【摘要】我国确立非法证据排除规则应当按照非法证据种类和多元利益衡量法的双重标准对非法证据进行排除；应当依照“谁主张、谁举证”的基本原理分配非法证据排除的举证责任，但是要降低证明标准并建立相关的辅助制度；在非法证据排除程序中应当发挥检察机关的法律监督职能，在审查批捕、审查起诉、庭前审查和法庭审理四个阶段中建立起检察机关、法院依职权主动排除非法证据和依申请排除非法证据的程序。
【关键词】非法证据；非法证据排除；标准；举证责任；程序
非法证据排除规则对于实体正义和程序正义的实现所具有的重要促进意义在我国学界已经基本达成共识。立法上，该规则在两高的司法解释中已有初步规定，预期正在进行的刑事诉讼法再修改也会对该规则予以正式确立。现存的问题是，理论界对于我国究竟应该确立什么样的非法证据排除规则、对于该规则的诸多技术性细节应该如何规定依旧存在论争，而司法实务部门依据两高解释对该规则的贯彻亦难言彻底，由于非法收集证据所导致的冤案、错案更是不能完全杜绝。为此，本文试图针对我国非法证据排除规则中的若干重要问题进行重点探讨，以期能够澄清认识并有助益于我国的刑事立法和司法实践。
一、关于非法证据排除的标准
学界通常将非法证据分为三类，即通过非法手段获取的言词证据、实物证据以及在非法获得的证据的基础上进一步获得的派生证据。西方各国在这三者应否排除的制度安排上存在很大差异：从非法言词证据来看，在国外，一般侧重于对非法口供的研究，并形成了自白法则或者任意自白法则。英国的现行立法确立了对非法获取口供的“自动排除”及“自由裁量的排除”两种方式。美国对非法口供排除的标准则经历了从“任意性标准”到“违法性标准”的演变过程。大陆法系国家中，德国和日本等国均规定了采用非法手段获得的犯罪嫌疑人、被告人口供不得作为认定案件事实的根据。此外，鉴于该规则对于人权保障所具有的重大意义，许多国际人权公约还将其作为公民的一项重要人权加以规定。与对待非法言词证据的态度不同，就非法物证来看，各国对其的排除基本上都是坚持有限制的排除原则，即对于那些严重违反法定程序，侵犯诉讼参与人合法权利所获得的物证各国都规定必须予以排除；而对那些违法程度较轻，对当事人权利损害不大的行为获取的物证则不予排除。并且，在何种情况下应予排除，何种情况下不予排除，大多数国家都规定由法官进行权衡予以决定。在关于通过非法证据来获取的派生证据即所谓“毒树之果”问题上，除美国外，西方各国基本持否定态度。
应该说，西方国家对“非法证据”的不同排除标准对我国具有重要的参考价值，但是并不等于就是提供了一种标准答案，而需要结合我国的国情进行慎重的制度选择：一方面要看到的是，非法证据排除规则虽然是遏制刑讯逼供的一个有效手段，但却不是唯一手段，也不是灵丹妙药，因此不能规定过于宽泛的排除标准，将过多的证据排除于案件事实的认定之外，否则容易妨害刑事诉讼通过证据查明案件事实的功能，阻碍实体正义的实现；另一方面，对于一些主张我国的非法证据排除规则应该按照分类来规定不同的排除标准，即非法的言辞证据要排除，非法取得的物证不排除，毒树之果不排除的意见我们也不能苟同，这样必然会产生一种潜在的危险，即在确立非法证据排除规则的同时却赋予了大量非法证据以合法性和正当性，这极易宽纵公权力的违法，有违程序正义，更不利于对被追诉人权利的保障。因此，在非法证据排除规则中，如何将需要排除的“非法证据”界定在一个合理的范围实是一个重大的理论问题。
我们认为，结合西方国家的经验和作法，我国对非法证据排除与否原则上应该以非法证据种类和对人权的侵犯程度以及在刑事诉讼中可否替代的程度等多元要素作为标准：首先，就非法言词证据而言，鉴于对言词证据的非法收集方法往往涉及到对公民人身权甚至生命权的侵犯，因此，对该种类的非法证据的排除应该比较彻底。立法上，最高人民法院和最高人民检察院分别在各自的司法解释中明确规定了“凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”，这些规定既是对《刑事诉讼法》第43条的具体贯彻，也表明了我国对待非法言词证据排除的基本立场。