【摘要】现行刑诉法自1979年制定后于今迎来了第二次大面积修改。针对此次修改，尤其是对有关侦查程序的修改，有人忧虑其是刑诉法条款倒退的表现。通过对秘密拘留和逮捕、传唤和拘传时间的延长、技术侦查措施的引入和沉默权与如实供述这四个方面进行理性分析并提出完善建议，指出此次修正案在侦查程序的修改中，兼顾了打击犯罪和保护人权两方面，整体上是有进步的。对于其不细致、不周全、有矛盾而可能导致实施者自由裁量权滥用的地方，需要进行合理的完善。
【关键词】刑诉法修改；秘密拘留和逮捕；传唤和拘传；技术侦查；沉默权和如实供述
The Hard Balance between Fight against Crime and Protecting Human Rights
【Abstract】The existing Criminal Procedure Law is to be modified the second time thoroughly since its enactment in 1979. About this modification, especially the investigation process, some people worried that provisions of the Criminal Procedure Law are going to roll-back. By making rationalized analysis and therefore providing suggestions in four areas, including the custody or arrest in secret, period of summons and internments extending, the introduce of technical investigation and the relationship between silence and truthfully statement, this paper find that the amendment in the investigative progress by considering the fight against crime and protecting human rights is a step forward overall. However, there are some question so incomplete, incorrect and contradictive which may shall cause the abuse of the executors be modified.
【Key Words】the modification of Criminal Procedure Law；custody or arrest in secret ；summons and internments；technical investigation；silence and truthfully statement.
自1996年全国人大对刑诉法进行一次修改以来，现行刑诉法乃于1979年制定后迎来了第二次大面积修改。此次修正案条文共有99条之多，拟将刑诉法由225条增加到285条。修改的内容在证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判程序、执行规定、特别程序等七个方面都有所涉及。全国人大常委会已将此次刑诉法修正草案公布于中国人大网（www.npa.gov.cn）, 并规定今年9月30 日前为向社会征求意见的期间，与此同时，全国人大常委会法工委副主任郎胜作的草案说明和草案修正前后对照表也一并予以公布。
刑事诉讼制度作为基本的法律制度对我国社会主义法治建设起到了重要的推动效果。与此同时，“现代刑事诉讼还是一种利益多元的制度。既要打击犯罪，又要保护权利；既要实体公正、又要程序正当；既要维护公正，又要实现效率。因此，它必然是一种权力约束的，即国家权力相互制衡，国家权力与公民权利能够实现相对平衡的制度”。[1]而最能体现打击犯罪与保护人权两者的关系如何得到平衡的地方就是刑事诉讼中的侦查程序。
对有关侦查程序的修改关注中，有人忧虑其出现了倒退。[2]在此，笔者下文拟从刑事诉讼法侦查程序修改中让人关注最多的四个热点问题，即：秘密拘留和逮捕、传唤和拘传时间的延长、技术侦查措施的引入、沉默权与如实供述义务的规定谈谈自己的看法。
一、关于秘密拘留和逮捕
