“共和国越腐败，法网越密”——塔西陀
我国的法治建设已经成为近期人们关注的热点之一。什么是法？什么是法治？法治有什么意义？法治是否意味着完全不要人治？法治的制度要件和文化底蕴是什么？我们如何才能建立法治？本文将对这些问题作一些初步的探讨。
（一）什么是法？
在本文的第一部分，我们将看到，要建立法治，我们一方面应该改革法院制度，另一方面也需要改革我们的立法过程。要理解这一点，我们必须先理解法的本质。事实上，要理解“法治”这一概念，我们也必须先理解“法”这一概念。
在过去的二十年里，各级人民代表大会制订了数以万计的法律。在某些领域内出现了过度立法的现象。举例来说，在行政法领域就已经、或者将会出现数量庞大、适用范围狭窄、效力低下的法律。具体而言，已经出台或即将制订的一般行政法包括行政诉讼法（1989）、国家赔偿法（1993）、行政处罚法（1996）、行政复议法（1999）、立法法（2000）、行政强制法（正起草）、许可法（正起草）、行政程序法（考虑中）、政府采购法（考虑中）等等。更糟的是，这些全国性的法律与成百上千的中央、省和地方的法律和行政法规相互重叠甚至冲突，产生混淆和不确定性。其中一些法律用的是含义狭窄的语言，在使用中很容易被规避。很多已出台的法律质量低下，没有或不可能被严格执行，因此也就被官员和普通民众所忽略。这种情况导致人们普遍不尊重法律。很多这种法律都是“头痛医头，脚痛医脚”的思维方式的结果。过度立法和狭隘立法的现象如果不根除，我们就很难建立真正的法治。法治并不意味着法律越多越好。我们需要的不是为求方便而出台的法律，而是法治框架下的法律。
从根本上说，过度立法是误解法的本质的必然结果。什么是法？要回答这一问题，我们可以先做一个思想实验。让我们想象一个洛克式的自然状态，在其中没有国家、没有政府、没有人类社会。这是否意味着自然状态中就没有法？答案是否定的。在自然状态下人们也会有一些基本的价值判断，例如人们会认为谋杀和抢劫不对。我们可以把这些基本的价值判断称为自然法或道德法。问题是，首先，自然状态中没有公正的法官来执行这些自然法；其次，不同个人对这些法的理解可能会有差异（虽然在细心而理性的公共商议后人们会就其中基础性的方面达成一致）。这两个问题转而给人类生活带来一些更直接的问题。首先是人类生活处于没有秩序的混乱状态。其次是弱肉强食和压迫导致不公正。再次，相似案件没有得到相似审理，造成另一个意义上的不公正。最后，这种状态缺乏经济效率，因为对很多经济活动来说，存在太多的不确定性是致命的。
要解决这些问题，人们基于社会契约建立了社会和国家，并建立了实证的法律秩序，其中包括立法机关颁布的法律和公正的法庭。既然国家、尤其是实证的法律秩序是为了解决自然状态所存在的问题，它们就必须符合以下几个原则：首先，立法的基础必须是自然法或道德法，也就是说，法律或者必须来源于自然法或道德法，或者至少不应与自然法或道德法相矛盾。我们可以把这一原则叫做“基本正义原则”。第二，人们离开自然状态，建立国家和实证法律体系，其中的一个目的是为了防止人和人之间的弱肉强食和压迫。但建立国家和政府的一个危险在于，“如何能保证一个能防止我的邻居压迫我的政府不反过来压迫我？”换句话说，如何能防止国家的暴力机器和政府权力被滥用？答案是，法律必须对政府权力实施一定的限制，以避免掌握国家权力的人压迫人民和滥用权力。我们可以把这一原则叫做“限制原则”。[注：在本文中，沿用西方的惯例，”政府“包含所有的国家公权力，而不局限于行政权。]第三，法律面前人人平等，即“平等原则”。第四，法律（以及立法机关或法官对法律的解释）必须透明、清楚、而且足够简单，这样人们才知道什么行为是合法的，什么行为是不合法的。这样才能把人类生活中的不确定性降到比较低的水平，有利于秩序的建立，而那些由于违法而承担法律责任的人也没有理由喊冤。我们把这一原则叫做“透明原则”。第五，法律不能经常变更，不然会导致过多的不确定性，从而将自然状态下的不确定性置换为法律的不确定性。我们可以把这一原则叫做“稳定原则”。第六，这一法律体系必须是理性的；也就是说，相似个案必须进行相似的审理（like cases should be treated alike），这样至少能达到一种形式上的公正。我们将这一原则叫做“理性原则”。我们将上述六个原则合称“正义原则”。当一个实证的法律体系同时具备这六个正义原则时，我们说该法律体系是“公正的”。本文第二部分将更深入地讨论正义六原则。
以上的思想实验给予我们一个重要启示：“法”（law）在其原初意义上，是有别于“法律”（legislation/enacted law）的。法存在于自然状态中，而法律仅存在于人为创制的实证法律体系中。法并不必须是成文的；在其原初意义上，法“是事物运作的基本规律。……人能借助于理性，知道什么是符合他的本性，因而是善的事物。”（莱斯，1999，第30页）。在拉丁文中，“ius”（法）和“iustum”（正义）是密切相关的。换句话说，法本质上包含着正义，而后者深植于自然，能够通过理性被人所知。正如亚里士多德所言，“区分正义与非正义的普遍法则是自然存在的，所有的人都可以通过某种方式认识它，即使人们之间没有组织或贸易关系”（亚里士多德，1991，第102页）。西塞罗将法定义为“深植于自然中的最高理性，它告诉人们什么应该做，什么应该禁止。……对或错是永恒的，不取决于成文法典的生灭。……因此，在‘法’的定义中本身就包含这样一种理念和原则，即选择正义和真理”（西塞罗，1959，第44至51页）。归根结底，统治人类社会的规则应该是那些建筑于人性和人们对正义的基本感知基础上的规则。这些规则就是自然法或道德法。换言之，在其原初意义上，“法”意味着自然法或道德法，它代表基本正义。而“法律”（实证法）是立法机关颁布的规则，它既可能是正义的，也可能是非正义的。
法与法律的区别对那些信仰自由民主原则的人来说应该不会陌生。建立在法治基础上的自由民主体制信奉两个基本原则：法至高无上原则和有限立法权原则。这两个原则表明，在自由民主国家中有些法不是由立法机关制订的，而是由法官来寻找和发现。这一安排的理由在于我们不能保证立法机关必定能发现或颁布应该统治人类社会的自然法或道德法的所有规则，因为（1）议员们可能没有受过专门的法律教育和训练；（2）议员们受太多利益驱使；（3）和所有其他人一样，议员的理性是有限的。这三点意味着寻找和决定法的规则的任务不能全交给议会，也就是说议会的立法权应该是有限的。有限立法权的主要表现就是司法审查（judicial review）的一种，即法官对议会立法的审查。从某种意义上讲，司法审查就是法官寻找和发现自然法或道德法的过程，虽然在现代国家这种寻找过程主要体现为对宪法和其他基本法律的解释。事实上，受过高等专业法律教育和训练的、独立于各利益集团之外的法官比起议员来更有可能发现合乎正义的自然法或道德法。自由民主体制中立法权和司法权的分离，以及司法审查权的存在，意味着立法机关颁布的“法律”和我们所希望来统治人类社会的、至高无上的、反映基本正义的“法”不是同一个概念。尽管“法律”和“法”常常有重叠之处，但历史上不乏“法律”偏离“法”而成为“不正义之法律”的例子（例如下面将讨论的纳粹德国的例子）。自由民主体制的一个目标就是通过一系列的制度和文化安排来保证立法机关颁布的“法律”忠实于“法”，而实现这一目标的重要保障就是司法审查和“法官找法”的制度和文化。（我们在下文中会进一步探讨司法审查制度。）
法官从各种资源中寻找和发现法。这些资源包括判例、历史、风俗和理性逻辑，而这些资源的终极来源之一是自然法/道德法。事实上，自然法/道德法观念是司法审查的最好论证基础之一。正如美国最高法院法官克拉伦斯·托马斯（Clarence Thomas）所说，“自然权利和高级法（higher law）的观点是对自由和有限政府制度的最好保障。而且，如果不求助于高级法这一资源，就等于我们放弃了对司法审查──一种捍卫宪法的温和而克制的司法行为──的最坚实的保障。高级法从不为过度司法（judicial activism）辩护。除非人们愿意接受冲动无度的多数派或冲动无度的法官，否则，高级法是我们唯一的选择”（托马斯，1989，第63-64页）。
法（基本正义）和法律（实证法）之间的区别是至关紧要的。法律实证主义（legal positivism）认为成文的、人为制定的法律是司法的最终和最高来源；换言之，法律实证主义认为法或正义来自立法者的意志。这是非常有害的，甚至会造成灾难性后果。法律实证主义的一个例证是纳粹德国。在当时，非人道的暴行被堂而皇之地冠上法律的名义而畅行无阻。二战后德国法官们开始批判法律实证主义，认为“对于立法者而言，遵守一种客观有效的、高于实证规则的普适性高级法是必要的。”这些法官求助于自然法/道德法，对纳粹法律体制下所谓的“合法”行为进行惩罚（莱斯，1999，第26页）。在第三帝国的法律“授权”下，一些医生在囚犯身上进行残酷的药物实验。战后一位德国法官在驳回医生们的辩解时指出，“法律是为了实现正义而设计的训令和规则。任何时候，当法律和正义之间出现冲突，法律必须服从于正义，并且应被视为‘非法之法律’。如果法律侵犯了某些不证自明的自然法规则，则被告一方不能引用该法律来为自己申辩（2 Sueddeutsche Juristen Zeitschrift 521（1947），转引自莱斯，1999年，第27页）。
