【摘要】在检察机关的众多权力中，公诉权是最基本、最核心的权力。检察机关的性质应当由检察机关的公诉权这种核心权力，而不是由检察机关中的侦查权、抗诉权、判决执行的监督权、建议权等来决定。公诉权的本质是请求权而不是监督权，其权力本性是“诉”，即使它可能起到的某种“监督作用”，也不宜将其定性为监督权。

【关键词】检察机关；检察权；公诉权；监督权；权力性质

关于检察机关的性质，各国的立法规定及学界观点都有较大分歧[1]。笔者认为，判断一个国家机关的性质应当以该机关的职权为标准，在国家机构的性质、地位、体制、职权等众多因素中，国家权力是国家机构的核心问题。因为各国家机构的权力不同，根据这些权力的特点才相应地设立了不同的组织体系，构建出不同的领导体制；同时，权力的性质不同决定了机构的性质不同（如拥有立法权的机关为立法机关，拥有司法权的机构为司法机关，拥有行政权的机构为行政机关），并由此而确立了各自不同的法律地位；也才会有各国家机构不同的工作方式（如不同的会议形式），不同的任职期限（如法官的终身制和政府首脑的限任制），等等。

如果一个国家机关有几种职权，应当以其中首要的职权为定性依据。也就是说，当一个国家机构拥有不止一个权力时（这是常态），其中最主要的、核心的权力是什么性质，基本上可以决定该机构的性质。如各国议会普遍拥有立法权、监督权、任免权、重大问题决定权等，但许多国家都将议会定性为立法机关，却很少有国家将议会定性为监督机关，因为立法是议会首要的、最基本的权力。又如各国政府拥有的众多权力中执行法律的权力是最重要、最主要的权力，但行政机关其实也有一定的立法权（如行政立法），一定的司法权（如行政复议），只是这些权力在政府中不是居于主流，因此政府仍然被定性为行政机关。

一、检察机关的性质应由公诉权的性质决定

要说明检察机关的性质，应当首先分析检察机关的职权。世界各国的检察机关其职权在法律上并不完全相同[2]，我国学术界对检察权的内涵也有争议，“‘检察权’应当是几项权力的综合称谓，其具体包括哪几项权力，理论界有三种不同的说法：(1)二权能说。此观点认为，‘中国检察权内容基本可以分为两类，一类是基于保护国家与社会公共利益的，即有限的（国家公务人员职务犯罪）侦查权、完整的（刑事、民事、行政）公诉权；另一类是为了维护法制的统一，确保司法公正的实现，即完善的（立案监督、侦查监督、不起诉、生效裁判抗诉、刑罚执行）诉讼监督权。’(2)三权能说。‘检察权包括三项权力分支，即职务犯罪侦查权、提起公诉权、诉讼监督权。’ (3)四权能说。‘人民检察院在刑事诉讼中主要行使四项职权，即对刑事诉讼实行法律监督权、批准逮捕权、侦查权和公诉权。”’[3]也有学者认为我国检察权的本质是法律监督权，检察权“最本质的特点是法律监督”{1}。但不论检察权是什么，包括多少项权力，公诉权都是世界各国检察机关共有的职权，这一点在我国不论是支持检察权是法律监督权还是反对检察权是法律监督权的学者都承认的。前者如公诉制度“是现代检察制度的核心内容”，现代各国检察制度都体现出相当的趋同性，“检察机关都毫无例外地承担了公诉的职能”{2}。公诉权“是各国检察权中共同的、基本的、最重要的权能”{3}。后者如“检察机关职权体系的核心只能是公诉权”，“检察权在本质上主要表现为公诉权”{4}。因此，在检察机关的众多权力中，公诉权应是最基本、最核心的权力，它应该成为检察机关定性的标准[4]。

检察机关除公诉权以外的其他权力，其中有些权力有监督的功能，如批准逮捕权本身有对执行逮捕权的公安机关的监督之意；有的就是监督权，如判决执行监督权就是“检察机关对法院的生效判决是否得到正确执行以及执行法院判决场所的活动是否合法所进行的监督”{5}。但这些权力的存在及其特点都不足以证明检察机关是法律监督机关，因为它们与公诉权相比，在检察机关中的地位都相对较低，不能撇开公诉权这样的核心权力，而以非核心权力的性质为检察机关定性。即使“检察机关作为社会公益代表人，在涉及国家利益、社会利益和公民重大权益的民事、经济、行政及其他社会事务中”拥有一定的监督权{6}，这些监督权的存在也不能证明检察权就是监督权，检察机关就是法律监督机关，而只能说明检察机关“有”监督权。如果一个国家机关在它的主要职权之外还有监督权，或在其主要职权中有一定的监督成分，则不宜将该机关定性为监督机关[5]。