其次，就非法物证而言，在决定是否排除时应该采取利益权衡原则，即如果排除该证据利大于弊，则予以排除；如果排除后所保护的利益并不重大，则可予以保留。因为毕竟非法获取的物证同非法获取的口供不一样，它通常不会影响物证本身的真实性，并且非法获取物证的行为对公民权利造成的损害通常比非法获取口供的行为对公民权利造成的损害小。具体来看，在决定非法获取的物证应否排除时，以下应该作为重点考量的因素：一是该行为本身的违法程度。对于根本性违法，如没有获得法定机关的批准进行搜查、扣押而获得的证据应予排除；而对于一般性的程序违法，如只是搜查、扣押的程序、时间、方式等与法律规定有出入而获取的物证则可不予排除。二是对公民权利的损害程度。对公民权利损害较大，如导致公民重病、死亡或其他恶劣影响的应予排除；对公民权利损害不大，如虽实施了非法搜查、扣押，但未造成任何人身或财产损害的就可不予排除。三是所侦控的犯罪的危害程度。对于一般性刑事犯罪采用非法手段所取得的物证通常应予排除；而对于严重刑事犯罪，如危害国家安全罪、黑社会性质犯罪等则可不予排除，等等。总之，要综合非法取证行为所涉及到的各种权利和利益，权衡排除与保留该证据的利与弊及各自的份量，从而最终决定是否应予以排除。[1]最后，就毒树之果而言，在我国现有的司法环境下，如果将证据排除的范围扩大到毒树之果，很有可能会导致诉讼中必须予以排除的证据范围过大，导致定罪量刑时可以利用的证据的数量大大减少，最终影响对犯罪的追诉力度以及刑事诉讼的顺利进行。因而，除了严重损害公民合法权利的，我国对“毒树之果”原则上应不予排除。
二、关于非法证据排除的举证责任
非法证据排除规则中举证责任的分配是该规则能否正确运用的关键。在其他规定了非法证据排除规则的国家和地区中，通常都同时规定了对于非法证据的举证责任由控诉方承担，也就是说，只要辩护方基于合理的理由提出控诉方的证据是以非法手段取得的，法院就应当要求控诉方对该证据的合法性进行证明，并且证明要达到排除合理怀疑的程度。我们认为，“谁主张、谁举证”是举证责任分配的基本原理，因此在非法证据排除规则中亦应贯彻这一原则，亦即，谁提出证据为非法取得的主张，谁就应当对此承当证明责任。唯有如此，才可防止对相对方造成过分的诉讼负累或者出现无法克服的诉讼意外，确保刑事诉讼活动顺利、高效地运行。当然，必须要承认的是，由于证据非法的主张通常是由辩方提出的，因此如果贯彻该举证责任分配原则意味着通常要由辩方对于证据是否为非法取得承担举证责任。显然，这种举证责任的分配虽然有利于对犯罪的打击和控制，但是从我国当前刑事诉讼活动中辩方所实质享有的诉讼权利以及由其所决定的取证能力来看，如果不健全相应的制度，就规定由辩方承担举证责任确实有些勉为其难。
解决的方法有二：其一是降低辩方证明证据为非法取得的证明标准，即当辩方提出侦控方的证据为非法取得的主张后，对其非法性的证明无需达到“事实清楚、证据充分”或者“排除合理怀疑”的程度，而只要达到优势证明程度，从而能够使法官对证据的合法来源产生合理怀疑即可。使法官产生这种合理怀疑的方法有很多，例如“身上有击打的痕迹、有带血的衣服，有同监号犯罪嫌疑人的证明，等等。法院就应当认为其已经履行了举证责任。”[2]其二是通过相关配套制度的建立和健全来解决当前我国刑事辩护人取证能力不足的问题，以配合上述非法证据排除规则中举证责任的贯彻落实。参考国外的成功作法，这些配套制度应当包括：扩大辩护律师对侦查程序的参与范围与参与程度。比如，讯问犯罪嫌疑人时应当允许律师在场，甚至只要不会影响侦查活动，在实施一些重要的侦查行为如搜查、扣押、鉴定时都可以允许律师在场。强化对侦查过程的记录和保全。比如，大力推行讯问犯罪嫌疑人时的全程录音录像制度，通过科技手段对讯问程序予以即时保全；注重发挥并扩大见证人制度的作用，通过侦查活动之外的第三方来为具体的侦查行为合法性进行保全；建立司法人身检查制度，侦查机关在每次讯问犯罪嫌疑人之后应当依职权或应当事人要求而对其进行人身检查并予以及时记录。