纳粹德国的例子是很有说服力的。“法律”归根结底是人的意志的体现，而“法治”中的“法”应该是对人的意志的约束。当法被等同于法律，把法作为“纯粹意志”的观念就代替了把法作为“对人的意志的约束”的观念，最终法治也就被置换成人治。以下所引的萨托利的话很能说明这一点：
“对当代人来讲，将法等同于法律好象是完全正常的。但在萨维尼发表他那不朽的《实际罗马法体系》（出版于1840年至1849年）的时代，这种等同仍然是历史法学派的主要代表们所无法接受的。我们今人能远比一个世纪前的人们更好地认识这种等同的可怕后果。一旦法被归结为国家立法（法律），法的‘意志观’或‘命令论’便会逐渐取代法的普通法理念，而后者意味着以风俗习惯为基础的、以法官判例为核心的‘法官找法’的过程。”（萨托利，1987，第324页）
有意思的是，法律实证主义（即将“法”等同于“法律”的错误观念）并非仅局限于试图建立法治的后进国家。萨托利在写上面的话时，他所针对的是在美国和其他法治高度发达的国家中也存在的法律实证主义和过度立法问题。哈罗德·伯曼教授也指出：
“只是在刚过去的两代间，在我有生之年，美国的公共哲学发生了剧变。在这一剧变中，法学理论从一种宗教理论变为一种世俗理论，从一种道德理论变为一种政治或工具性的学说，从一种历史理论变为一种务实理论。认为法是立法者意志的实证法学派的胜利，以及其对手──认为法是理性和良心的道德法学派，和认为法是发展中的传统的历史法学派──的衰落，导致了法律教育界的混乱。怀疑主义和相对论到处蔓延”（伯曼，1985，第348页）。
萨托利指出了法律实证主义的几个具体问题。首先，法律实证主义导致过度立法，或者叫做“可怕的法律膨胀”，它既是“不必要的”，也会“产生反作用”。事实上，“法律膨胀本身就败坏了法律的声誉”，同时它又“把管理国家和立法等同起来，从而对二者都有误解。”其次，过度立法降低法律的质量。这是因为，“立法机关一般都不大关心、甚至不知道法律结构的基本形式和相互协调。它们通过一些混乱的、不能普遍适用的规则把自己的意志强加于人；它们通过特别法规寻求局部利益，从而破坏了法的本质”（亚当，1956，第176页）。第三，过度立法导致法律经常变化，从而导致法律的不确定性，这是与法治精神背道而驰的。最后，“‘法即法律’的理论和实践使我们习惯于听从国家的全部命令，即把任何（国家）命令都作为法接受下来”（萨托利，1987，第326页）。纳粹德国的例子告诉我们这是非常危险的。以上问题，加上纳粹德国的血腥记忆，都向我们强调保持司法审查，并由独立的、经过高等专业教育和训练的法官寻找和发现法的必要性。同时，上述问题也显示出法的自然观/道德观以及它所假定的“高级法”原则的可取性。
换一个角度来讲，在一个民主国家，建立一系列反法律实证主义的制度，包括司法独立、司法审查和普通法（判例法）体系下的“法官找法”制度，会有下列好处。第一，在普通法（判例法）体系下，法官通常是渐进地、逐步地发现法，因为他们必须遵守先例和法律解释的严格规则，同时他们也必须等待案件被提交到法院。因此，由法官发现的法既不能轻易出台，也不能经常修改。过度立法和法律不确定的危险因而被降至最低。第二，普通法体系下的“遵照先例”原则和判例法的渐进积累为宪政民主框架的稳定性提供了有力的保障。由于其“遵照先例”原则，普通法是一个相对稳定的体系，其演进过程也是缓慢的、渐进的。在美国，法官有最终宪法解释权，而不是议会。法官通过判例对宪法进行解释，已积累了一整套相对稳定的、渐进的宪法性案例，从而保证了对宪法解释的相对稳定性。相反，如果给议会最终宪法解释权，宪法解释的稳定性可能是很难保证的，因为议会的议员换届频繁，今天由共和党控制，两年后可能就改由民主党控制了。更重要的是，“遵照先例”原则是不适用于议会的。因此，如果给议会最终宪法解释权，对宪法的很多重要解释可能每几年就换一次，造成宪政框架的极不稳定。第三，独立的、有权威的法官有助于捍卫有限政府制度，确保政府权力受到应有的约束，防止政府暴政，包括民主社会中可能出现的“多数人暴政”。第四，独立的、有权威的法官还有助于防止民主社会中集体意志的短期不理性和不稳定性造成严重后果。第五，在普通法（判例法）体系下，法官可以通过一般的法律规则来防止狡猾的规避具体法律的行为，而不用在数以千计的、语义狭窄的法规中做无用努力。最后，给予独立的、经过高等专业法律教育和训练的法官司法审查及寻找和发现法的权力，同时适度限制立法机关的任意立法权，将有利于提高法律的信誉和质量。我们将在下文中进一步讨论司法独立和司法审查的问题。
如果我们给予独立的、经过高等专业教育和训练的法官司法审查及寻找和发现法的权力，那么立法机关的作用是什么呢？布鲁诺·里昂尼认为，法（即基本正义）不是立法机关写出来的，而是本来就存在的，它需要人们去发现。寻找和发现法的过程主要是一个人们自发的社会经济活动与专家（包括法官和律师）探索互动的过程。立法机关的作用主要应该是浓缩和提炼民间的习惯法（包括法官积累的判例法）。（参见里昂尼，1991，第133至152页。）里昂尼没有解释为什么浓缩和提炼习惯法的工作一定要由立法机关来做。笔者以为这里有个合法性的问题。在现代的宪政民主政体中，立法机关的一个重要作用就是浓缩和提炼民间的习惯法（包括法官积累的判例法），使之通过民主的程序成为法律，从而使之具有合法性。在现代社会，合法性的一个重要含义是“每个公民只有义务遵守经过民主程序通过的，而且通过司法审查的（如果该法律被公民个人或公民团体起诉），法律”。
从理想角度来说，法（即基本正义规则，也就是自然法/道德法）应该成为任何正义国度的政治、法律制度的基础。然而，问题在于自然法/道德法是不成文的，不同的人可能对其有不同的解释。由此引发了三个问题。首先，应由谁来决定自然法/道德法的形式和内容？出现争议时该如何解决？其次，人们如何得知这些自然法/道德法的规则？最后，自然法/道德法是如何被实施的？有学者认为，除非将上帝作为其始创者，否则自然法/道德法是毫无意义的。这些学者认为，圣经里的十大戒律是自然法/道德法的最权威的体现。问题是，自然法/道德法是不是一个单纯的神学概念呢？答案应该是否定的。“自然法已经存在了很长时间。它既不是一个天主教的教条，也不是一个基督教的发明”（莱斯，1999，第33页）。无论是亚里士多德还是西塞罗都不可能将其法理学建立在天主教或基督教基础上。自然法/道德法深植于自然，人们可以通过理性获知。虽然宗教有助于从一定角度来理解自然法学，但在现代，教会与国家的分离意味着我们不能依靠神学来决定法的形式和内容。
如果不是由上帝，那么又能由谁来决定自然法/道德法的形式和内容呢？自然法/道德法（即基本正义规则，也就是“法”）应该在一个自由宪政框架下，通过民主（由选民和民主选举产生的立法机构来代表）与法治（由受过专业教育和训练的、行使独立司法权的法官来代表）之间的渐进互动和相互约束来被发现。换言之，自然法/道德法应在自由宪政框架下，通过立法机关所制订的成文法（法律）与独立法官所积累的判例法之间的渐进互动和相互约束而实现。这种互动和约束表现在，一方面，在遵循严格的司法审查程序的前提下（前提之一是有真正受害者的起诉），法官有权审查立法机关所制订的成文法（法律）的合宪性（这些司法审查的结果通过案例的形式积累下来，成为案例法）；另一方面，在不违宪的前提下，立法机关有权通过立法来否定法官对某类案例的判断（当然，这种立法式否定只适用于将来的案例，而不能推翻过去的判决）。这样，自由宪政体制，尤其是其中的分权制衡和司法审查的制度和文化，是实现基本正义的关键。
值得一提的是，法（即基本正义，也即自然法/道德法）不是一成不变的，而是一个动态的概念。西塞罗所讲的“永恒”的对或错是相对的。对我们来讲，最重要的是应该认识到法作为基本正义和“高级法”的意义，并认识到“法律”与“法”的区别以及无条件接受立法机关所制订的法律的危险。成文法（法律）与判例法之间的渐进互动和相互约束也许永远也不能达到了100%的正义，也许永远也不能使“法律”与“法”完全重合，但成文法（法律）与判例法之间的渐进互动和相互约束至少使“法律”不会远离“法”，并使“法律”不断接近“法”。
为什么在寻找“法”的过程中需要分权制衡呢？如果法官更懂得法的形式和内部结构，为什么还需要立法机关呢？为什么要对法官找法的权力进行约束呢？这是基于对人性的两个基本判断。第一，大多数人在大多数时候都是自利的（self-interested）。如果找法的权力没有分离和制衡，如果议会或法官找法的权力没有约束，议会或法官的权力就可能被滥用，他们所宣布的法律规则就可能只为自己（或为与他们有利益关系的人或群体）服务。第二，每一个人、每一群人的理性都是有限的（limitedly rational），因而都是可能犯错误的。在这样的条件下，找法权力的集中可能会导致一些不可弥补的社会灾难或不公。