一个国家机关的定性还应该以该机关主要职权的独有性为准，如公诉权是检察机关特有，其他国家机关没有的权力[6]，而监督权却是许多国家机关都有的权力，有的国家机关的监督功能比检察机关更明显，所占比重更大（如议会）。检察机关并不是“专门”的法律监督机关，它的工作重点、重心不是监督而是公诉，相形之下审计机关、监察机关以及党的纪检机关才是“专门”的监督机关。因此，检察机关虽有监督权，但监督权与公诉权在检察机关中的地位相比是次要的，不宜成为为检察机关定性的标准。

有学者指出：“即使是西方单纯的公诉机关，也并不意味着就没有法律监督的职能。……西方学者也没有断然否定其检察机关不具有法律监督的职能。”{7}问题是，西方国家不否认检察机关的监督职能不等于将检察机关“定性”为法律监督机关，有的西方国家其检察机关有监督的职能（如法国）[7]，但它们并没有因此将检察机关“定性”为法律监督机关，检察机关有监督权不等于检察机关的性质就是监督机关。至于说“由于西方发达国家监督法律适用的需求不像中国这样明显、这样迫切，检察机关的工作重心主要集中在公诉职能方面，所以通常将其称为公诉机关”{8}，就更说不通了。不能因为我国目前处于民主法制建设的初级阶段，就将检察机关定性为法律监督机关，那将来我们进入民主法制发达国家的行列之后，我们就会将检察机关的定性改为公诉机关吗？这么说现在将其定性为法律监督机关只是权宜之计，是初级阶段的临时定性？那么西方国家在他们最初进行民主法制建设的阶段（他们并不是直接进入发达阶段的），为什么没有将检察机关定性为法律监督机关呢？那时候他们的国家监督法律适用的需求应该也是很明显、很迫切的，他们那时候检察机关的工作重心为什么就可以主要集中在公诉职能方面呢？一个国家机构的作用、职能在不同的历史阶段可能会有一些差异，但其性质应该是前后一致的，不能说检察机关的性质在目前是法律监督机关，在将来是公诉机关，仅仅因为它们处于不同的历史阶段。

公诉权是检察机关的核心权力，因此检察机关的性质应当由公诉权的性质来决定，而不是由检察机关的其他职权来决定。那么，公诉权的性质是什么呢？

二、公诉权不是监督权[8]

监督权以监督主体的不同可以划分为权利监督和权力监督。前者是公民个人等私权利对公权力的监督，如我国宪法规定的公民对国家机关及其工作人员有批评建议权、申诉控告检举权等；后者是公权力对公权力的监督，如议会对政府的监督（如质询），法院对议会的监督（如违宪审查），法院对政府的监督（如行政诉讼）。因此监督主体可能是权利人，也可能是权力人，但监督对象应是权力人而不是权利人，监督主要是指监督国家权力（有时候也包括社会团体的权力）而不是监督公民权利。

1．关于权利与权力、权力与权力关系中的监督功能。首先，权力可以管理权利，而管理本身包含了监督。公民权利的行使是有界限的，滥用权利也是违法的，从这个意义上说权利也需要监督，构建国家权力的目的之一主要就是为了管理权利（也管理其他权力）[9]，制裁滥用权利的行为是国家权力的职责。国家权力对权利（越界）拥有制裁权，而制裁应当是以监督为前提的，不监督怎么知道其违法，不知道其违法又怎么制裁呢？我们常常说国家有权管理公民，却不说国家有权监督公民，因为管理本身已经涵盖了监督（同时管理还包括可以在监督之后决定是否制裁，而制裁是具有强制力的）。根据宪政体制的分工，这种蕴涵着监督的管理主要是通过行政机关来实现的，如在行政机关的一系列具体行政行为中，包括了对公民等私法人多方面的监督和管理：工商、税务等部门经常通过检查等手段对公民、法人和其他组织的行为是否遵守有关法律法规进行监督，行政许可作为一种间接的管理手段也包含着对申请许可人申请内容的监督（审查与核实），甚至行政奖励实际上也包含了对奖励对象有关行为的监督（审查和批准），至于行政处罚就更是一种对公民和法人及其他组织在监督基础上，发现其有违法行为而进行制裁的严厉手段（如吊销执照、罚款、责令停产停业、没收财物等）。行政机关对公民的这些监督和管理是非常广泛的，涉及公民从生到死、从摇篮到坟墓的各个方面，即为了维护公共利益，各种行政部门已经对公民的许多行为进行了有效的规范和管理，对他们是否遵守有关法律进行了多方面的监督。