由于辩方对非法证据的证明标准大大降低，再辅之以上述制度以进一步提高辩护律师的举证能力，可以想见，刑事诉讼活动中将会有更多的关于非法证据的主张可以经由适当的证据证明而获得法官的支持。无疑这将会成为侦控机关自觉规范自身的诉讼行为、遵守程序法治的根本动力，从而既能够有效预防其通过侵害犯罪嫌疑人合法权利等非法方式收集证据行为的发生，真正做到“防患于未然”，又能够保证刑事诉讼活动的有效运行，促进实体正义的实现。
三、关于非法证据的排除程序
由于我国刑事诉讼法没有规定非法证据排除规则，因此关于非法证据的排除程序也无法找到法律上的直接依据，但是结合我国刑事诉讼法的相关条文及其立法宗旨，我们认为在刑事诉讼的以下阶段中可以进行非法证据的排除工作：
一是检察机关的审查批捕程序。由于在我国逮捕即意味着对犯罪嫌疑人较为长期的羁押，因此侦查机关在报捕之前比较注重相关的证据收集工作，以符合“有证据证明有犯罪事实”这一法定的逮捕证据标准。检察机关在审查批捕阶段及时排除非法证据有助于避免对犯罪嫌疑人的错误逮捕和羁押，从而将侦查机关通过非法取证而可能产生的对犯罪嫌疑人合法权利的侵害程度降至最低。
二是检察机关的审查起诉程序。我国《刑事诉讼法》第137条第5项规定了人民检察院审查起诉案件时，必须查明侦查活动是否合法，这其中就包含了对侦查机关的收集证据活动是否合法和是否存在非法取证行为的审查。我国的检察机关除了享有代表国家针对犯罪行为的追诉权外，更是专门的法律监督机关。其监督职能体现在侦查活动中就是依法享有侦查监督权，负有发现、纠正侦查机关违法行为的职责，以维护侦查活动中犯罪嫌疑人的合法权益。检察机关的这一职能宗旨与非法证据排除规则的宗旨不谋而合，所以，在上述两个程序中，检察机关既可以依照犯罪嫌疑人及其辩护律师的申请而对证据的合法性进行审查并排除非法证据，更可以依职权主动审查侦查机关所收集证据的合法性、排除所发现的非法证据。
三是人民法院的法庭审理程序。最高人民法院明确规定了非法取得的言词证据不能作为定案的依据，在司法实践中，被告人及其辩护人也多是在审判阶段提出证据为非法取得并要求法院排除该证据的主张。但是，如果将所有的证据排除异议及裁决都留到法庭上，必然会导致控方或法庭为了对是否为非法证据进行调查核实而不断延期审理，降低诉讼效率，同时，认定案情的法官和陪审员在形成心证时极可能受到本应予以排除的非法证据的影响，以致对案件事实的认定产生错误认识。
美国作为确立非法证据排除规则的主要国家，最初也主要是在法庭审判阶段对非法证据进行排除，但是目前大多数的州已经改变了传统作法，而采用由被告方提出动议的方式通过审前程序加以解决。借鉴这一作法，我国亦可以对现行的庭前审查程序进行改造，改变其纯粹的程序性审查特征，赋予其对非法证据进行审查这一实质性职责。当然还可以考虑其他改革方案，比如增设庭前会议制度，以其来解决非法证据排除等与审判相关却不宜在审判程序中解决的重要问题。
概而言之，设立我国非法证据排除的程序应当坚持以下几个原则：一是不应将非法证据排除程序单一化，即固定由某一程序担当此一职责，也不应将排除非法证据的主体单一化，即限定为法院一家。应当充分发挥检察机关的检察监督职能，尤其是其侦查监督职能，注重调动检察机关在非法证据排除程序中的主动性和积极性。所以，审查批捕程序、审查起诉程序、庭前审查程序、法庭审理程序中都可以进行非法证据排除。二是不应将非法证据排除限定为必须依据申请才可进行，检察机关和法院都可以基于维护程序正义和实体正义的根本目的而主动对所发现的非法证据进行排除。三是注重对产生非法证据的源头进行清理，亦即在越早进行的诉讼阶段中发现非法证据并对其排除越好。但是，对于囿于某种原因而没有在前一程序中排除的非法证据应当允许法院、检察院或者犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人在后续阶段解决或者提出。
卞建林，中国政法大学教授。
【注释】
[1]卞建林：《刑事证明理论》[M]，中国人民公安大学出版社2004年版，第359-360页。
[2]陈光中：《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿》[M]，中国法制出版社2003年版，第486页。