那么到底什么是自由宪政体制呢？对于一个按照自然法/道德法而运作、因而也具有正当性的国家而言，其宪法通常会具备下述特征。首先，宪法至上原则是立国的最根本原则。宪法应是该国社会、政治和法律生活的最高和最终准则。其次，宪法必须与自然法/道德法相一致（或至少不矛盾），在宪法框架下制订的并具有合宪性的法律也必须符合自然法/道德法，或至少不与自然法/道德法矛盾。第三，从长远来说，宪法必须得到绝大多数公民的支持。第四，宪法不能轻易地或经常地被修改。只有在满足了严格的、繁重的条件之后才可以修改宪法。第五，必须有可靠而且有效的制度和文化来保证宪法的至上性。制度上包括立法权/行政权与司法权的分立和制衡、以受过高级专业教育和训练的法官为主体的独立司法体系，以及以宪法为最终权威的司法审查制度。文化上包括绝大多数公民对宪法作为最高和最终准则的认同，对司法审查制度的认同，对法官解释宪法权力的认同，对议会和法院之间的渐进互动和相互制约的认同等等。最后，该宪政体制中必须包含普通法（判例法）体系的一些要素（原因将在下文中讨论）。正如下文中将会谈到的，这些特征都是自由宪政体制的基本要素。
值得注意的是，在自由宪政国家，宪法本身就是广大公民、立法机关及独立法官之间互动的产物。举例来说，在美国，宪法不仅包括成文的部分（成文宪法及其修正案由各州选民投票或制宪会议通过），而且也包括大量由法官判决的宪法性案例。这些法官的判例构成了宪法的另一部分。另一例子是英国。英国没有成文宪法，其宪法包括少数由议会制订的成文法令和大量的由法官判决的宪法性案例。
在美国和英国这样的自由宪政国家中，宪法实际上就是我们上面讲的代表基本正义的“高级法”，是建立和维护一个公正的实证法律体系（即具备上文提到的六个正义原则的法律体系）的关键所在。在自由宪政国家中，宪法在本质上代表了基本正义规则（自然法/道德法），而且是司法审查的最高和最终依据。作为“高级法”，宪法对选民集体和立法机关的意志和行动范围构成有益的约束，并授予独立的、受过良好教育和训练的法官以适当的权力、激励和勇气在宪法、普通法的惯例和原则、历史、逻辑和理性中“寻找和发现”法，或至少是法的一部分。
读者也许会问：处于欧洲大陆法（强调议会制订的成文法）框架下的国家又如何呢？他们似乎并未接受普通法（重视法官积累的判例法）的体系，但是否因此它们就不是宪政国家呢？把工业革命以来的大陆法系国家（法国、德国、西班牙等）和普通法系国家（英国、美国等）作一个粗略的比较，我们注意到，在其他条件相同的情况下，普通法系国家一般来说比大陆法系国家要运行得更好──更公正，以及更容易保持经济、政治上的长期稳定和发展。大陆法系国家普遍强调议会立法的权威性，缺乏有效的司法审查和“法官找法”的制度和文化，法官对立法机关难以构成约束，而立法机关制订的法律也基本不受任何独立的、由高级专业人士（法官）组成的机构的审查。在这些大陆法系国家，法官的作用局限于按照成文的法律条款对个案作出裁决，法官的判例对后来的同样案例也不具备约束力。正因为如此，法律实证主义（即将“法”等同于“法律”的错误观念）和法的“意志论”可以轻易地在大陆法系国家中找到大本营。法国大革命对正义的践踏和更近期的纳粹德国暴行，在一定程度上都是这种法律观的灾难性例证──法国及德国都是大陆法系国家。另外，正如我们将在本文第三部分中讨论的，纯粹的大陆法系国家的宪政框架常常不稳定，因为在这些国家中只有议会有宪法解释权，当议会的多数党变了，宪法的解释可能也就变了。相反，在一个采用一定普通法体系的宪政体制中，法官有一定的解释宪法的权力；由于普通法体系中“遵照先例”的原则，普通法是相对稳定的，其演变也是比较缓慢的，这就意味着法官通过判例对宪法的解释也是相对稳定的，从而促进了宪政框架的相对稳定。毫不奇怪近年来不少大陆法系国家开始吸收普通法体系的一些优良制度。例如，近年来一些大陆法系国家建立了宪法法庭，授予其宪法的最终解释权，而其积累的案例也具有宪法效力，对后来的个案具有约束力。
需要指出的是，本文中使用的“自然法”这一名词可能会被误解，因为有些读者可能会将它与先在的个人权利（pre-existing right）、绝对真理及那种想把这些观念加于其他人的企图联系起来。这些观念属于古典自然法学派的一支。正如对古典自然法学派持批评态度的奥立弗·霍尔姆斯（Oliver Wendell Holmes）大法官所指出的样，古典自然法学派假定某些个人权利是先定的，并要求得到绝对真理（参见奥·霍尔姆斯，1918）。但本文所使用的“自然法”一词另有含义。本文视自然法/道德法为“盾”，而非“矛”。自然法/道德法理念是防止法律实证主义的盾牌，而且其核心价值应该是动态的和相对的。为了正确理解“法”这一概念，我们无需假设先在的个人权利或绝对的真理。相反，在本文中，我们认为自然法/道德法（即基本正义，或称高级法）是动态的和相对的，而且没有一个人或一群人能掌握所有的基本正义规则并完全公正地将其颁布和实施，所以寻找、发现、颁布和实施基本正义规则的过程是一个需要多方参与的、互动的、互相制约的、渐进的、也许永无止境的过程。为了正确理解“法”这一概念，我们需要做的主要是认识到“法”（基本正义规则）有别于“法律”（立法机关颁布的规则）。在这一理念的基础上，我们可以进一步（1）认识到法的“纯粹意志论”的危险性；（3）认识到法（基本正义规则）不是，或不仅仅是，人写出来的；很多基本正义规则需要人们去寻找和发现；（4）认识到基本正义规则是一个动态的、相对的概念；（5）认识到任何个人和群体都不可能具备十全十美的知识和美德去掌握、颁布和公正地实施所有的基本正义规则；（6）认识到寻找、发现、颁布和实施基本正义规则的过程需要相当的法律专业知识和技能，并认识到高素质的、受过专门教育和训练的、独立的和受到适当约束的法官在这一过程中的重要作用；（7）认识到法治的精神要求我们建立一个渐进的、累积的找法过程和一套符合基本正义规则的、透明的、理性的、相对稳定的实证法律体系；（8）认识到立法机关在寻找和发现法（基本正义规则）方面的局限性和真正作用（浓缩和提炼民间的习惯法，并使之具有合法性）。有了这些基本认识之后，我们才可能树立正确的制度和文化目标，即在宪政框架和分权制衡体制下对立法权进行划分，使民主（由立法机关代表）与法治（由独立的法官代表）有机结合、相互补充、相互约束，建立立法机关浓缩和提炼民间习惯法（包括法官积累的判例法）的制度和文化，建立司法独立、司法审查和法官找法的制度和文化。这些制度和文化安排也许永远也不能使我们完全把握所有的“法”的规则，但它们，也只有它们，至少能保证我们在最大程度上接近“法”的规则。
上面我们讨论了“法”的基本含义。从上文的讨论中可以初步看出，法、法治和宪政这三个概念是密不可分的。我们下面讨论法治和宪政这两个概念以及它们之间的关系。
（二）什么是法治？
在本节中，我们将集中讨论“法治”的含义和价值。我们将进一步看到，法、法治和宪政这三个概念是密切相关的。
在本文第一部分，我们看到，所谓“法”，指的是“基本正义规则”，也就是我所定义的自然法/道德法。那么什么是法治？简单地讲，“法治”就是“法统治“，即“基本正义规则统治”。统治谁呢？当然是统治人类。法治的对立面是人治。在一个法治国家，法高于人；在一个人治国家，人高于法。
上面的解释似乎很简单，但它引出了一系列的问题。首先，应由谁来决定法（基本正义规则）的形式和内容？出现争议时该如何解决？其次，人们如何得知这些法（基本正义）的规则？再次，法（基本正义规则）是如何被实施的？最后，如何保证法（基本正义规则）高于人？在本文的第一部分，我们已经初步回答了第一和第二个问题。简单地说，法（基本正义规则）应在自由宪政框架下，通过立法机关所制订的成文法（法律）与独立法官所积累的判例法之间的渐进互动和相互约束而实现。剩下的就是第三和第四个问题。法是如何被实施的？如何保证法高于人？答案是，自由宪政框架下的分权制衡、司法独立、司法审查、法官找法以及遵照先例的普通法原则是保证法高于人和法被实施的关键制度安排，而公民对法和法官权威的普遍的认同是保证法高于人和法被实施的文化底蕴。
上面的定义和回答仍然显得太抽象，这是因为在现代，人类只能生活在实证法律体系（即人造的法律体系）中。换句话说，我们理想中的“法治”在现代只能通过一个实证的法律体系来实现。针对一个实证的法律体系，我们应该如何定义“法治”呢？
针对实证的法律体系，“法治”描述的是一个具有下述两个特征的实证法律体系：（1）法律是“至上的”；（2）法律是“公正的”（即满足本文第一部分提到的基本正义原则、限制原则、平等原则、透明原则、稳定原则和理性原则）。如果一国的法律体系具备这两个特征，我们就把这个国家叫做“法治国”。下面我们依次讨论法治的两个特性。
首先，所谓法律的“至上性”，是指法治国中所有的公民个人、公民团体及政府机构都必须遵守通过正当立法程序和独立司法审查（如果该法律被个人、团体或政府起诉的话）的法律。“法治”（rule of law）不同于我国古代春秋战国时期法家所提出的工具意义上的“法制”（rule by law）。当我们在今天谈“法治”，我们是在绘美国等现代自由民主国家宪政秩序的一个重要构成因素。换言之，“法治”是一种西方传统，它的源头可以追溯到古罗马共和国，但成熟于现代自由宪政国家。正如马克斯·韦伯所言，它的主要特点是“法律统治”（legal domination）。区分“法治”和“法制”是很重要的。在“法制”、即“用法治理”的国家中，法律成为政府的工具，政府凌驾于法律之上。与此相反，在“法治”、即法律统治的国家中，包括政府在内的任何人和单位皆不得超越法律。换句话说，在一个法治国中，法律是“至上的”。