在强制措施的规定中，现行刑事诉讼法共界定了五类，即包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。此五类强制措施规定在第一编第六章，共27个条文。此次修正案对于强制措施依然坚持采用了拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕这五类措施，拟规定在第一编第六章，共36个条文。
在有关强制措施的规定中，首先需要面对的问题便是拘留和逮捕是否可以秘密进行？在执行拘留和逮捕等强制措施时采取通知亲属或辩护人的措施，是为了防止秘密羁押带来的对人身自由的不适当限制，杜绝“黑暗的权力行使的危险性”。[3]因此，在拘留、逮捕与监视居住的同时进行对家属的告知，也是对被拘留、逮捕或监视居住人在羁押时合法权利的保护。
修正案第八十四条规定：“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。”修正案第九十二条规定：“逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在逮捕后二十四小时以内，通知被逮捕人的家属。”
因“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，通知可能有碍侦查”为理由而不在二十四小时内通知被监视居住人的家属已是在侦查过程中通过限制部分公民的权利进而扩大打击某些严重犯罪的权力，这是通过在执行中采用秘密的方式进行而对权力方面的倾斜。在拘留和逮捕的情况下，通知拘留和逮捕人的家属仍应该是原则，而不通知的行为是例外情况。在国外的立法实践中，亦存在为了打击犯罪所需而合理限制部分公民权利的情况。如《俄罗斯刑事诉讼法典》第96条第4款规定“如果为了审前调查的利益必须对拘捕犯罪嫌疑人的事实保密，则经检察长同意可以不进行通知，但犯罪嫌疑人是未成年人的情形除外。”虽然在俄罗斯对犯罪嫌疑人的拘捕并不必然导致长时期的羁押，但也体现出其在特殊情况下对打击犯罪与保护人权之间做出艰难选择的态度。
从国际规则来看，直接规范秘密剥夺自由规则的文件是《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》（联合国人权理事会 2006年6月29日第1/1号决议通过，现在已经有94个国家签署，中国虽然还没有批准加入。），该公约第二十条也对刑事调查情况下必要的推迟通知家属作了肯定，规定通知相关信息“只有在对某人采取法律保护措施，且剥夺自由受到司法控制的条件下，或者转交资料会对该人的隐私或安全造成不利影响、妨碍刑事调查，或出于其他相当原因，方可作为例外。”所以，有人以《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》为依据指责修正案规定的秘密拘留、逮捕违背国际人权公约[4]的说法是没有根据的。对某些案件采取通知家属的例外规定，对于被执行拘留和逮捕的犯罪嫌疑人，其某些权利将受到影响，但是，此类案件对整个社会的危害程度也是难以估量的，立法者在此唯有通过赋予侦查机关更多的权力打击犯罪才不至于让更多的无辜者遭受到可能的危险。
在这次修正案拘留、逮捕后通知家属的例外规定中，有两个具体问题令人关注，一是针对哪些犯罪的嫌疑人适用，二是推迟的时间到底是多长。
首先，从犯罪的嫌疑人的适用范围来看。修正案条款将推迟通知家属的犯罪范围确定为“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪”。“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪”之后的“等严重犯罪”规定属于概括性授权，对待必要的概括性授权，需要合理控制其范围，否则有可能被执法人员无限进行扩大解释。笔者建议可以规定为可能处以10年以上有期徒刑的犯罪为“严重犯罪”，以此便能更规范地限制秘密拘留和逮捕的适用范围，防止其恣意性。当然具体的标准还可以商榷，但必须经过立法部门听取各方面意见、认真论证一个具体的时间，因为秘密拘留、逮捕是通过国家权力让一个人在一定时间内失踪，它不仅关乎被拘留、逮捕者的利益，也关系到其亲属的知情权和国家对犯罪嫌疑人亲属的基本人道，是非常严重的侦查措施，使用应当非常严谨、慎重。