其次，权利只能监督权力，而不能管理权力。即权利对权力没有制裁力，不构成强制性，管理包括监督，但监督不包括管理。因此权利与权力是不平衡的，权利处于弱势地位，权力容易侵犯权利，而权利很难侵犯权力。为防止滥用权力，仅仅有权利监督权力是不够的，还需要权力监督权力。权力管理权利自古就有（自权力产生以来），是奴隶制、封建制国家都具备的功能，而权利监督权力以及权力监督权力却是现代国家才有，或在现代国家才得以发达、完善的，它是民主法治国家的产物。所以法律上的监督权作为一种国家权力其监督对象应主要是指向权力而不是指向权利，任何一个共和国都强调公民是监督主体，而不是监督对象。

再次，权力的互相监督不等于这些权力就是监督权，拥有这些权力的机关就是监督机关。以权力监督权力的格局来看，有上级对下级的监督，如上级人大对下级人大、上级法院对下级法院的监督；有平行机关之间的监督，如法院对政府的监督、议会对政府的监督等等[10]。这些权力对权力的监督是为了权力之间的相互制衡，防止其滥用权力，而其可能滥用的权力才是这些国家机关的主要权力（如立法权、司法权、行政权），监督权或是它们同时拥有的权力，是这些国家机关众多权力中的一种（如议会对政府的监督权），或是在主要权力行使中附带有监督功能（如法院对行政案件的审判是司法权，但具有监督政府的功能），因此这些机关往往不会被定性为监督机关而是被定性为立法机关、审判机关、行政机关等。被定性为监督机关的往往是那些专门担负监督职能，或是以监督为首要使命的机关，如政府中的审计机关是专门通过审计进行监督的部门，审计本身就是监督；监察机关是专门对国家公务员的遵纪守法状况进行“监督、检查、纠举和惩戒”的机关{9}，因此它们才是专门的监督机关[11]。

2．关于公诉权的监督对象。当公诉权被定性为法律监督权时，监督主体是明确的（检察机关），但监督对象是谁呢？有学者认为，“所有的守法主体都受到公诉权的监督”，公诉权的客体“首先，大量的是公民的行为”{10}。如果公民是公诉权监督的客体，那么是指全体公民还是部分公民？是犯罪前就进行监督还是在犯罪中或犯罪后才进行监督？检察机关是主动监督还是接到报案后才开始监督？这一系列具体而现实的问题似乎没有结论。相形之下行政机关监督和管理公民，必要时予以制裁的功能是比较具体、明确的，如工商部门只能管有关公民（如商贩）的经营行为，而不是针对所有公民，即使对这部分公民也仅限于其商贩行为而不是其所有行为，即使是对这部分公民的商贩行为也有专门法律作出了具体详细的操作规范。其他行政机关对公民的管理各自在自己的范围内进行，不能彼此越界，更不能涉及公民的私生活领域。因此可以看出，每个行政机关的管理往往是针对部分个体（如小商小贩、路上行人等），且只是这些人的部分行为空间（如他们的经商活动、交通行为）而不是其生活的各方面，即便如此行政机关也成为最容易侵犯人权的机构而受到法律的特别约束，一大群行政行为法、行政程序法构成了一个庞大的行政法律体系。而检察机关如果对“所有的守法主体”都有监督权，那么这种监督怎么实现、如何进行、怎样规范，都需要法律予以明确，相应地制定出详细的操作规则，否则笼统地说公民行为是公诉权监督的客体，会带来一系列问题。