在一个法治国家，一般法律的至上性是有条件的和相对的。这表现在几个方面。首先，一般法律必须符合代表基本正义规则的宪法。如果有个人或团体起诉，法院有权力审查一般法律的合宪性。只有合乎宪法的法律才具有约束所有个人、团体和政府的至上性。所以，严格地讲，只有宪法是至上的，因为宪法不受司法审查，而其他一般法律都受司法审查。第二，立法机关通过正当立法程序可以修改一般法律，所以一般法律的至上性是受到立法机关意志的约束的。从这一角度讲，也只有宪法是至上的，因为在一个法治国家，立法机关通常没有修宪权力（修宪通常需要全民公投，或象美国式的各州修宪会议），但它有修改一般法律的权力。由此可见，法律“至上性”的最高和最终体现是宪法的至上性。
如何保证法律的至上性呢？法律的至上性需要制度和文化的支持。法律要至上，首先必须具备一定的“自主性”。所谓法律的“自主性”，是指法律独立于其他规范性体系之外，例如独立于政治和宗教之外。法治的核心是一个自主的法律秩序。在一个法治国中，法律的至上性和权威性不取决于，或不完全取决于，法律的工具性能力，而是取决于法律的自主性，即，法律在什么程度上独立于其他规范性体系，如政治和宗教。原因很简单。如果法律规则完全来源于政治，或完全来源于宗教，或完全来源于另一种规范性体系，法律是不可能至上的，因为政府，或某一政党，或某一宗教团体，或某些个人，会高于法律。只有在法律具有独立于其他规范性体系以外的权威时，法律才可能至上。
怎样才能使法律具有一定的自主性，从而使其具有独立于其他规范性体系以外的权威呢？在制度方面，最重要的是司法独立、司法审查和法官找法制度。司法独立在很大程度上就是使法官独立于政治、宗教和其他规范性体系之外。司法审查制度就是通过独立的法官来防止立法机关制订的法律偏离基本正义规则，防止立法机关的意志高于“法”（基本正义规则），防止法律成为政治的工具和牺牲品，防止行政机关的行为偏离法律的规定，并捍卫宪法的至上性。法官找法制度就是给予独立的、受过高级专门教育和训练的法官以适当的权力和激励去寻找基本正义规则，从而使法律具有一定的独立于其他规范性体系以外的权威。我们将在本文第三部分进一步讨论司法独立、司法审查和法官找法制度。[值得一提的是，象许多其他概念，法律的自主性是相对的，而不是绝对的。我们只能要求法律具有一定的自主性，而不是完全的自主性。这是因为在现代的实证法律体系中，立法机关制订法律时不可避免地要通过一定的政治过程，并会受到其他很多规范性体系的影响。法治国宪政体系设计的一个重要任务就是要防止政治和其他很多规范性体系对法律产生过度影响。在这种设计中，司法独立、司法审查和法官找法制度是非常重要的。]
要保证法律的至上性，除了司法独立和司法审查以外，在制度上还需要一整套有效的对违法者的惩罚和对受害者的补偿机制。如果违法行为不带来相应的法律后果，法律是没有权威也不可能至上的。这是我国法律普遍存在的问题。我国的法律虽然明文禁止很多不正当行为，但很多法律缺乏对违法后果的规定。比较典型的例子是刑事诉讼法。我国的刑事诉讼法虽然禁止公安、检察机关使用不正当的侦察方式（例如刑讯逼供、无搜查证而硬闯民宅等），同时明文保护嫌疑人和被告的合法权益（例如及时会见律师等），但刑事诉讼法却没有对公安、检察机关的违法行为（例如使用不正当的侦察手段）的法律后果做出有效规定，也没有对嫌疑人和被告的合法权益受到侵害后的法律补偿做出有效规定。这使得刑事诉讼法中的很多条款更象道德说教，因为违反这些条款很少带来法律后果。与此相对照，美国的刑事诉讼法（包括法院的判例）对警察、检察官的违法行为（例如使用不正当的侦察手段）的法律后果做出了明确、有效的规定，其中最重要的规则之一是证据排除规则。证据排除规则是说，如果警察或检察官使用某些不正当的侦察方式（例如刑讯逼供、无搜查证而硬闯民宅等侵犯个人基本权利的不正当方式）来收集证据，这些证据是不允许进入法庭的，陪审团也就看不到这些证据。这一规则有效地限制了警察和检察官权力的滥用，保护了公民的个人权利，也维护了刑事诉讼法的至上性。
关于对受害者的补偿机制，很重要的一部分是受害者（或其他相关人）起诉的权力和激励。在一个法治国，法官虽然有司法权（包括司法审查的权力），但法官并不能随意行使这一权力。只有在有人（例如受害者、检查官、或其他相关人）起诉后，法官才有机会审查被告（包括政府）的行为。没有人起诉，即使是独立的法官也没有机会维护宪法和法律的至上性。诉讼的来源有两个：一是政府（即执法机关），二是私人（例如受害者或其他相关人）。政府起诉的范围通常局限于公法的一部分，而且政府通常不会告自己（除非是立法、行政和司法三个权力机关之间的纠纷），再加上政府资源有限，私人起诉对很多法律的有效性是非常重要的。事实上，广泛的私人起诉权可以说是美国法律如此有效的最重要原因之一，而且这种起诉权在美国还常常带有一些激励机制（例如在政府合同欺诈性案件中给私人原告的奖金，集团诉讼机制等等）。广泛的受害者（或其他相关人）起诉的权力和激励有效地保证了对违法行为的惩罚，从而维护了法律的至上性。
要想使法律具有至上性，在文化方面，最重要的是公民必须对法律和法官的权威具有普遍的认同，而这种认同的最重要的基础之一是法律和法庭的公正。从某种意义上讲，在一个法治国，法的至上性主要表现为法官的至上性，因为当人们（包括政府与公民之间）有法律纠纷时（包括对法律解释的纠纷），纠纷双方都必须服从法官对法律（包括宪法）的解释。（注：当然，法官的这种至上性是有一定限度的。第一，如果议会认为法官对某个法律条款的解释不对，议会总是有权通过立法的方式修正法官对该法律条款的解释（但议会不能修改已经做出的判决）。除非议会新通过的、用来解释老的法律条款的法律违宪，法官从此以后必须根据立法解释来判案。当然，这样的情况在一个法治国不会太多，因为太错的司法解释不会太多，而且议会要通过一个法律总是不容易。第二，在一个法治国，法官的权力还受到其他一些必要的约束。我们会在本文第三部分详细讨论这些约束。）法官的这样的权威在很大程度上来源于法官的公正和人们对法官权威的普遍认同，而并非来源于国家的暴力机器，因为法官并不控制国家的暴力机器。（事实上，在一个法治国，法官都必须独立于国家的暴力机器之外，并有责任防止国家的暴力机器被滥用。）从这一意义上讲，“法治”不仅仅需要一系列的制度安排，而且也需要一厚层相应的文化底蕴。没有公民对法律和法官权威的普遍的认同，也很难想象法的至上性和法治的建立。美国人民对法院权威的认同在2000年布什和戈尔的总统选举纠纷中得到了充分的体现，因为该纠纷的解决最后是依靠美国最高法院的一个判决，以及纠纷双方对该判决的服从。
下面我们讨论法治的第二个要素，即法律的“公正性”。所谓法律的“公正性“，是指法律符合我们在本文第一部分提到的正义六原则，即基本正义原则、限制原则、平等原则、透明原则、稳定原则和理性原则。我们把基本正义原则、限制原则和平等原则合称为“实质正义原则”，而把透明原则、稳定原则和理性原则合称为“程序正义原则”。下面我们依次讨论这六个正义原则。
首先，所谓基本正义原则，是指立法的基础必须是代表基本正义规则的自然法或道德法，也就是说，法律或者必须来源于基本正义规则（即自然法或道德法），或者至少不应与基本正义规则（即自然法或道德法）相矛盾。在本文第一部分我们已经谈到，在一个法治国中，法的基本正义（即拉丁语中的“iustum”）是靠自由宪政体系来保证的。“事实上，大量的宪政机制都是在为（公正的）立法创造条件，以使法律保持为正义的法律。出于这个原因，立法工作被委托给必须定期受选民检验的当选机构。也因为同样的原因，我们不授予当选者以全权的委托，而是把他们视为受制于并局限于代议角色的当权者”（萨托利，1987，第322至323页）。
第二，所谓限制原则，是指法律必须对政府权力实施一定的限制，以避免掌握国家权力的人压迫人民和滥用权力。人们离开自然状态，建立国家和实证法律体系，其中的一个目的是为了防止人和人之间的弱肉强食和压迫。但建立国家和政府的一个危险在于，“如何能保证一个能防止我的邻居压迫我的政府不反过来压迫我？”换句话说，如何能防止国家的暴力机器和政府权力被滥用？答案是法律必须对政府权力实施一定的限制。作为政府权力的调控器，法治具有两方面的意义：一是限制政府权力的专断和滥用，二是促进政府决策的理性化。
法治的对立面是人治。人治分两种，一种是“少数人专制”，例如一人专制和寡头专制。第二种是“多数人专制”，例如古希腊的民主制度。人治国家也有法律，但它们没有法治，是因为人治国家（不管是少数人专制还是多数人专制）对“法”的理解是“统治者高兴什么，什么就是法”（即把“法”看作统治者的意志）。因此，在人治国家，法律对政府权力不构成任何限制。
与人治相反，法治的一个重要特点是法的“限制性”。正如我们在本文第一部分谈到的，“法”是对人（包括统治者）的意志的一种限制和约束。当法被等同于实证性的法律（后者代表立法者的意志），把法作为“纯粹意志”的观念就代替了把法作为“对人的意志的约束”的观念，最终法治也就被置换成人治。
在一个坚持法治原则的实证法律体系中，法的“限制性“的一个重要体现就是法律必须限制统治者的意志，也就是限制政府（包括立法机关和行政机关）的自由裁量权，包括修改法律的权力。这就是为什么西方的法律传统起源于古罗马，而非古希腊的原因。古希腊民主的一个突出问题是它的法律观不具有限制性含义。希腊语”eleutheria”（常被译为”自由“）意味着一种与”人民高兴什么，什么就是法“原则相容的自由。换言之，古希腊的（民主）政府不受任何限制。只要民众愿意，任何提议，不管是短期的激情、煽动家的诡计，还是长期的理性，都可以随时成为法律。“一旦法丧失其神圣性，人民主权被置于法之上，随之而来的便是法治再次被人治所混淆和取代”（萨托利，1987，第307页）。
