件下，对任何案件都可以能动司法。就法治的目的是限制任意来说，司法民主是实行能动司法的条件。法官审判不能搞“一言堂”，在出现对法律条文有不同理解的时候，多数人的意见被尊重但少数人的意见也应该表达。这样有利于防止专横。司法能动主义是一把“双刃剑”，在不具备条件的情况下，不但不会产生倡导者所期待的善果，反而可能会导致灾难性后果。如司法机关的中立性和公正性会遭受质疑，牺牲了形式正义，但却没有带来实质正义；损害了立法权威，却使权利和自由沦为司法专横的牺牲品。{27}
能动司法应该立足于司法过程，在法律的框架内能动地救济当事人的合法权利，不应该承担太多的政治责任来危机合法权利的实现。能动司法的目标应该是追求判决的合理性，而不是少数政治人所认可的社会效果。一般来说，能动司法应该在法律框架内平衡各种利益，利用法律解释的方法，从宽或从严解释法律；或者在法律出现空缺的时候，法官综合考虑当事人的利益、社会利益等因素，能动地填补法律的空白。{28}这就是法官该有的能动，是法律方法论意义上的能动司法。对此我国学者魏胜强强调了法院与法官的不同姿态。在他看来，能动的法官是司法的实质主体，法官面对法律的模糊和空缺，应该发挥其积极性和能动性，把模糊的法律解释清楚、把存在空缺的法律漏洞补充上。在做这些工作的时候还需要进行必要的论证。法院作为司法的形式主体应该奉行克制主义，因为司法权的特征之一是其被动性，法院的克制为法官的能动提供了宽松的环境，所以只有法院克制，法官才能发挥其智慧。同时，也只有在法院的约束下，法官的能动才不至于变成乱动而危及法制。{29}
对于“能动司法”实现的方法，学术界实际上也有很多不同的意见。对法律解释、利益衡量等法律方法，我们应该从捍卫法治的角度认真分析。比如说，调解是一种解决案件的法律方法，但其前提是合法自愿，但由于能动司法强调的是社会效果，自愿的情景并不被重视，而遵守法律按照规则和程序办案就无所谓能动司法。实际上，祛除司法腐败的屈法判决，使得并非所有的能动司法都具有良好的社会效果，相反的情景也是大量存在的。我们现在缺少对社会效果的评价机制。因而在强调社会效果的时候，法律文本的意义被淡化了。在有些案件中，即使能动司法能克服法律严格性与程序的机械性，使法律规范在局部出现了与社会之间的融洽关系，所付出的代价也是法律的权威的丢失。所以，法律人必须注意到能动司法可能带来的一些负面作用。我们必须警惕法律人的个体正义感、甚至私利也会随着能动司法进入法律判决。这不仅影响司法的公正性、稳定性和可预测性，而且还会淡化法律的权威性。能动司法的口号提出以后，出现了大调解的风潮，以调解率来评判法院的工作。对于眼前工作和和谐局面来说，调解结案、案了事结，这没有什么不对的地方。但对那些渴望法治，遵纪守法的公民来说岂不是很不公正。所以我们认为，只有那些在法律上不很好确定，存在很多互有对错、在法律上纠缠不清的案件才适用于调解结案。对法律关系已经很清楚的案件硬性调解，我们不知道会出现什么好的社会效果。调解原本没有什么对不起法治的，但被一些人无原则、无条件地鼓动以后就可能成为毁坏法治的举动。
还有人主张“以科学发展观指导司法实践，应当实事求是地审视执法的思维方法。传统观点认为依法办案的目标是精确执法，笔者认为不符合司法规律。因为公正司法需要考虑复杂的关系、复杂的规律，特别是复杂主体的人本需求，这需要执法者的能动和思考，而不是简单化的数字化的度量和取舍。所以科学执法更贴近司法现实，更以人为本。”{30}而做到这一点就需要解决法律思维的科学化。首先要正确认识法律正义的本源。正义是一种朴素的生活常识，可以在生活中寻找，所以要用一颗善良的心取舍。我国学者张雪樵认为法律人可以用高尚道德把握良心，然后以良心作为制高点来把握以人为本和科学执法。其实，科学方法虽然对科学研究作用巨大，但对与解决案件的纠纷来说则显得力不从心。科学方法原本就不是用于解决案件纠纷的，司法过程中对科学的模仿也只能解决局部的问题。正是因为良心难以把握、因时因地而变是它的特征，所以具有更大不确定。虽然良心与道德等都是司法过程中实实在在存在的不可或缺的因素，但道德、良心等思维形式与法律思维方式有很大出入。