首先，如果检察机关能够在犯罪发生前通过监督公民个人的行为从而“发现”犯罪的话，这种监督其对象似乎应该是全体公民（因为不知道哪个公民可能犯罪），那么这种监督的范围就比行政机关对公民的监督还要宽泛得多。因为某个具体的行政行为只是针对某时空中的某些公民，而检察机关的监督如果针对的是犯罪之可能性，那么这种可能性在理论上是所有公民都有的，因此全体公民都可能成为监督对象；同时犯罪的地点可能在任何地方（如谋杀案可能发生在亲属之间，盗窃案可能发生在百姓住宅内），因此公民的一切私人空间都可能成为监督场所；而犯罪时间可能在春夏秋冬、白天黑夜的任何时刻，因此需要对公民进行24小时不间断的监督。很显然这种全面监督是不可能的，因为国家无力承受，国家不可能对所有权利行为人的行为-一监督并从中发现犯罪，即使一个权力人监督一百个权利人，要监督全国公民是否犯罪也需要一个巨大的监督机构，没有哪个国家能负担得起这样的机构[12]。更重要的是，这种对全体公民的监督是违背人民主权原则的，在一个共和国中，人民不可能建立一个专门的监督机构来专门监督自己的行为（除非人民是自虐狂）。人民的确通过宪法要求人民中的每一员都要遵守法律，如果有人违反应当给予相应的制裁，并且将这种制裁权授予一定的国家机关。但人民建立共和国的前提是为了保护自己的基本权利，为此相约要在自己的国家中服从自己的法律，尤其是服从最基本的社会行为规则（刑法），并相信绝大多数人会自觉遵守法律（如果绝大多数人都不愿遵守法律那么他们就没有必要建立这个共和国），而绝不是要将全体公民处于国家的监督之下以确保法律的权威，毕竟人民的自由（而不是人民的义务）才是共和国的终极目标。在专制体制下，检察官作为“沙皇的眼睛”曾监视着全社会和全体人民[13]，因为专制政权是怀疑人民并和人民对立的，国王是主人而人民是奴仆；在共和制下国家是人民建立、人民委托政府进行管理的，人民是主人而政府是公仆，主人应监督仆人而不是仆人监督主人[14]。人民不应该、不可能再处于时时被监视的地位，相反他们应当拥有极大的、受法律保护的、公权力不能任意进人的自由空间。在这样的社会，国家行政机关已经对公民的许多行为通过多种行政途径和方式依法进行了有效的管理，因此不需要检察机关再进行所谓专门监督。为了所谓的公共秩序不惜牺牲全社会的自由，这样的利益失衡恐怕是任何民主自由国家都难以接受的，也不可能是人民的本意，人民不需要挖空心思谋划着怎么对付自己。在我国，人民代表大会制度决定了检察机关不能监督人大，只能接受人大的监督。而人大是由人民选举产生的，人大要对人民负责，受人民监督[15]。检察机关连人大都不能监督，又怎么能监督人民呢？而检察机关之所以不能监督人大，就是因为人大是人民的代表机关，是民意的代表，民主的象征。也许有人会说检察机关监督的对象是公民，而不是人民，是具体的一个个个体，而不是人民这样的整体，但如果监督的对象包括每一个个体（“所有的守法主体”），那么这所有的个体还不能构成整体吗？如果所有的个人都不能构成人民的话，人民是否还存在呢？

其次，如果公诉权监督的对象不是全体公民而只是部分公民，那么是哪部分公民呢？根据什么标准区分出这部分公民与那部分公民之间的本质差异呢？凭什么认为这部分公民可能犯罪应当受到国家监督，而那部分公民不太可能犯罪因而可以不受国家监督？根据他们的出身吗？还是根据他们的政治态度和表现？或者根据遗传基因？人为地划出一部分“可能犯罪人”然后对他们进行专门监督，这恐怕有违现代民主社会的平等原则，弄不好就可能回到阶级斗争的老路上去。当然，现代科学技术的发达使国家权力有可能通过对案件报告、报警记录、犯罪规律等方面的分析，去主动发现犯罪线索，有目标地锁定某些嫌疑人进行重点监督，但这种监督也是要有法律根据的，有关监视、跟踪、搜查都有严格的法律规定，决不可以任意扩大，否则就可能构成对基本人权的侵犯。这些嫌疑人的比例在全部人口中应该是极小的，如果在国家权力眼中许多公民都有犯罪嫌疑，那么这很可能不是人民有问题，而是国家有问题，或法律有问题。事实上，被监督的这极少数人并不一定都会犯罪，犯罪的人也不一定都在这个监督的范围内，因此公诉的对象与被监督的对象并不完全吻合，被监督者不一定受到公诉，对他们的这种监督在性质上也不是公诉（而是公诉前的权力行为）。何况许多犯罪行为往往不是依赖国家机关的监督，而是由公民报警才发现的，杀人、抢劫、盗窃、绑架等案件有的是通过警察巡逻等手段，但更多的是被害人或其他公民报告后才立案的。公民的报案、检举、揭发是一种公民监督而不是权力监督，公民举报的积极性往往与公民的主人翁感、参与意识、法制观念以及国家的民主程度有密切关系，政府的威信、良好的警民关系都可能提高公民维护社会秩序、打击犯罪的积极性。因此对可能发生的犯罪行为进行监督在很大程度上要依赖于公民的协助、配合[16]，在“所有的守法主体”中绝大多数公民是检察机关依赖的对象而不是监督的对象。