与古希腊不同的是，古罗马的法律体系限制了统治者变更法律的权力。虽然古罗马共和国也接受人民主权这一基本原则，其人民主权的行使方式和行使人的素质都与古希腊的民主城邦国家有很大不同。从根本上说，古罗马共和国的公民大会作为最高立法机构，其立法权和修改法律的权力受到各种宪法性约束（包括程序性约束和实质性约束），而行政官员的行政权力也同样受到种种宪法性约束。在古罗马共和国，对立法权和行政权的各种宪法性约束主要是通过公民大会、行政长官和参议院之间的相互制衡来实现的（参见沃族布斯基，1968，第1章，第4、5节）。在古罗马共和国传统的影响下产生了盎格鲁·萨克逊（即英美）法治观，其核心之一便是政府（包括立法机关）的自由裁量权必须受到限制。“哪里存在自由裁量权，哪里便有可能出现专断。在共和国里，政府的自由裁量权给民众的法定自由所带来的不安全并不少于君主国“（戴雪，1982，第110页）。
顺便提一下两种常见的误解。第一，当有些学者提到“人治”，他们仅指”少数人的统治“。这些学者认为只要有民主（多数人统治），就自然会有正义和法治。他们忽略了一点，即众意（popular will）可以在宪法和法律的框架下进行统治（即有法治的民主），但也可以凌驾于宪法和法律之上（即没有法治的民主）。当众意不受宪法和法律约束的时候，它的破坏性可能与不受约束的少数人意志一样大，甚至可能更大。对这一点，我们可以从古希腊民主实践中的不公正、法国大革命中的恐怖和中国文革期间的非人道暴行中得到一些例证。第二，有些学者认为，只要一部法律是通过民主过程（即多数人投票）制订的，它就代表了卢梭所说的”公意“，因而也就是至高无上的正义之法。这些学者忘了“众意”并不能等同于“公意”（general will），这是卢梭本人在两百多年前就告诫过的。不受约束的众意不仅可能偏离卢梭式的公意，甚至可能破坏公意。
回到正题：在一个法治国，法律是如何限制政府权力的？答案存在于法治的几条重要原则中。首先，要限制政府的任意权力，法律必须至上，而不是政府或政党至上。对英国著名法理学家戴雪（A.V.Dicey）来说，法治有如下涵义：”首先，常规的法律是至高无上、占绝对优势地位的，而不是专断的权力。另外，（法治）也排除了专断、特权、甚至政府的广泛的自由裁量权“（戴雪，1982，第120页）。上面我们已经谈到，独立的司法审查、广泛的私人起诉权和有效的惩罚和补偿机制是保护法律至上性的关键，这也就意味着它们对限制政府的任意权力也很重要。法官不独立，很难想象法律如何对政府的任意权力进行有效约束。没有广泛的私人起诉权，即使是独立的法官也没有机会审查政府的任意行为。没有有效的惩罚和补偿机制，政府的任意行为也很难受到限制。
其次，如果要防止政府自由裁量权的滥用，政府行为必须遵守预先确定和公布的法律程序。这是下面将谈到的法治的透明原则的一部分（在这个意义上，法治的限制原则也含有程序正义的成分）。正如哈耶克所说，“法治意味着政府的每一个行为都必须遵守预先确定和宣布的规则──这些规则使人们能够比较准确地预见政府在给定条件下将如何使用其强制力，从而在这些知识的基础上来计划自己的私人事务”（哈耶克，1994，第80页）。法治国的宪法一般都禁止颁发“溯及过往”的法律（即任何人都不应为行为时法律还没有规定为犯罪的行为承担法律责任），这一宪法准则就是哈耶克所说的法治原则的表现之一。根据”无溯及过往法律“原则，政府（包括立法机关）不能随心所欲地定义一种新的罪行并将其应用于过往的行为。这一原则的合理性在于，首先，政府不应基于政治或其他便利考虑而随意惩罚公民；其次，政府若对一个在当时不被定义为犯罪的行为进行事后的惩罚，这是非常不公正、甚至是压迫性的；第三，如果政府可以这样来随意惩罚公民，这将给经济和社会生活带来大量的不确定性，结果之一是经济效率的低下。
第三，除了程序性限制外，法治国政府的权力还受到一个非常重要的实质性限制：除了法律规定的一些特殊情况（例如重大公共利益考虑，但即使是这时政府行为也受到严格的程序性约束），政府行为不能侵犯个人基本权利（例如人身自由，言论自由、集会自由、结社自由、生命权、财产权、隐私权等）。在这个意义上，法治意味着对个人权利的保护。独立的法官不仅应该有权审查政府行为是否合乎既定的程序，而且应该有权审查政府行为是否侵犯了个人的基本权利（即使该行为合乎程序）。个人权利是一个重要的自然法/道德法规则。其实，限制政府权力的一个隐含假设就是个人基本权利神圣不可侵犯。至于个人基本权利为什么神圣不可侵犯，大量的道德和政治哲学家们已经作了大量的论述（例如穆勒的《论自由》，洛克的《政府两论》），就不在此一一重复。但有一点却值得一提。即使仅仅从功利的角度来看这一问题，要想在中国建立起成熟的市场经济并使经济有长期发展的活力，我们的宪政和法律体系必须有效地保护个人基本权利。在市场经济的条件下，只有在个人基本权利能得到有效保障时，每一个公民才能充分地发挥其积极性和创造性，市场才能活跃而且有序，人们也才不会短期行为，财富的创造也才能最大化。
值得注意的是，有限政府并不一定是一个弱政府或无能的政府。当今世界上的自由民主政府都是有限政府，但它们中很多却很强大和有效。我们将在本文第四部分讨论有限政府和有效政府的关系。我们将看到，有些限制和规范政府任意权力的制度和文化安排（例如宪政体制）实际上有利于政府和国家机器的强大和有效。实际上，在这里我们就可以举一个例子。法治作为约束政府任意权力的限制性角色较容易被理解，但法治作为提升政府理性的促进性角色则经常被忽略。法治不仅限制了政府的专断，它也使政府在制定政策时变得睿智和理性。例如，正如当代政治学家史蒂文·霍尔姆斯（Stephen Holmes，不同于上面提到的出生于十九世纪的霍尔姆斯大法官）教授指出，“只有一个限制政府压制反对声音的宪法才能够提升（公共）决策的智慧和合法性”（史·霍尔姆斯，1995，第8页）。再例如，自由民主主义不相信纯粹意志意义上的法律观，其重要原因是如果没有法治（或自然法/道德法）的约束，民意可能会很容易被冲动、情感和短期不理性所腐蚀。因此，自由民主主义者要求建立法治，原因之一是法治使人们按照长远利益和理性来行事。
谈到这里，就自然引出了法治与自由主义的关系问题。自由主义要求有限而且有效的政府，法治自然地成为其规范政府任意权力的必要制度安排。可以说自由主义要求法治，法治是自由主义的制度实现。但从历史上看，法治的起源要比自由主义早。戴雪认为，法律统治或法律至上的传统早在十六世纪之前就在英国扎下了深深的根子，而当时自由主义作为一种政治和社会哲学还未完全问世──约翰·洛克是1632年出生的，而他的《政府论（下篇）》首印于1690年。可以猜测，法治作为对政府任意权力的限制和规范为自由主义在英国的起源提供了强有力的制度和文化支撑。
最后一个实质正义原则是平等原则。所谓平等原则，是指法律面前人人平等。根据戴雪的观点，法治的一个重要涵义是法律面前人人平等。“不仅没有人可以凌驾于法律之上，而且（有别于前一点的是）每个人都应服从该国的一般法，服从一般法庭的管辖，无论他有什么地位或社会背景。虽然士兵或教士因为职业关系可能受一些其他公民不受的法律管制，但一般来说他们并不因此就得以免除作为一个普通公民所应承担的责任”（戴雪，1982，第114至115页）。对戴雪来说，即使到了1915年，法律面前人人平等的原则也没有在欧洲的自由民主国家中得到普遍实现。在英国，法律上的平等观在1915年已被推至极限；但在1915年的法国，官员们“在一定程度上不受一般法和一般法庭的管辖。在某些方面他们仅服从于由官方机构司行的官方法”（戴雪，1982，第115页）。然而，到了今天，法律面前人人平等已成为自由民主国家的一个普遍原则，虽然不同国家对这一原则的内容可能会有一些稍微不同的解释。
上面我们讨论了法治的三个实质正义原则，下面我们讨论法治的三个程序正义原则，即透明原则、稳定原则和理性原则。所谓透明原则，是指法律（以及立法机关或法官对法律的解释）必须透明、清楚、而且足够简单，这样人们才知道什么行为是合法的，什么行为是不合法的。这样才能把人类生活中的不确定性降到比较低的水平，有利于秩序的建立，而那些由于违法而承担法律责任的人也没有理由喊冤。透明原则也意味着政府行为必须遵守预先确定和公布的法律程序。所谓稳定原则，是指法律不能经常变更，不然会导致过多的不确定性，从而将自然状态下的不确定性置换为法律的不确定性。所谓理性原则，是指相似个案必须进行相似的审理（like cases should be treated alike），这样至少能达到一种形式上的公正。