其次，通知家属的时间最迟应当是什么时间，因为推迟通知不能是无限期的。对此，笔者建议对家属限制告知的期限以72小时为底线，这是我们中国人通常所讲的“三天三夜”，是中国常理常情中失去联络或者离家后最能引起家人和亲友担心的时间。从情理上来看，经过这么长时间，家属却不知道，会出现担心出事了、失踪了的情况，超过72小时的时间不通知家属会违背基本的人伦道德。三天三夜之后通知家属可能影响案件侦破，但是我们知道，其实刑讯逼供也有对案件侦破有益，之所以禁止，是因为违背了基本的道德底线。因此，我们不能单纯以破案需要作为通知家属的时间标准，拘留、逮捕后通知家属的时间也要尊重基本道德和人伦亲情。另外，一个人超出72小时仍然下落不明，必然导致家属和亲友对这一失踪情况的传播，甚至于采取向公安机关报案、广告寻人等措施，这会引起不必要的恐慌和其他社会不稳定因素。
另外，拘留（逮捕）未成年人时，应当及时通知其家属，这是基本的法治伦理，但修正案新增加的“未成年人犯罪案件诉讼程序”（修正案第五篇第一章）并没有对此作出特别规定。所以，修正案第八十四、九十二条对于未成年人应当作例外规定。
因此，我们建议对修正案第八十四、九十二条拘留、逮捕条款的延迟通知部分的内容修改为：
除无法通知的情形以外，应当把拘留（逮捕）的原因和羁押的处所，在逮捕（逮捕）后二十四小时以内，通知被拘留（逮捕）人的家属。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪及可能判处10年以上有期徒刑的严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形，通知被拘留（逮捕）人的家属可以延长到72小时，但犯罪嫌疑人是未成年人的情形除外。
二、关于传唤和拘传时间的延长
现行刑诉法第九十二条规定：“传唤、拘传持续的时间最长不得超过十二小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。”修正案第一百一十六条规定：“传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；案情重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。”此处对传唤、拘传时间的延长也引来对犯罪嫌疑人人身权利可能受到更多侵害的担忧。以对犯罪嫌疑人的人身权利保护为出发点的话，即使是在“案情重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施”的案件中，二十四小时的传唤和拘传的时间也比现行刑诉法规定的时间延长了一倍，将导致被传唤和拘传的犯罪嫌疑人接受讯问的疲劳度加倍延长，甚至此种延长的方式有被视为变相刑讯逼供的可能。并且，由于对“案情重大、复杂”的划分同样存在不明确的指示，也势必对传唤、拘传时间的延长带来更严重的权力滥用的可能。
而在具体的实践操作中，“传唤、拘传之后，一旦侦查人员认为被传唤、拘传人员嫌疑重大，通常会考虑进一步收集证据以便呈报刑拘，而侦查机关所掌握的刑拘标准较为严格，这就造成到案阶段的查证负担较重。”[5]事实上，在传唤、拘传后，侦查人员对犯罪嫌疑人、被告人的讯问需要耗费大量的时间和精力，并且在相对复杂的案件中更需要大量的时间来讯问。除了讯问，侦查人员往往还需要对其它证据进行收集查证，这更加剧了传唤、拘传对时间要求的可能性。因此，在某些案情复杂的情况下，合理延长传唤、拘传的时间实为必要之举。以法律的形式对传唤、拘传的时间进行延长，一方面可以避免侦查人员避免因怕超过法律规定的时间而采用非法行为的强制到案措施；另一方面，在某些案情复杂的情况下合理延长时间也是传唤、拘传时讯问和收集查证证据的客观需要。
某些案情复杂的情况下传唤、拘传的期限应该得到延长，那么延长至多久才比较合理呢？对此我们可以将国外相关制度作为参考。根据《德国刑事诉讼法典》第一百三十三条规定：“（一）对被指控人要以书面传唤到场就讯。（二）传唤时可以作若经传不到则将拘传的警告。”其第一百三十四条规定：“（一）构成签发逮捕令的理由时，对被指控人可以立即拘传。（二）拘传令应当准确写明被指控人，所被指控的犯罪行为，拘传原因。”而至于拘传令对被指控人的人身自由至多可以约束多久，《德国刑事诉讼法典》第一百三十五条规定为：“拘传时，应当将被指控人立即解送法官予以讯问。不允许依据拘传令将被指控人扣留超过拘传后的第二日结束。”此处表明，在德国依据拘传令对被指控人的人身自由限制最多不得超过四十八小时，即拘传的期限应以四十八小时为限。《日本刑事诉讼法》第五十九条亦规定：“已经拘传的被告人，应当自带到法院之时起24小时以内释放。但在该时间内已经签发羁押证时，不在此限。”可见，即使与所谓法治发达国家相比，现行刑诉法规定的在所有情况下拘传和传唤时间都不得超过十二小时也仍显偏短。较短的拘传和传唤时间，使得侦查机关刻意规避采用拘传和传唤的方式强制犯罪嫌疑人到案，也不利于侦查机关收集合理的证据材料以明确后续侦查工作的需要。因此，修正案中的规定符合侦查的实际需要、符合打击犯罪的规律。