再次，公诉行为即使有一定的监督作用，公诉权也不是监督权。有学者认为公诉的三个功能都具有“监督法律实施、维护法律尊严的功能”。其第一个功能是“通过对犯罪的刑事追究，使行为人痛切地感受到犯罪行为在危害社会的同时也必然地会给自己带来不利的法律后果，强迫其尊重和遵守国家法律”{11}。这种功能显然是行为人已经实施犯罪行为之后才能显示出来，此时公诉是对犯罪嫌疑人的有关行为进行法律追究，与其说是强迫其“尊重和遵守”国家法律，不如说是强迫其接受国家的法律制裁。因为一个人是否“尊重”法律是不能强迫的；而他既然已经犯罪，就是已经“不遵守”国家法律，公诉权如果有强迫其“遵守国家法律”的功能，应当是使其在在押期间不再重新犯罪，而这对他已经犯下的罪行并不构成一种监督，而是一种事后追诉。第二个功能是“通过对犯罪的刑事追诉，防止违法状态继续存在，如防止犯罪人逍遥法外，防止抢劫、盗窃、诈骗、贪污、受贿等犯罪所得继续控制在犯罪人手中，从而剥夺犯罪人希望从犯罪中得到的好处”{12}。但“刑事追诉”本身并不能“防止违法状态继续存在”，“防止违法状态继续存在”的应该是公诉前的逮捕等限制人身自由的措施，这些措施才能起到控制犯罪嫌疑人行为自由并遏止其犯罪后果的作用，但这种对其在押后的行为活动的控制与其说是一种监督不如说是一种限制人身自由的强制措施，如果说强制本身包含了监督，这种监督也是对其犯罪后行动的监督，而不是对已经发生的犯罪行为（公诉对象）的监督。如公诉的对象是某公民的抢劫行为，逮捕该公民后可以“防止违法状态继续存在”，防止犯罪人逍遥法外，防止抢劫所得“继续控制在犯罪人手中”，但这种限制其人身自由的措施所具有的功能（防止其继续犯罪）不等于公诉（追诉其抢劫行为）的功能，公诉的功能应是请求法院依法判决，使抢劫行为受到法律惩罚。第三个功能是“教育一切社会活动主体自觉遵守法律，促进法律的正确实施”[17]。这种对全体公民的教育功能恐怕也不是监督，“追诉权本身具有护法功能”，它可能“督促和教育人们要严格遵守法律”{13}，但也可能起不到这种作用，甚至还可能在某时期、某阶段、某地方、某个案件中起到相反的作用。即使有这种作用它也是在公诉权的行使中潜移默化地实现的，不能把这种可能起到的作用说成是一种国家权力（监督权），即使公诉权有这样的教育功能，公诉权也不会因此就变成了监督权。

3．公诉权的本质是请求权，而不是监督权。既然公诉权的主要功能不是监督，那么是什么呢？从本质上说，公诉权是一种诉权，诉（不论公诉还是自诉）的本质是请求，而不是监督。如果公诉权是一种监督权，那么自诉权也应该是一种监督权[18]。“按《说文解字》，‘诉，告也’，‘讼，争也’。诉讼即一方告于官府，而后双方进行争讼，由官府进行决断。起诉是诉讼活动的开始阶段……私诉是由个人、个体行使起诉权，公诉则是由国家行使起诉权。”[19]在刑事诉讼中，公诉权作为国家请求权包含两项内容，“即求罪和求刑”{14}。而请求权与监督权显然不是种属关系，不能说请求权是监督权的一种。如果认为法律请求是监督，法律追究是监督，法律控制是监督，法律教育也是监督，那么还有什么不是监督？

某个权力有监督功能不等于该权力就是监督权，如通过具体案件来督促公民守法[20]，不仅是检察机关的职责，也是（更是）法院的职责，那么法院是否也应该定性为法律监督机关，而不是司法机关了呢？民事诉讼中的原告其起诉行为也可能有督促被告守法的作用，该原告是否也是在行使监督权而不是在行使诉权呢？如果民事诉讼或行政诉讼中的原告是国家机关[21]，是否该国家机关也就成为法律监督机关呢？行政处罚权、行政复议权、行政裁决权以及法院的司法权，乃至议会的任免权、立法权、重大问题决定权是否都可以定性为监督权？因为它们都有监督的意义，在事实上也都可能起到一定的监督作用。法院的上诉审有明显的监督因素，也确实起到监督下级法院审判的作用，但二审法院的权力仍然被认为是审判权，而不是监督权，这些法院在进行二审时，也仍然是审判机关而没有因此变成法律监督机关。行政诉讼被认为是法院监督政府的一个途径，其监督功能是显而易见的，但法院在行政诉讼中并没有（也不应该）被定性为法律监督机关。我国现行体制下公安机关的侦查权和人民法院的审判权对检察机关都有监督制约的作用，但公安机关和法院也没有因此变成法律监督机关[22]。笔者认为，一项权力中有监督因素，不等于该项权力就能被定性为监督权，一项权力是否监督权，应看它的主要成分、主要功能是否监督。因此，即使公诉权有一定的监督功能，如督促公民守法[23]，也并不能因此将公诉权的性质定为监督权。事实上许许多多权力都有监督的作用，但不等于这些权力都是监督权，一个权力可能有众多功能，其中的基本功能才能为该权力定性，而不是其中任何一个功能都可以对该权力定性。公诉权的主要功能是求罪和求刑，其本质是诉，是请求对犯罪行为作出相应处罚，请求处罚某人是因为他有犯罪行为，而不是（至少主要不是）为了警示他人。监督只是蕴涵在公诉权中的一层含义，且是其中相对次要的含义，我们不能对一个权力中的主要含义置若罔闻，而用其相对次要的元素为该权力定性。