我们认为，解决法律问题主要是在运用法律思维，虽然关于案件的思维要考虑道德、正义等朴素正义，但法律思维的主轴是以简单的规则与程序规范人们的行为。道德良知、民众情感和经验法则不能作为要素规范法律人的思维。其实，能动司法的倡导者忘记了，法律的出现、法治的目标实际上就是要解决感知、经验和良心所带来的不确定、不可预测性等，司法需要良知、经验的支持，但这只是辅助的因素，因为它自身具有太大的不确定性，很难作为标准来衡量案件的纠纷。从实际的司法过程来看，这些东西往往是靠不住的。不然，邓小平就不会说“还是法治靠得住些”这样掷地有声的话语了。需要提醒的是，已经明确的法律并非都与道德、良心相违背，在很多情况下它们是一致的。因而在一般情况下人们按照法治原则来办理案件就是了。只是在法律解决不了的纠纷的时候，人们才思考着用法律方法来解决道德、情感和经验的问题。
当然，张雪樵所讲的能动司法是一种哲学上认知主观能动性的能动，而不是司法权对行政权的能动。因为他说的科学执法中的法律思维是指穷法理、明事理、讲道理基础上把依法办事和依理办事结合起来的思维方式。“如果说朴素正义和法则正义的统一是法律思维的基点，依法办案和依理办案的统一是法律思维的路径，那么法律效果与社会效果的统一则是前两者追求的目标。”{31}没有人会反对社会效果好的判决，但问题在于，社会效果是由谁来确定的，更关键的是社会效果是怎样确定的。如果，社会效果都是由法官凭感觉得出的，那是十分可怕的事情。尤其是案件在没有判决出以前如何确定社会效果。在很多案件中，社会效果是可能进行逻辑推断的，但更多的恐怕得通过实证的方法得出结论，为了确定社会效果而动用社会科学的研究方法，我们的社会有没有能力承担如此昂贵的成本。这是必须考虑的因素。我们不能凭空或者仅凭逻辑推断来评判社会效果。法律本来是以简单应对复杂，在引入社会效果以后，很可能会变成以复杂应对复杂。如果法律是以追求公平效率为目标而能动司法的话，那则根本就达不到目的。所以卡多佐说，只有在有更重要的价值需要打破惯常的逻辑时，我们才考虑以逻辑以外的方法实现社会效果。
已经形成的法律方法系统能够解决达到能动司法的目标。我们只有在法律方法的范围内才能束缚住“能动司法”不偏离建设社会主义法治国家的目标。{32}
五、“能动司法”必须符合法治建设的目标
在世界范围内，关于我国成功的经验被称为中国之路，现在很多都在进行中国之路的大探索。在这其中，“能动司法”算是一种大胆的尝试。有人认为我国开放的成功经验中，没有过分强调程序正义，而是重视社会后果的正义。另外，我国虽然出现了利益阶层，但还没有形成大的利益集团，不像美国的军工、金融和律师三大利益集团主导美国的政治。{33}因而能动司法可以大体上协调各种冲突的利益。在这种所谓的中国经验的声浪中，我们的最高审判机关突然喊出不再讲究严格程序和认真对待规则，而是要求各级法院在审判案件时不要只顾着适用法律，要灵活对待、尊重习俗和各方的意见，将消除隐患放在首位；要发动社会各个阶层的力量，让大家一起来审判案件、化解冲突等等。{34}我们认为，为了解决纠纷可以采用能动司法的方法，然而这不能变成无视法律，完全被所谓的社会效果所左右的司法。我们知道，从总体上看，法律规则与程序是最为基本的理性表达，也是现代文明的标志。法律本身是各种利益衡量的结果，是形成秩序所必须遵守的规范。面对复杂的社会矛盾，法律采取的是以简单应对复杂的方法，而不是以复杂应对复杂。要求法官能动司法考虑情势、平衡利益达到各方面都满意的结果，这是几乎不可能的，也是没有权威性的。现在的情况是，法律没有权威，法官的能动司法就更没有权威。我们试图模仿美国的司法能动主义，但没有独立的法律系统；我们追求社会效果，但缺乏社会效果的评价机制和标准。同时，在美国的司法能动是用法律干预政治，把政治等重要的社会关系纳入法律的轨道，而不是像我们有些极端的能动司法的主张者，是用政治淡化法律或者在审判过程中去法律化。我们必须注意到我国法治发展的大势，即政治的法律化是法治发展的趋势。法治的目的在于强化法律对社会秩序的形成，用法律推进社会发展，而不是使法律虚无主义再次泛滥。文化大革命中的政治挂帅最终导致无法无天是我们必须记住的教训。