修正案中存在的问题是，对何谓“案情重大、复杂”的情形，修正案没有进行细致说明，容易导致执法机关将例外作为常态。何为“案情重大、复杂”，笔者建议可以根据第六十九条（修正案为第90条）中对于已经拘留的人报请批捕时“对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。”的规定，将“案情重大、复杂”具体化为“流窜作案、多次作案、结伙作案的”的情况，理由是，两者都是针对于情况紧急下对于嫌疑人采取的一种到案措施，性质相同，其延长的原因也应当相同，完全可以在延长的条件上采用相同标准。
基于以上原因，笔者建议将修正案第一百一十六条修改为：
传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；但对流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，需要采取拘留、逮捕措施的，可以将传唤、拘传持续的时间延长到二十四小时。
三、关于技术侦查措施
修正案拟在第二编第二章侦查中新增第八节技术侦查的规定，此节有关技术侦查的规定共5条，而此5条同样引起了广大民众的关注。根据修正案第一百四十七条的规定：“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。追捕被通缉或者被批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。技术侦查措施由公安机关执行。”
因为技术侦查措施的规定极易对公民享有的生命、财产和人身自由等私权利产生威胁甚至侵害，可以说这部分的每一处修改都可能引起学者和民众的特别注意。此次技术侦查措施的引入也是立法上第一次以刑事诉讼法的模式对其加以规定。面对技术侦查可能带来的对公民合法权利的损害，对此次刑诉法修改究竟是进步还是退步的疑问便被提出。所谓“秘密侦查被合法化，刑诉法条款修改倒退”[6]的说法是不负责任的，是对刑事诉讼法基本规则的误解，因为在任何一个国家，技术侦查都不可以避免，关键是要法治化，即一要有法律规定，二要规定的适当、合理。“从侦查手段的运用角度上说，技术侦查手段的运用并不必然导致侵犯人权，任何侦查手段如果不加遏制都存在被滥用的可能。从人权保障的角度讲，技术侦查手段只要使用得当，未必侵犯公民权利。”[7]“秘密侦查被合法化”并不是倒退，最可怕的是没有合法化，却在使用秘密侦查，即最大的危险在于没有法律上的规则可循，却可以为所欲为。
正如陈卫东教授所说：秘密侦查的合法化是世界各国现代刑事诉讼制度发展过程中的通例，是近半个世纪以来世界刑事诉讼发展进程中的特别引人注目的共同趋势之一。这一趋势产生的背景主要有三：首先是各种隐形犯罪类型的不断涌现，客观上要求侦查机关唯有启用秘密侦查手段才能加以有效回应；其次常规侦查手段的控制日益严格，秘密侦查手段作为替代性措施得以大幅度扩张；最后秘密侦查的广泛使用代表着社会控制方式的转变，是社会发展自身的要求，工业社会、陌生人社会、多元社会、流动社会的形成导致传统的社会控制方式失灵，社会控制的方式只能因应社会的变迁与人类行为模式的变迁，由强制转为秘密监控与欺骗引诱。秘密侦查的合法化是因应社会发展客观情势的必然趋势，其合法化进程值得肯定。[8]可以说，作为同犯罪行为作斗争的必然产物，技术侦查因其具有特殊的侦查效果，能够解决侦查权力运作的现实困境而必然需要得到刑事诉讼法合理授权。
在我国现行刑诉法的规定中，对于以监听、诱惑侦查等特殊侦查行为为内容的“技术侦查”行为，刑诉法没有明确的法条规定，但实践中却被所有侦查机关使用。在实践中，有关技术侦查的法条规定主要来源于《国家安全法》和《人民警察法》。在我国有关“技术侦查”的法律规定最早出现在1993年《国家安全法》中，当时甚至采纳半军事化的称谓，即“技术侦察措施”。该法第10条规定：“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”1995年《人民警察法》第16条对此作了扩大规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”