总之，检察机关的性质应当由检察机关的公诉权这种核心权力，而不是由检察机关中的侦查权、抗诉权、判决执行的监督权、建议权等来决定；而公诉权的性质应当由其权力本性（诉）来决定，而不是由其中所包含的某种含义，可能起到的某种作用（如监督）来决定。

三、如何对待我国宪法第一百二十九条？

在实践中，我国“检察机关立法上的‘权力最大’变成了实践中的‘权力不实’，即既没有对公安、法院进行有效的监督，又没有切实充分地行使其所应有的公诉权，公诉活动从一定意义上讲成了‘走过场”’{15}。而之所以导致这种局面或许与检察机关的定位失误有关[24]。一个国家机关要有效地发挥其功能，首先应当准确定位，明确职能，尤其是明确其主要职能，集中精力做好分内工作，而不要去管那些自己管不了也管不好的事情。一个国家机构的权力并非越多越好（而是恰当、准确才好），尤其是那些不可能实现、没法落实的权力，只会干扰其必要权力的正常运行，分散注意力，甚至喧宾夺主。

检察机关的定位不是检察机关自己能解决的问题，我国检察权过于宽泛也不是检察机关自己揽权的结果，它涉及一个国家的宪政体制[25]。我国宪法第一百二十九条明确规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”这一定位有其历史原因。新中国成立初期，我国的检察制度是“以苏联为模式，以列宁检察理论为指导”建立的[26]。然而，应当强调的是，尊重历史不是僵化地照搬过去，而是既总结历史中的经验，也汲取其中的教训[27]。在制度设计时要尊重历史，但更要考虑现实，要根据今天中国社会的现实需要来设计我们今天的制度，而不能被过去的历史以及过去的理论所禁锢，否则我们只会僵化自己。

那么，我们现在应怎样对待我国宪法第一百二十九条呢？笔者认为有四种选择：

一是搁置。即对宪法第一百二十九条不实施，不运用，不解释，让它在事实上成为“死”条款。以宪法中“人民法院和人民检察院”的规定为检察机关定性（准司法权），而将“法律监督机关”的规定“晾”在一边（不再谈论）。这样可能使宪法第一百二十九条在无形中不知不觉地发生变化，以适应形势的发展需要，让社会去改变宪法，发展宪法，不要人为介入太多。宪法第一百二十九条对我国检察机关的定位是有误的，但这种“误”如果仅仅表现为理论瑕疵而没有给制度实践带来太大损害，明令修正就是不太可能，甚至不必要的。宪法不会仅仅为证明理论而修正，宪法只会被现实的变革推动，理论可能、可以、应该事先论证甚至预言，但它只是在现实需要的时候提供一种助力。社会的发展“自然”会使宪法中的某些条款发扬光大，也会使某些条款暗淡无光，这或许是自然法的力量。这一做法的风险是，我们的历史文化传统有可能使宪法中的民主自由因素死去，而把其中封建糟粕的东西发扬光大起来，该死的不死，该活的不活，谁能保证死去的条款和生长的条款一定会按照民主自由的方向发展而不是相反呢？何况搁置某些宪法条款而不加以适用，本身也极可能削弱宪法的权威。

二是重新解释。将宪法第一百二十九条解释为检察院具有法律监督“职能”，但其“性质”不是法律监督机关。这在法律解释上似有些牵强，尤其是从文字解释的角度看可能难以自圆其说，但如果社会发展更需要目的解释、逻辑解释的话，技术上的一点瑕疵将不会影响其生命力的光辉。这一模式的困难是，我国目前的宪法解释机制还没有突破，何时、何处、以何种事件为由进行突破，或许还需要等待。

三是立法或修改法律。通过法律对宪法第一百二十九条作出类似“准司法权”的界定，进而贯彻到司法等活动中去。这样做可能（仅仅是可能）在将来引起对法律的违宪审查，需要违宪审查机关的配合才能最终确定，如果违宪审查机关不配合，则可能引起一定的反复，最终或许还是需要求助于修宪机制的启动。

四是修宪。取消宪法第一百二十九条的规定，这样做清楚、明确、彻底。当宪法解释已经走到尽头的时候，可能不得不去推修宪之门。我们已经积累了一些修宪的经验，对修宪引起的反响已经具有一定的承受力，我们的宪法已经修正数次，并且还将继续修正下去。而当宪法修正不再局限于序言、总纲以及公民权利的原则性规范，而是涉及国家机构的内容时，也许宪政变革才真正开始，体制改革才真正步入深水区。对此我们要谨慎，但也不必裹足不前。

何去何从？我们拭目以待。作为学者我们无力选择，即使能够选择也没有太大意义，历史不是靠逻辑的论证、理论的阐释推动的，宪法发展的深厚力量蕴藏在社会现实之中，只有当社会有强烈需要，或者说制度的滞后已经到了社会难以忍受的地步时，改革的大门才可能开启。而这一大门怎么开，以何种形式开，或许有它自身的发展规律，哪种形式更容易实现，其道路更容易走通，它就更可能成为现实。