目前，我国法治建设的价值目标不清晰，主要表现为相互矛盾的目标都涵盖所谓法律理念（司法理念）之中，关于“几个中心”和“几个至上”的说法，都是不讲逻辑的表现。而在目标不清的时候搞能动司法只会带来司法的混乱。如果我们观察美国的司法，就会发现被称为司法能动主义的法官，比如沃伦法官等，他们捍卫的是传统法律价值，如平等与自由。他所主张的能动司法不是要蔑视法治的原则，不按照法律办事，恰恰相反他要用严格的法律执行，来惩治行政腐败和立法的不负责任。沃伦将立法视之为可以收买的特殊利益集团的婢女，司法审判的能动就是要用法律的力量来自约和限制其他公共权力在法律范围内行使。从这个角度看，能动司法恰恰是严格执法，即用法律的权威来约束其他权力机构。它的能动主义表现在对其他权力的干预，而不是对法律的毁坏。所谓克制也只是把司法权限制在职权范围内，而不和其他权力碰撞。能动则相反，要干预政治包括立法和行政机关。能动司法理论承认法官造法，但无限制的法官造法威胁着人民主权的观念。如何控制法官造法，那就需要司法克制。“克制是个口号，而这个原则也指导了几位有影响的大法官—其中最主要的是霍姆斯、布兰代斯以及法兰克福特—在他们为最高法院寻找一个有效的角色的时候。到20世纪中期，司法克制的表现呈现出更加确定的形式：遵从立法行为，特别在经济政策问题上；尊重联邦主义和它所隐含的各州惯例的多样性；以及信赖基于严密的案件事实而非广泛的宪法解释而做出的中立判决。”{35}沃论法官反对审判的教条主义，认为作为宪法的捍卫者，最高法院是不能保持中立的，法院要充当一个积极的角色，最高法院应该争取最恰当的结果。沃伦法官的能动主义得到了代表社会和经济上的下层阶级的国会的支持，从而使司法能动主义具有了合法性。我国倡导能动司法者，没有积极采取措施争取人民大众的同意，以便获得实质意义上的合法性，而是片面地迎合某些政治人的判断，不仅没有强化法律和法院的地位，反而使法院和法律的权威进一步丢失。在一定意义上可以说，如果把“能动司法”作为司法理念，就会偏离建设社会主义法治国家的目标。
我们发现，即使在西方国家的裁判中也注意到了民意，不再机械地坚持保守主义的克制立场。“现代司法开始转向折中选取‘开放’与‘限制’公升的新路径。”{36}一方面，法官有权进行合理化的法律分析，当作为判决理由的规则、原则及政策有待选出之时，可以适当参照民意，以提高裁决的可接受性；另一方面，还需要注意民意的合理边界，在法律向民意开放的同时保持适度警惕，以免在司法中法律规则被彻底遗忘或丢弃。虽然法官有自由裁量权，但是，当守法的公民走进法庭竟然出现败诉的结局时，这也是对法庭的绝妙讽刺。所以，我国学者杨力提出了“以多边认同为核心的司法积极主义”。积极司法的意义在于解决概念法学的机械，以更好地适应社会的变化。当代中国已经形成了不同的利益阶层，司法裁判已经无法想过去那样，用模糊地强调国家利益、社会利益或个人利益等来获得人们的认同。现在人们对法官所认定的国家利益、社会利益和集体利益的合法性也会提出不同角度的质疑。这一点也包括现在喊得很响的所谓的社会效果。单边主义的司法理念即法院作出裁决只要得到法律职业共同体的认可，而不需要接受民众的愿望，时至今日已经被彻底抛弃。在积极寻求法意的同时，还应该顺从民意。{37}能动司法的目标应该是树立或强化法律和法院的权威，而不是自毁声誉。能动司法不是把政治的意图强加到法律中，而是把复杂的社会问题、政治问题转化为法律问题，以一种更为细致化的、实现特殊正义的运作机制来缓解各种矛盾，经由理性的程序使当事人的思维趋于理性化，即使败诉也不至于作出极端行为。我国学者杨力在这里实际上是在强调法律方法论中的实质推理的积极意义。讲的不是政治意义上的能动司法，而是法律方法论意义上的能动司法。在此种方法意义上司法能动，要求法院尤其是最高人民法院从根本上及时洞察不同阶层的利益，发现为绝大多数可以接受的意见，并贯彻到判决意见中，这才是积极司法或能动司法所取向的目标定位。{38}无论是积极司法，还是消极司法其目标都应当使法治得以实现。