什么是程序正义？程序正义（procedural justice）也叫形式正义（formal justice）。要理解程序正义或形式正义这一概念，首先要理解”形式主义”（formalism）这一概念。马克斯·韦伯将各种法律体系分为四个类别：形式非理性类，实质非理性类，形式理性类，实质理性类（参见韦伯，1978，第2卷，第8章，第1节，第9小节）。”理性”（rationality）指的是法律规则的一般性和普适性，而”形式性”（formality）指的是所有立法、找法和判案所用的规则都来自法律体系内部；也就是说，”形式性”指的是法律体系内部包含或隐含了所有立法、找法和判案所需要的规则（即法律规则的”完整性“），而且这些规则能得到有效的、始终如一的遵守和运用（即法律程序规则的”有效性“和”一贯性“）。相反，奉行法律实质至上原则的法律体系会从法律之外的道德、情感、宗教或政治因素中寻找立法、找法和判案的根据。我们可以看到，只有符合形式理性的法律体系才能通过普遍适用的法律规则来实现法律统治（即法治），因为只有一个具有形式理性的法律体系才能满足法治的透明原则、稳定原则和理性原则。如果一个法律体系常常依靠法律外的因素来裁决案例，这个法律体系是不透明的，因为当事人无法事先知道法官判案的依据。如果一个法律体系没有一套完整的、普遍适用的法律规则（包括实质和程序规则），而常常依靠法律外的因素来裁决案例，该法律体系也谈不上稳定，因为一个基于不公开的、随意性的标准的判例体系是很难保持稳定的。最后，如果一个法律体系不始终如一地运用一套普遍适用的法律规则去裁决案例，该法律体系也无法实现“相似个案相似审理“的理性原则。
西方的法律传统认为一个具备形式理性的法律体系能实现人们所希望的一种正义。这种正义被称为形式或程序正义，它“指的是一种方法，即通过始终如一地运用构成法律制度秩序的规则和程序来实现正义”（沈，2000，第31页）。正如我们已经谈到的，形式或程序正义包含透明、稳定和理性三原则，而这三原则反过来又要求法律体系具有”形式性“（包括法律程序规则的完整性、有效性和其运用的一贯性）。换句话说，我们可以定义“程序正义”或“形式正义”为：首先，法律体系必须包含或隐含所有立法、找法和判案所需要的决策和程序规则（即”完整原则“）；其次，这些规则必须是预先确定并宣布的，而且在应用时也必须是公开透明的（即”透明原则“）；第三，这些规则不能经常变化（即”稳定原则“）；第四，这些规则是一般的和普遍适用的（即”理性原则“）；第五，这些决策和程序规则能得到有效的遵守和执行（即”有效原则“）；第六，这些决策和程序规则在不同场合、不同时间能得到始终如一的运用（即”一贯原则“）。当一个法律体系符合这六个原则时，西方的法学家、法官和律师们就会认为该法律体系实现了形式或程序正义。值得注意的是，这种正义观更关注过程和程序，而非结果。正如瑟尔斯尼克所说，“合法性强调政策和规则是如何被制订和运用的，而不是强调其内容”（瑟尔斯尼克，1969，转引自沈，2000，第30页）。换言之，只要程序是完整、透明、稳定、理性、有效和一贯的，政策和法律规则也就实现了正义并具备了合法性。
也许一个例子可以让我们更好地区分程序（或形式）正义与实质正义。假如事实上A谋杀了B，实质正义要求A依法受罚。现在让我们假设A被警察严刑逼供，警察根据供词找到确凿物证（即能反驳合理质疑的物证），例如凶器和被害人尸体等，并得到法官允许将供词和根据供词发现的物证引入法庭作为证据，陪审团根据这些证据宣判A有罪。这一结果虽然符合实质正义原则，但在美国，其定罪过程却违背了形式正义（或程序正义）原则，因为根据一条事先确定的美国刑事诉讼程序规则，严刑逼供的结果（包括供词和由供词引出的线索，例如凶器和被害人尸体）是不能被引入法庭作为证据的。如果法官为了追求实质正义而允许这些物品进入法庭作为证据，法官就违背了一条事先确定的刑事诉讼程序规则，也就违背了形式正义（或程序正义）原则。形式（或程序）正义的含义之一是，法官、立法者和行政官员不能因为一时的方便或一时的需要而违背事先确定的程序规则。
事实上，在美国，一个称职的法官深深懂得形式或程序正义的重要性。因此，根据事先确定的刑事诉讼程序规则，一个称职的美国法官是不会允许严刑逼供的记录以及根据供词发现的线索（比如凶器和尸体）作为证据进入法庭的，不管这些可能的证据有多大的价值或有多么确凿。这意味着陪审团将看不到供词和根据供词发现的线索，检察官也不能在审判过程中告诉陪审团上述可能证据的存在。如果检察官不能提供其他有力的证据给法庭，A很可能被宣布无罪释放，即使根据实质正义原则他应该受惩罚。在美国，在这样的案例中，形式或程序正义通常压倒实质正义。最终美国法官会认为他们已经实现了正义，因为事先确定的程序规则（例如法庭不得允入通过侵犯个人基本权利而获得的证据）被透明地和始终如一地实施了。
一位出色的中国驻美外交官曾向一位美国朋友指出，美国不应谴责中国侵犯人权。他认为美国本身也不是一个公正的国家。这位外交官的理由是辛普森案反映美国社会缺乏公正。他说，所有的证据都表明辛普森有罪，而且大多数美国人也都认为他有罪，而法庭却在刑事审判中宣布他无罪。“这能叫公正吗？”这位外交官以难以置信的口吻反问。很显然，这位外交官不知道程序正义这一概念。在辛普森案中，法官可以很自信地说他已经实现了正义，因为法庭透明地、始终如一地遵守了预先确定和宣布的司法程序。如果检察官不能说服合理的质疑，提供证明辛普森有罪的确凿证据，法庭就只能宣布他无罪。”检察官必须在一个普通法庭中说服合理的质疑”是一条早在辛普森案之前就被广泛接受的刑事司法定罪标准；在辛普森案中，这一规则得到了透明的、一如既往的执行。
也许有读者会问：强调形式（或程序）正义是否有必要？答案是肯定的。这有多方面的原因。第一，一个认为实质压倒程序的法律体系缺乏透明性、稳定性和理性。由于实质正义原则允许或要求法官在法律体系以外去寻找判案规则，一个信奉实质正义至上的法律体系缺乏透明性，因为法官判案的依据很可能没有写进法律。相反，由于形式（或程序）正义原则要求法官始终如一地运用公开颁布的程序法律规则去判案，一个强调形式（或程序）正义的法律体系往往具有透明性。同时，实质正义缺乏一个普遍的定义。不同的法官所理解和追求的实质正义可能有很大不同，而一个特定的法官所理解和追求的实质正义又可能和诉讼双方的理解和追求大相径庭。因此，一个信奉实质正义至上的法律体系缺乏稳定性和理性（缺乏后者是因为同样的案例，由于法官不同，审理的过程和结果可能很不一样）。相反，人们通常会对公开颁布的程序法律规则的内容有比较普遍的共识，因而一个强调形式（或程序）正义的法律体系往往具有稳定性和理性（后者是因为相似案例的审理过程是相似的）。
第二，一个信奉实质正义至上的法律体系不仅牺牲了形式（或程序）正义，而且最终也会牺牲实质正义本身。这是因为当一个法律体系为了所谓的实质正义而不顾程序时，就极有可能导致政府权力的无约束和个人自由的无保障，最终反而走向“实质非正义”。相反，在一个强调程序正义的法律体系中，政府的专断权力受到制约，公民的个人自由得到保护，从而也有利于最终实现实质正义（尤其是如果我们相信真理最终只能通过纠纷各方——包括政府和公民个人——之间的平等的、透明的和依照程序的竞争和辩论而实现的话）。
第三，强调程序正义符合我们对“法”和对人性的理解。在一个信奉实质正义至上的法律体系里，法官判案的依据很可能没有写进法律。但法官却又很可能是自利的，他们的理性也是有限的。在这样一个不透明的法律体系里，我们如何能保证法官的判决是公正的？只有坚持程序正义，只有严格地要求法官、议员和行政官员按照公开宣布的程序规则判案、立法和执法，社会公正才能有最低限度的保障。
最后，正如马克斯·韦伯所言，程序正义能带来经济和社会生活所需的可预测性和可计算性。原因很简单。一个完整、透明、稳定、理性、有效和一贯的法律体系使人们能够比较准确地预测其经济和社会行为的法律后果，从而能够比较准确地计算其经济和社会行为的预期收益。这种可计算性对市场经济的效率是非常重要的。程序正义的这一价值与人们关于实质正义的争论无关，因而加强了程序正义的合理性。
在此有必要澄清一下“形式主义”（formalism）这一概念。有一些学者经常批判资本主义法治的虚伪性。在这些学者的词汇中，“注重形式的”（formal）一词经常被等同于“肤浅的”（superficial）和“虚假的”（unreal），从而将形式正义和实质正义的区别转化为表面正义（apparent justice）和真实正义（real justice）的对立。对法治的这一描述是完全错误的。在西方法律传统中，形式化与肤浅化和虚假化毫无关系。“‘形式主义’一词的核心是按（既定）规则作出决策”（肖尔，1988，第510页）。而且，形式化（即法律规则的完整、透明、稳定、有效和一贯）可能是任何一个法律体系实现一定理性的唯一途径。在这一点上萨托利教授有很好的评论：“谈到’法律形式‘，我们就谈到了法律秩序的一个最必要的条件。法的形式和法律的形式性是法律之所以成为法律的根本特征。形式是一种方法，而不是结果。”
当我们谈到形式（或程序）正义时，我们谈到法律规则的完整、透明、稳定、理性、有效和一贯。但我们有一点没有谈，那就是法律规则本身的公正性。一个具有形式正义的法律体系也必须满足我们上面谈到的三个实质正义原则（基本正义原则、限制原则和平等原则）。但西方法学在过去一百年中所强调的，主要都是法律的形式，而不是法律的内容。这并非意外。在西方自由民主国家中，法律的实质正义（内容公正），即拉丁语中的“iustum”，受到了宪政体制的保证。“事实上，大量的宪政机制都在为一种立法过程创造条件，以使法律仍然保持为正义的法律。出于这个原因，立法工作被委托给必须定期向选民报告、并定期受选民检验的当选机构。也因为同样的原因，我们不授予当选者以全权的职务，而是把他们视为受制于代议角色的权力所有者”（萨托利，1987，第322至323页）。基于这些和其他一些制度安排（例如独立的司法审查制度），宪政民主国家的法律的内容公正（实质正义）得到了基本保障。正因为如此，西方法学家们可以将注意力集中在法律的形式上。