【作者单位】中国青年政治学院法律系，本文原刊于《河南省政法管理干部学院学报》2010年第1期

【注释】

[1]可参见石少侠著：《检察权要论》，中国检察出版社2006年版，第45-60页；邓思清著：《检察权研究》，北京大学出版社2007年版，第23 -33页；刘佑生、石少侠主编：《规范执法：检察权的独立行使与制约》，中国方正出版社2007年版，第260 - 263页；许永俊著：《多维视角下的检察权》，法律出版社2007年版，第42 - 81页；李征著：《中国检察权研究—以宪政为视角的分析》，中国检察出版社2007年版，第111 -124页；郭成伟、宋英辉主编：《当代司法体制研究》，中国政法大学出版社2002年版，第178-182页；等等。

[2]如大陆法系、英美法系以及社会主义国家的检察制度及其职权都有较大的区别，具体可参看张智辉著：《检察权研究》，中国检察出版社2007年版．第2-11页。

[3]廖宏军：“公诉权的法律监督属性检讨”，北仑区人民检察院网站时间：2008 -11 - 7 9：04：43。其中“二权能说”引自龙双喜，冯仁强：《宪政视角下的中国检察权—兼议法律监督权与公诉权的关系》，《法学》2004年第11期；“三权能说”引自赵宁：《论庭审监督权与公诉权分立的概念基础》，《国家检察官学院学报》2004年第2期；“四权能说”引自张穹主编：《人民检察院刑事诉讼理论与实务》，法律出版社1997年版，第9页以下。

[4]有关公诉权的定义学界有不同看法，具体介绍可参见郝银钟著：《刑事公诉权原理》，人民法院出版社2004年版，第18-22页。

[5]关于公诉权与法律监督权的关系，有学者认为它们是并列关系，如认为“各国检察机关的职权概括起来主要有法律监督权、侦查权、公诉权、参加民事诉讼权、参与行政诉讼权、法律咨询权、行政管理权与立法权等”。陈业宏、唐鸣著：《中外司法制度比较》，商务印书馆2000年版，第108页；有学者认为它们是包容关系，如“公诉权本身就是法律监督权的一个组成部分。……法律监督权本身就包含着对犯罪的公诉权”。张智辉著：《检察权研究》，中国检察出版社2007年版，第88页。

[6]也有例外，如在英国，“刑事案件通常由警察充当公诉人，但商号、中央和地方机关及公务人员都可以充当刑事案件的起诉人，提起刑事诉讼”。陈业宏、唐鸣著：《中外司法制度比较》，商务印书馆2000年版，第118页。

[7]法国检察官有“刑事审判监督权，包括监督法庭判决、裁定是否合法，决定是否提出上诉的权力。……除了普通上诉，法国还有两种‘非常上诉’的途径：向最高法院提出上诉和申请再审。”李征著：《中国检察权研究—以宪政为视角的分析》，中国检察出版社2007年版，第13页。法国检察长“负责监督在其所在法院辖区内所有刑事法律，包括刑事政策的实施；最高法院中的检察人员有权代表国家参与最高法院受理的各种诉讼，以履行一般法律监督职责”。郭成伟、宋英辉主编：《当代司法体制研究》，中国政法大学出版社2002年版，第185页。

[8]公诉权的性质被我国许多学者表述为“法律监督权”，鉴于“法律监督”是中国特有的名词，在西方法律中并不存在这一概念，其含义在我国也存在颇多争议，因此笔者在此不予涉及。但法律监督权应该是监督权的一种，如果检察权不是监督权，那么它当然也不是法律监督权。有关“法律监督”的概念可参看李征著：《中国检察权研究—以宪政为视角的分析》，中国检察出版社2007年版，第70-71页；张智辉著：《检察权研究》，中国检察出版社2007年版，第58-84页。

[9]但在现代民主国家，构建国家权力的主要目的不是为了管理权利，而是为权利服务，只是服务中包含了管理。

[10]但是否有下级对上级的监督？公民对国家机关的监督是权利对权力的监督，既不是上级对下级的监督，也不是下级对上级的监督，上下级只能是权力系统内的概念。

[11]监督不同于制约，监督是一种行为，而制约是一种实际效果或格局。监督不一定就能实现制约（可能实现也可能不实现），监督强调的是要有监督这样的行为；而制约本身不是行为而是行为的结果，这种结果可能通过监督权来实现，但也可能通过其他权力来实现，分权制衡的权力理论就是希望通过对所有权力的设计实现其相互制约。即每一种权力对其他权力都有制约作用，制约蕴涵在所有权力中而不是仅仅体现在监督权方面。权利对权力是监督而不是制约，权力与权力之间应是制约而不是（不仅仅是）监督。