根据现有法律的规定，对于技术侦查存在两个方面的问题：一是作为基本法的《刑事诉讼法》对技术侦查没有规定。二是对于有侦查权的检察机关并没有赋予技术侦查的权力。实践中检察机关有必要采取技术侦查措施时又是如何处理的呢？在1989年最高人民检察院、公安部《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的答复》中曾规定为：“对经济案件，一般地不要使用技术侦查手段。对于极少数重大经济犯罪案件主要是贪污贿赂案件和重大的经济犯罪嫌疑分子必须使用技术侦查手段的，要十分慎重地经过严格审批手续后，由公安机关协助使用。”即检察机关有必要采用技术侦查措施时，实际上由检察机关请求公安机关来完成。
此次修正案对技术侦查措施的规定从以下几个方面很好地回应了上述现有法律规定中存在的问题，即一是将已经有的安全机关和公安机关的技术侦查措施通过刑事诉讼法规定而走向法治化，二是将这一权力同样赋予检察机关，三是此次修正案还将这一权力的适用进行合理扩大：不仅作用于案件调查，也适用于追捕被通缉或者被批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人。因此可以说，此次技术侦查引入刑诉法，是这次刑诉法修改的一大亮点。
规定技术侦查措施是必要的，对于审批手续上“严格的批准手续”的模糊不清、适用对象上的“其他严重危害社会的犯罪案件”的不确定，存在很多争论。
首先，来看审批程序问题，规定什么样的程序才算得上是“严格的批准手续”呢？陈光中教授指出，“技术侦查由哪一级批准没有规定，我认为这个要卡得更严，是不是由省一级侦查部门的领导批准？”[9]在我们参与的刑事诉讼法修改草案的的讨论中，甚至于检察院、法院的同志也提出过应当由“省级人民检察院批准”、“省级公安机关负责人批准”、“同级检察机关批准”、“同级检察机关的上级检察机关（即相对于侦查机关上提一级）”等多种方案。但是，在讨论中，一位公安机关的领导同志提到他们刚刚开始侦查的一起案件：在一起恶性杀人案件中，犯罪嫌疑人正在出逃需要立即采取定位跟踪措施防止其逃出本市。在这样一起案件中，如果按照前述多种方案，技术侦查的作用都无法发挥。这一案件是针对追捕的。同理，对于取得证据而言，如果针对一起正在进行毒品交易的犯罪案件，其批准程序不能迅速及时，也无法取得犯罪证据。因为批准需要及时、保密，技术侦查事实上只有侦查单位的负责人批准才符合侦查规律、才符合设立这一措施的初衷。对其批准的合理性控制，可以通过事后监督与追责、程序性法律后果等办法来解决。
其次，适用对象上的不确定性是否为立法上所必要呢？我们认为也是必要的，因为技术侦查在各国适用的原则上包括“只适用于重大案件”的原则，但是对于重大案件，很难将其罪名具体化，在我国，除了少数罪名以外，绝大多数罪名都有可能处以三年以上有期徒刑，都可能是“其他严重危害社会的犯罪案件”或者“重大犯罪案件”，采用现在的概括式规定，符合“大案原则”，也符合我国刑法上对罪名规定的特点，作为刑事诉讼法的条款，只能明确到这个程度。
基于以上理由，我们同意刑事诉讼法修正案中“技术侦查”条款的绝大部分内容，但建议将“严格的批准手续”具体化为：“经过侦查机关负责人的批准”。
四、关于沉默权与如实供述
修正案第四十九条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”首次规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”的原则。
但另一方面，修正案第一百一十七条却规定为：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对本案无关的问题，有拒绝回答的权利。侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”即保留了“如实回答”义务，并将“坦白从宽”的刑事政策上升到刑事诉讼法的规定。
对于引入“不得强迫自证其罪”原则的规定，是值得肯定的，“不得强迫自证其罪”是包括《公民权利与政治权利国际公约》在内的各种人权公约规定的被追诉人基本人权，这次刑事诉讼法修正案能够进行规定，是顺应了历史潮流，基本没有什么争议。但也涉及到了几个容易引进争议的问题：如何看待修正案没有规定沉默权？如何看待仍然确定了备受非议的“如实回答”义务？如何看待“坦白从宽”的合法化？
首先，如何看待修正案没有规定沉默权？