然而，这种只关注法律形式的做法也存在一定问题。西方法学家之所以给法律下了一个纯粹形式的定义，是因为西方国家中存在对法律的实质正义的宪政保障。“然而不幸的是，形式法理学派完全忽略了一个事实：法律的形式定义是以宪政国家的存在为先决条件的。因此，用（形式法理的）方法所达到的（法律）系统上和技术上的高度精密化并不能使其赎掉一种罪过，那就是它在建立一套很容易被征服的不安全的法律体系”（萨托利，1987，第323页）。所以，当我们研究西方的法治观的时候，我们不应忘记西方的法学家们已经在宪政国家中生活了太长时间，以至于他们习惯性地忽略自由宪政体制对法律的实质正义的重要意义。作为中国人，我们没有这样的条件──宪政国家还没有在中国建立起来。因此当我们讨论中国的法治问题的时候，我们不应只注意到法律的形式，还应该特别注意法律的内容。事实上，在本文的下一节中我们将看到，如果没有自由宪政体制的保障，两种正义可能都难以实现──无论是法律的实质正义还是法律的形式（程序）正义都难以得到普遍的保证。所以，在本文的下一节，我们将集中讨论自由宪政（liberal constitutionalism）。
至此我们已经讨论了法治的含义。需要指出的是，提倡法治并不意味着我们应该或者能够消除人治。教条式的法治会有一些代价，比如导致僵化，并因此可能会与我们的某些基本正义感发生冲突。另外，人类社会也不可能完全消除人治。毕竟法律不是从天上掉下来的，它们必须由人来制定。法律也不能自动实施，它们必须由人来实施。即使在当今最发达的自由民主国家（也就是法治最完备的国家）中，人的因素也深刻地影响着对自由民主机制非常重要的传统、习惯和制度文化。真正的问题不在于我们应否消除人治，而在于如何在法治和人治之间取得平衡以实现自由、平等和正义。在这一点上，又只有自由宪政体制获得成功。“自由宪政主义是保留（法治和人治各自）的优点，同时限制和减少各自缺点的技术”（萨托利，1987，第308页）。我们将在下一节中详细讨论这一观点。
（三）什么是宪政？
在本文前两部分我们讨论了法和法治的含义。在接下来的第三部分，我们将讨论使法治成为可能的制度安排，也就是对法治极为重要的概念──自由宪政。
什么是宪政？什么是自由宪政？它们是一个概念吗？要回答这些问题，必须先回答一个更基本的问题：什么是宪法？根据《布莱克法律辞典》，宪法是“全部权威来源于被统治者的政府组织章程”。宪法规定了政府的目的、组织形式和产生方式，并规定了政府各组成部分的权力、它们之间的关系、国家与社会的关系及政府的权限等。古典自由主义把国家看作一种社会契约。如果是这样，宪法就提供了这个社会契约中最根本性的条款。
我们也可以将宪法视为一个雇佣合同或一套基本的政府工作规则。在一个自由民主国家中，作为整体的公民雇佣一批官员来管理政府，实现公共福利，宪法就是这一雇佣关系中的合同或工作规则。当然，其他的很多法律也是政府的工作规则，但宪法是最高的和最根本的。宪法树立了立法和法律解释所必须遵守的最根本原则。
自由民主国家的宪法还在一个重要方面不同于普通法律。普通的法律可以被代议立法机关修改或更换，或在被起诉后被法庭宣布违法（包括违宪）和无效，但代议立法机关通常无权修改或更换宪法，法庭也无权宣布宪法非法。例如在美国，只有在四分之三的州议会同意之下，或在四分之三的州制宪会议同意下才可以修改联邦宪法；而联邦议会无权修改联邦宪法。在其他一些宪政国家中，修宪往往需要全民公决。
我们还可以从这样一个角度来理解宪法：宪法是一种承诺机制。在自由民主国家中，宪法不仅约束政府，也约束公民。通过宪法，公民作为一个整体，对管理公共事务和解决社会冲突的制度化程序作出可信承诺。宪法不仅制约了政府的专断权力，也防止公共事务管理和社会争端解决受到民众的某些短期冲动和激情的干扰。通过宪法，全体公民可信地承诺了一种公共事务管理和社会争端解决机制，以便约束某些反复无常的公众情绪。
在一个自由民主国家，制订宪法的民主过程通常有一些独特之处。在宪法的制订过程中，在很多公共问题上可能都很难区分多数派和少数派，因为在制宪时人们比较接近罗尔斯所说的“无知之幕”（a veil of ignorance）（虽然不完全如此）。这是因为制宪时期常常是一国之初，预测哪些公民将会在未来的哪些公共问题上属于多数派或少数派比较困难，而且每一位公民都有可能在将来的某些公共问题上属于少数派。如果大多数公民都不喜欢风险，“多数人暴政”的危险在制宪过程中就被降至最低。基于这一原因，民主的制宪过程被有些学者认为是一种特别的、更高级的民主形式。（参见艾克曼，1995。）
宪法是解决法治国中政治和法律纠纷的最高和最终准则。法治国的政治危机通常表现为宪法危机，就是因为其政治危机的解决往往都是通过宪法中规定的某种程序，或是通过法院对宪法的某种解释。
现在让我们来定义宪政。就象“自由”和“民主”这两个词一样，“宪政”也是一个含义模糊的名词，不同的人有不同的理解。萨托利认为宪政包含以下几个要素：（1）一个政体中存在一套成文或不成文的高级法，即宪法；（2）该政体中存在司法审查（包括对法律的合宪性审查）；（3）该政体中存在由致力于法律推理的独立法官构成的独立法院体系；（4）该政体（可能）信奉和实施正当法律程序原则（due process of law）；（5）最基本的是，该政体有一套严格和有效的立法和修改法律的程序，从而对”纯粹意志论“这一法律观作出了有效的防范和约束（萨托利，1987，第309页）。可以看出，萨托利对宪政的这一定义强调了宪政的“法治”的一面。
从更一般的角度来讲，在当代，宪政可以被定义为这样一种政治和法律制度安排：（1）一个政体中存在一套成文或不成文的至高无上的基本政治和法律规则，即宪法；（2）所有的政治权力都按宪法规定的方式产生、运作和更替，政府的合法性来源于宪法以及公民对宪法的支持；（3）该政体中有一整套有效的制度和文化安排来确保宪法的至上性和有效性，这些制度和文化安排包括国家权力的分离和制衡、独立的法庭、宪法司法、司法审查制度（包括对法律和政府行政行为的合宪性审查）、绝大多数公民对宪法和法官权威的普遍支持和认同等等；（4）该宪法满足我们在本文第一部分谈到的正义六原则，即基本正义原则（宪法是实质公正的）、限制原则（宪法有效地划定了政府的权力范围、规范和约束了政府的任意权力）、平等原则（宪法和其他法律面前人人平等）、透明原则（不管成文还是不成文，公民知道宪法的所有条款，并知道违宪的法律后果）、稳定原则（宪法是相对稳定的）和理性原则（宪法强调程序或形式理性）。
有些学者认为宪政不只一种；他们将宪政宽泛地定义为任何具有（成文或不成文）宪法的政体，而将上文所描述的宪政称为“自由宪政”。在本文中，我们将不区分“宪政”和“自由宪政”这两个概念，因为“宪政体制无论在过去还是现在事实上都是自由体制”（萨托利，1987，第309页）。
以上对宪政的定义给我们几点启迪。首先，宪政是自由主义的制度化实现。宪政通过至高无上的宪法建构和规范了政府的权力，保护了个人基本权利，从而实现了有限（但又有效的）政府和个人自由的理念。其次，宪政不承认议会主权，而只承认人民主权。在自由宪政国家里，议会不能超越宪法。议会源于宪法，并受宪法制约。再次，自由宪政的近代基础是古典自由主义的人性观，即认为（1）人性是普遍自利的，而且（2）每一个人和每一群人的理性都是有限的。正如史蒂文·霍尔姆斯所说，自由宪政的一个基本前提是这样一个事实：“作为[和其他普通人一样的]人，统治者也需要被统治（即受到制约）”（史·霍尔姆斯，1995，第5页）。换言之，自利和有限理性是普遍的，统治者也不例外。因此，统治者也必须受到法律和制度的约束，从而防止国家权力的滥用，保证公共利益的实现。（关于古典自由主义的人性观，参见拙作，李，2001b。）另外，下面引自史蒂文·霍尔姆斯的颇有新意的著作的一段话可以帮助我们更好地理解宪政的涵义：
“任何机构，如果它有足够的权力保护我免受邻居的侵犯，它也就有权力侵犯和奴役我。这一矛盾在当代的自然状态理论（state-of-nature theory）中体现得相当深刻。人类如何能在逃出无政府状态的同时又摆脱专制？如何在授予统治者足够的权力来管理被统治者的同时又防止这种集中的权力被滥用？自由民主政治哲学对这一问题的解决方案是宪政。现今仍有不少自由民主国家在没有成文宪法的情况下运作，但他们同样建立了宪政政府，在使公民服从政府权威的同时也使政府受到公民权利的约束。自由主义的政府是一个卓越的革新，因为它用一套统一而和谐的规则同时解决了无政府和专制的问题。”（史·霍尔姆斯，1995，第270-271页）