[12]即便在纳粹德国时期也是更多地鼓励公民告状（即利用公民监督公民），来实现监督所有公民的计划。

[13]沙皇曾设置检察官“作为其直接下属，在各地巡视百官和民众是否效忠于沙皇”。许永俊著：《多维视角下的检察权》，法律出版社2007年版，第15页。

[14]但仆人经过主人授权而对主人的有关事务进行管理却是可能的（主要在公共领域），当然，这种管理应该是有限度、受制约、被监督的。

[15]我国宪法第三条第2款和第3款规定：“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。”“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”

[16]有关警察控制犯罪的途径，可参看[美]罗伯特·兰沃西等著：《什么是警察：美国的经验》，龙小文译，群众出版社2004年版，第277－301、297 -324页。值得注意的是，公民检举并非越多越好，尤其是针对邻里私生活的检举，可能将许多公民演变成国家耳目，进而侵犯另一些公民的自由领地。

[17]张智辉著：《检察权研究》，中国检察出版社2007年版，第45页；有关论述还可参看该书第88页。

[18]当然，公诉权是权力，自诉权是权利。

[19]石少侠著：《检察权要论》，中国检察出版社2006年版，第113页。不论公诉、自诉，其本质是相同的，差异在于诉的主体不同（一是权力人，一是权利人），诉的目的不同（一是为公共利益，一是为私人利益）。其实自诉也是主观为自己，客观为大家，实际上也往往间接地起到了维护社会秩序、维护法制的作用。

[20]检察监督“是针对具体案件的监督，是个案监督”。石少侠著：《检察权要论》，中国检察出版社2006年版，第64页。

[21]如某林业派出所告某县某公路养路费征收办公室的行政诉讼案件。具体案情可参看方世荣主编：《行政诉讼法案例教程》，中国政法大学出版社1999年版，第8-10页。

[22]如有学者提出疑问，“为什么公安机关对违法犯罪行为的侦查、追诉就不是法律监督呢？为什么公安机关‘依据刑法规定监督一切公民、单位必须在遵守刑律的轨道上行动’、对任何触犯刑律的行为予以追究的活动就不是法律监督呢？为什么同样是负责发现、证明和检举违法犯罪行为、提交法庭裁判的西方国家检察机关的活动就不是法律监督权呢？”陈卫东：《我国检察权的反思与重构—以公诉权为核心的分析》，载《法学研究》2002年第2期。对此有学者以侦查权不是独立的权力、可由多个部门（如检察、公安、安全、海关、监狱、军队等）行使，而检察权只能由检察机关行使来反驳这一疑问。张智辉著：《检察权研究》，中国检察出版社2007年版，第51 - 52页。笔者认为这其实恰好说明检察权的本质是公诉权而不是监督权，因为只有公诉权是检察机关独有的，监督权却是许多国家机关都有的。

[23]监督是“察看并督促”。商务印书馆辞书研究中心修订：《新华词典》，商务印书馆2001年修订版，第474页。笔者认为，其中“监”主要是监视、察看，“督”主要是督促。公诉权督促公民守法的作用主要体现在“督”而不是“监”上，它对犯罪嫌疑人犯罪后的行为以及对其他公民的行为可能起到一种警示作用，而这显然不是公诉权的主要功能。

[24]当然，一个国家机构未能有效发挥其功能，原因一定是多方面的，限于篇幅和能力，笔者在此不作进一步探讨。

[25]并非所有国家的宪法都规定了检察机关的性质，有的国家宪法甚至没有规定检察机关，如澳大利亚、瑞士等。

[26]郭成伟、宋英辉主编：《当代司法体制研究》，中国政法大学出版社2002年版，第176页。有关我国检察制度的历史以及苏联对我国检察制度设立的影响，可参见石少侠著：《检察权要论》，中国检察出版社2006年版，第38 -41、71 -92页；李征著：《中国检察权研究—以宪政为视角的分析》，中国检察出版社2007年版，第50 - 58页；等等。

[27]如苏联的检察机关曾“在政治斗争中被利用为‘人民专政’的工具，在政治大清洗中成了帮凶，使成千上万无辜公民惨遭不幸，甚至有许多人含冤致死”。郭成伟、宋英辉主编：《当代司法体制研究》，中国政法大学出版社2002年版，第186页。

【参考文献】

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{2}张智辉，徐鹤喃．公诉权与法律监督[J]．正义网．上传时间：2005-12-04.

{3}{10}石少侠．检察权要论[M]．北京：中国检察出版社，2006.114，116.

{4}陈卫东．我国检察权的反思与重构—以公诉权为核心的分析[J]．法学研究，2002，(2).

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{15}王靓华．试论公诉权与法律监督权[J]．北大法律信息网，1999 - 06 -08.