从历史的发展过程上看，即使在法治发达国家，对于沉默权的规定亦存在较为不同的态度。对于这项17世纪产生于英国的制度，在经历了几个世纪的发展后，美国通过以“米兰达忠告”（包括讯问时事先告知嫌疑人有沉默权）将其上升到了宪法的地位，认为这既然是公民的一项权利，国家应附有告知该项权利的义务。而反之在英国，1987年的《刑事司法法》规定在严重欺诈案件中，接受讯问的嫌疑人如果在没有合理理由的情况下拒绝回答提出的问题或者说谎，这本身就构成犯罪。随后，1988年，英国政府以“沉默权严重阻碍犯罪调查”为理由，通过了《刑事证据法令》又对沉默权加以了限制。1994年11月英国议会通过的《刑事司法和公共秩序法》更是对沉默权进行了重大限制。可见，近年来为了打击犯罪的需要，英国法对待沉默权便采取了一种较为谨慎的态度。
有关沉默权的讨论在我国由来已久，尤其是随着1998年10月5日政府对于《公民权利与政治权利国际条约》的签署，此后对于沉默权写入刑事诉讼法的呼吁更是日愈强烈。但是应当注意到，国际公约中只有“反对强迫自证其罪”的规定，而并无沉默权的明确要求。
沉默权的本质不仅是沉默了不承担不利后果，而且从各国立法实践来看，在实施这一制度时，要求规定侦查人员在讯问时有告知嫌疑人“你有权保持沉默”的义务，这对嫌疑人是一种提醒，这必然影响嫌疑人的供述。如《德国刑事诉讼法典》第一百三十六条规定：“（一）除次讯问开始时，要告诉被指控人所被指控。行为和可能适用的处罚规定。接着应当告诉他，依法他有就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利，并有权随时地，包括在讯问之前，与由他自己选任的辩护人商议。”
在是否需要明确告知犯罪嫌疑人享有沉默权时，也曾引起过日本国内广泛的讨论。关于沉默权的告知问题，第198条曾规定了“进行前款询问的时候，必须事先告知犯罪嫌疑人有权拒绝供述”。但是，在该法实施以后，检察以及警察内部对此表示强烈不满，引发了是否删除该项规定的争论，其后的结果便是现行《日本刑事诉讼法》第198条第2款的规定：“在进行前款的调查时，应当预先告知被疑人没有必要违反自己的意思进行供述的意旨。”[10]在俄罗斯，法律在刑事诉讼原则部分规定了犯罪嫌疑人或者被告人没有义务证明自己无罪的义务。[11]但在询问规则中亦未对沉默权进行明确规定。
现阶段对于侦查机关来说，口供仍然是作为一种重要的证据存在，并且也是侦查机关搜集其它证据的线索之一。“口供是我国刑诉法规定七种证据中的一种，不能随意取消它，取消口供无异于浪费了打击犯罪的重要资源，通过口供能够获得其他有益的证据，能够更好地打击犯罪，维护社会稳定，同时真实口供也有利保障无罪的人不受追究。”[12]过分强调犯罪嫌疑人保持沉默的权利，在一开始讯问时就提醒其可以沉默，会使得侦查机关对犯罪的侦查力度有所降低。因此，我国选择 “不得强迫自证其罪”的规定，也没有选择规定沉默权这一“不得强迫自证其罪”的具体模式，既符合国际公约的要求，也符合中国的国情、更符合讯问规则中的基本人伦理底线。
第二，如何看待“如实回答”的义务？从逻辑上分析，“不得强迫自证其罪”与“如实回答”的义务实为互相矛盾的规定。一方面，面对侦查机关审判人员、检察人员和侦查人员时，犯罪嫌疑人和被告人可以有不回答致使自己有罪问题的权利，另一方面，犯罪嫌疑人在侦查过程中是否“如实回答”在当时只能由侦查人员来判断，这往往将在事实上导致犯罪嫌疑人陷于自证其罪的境地。
在国际公约中，虽然没有沉默权的明确要求，但无论如何，任何国际规则都没有规定“如实供述”义务，“如实供述”无论从逻辑上还是国际惯例（如判例）中都找不到合理根据。“如实陈述义务不仅违背了无罪推定原则，影响取证行为的合法化和文明化，而且助长了诉讼活动中对口供的依赖，在实践中成了被告人负举证责任的法律依据，这也是刑讯逼供屡禁不止的原因之一。”[13]因此，为了维护“不得强迫自证其罪”的权利存在，有必要在此次修改删除“应当如实回答”的内容。
第三，如何看待“坦白从宽”入法。“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策在司法实践中，对于迅速破案，查明案件事实，分化打击犯罪分子，惩罚和教育改造罪犯等方面发挥重要的功能。但是近年来不少学者对该政策有不同的看法，持“否定论”者认为：（1）这一制度是作为阶级斗争时产物，与现代法治理念是相悖的；[14]（2）“坦白从宽，抗拒从严”政策意味着事先推定犯罪嫌疑人、被告人有罪，已在此基础上要求被告人、犯罪嫌疑人坦白其罪行，不得抗拒，所以这一政策实际上就是有罪推定，让犯罪嫌疑人、被告人承担如实供述的义务，这与无罪推定的原则和沉默权制度相矛盾，我国将来要正式确立无罪推定原则和沉默权制度的同时，就要相应地废除“坦白从宽，抗拒从严”政策；[15]（3）“坦白从宽，抗拒从严”是刑讯逼供、诱供的原因之一；[16]（4） “坦白从宽，抗拒从严”政策是我国“义务本位主义”的刑事诉讼模式的体现。[17] “扬弃论”者认为，“坦白从宽”并无不当，但对“抗拒从严”应采取“扬弃”态度。[18]而那些对“坦白从宽，抗拒从严”政策的“支持论”者[19]，在此主流的理论背景下，更是受到一致批判，致使该理论的研究处于势微和边缘化的局面，加之实践中一些地方公安机关将审讯室中“坦白从宽，抗拒从严”警语的拆除，[20]更是使这一刑事政策面临生存的危机。