陈金钊，单位为山东大学。
【参考文献】
{1}能动司法的倡导者只说能动司法在个案中的好处，而对于其可能对法治带来的风险却只字不提，由于没有从法治角度进行反思，因而在一定程度上给司法者带来了思想上的混乱。对于现在较为普遍的关于“法治倒退”的说法，能动司法难辞其咎。
{2}参见杨建军：“‘司法能动’在中国的展开”，《法律科学》2010年第1期。
{3}苏力：“关于能动司法与大调解”，《中国法学》2010年第1期。
{4}同上注。
{5}杨力：“司法积极主义论”，《华东政法大学学报》2010年第2期。
{6}张雪樵：“科学执法的法律思维”，《法治研究》2010年第6期。
{7}[英]H.L.A．哈特：《法律、自由与道德》，支振锋译，法律出版社2006年版，“译后记”，第97页。
{8}前注{6}，张雪樵文。
{9}参见陈金钊的系列论文，包括“法官缘何要坚持司法克制主义”，《扬州大学学报》2008年第1期；“论法官司法克制主义姿态及范围”，载《法律方法》（第七卷），山东人民出版社2007年版；“司法克制主义：法官的意识形态”，载《法学家茶座》2007年第2期，山东人民出版社2007年版；“法律解释：克制抑或能动”，《北方法学》2010年第1期；“警惕司法能动主义”，《判解研究》2007年第1辑，以及“法治反对解释”的系列论文都是坚持和论述司法克制主义的。
{10}参见[美]戴维·J．博登海默：《公正的审判—美国历史上刑事被告的权利》，杨明成、赖静译，商务印书馆2009年版，第32页。
{11}《布莱克法律词典》中写到“司法能动是指司法机构在审理案件过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念。”
{12}前注{5}，杨力文。
{13}前注{10}，[美]戴维·J．博登海默书，第128页。
{14}同上，第131页。
{15}参见罗东川、丁广宇：“我国能动司法的理论与实践述评”，《法律适用》2010年第3期。
{16}参见前注{5}，杨力文。
{17}参见前注{7}，[英]H.L.A．哈特书，第90页。
{18}同上，第90～91页。
{19}[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第180页。
{20}参见曾绍东、俞荣根：“程序：正义还是不正义—司法改革中文化传统影响”，《华东政法大学学报》2010年第2期。
{21}参见前注{5}，杨力文。
{22}参见陈瑞华：“制度变革中的立法推动主义—以律师法实施问题为范例的分析”，《政法论坛》2010年第1期。
{23}前注{2}，杨建军文。
{24}海瑞：《海瑞集》，中华书局1962年版，第117页。
{25}前注{6}，张雪樵文。
{26}参见前注{2}，杨建军文。
{27}参见李桂林：“司法能动主义及其实行条件”，《华东政法大学学报》2010年第1期。在该文中李桂林认为，三权分立是美国司法机构实施司法能动主义的制度条件；司法民主是实行司法能动主义的内部条件；高素质的法官群体是实行司法能动主义的人才条件。
{28}参见杨秀清：“司法过程能动性的理性思考”，《河北法学》2010年第1期。
{29}参见魏胜强：“法官能动与法院克制—关于我国审判管理体制的思考”，《法学》 2010年第1期。
{30}前注{6}，张雪樵文。
{31}同上注。
{32}具体内容参见陈金钊等著的《法律方法论研究》（山东人民出版社2010年版）、《法律解释学》（湖南人民出版社2008年版）等。
{33}参见陈平：“中国之谜与中国道路”，《红旗文稿》2010年第4期。
{34}参见赵珐：“为了和谐，该怎样司法”，载http://huuuuu. fyfz. cn/art/657358. htm，登陆时间：2010年7月23日。
{35}前注{10}，[美]戴维·J．博登海默书，第125页。
{36}前注{5}，杨力文。
{37}同上注。
{38}同上注。