以上的很多说法实际上将一个简单的道理复杂化了，“坦白从宽”是一个有确定内容的刑事政策为了简约地用口号表述而进行了中国成语式表述的合理规则，其本意就是这次修正案中所说的：“犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理”。有人将“坦白从宽”与“抗拒从严”作两个内容来理解，认为从严就是讯问手段上的从严，认为“如果犯罪嫌疑人的供述一旦不符合侦查人员的期待或预断，就被认为是不老实，在‘抗拒从严’政策的支持之下，在讯问时使用‘从严’式的刑讯逼供类的讯问手段，也就是理所当然的了。”[21]
笔者认为“坦白从宽，抗拒从严”刑事政策本身与无罪推定是不存在必然的冲突的，二者是并行不悖的，“坦白从宽，抗拒从严”是依据犯罪人犯罪后的认罪态度，反映出其主观恶性和人身危险性特点，在刑罚裁量上予以区别对待。“坦白者从宽、抗拒者从严”，是一项刑事责任裁量政策，体现了刑罚的个别化原则，至于是否坦白，对于犯罪嫌疑人、被告人来说是可以选择的而不是必须接受的义务。相关犯罪事实查清后，司法机关最终依据刑法实体法的规定予以处罚，适应的范围是刑事实体法律关系领域。那种认为“坦白从宽，抗拒从严”就是有罪推定，一定程度是将实体法和程序法混为一谈了。[22]另外，机械地将“坦白从宽”与“抗拒从严”分为两个内容也是忽略了中国语言的基本规律，如在中国的成语中，有一种“反义并列”（互文）成语：博古通今、冷嘲热讽、挑肥拣瘦、同甘共苦、长吁短叹、大同小异、深入浅出、外强中干、取长补短，等等，这类成语的作用在于：反义词在语义上相互排斥的，但进入成语后，作为概念上的两个对立面，其“对立”看不见了，剩下的只是其“两面”，如“古今”连用表示古往今来的事情；“冷热”在一起形容两种相关的态度；“肥瘦”合起来比喻对自己有利的事物。“坦白从宽，抗拒从严”是现代八字成语，前者和后者只是重申与强调同一个事务的两个方面，就如生活中说“你要按时到，不迟到”一样，这里边“按时到”和“不迟到”并没有两个不同的意思。因此，抗拒从严的含义，只是强调不会从宽，相对于不从宽而言，就是从严。违背中国语言的基本规律，将从严就是“讯问时使用‘从严’式的刑讯逼供类的讯问手段”这样的结论强加于一个已经有约定俗成含义的刑事政策，是违背常识的。因此，修正案中“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”是将“坦白从宽、抗拒从严”上升到刑事诉讼法的规定，符合中国刑事政策、也符合国际上鼓励自白的通行做法。
综上所述，修正案第四十九条的内容是实现国际公约规则的重大进步；修正案第一百一十七条没有规定沉默权，而是从相反方面作提醒，即提醒其如实供述自己罪行可以从宽处理，是具有合理性的，是在坚持反对强迫自证其罪原则的前提下符合中国国情的一种选择。但其中“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的内容应当删除。所以，修正案第一百一十七条应当修改为：
侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。
五、结语
刑事诉讼法如何平衡打击犯罪与保护人权两种价值，这是与社会的整体发展分不开的。从1996年对现行刑事诉讼法进行修改后，无论是作为社会基础的经济环境还是整个社会的权利意识都得到不同程度的快速发展，所以，中国应当履行国际公约的义务，提高保护人权的水平；但是另一方面也要看到，社会越发展，犯罪的能力也在提高，所以也应当加强国家打击犯罪的权力，这不仅是技术和硬件的改善，也包括在法律上赋予其必要的手段。
一个国家，保护犯罪嫌疑人、被告人的人权和打击犯罪是同等重要的，片面强调一个方面，都是不现实的。评价一部法律是进步还是倒退，不能简单地以一个标准来衡量，前面所提到的有些人的所谓“倒退说”，就是简单地以“保护人权”一个标准来衡量。从这个意义上说，立法不仅要听取普通公民的意见、学者的意见，也要听取执法、司法部门的意见。现在的修正案在侦查程序的完善方面，兼顾了两个方面，整体上是成功的、有重大进步的，值得注意的是有些规定出发点很好，但是因为其不细致、不周全、有矛盾，容易给实施者以滥用自由裁量权的机会，还需要从可操作性的角度细化条文、消除矛盾。
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*高一飞，1965年出生，湖南桃江人，西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心教授、博士生导师；聂子龙，1988年生，西南政法大学刑事诉讼法方向2009级硕士研究生，诉讼法与司法改革研究中心教授助理。
[1] 龙宗智，《徘徊于传统与现代之间——中国刑事诉讼法再修改研究》，法律出版社，2005年9月版，第10页。
[2]王建勋：“秘密侦查被合法化，刑诉法条款修改倒退”，http://www.chinaelections.org/NewsInfo.asp?NewsID=213882，发布时间2011年9月5日。
[3]【日】高田卓尔：《刑事诉讼法》，青林书院新社，1984年二订版，第165页。
[4] 陈有西：“秘密逮捕入法将抹黑中国国际形象”，http://opinion.news.cntv.cn/20110926/110741.shtml，发布时间：2011年09月26日。
[5] 左卫民等著：《中国刑事诉讼运行机制实证研究》，法律出版社，2007年7月版，第9页以下。
[6] 王建勋：“秘密侦查被合法化，刑诉法条款修改倒退”，http://www.chinaelections.org/NewsInfo.asp?NewsID=213882，发布时间2011年9月5日。
[7] 郑海：“技术侦查的法律规制”，《河北法学》，2007年第7期，第130页。
[8] 陈卫东：“理性审视技术侦查立法”，载《法制日报》2011年9月21日。
[9] 王丽娜：“专家详解刑诉法大修：公检法均反对沉默权入法”，http://www.chinatransparency.org/newsinfo.asp?newsid=11797，访问时间：2011年9月21日。
[10] 参见【日】松尾浩也，丁相顺译：《日本刑事诉讼法》上卷，中国人民大学出版社，2005年8月版，第69页。
[11]《俄罗斯刑事诉讼法典》第14条第2款：“犯罪嫌疑人或刑事被告人没有义务证明自己无罪。证明对被告的指控和推翻为犯罪嫌疑人或刑事被告人辩护理由的责任由控诉方承担。”
[12] 高一飞：“我国法律对待口供的应有立场”，《河北法学》，2005年第4期，第66页。
[13] 郭雪慧：“稳步建立我国沉默权制度的设想”，《河北法学》，2009年第5期，第161页。
[14] 殷啸虎：“坦白从宽抗拒从严的质疑”，《法学》2000年第1期，第8页；农中校：“论新形势下‘坦白从宽，抗拒从严’政策的局限性”，《学术论坛》2000年第四期，第72页。
[15] 参见：周宏军：“《公民及政治权利国际盟约》对我国法制的挑战”，《法学》1999年第4期，第23页；汤啸天：“建立符合我国国情的沉默权制度”，《上海政法管理干部学院学报》2000年第2期，第31页。
[16] 参见：江晓阳：“坦白从宽时诱供、抗拒从严是逼供”，《中国青年报》，1999年6月24日第6版。
[17] 参见：陈瑞华：“义务本位主义的刑事诉讼模式---论坦白从宽，抗拒从严的程序效应”，《清华法学》2008年第1期，第30页。
[18] 参见：龙宗智：“论坦白从宽”，《法学研究》1998年第1期，第51页。
[19] 参见：赵会平：“坦白从宽，抗拒从严辩解”，《人民检察》2000年第10期，第54页；黄华生：“坦白从宽，抗拒从严与无罪推定的关系”，《政治与法律》2003年第3期，第81页；刘根菊：“沉默权与坦白从宽，抗拒从严”，《中央政法管理干部学院学报》2000年第4期，第42页；樊崇义：“沉默权与我国的刑事政策”，《沉默权问题研究》，陈光中主编，中国人民公安大学出版社2002年6月版，第145页。
[20] “我国司法理念渐变，坦白从宽抗拒从严悄然退位”，http://www.sina.com.cn 2003年12月10日 中国新闻网，2010年7月14日。
[21] 孙长永：《沉默权制度研究》，法律出版社2001年8月版，第207页以下。
[22] 黄华生，“坦白从宽，抗拒从严与无罪推定的关系”，《政治与法律》2003年第3期，第84页。
原载《河北法学》2012年第2期第48—56页，引用时请注明出处。