值得注意的是，一个具有成文宪法的国家未必是一个宪政国家。宪政政府必然是一个有限政府，然而很多专制国家的成文宪法空有文本，却没有规定或建立对政府行为的制度化的限制。相反，没有成文宪法的国家却可能是一个宪政国家。英国没有一部能被称为“英王宪法”的文本，但没有人会质疑英国是一个宪政国家。虽然英国没有成文宪法，它却有一批宪法性文件，其中包括《自由大宪章》（1215年）、《权利法案》（1689年）、《和解法》（1701年）以及其他一些由英国议会颁布的特别法案。这些法律文本与英国的政治和法律传统一起，形成了英国宪政的框架。美国则不同，它有一部成文的联邦宪法。美国的联邦宪法与后来的司法解释和司法引申一起，构成了美国宪政的基础。以下引自格里高利·马勒的《比较政治学》的一段话颇具启发性：
“当我们谈到宪政政府的时候，我们真正感兴趣的不是是否存在一部特定的（成文宪法）文本，而是关心一种政治行为、政治文化、政治传统或政治历史。（宪法的）存在形式可以有差异，但（宪政）行为的结果是一样的：都对政府行为作出了（有效的）约束。”（马勒，2000，第28页）
宪政与宪法的至上性和有效性直接相关。在本文第二部分我们已经谈到，宪法的至上性是法律“至上性”的最高和最终体现。如何确保宪法的至上性和有效性？与我们在本文第二部分所谈到的一般法律的至上性和有效性一样，宪法的至上性和有效性也需要一整套制度和文化的支持。第一，宪法要至上，首先必须具备一定的“自主性”，即宪法独立于其他规范性体系之外，例如独立于政治和宗教之外，这需要司法独立、司法审查（包括对法律和政府行政行为的合宪性审查）和法官找法制度。第二，宪法要至上和有效，它必须成为解决所有政治和法律纠纷的最高和最终依据，包括成为司法行为（包括司法审查）的最高和最终依据，而且必须有宪法司法（即法官可以直接引用宪法来判案）。第三，宪法要至上和有效，就必须有一整套有效的对违宪者的惩罚和对违宪受害者的补偿机制。第四，宪法要至上，还必须具备坚实的合法性基础，这就要求有一个民主的制宪程序。第五，除司法独立和司法审查外，宪法的至上性和有效性还依赖于宪法本身所建立的对各国家权力机关和各政治团体（包括各政党）的其他制度化的约束，例如国家权力的分离和制衡、党政分离等等。再举一个例子。宪政国家的宪法一般规定，虽然议会可以提交修宪议案，它却没有最终的修宪权。换言之，宪法对议会和政府各部门的限制不能由这些部门自身来改变，否则，宪法就丧失了至上性。第六，要想使宪法具有至上性和有效性，在文化方面，最重要的是绝大多数公民必须对宪法和法官的权威具有普遍的认同，而这种认同的最重要的基础是宪法和法庭的公正。
宪政框架的稳定性对宪政体制的存活是很重要的。在宪政体制下，宪政框架的相对稳定通常依靠两方面的制度来保证。第一，只有绝大多数公民的意志，而且只有在该意志通过宪法中规定的严格的制度程序后，才能修改宪法。由于难以获得绝大多数民意的支持和满足严格的程序性要求，宪法修改将是非经常性的，从而保证了宪法的相对稳定性。第二，法官独立于立法机构、执法机构和政治之外（即司法独立），具有司法审查和解释宪法的权力，并有权直接依据宪法判案（即宪法司法），而且法庭的判例（包括对宪法的解释）具有法律效应（即对所有同级或下级的法官具有约束力，是所有同级或下级的法官必须遵循的先例）；也就是说，宪政框架下的法律体系应具有一定的普通法（判例法）的特征。由于普通法体系中“遵照先例”的原则，普通法是相对稳定的，其演变也是比较缓慢的，这就意味着法官通过判例对宪法的解释也是相对稳定的，从而进一步促进了宪政框架的相对稳定。相反，在一个宪政民主中，如果只有议会有宪法解释权（例如在一些纯粹的大陆法系国家中），该宪政框架可能很不稳定，因为如果议会的多数党变了，宪法的解释可能也就变了。
路易斯·亨金对宪政有如下定义：（1）依照宪法来管理公共事务的政府；（2）国家权力的分离和制衡；（3）人民主权的民主政府；（4）合宪性审查；（5）独立的司法；（6）公民权利法案约束下的有限政府；（7）受严格控制（包括受公民权利法案约束）的警察部门；（8）文官对军队的控制；（9）国家权力不得暂停宪法的正常运作，或者只有在非常少见和非常严格的条件下才可以如此。（参见亨金，2000。）亨金的定义实际上是“宪政民主”（constitutional democracy）的定义。虽然从长期来看宪政和民主是分不开的，但“宪政”和“民主”是两个不同的概念，而且在短期内它们可以有适当的脱节。换句话说，即使在没有民选政府的国家，或者即使在民主程度不够的国家，一定程度的宪政也是可能的。我们会在下文中专门讨论宪政和民主的关系。
去掉其定义的第三条，剩下的亨金宪政定义可以被归纳为两类，它们分别与宪政的两个基本要素相对应：一个是政府的权力架构和权力范围；另一个是公民个人权利的保障。这两方面的制度安排相互配合，保证了宪法的至上性，建立了一个有限但又有力和有效的政府，同时也保护了公民的基本权利。
宪政的第一个要素是政府权力的建构和权力范围的划分。在宪政体制下，政府的整体架构皆由宪法来搭建；宪法对政府权力进行界定、分配和规制；同时，政府权力被划分，并被设计成相互制衡的模式。宪政也要求政府在行使权力时遵循法治的原则。最后，宪政要求宪法对国家的自由裁量权和紧急状态处置权作出严格的限制。
宪政的第二个要素是公民个人权利的保护。在宪政体制下，宪法保护公民的言论、人身和财产等基本权利，这种保护常常是通过一个独立的司法或非司法性机构对议会通过的法律和行政机关的行政行为在一定条件下的合宪性审查来实现的。合宪性审查（通常以司法审查的形式出现）对保护公民个人权利、捍卫宪政框架下的国家权力的分离和制衡都是非常重要的。
我们可以以美国宪法为例来说明宪政的两个基本要素。1787年美国联邦宪法主要集中于联邦政府权力的建构和权力范围的划分。联邦政府的权力被划分给立法（议会）、行政（总统）和司法（法庭）三个部门，形成三权分离，并形成三权之间的相互制衡。在垂直方向上，1787年联邦宪法（加上1791年的第十修正案）在联邦政府和州政府的权力划分上也作出了原则性的规定。在权利保护方面，美国联邦宪法在1791年增加了《权利法案》，加强了宪法保护公民权利的功能。最初的《权利法案》仅包括宪法的第一到第十修正案。在其后的两个世纪中，《权利法案》不断增加新的条款以更全面地保护公民个人权利。
下面我们更深入地分析美国宪政的上述两个要素。在构建和划分权力方面，“分权”和“制衡”是其中两个关键概念。有些学者对这两个概念有误会，认为分权意味着立法、行政、司法三方面权力的完全分割。曾经有一位朋友问我，美国总统怎么能有否决国会通过的法律的权力，这样不是违反了分权的基本原则吗？另一位朋友也问道，为什么由参议院主持弹劾美国总统的审判？这不是侵犯了法院的司法权吗？这些问题的提出，表明在分权问题上存在许多误会。事实上，同样的误会曾经是反联邦主义者批评1787年美国宪法的主要原因（或借口）之一。“（1787年宪法的反对者认为），（1787年宪法）在建构和划分联邦政府权力时没有考虑到保护个人自由的最重要的预防措施，那就是立法、行政、司法三个部门应该（完全）分立。（这些反对者）认为，这几个部门的权力（通过1787年宪法）被分配和混合起来，既破坏了所有形式上的对称和美观，又使（联邦政府）的某些重要部分由于其他部分的过分的重量而面对被毁坏的危险”（《联邦党人文集》，第47篇）。1787年美国联邦宪法的批评者们常常引用孟德斯鸠来支持他们的观点，认为立法、行政、司法三个部门的权力应完全分立。
联邦党人（尤其是麦迪逊）对分权有不同的理解。对麦迪逊而言，1787年美国联邦宪法的反对者们误解了孟德斯鸠的分权学说。麦迪逊认为，孟德斯鸠的分权学说的真正含义应该是：“当（三权中任何两权）完全集中在同一个人或同一个机构之手，自由宪法的基本原则就被破坏了。……如果我们查看各州的宪法，我们会发现，……没有一个这几个权力部门绝对分立的实例”（《联邦党人文集》，第47篇）。
联邦党人认为，”分权“必须与”制衡“结合起来理解。分权不是在不同政府部门之间进行绝对的、完全的权力分割。这样的权力分割只能导致政府瘫痪，甚至有出现动乱的危险。故此，分权必须与制衡相结合。通过授予每个部门（立法、行政或司法）一些适当的制约其他两个部门的权力，或者如麦迪逊所言，在每个部门中恰当地植入其他部门的一些功能，制衡的宪政体制能够防止单个政府部门权力过大以至于带来专制或动乱的危险。换言之，制衡是为了防止权力的专制和过分集中。正如麦迪逊所言，“准确地标出宪法所规定的每个政府部门的权力范围不足以防止权力的集中和专制。”对麦迪逊而言，“除非这（三个）部门之间有一定的联系和一定的权力混合，从而给每一个部门一定的约束其他（两个）部门的宪法性权力，（分权学说）所要求的、对自由政府极为重要的权力分离在实践中将永远无法维持”（《联邦党人文集》，第48篇）。
除了防止专制以外，美国宪政框架下的各种权力的分离和制衡机制（如司法审查，行政否决权，立法机关否决总统提名的某些行政官员的权力，立法机关弹劾法官的权力等等）还能帮助政府变得更睿智、更负责、更为人民的长远利益考虑。例如，行政否决权使立法机关的提案在成为法律前受到国会和总统的双重审查，从而有效地降低了坏法出台的机会。行政否决权这一制度设计并不是基于总统比国会更聪明的假设，而是基于国会可能犯错误的事实。当然，被总统否决的法案如果回到国会后又得到三分之二的众议员和参议员的支持，该法案仍能成为法律。
总之，“（分权）的真正含义与部门之间基于特定目标的部分相互交叉、同时又大体保持各部门的独立性是完全兼容的。这种部分相互交叉在某些情况下不仅是恰当的，而且也是政府各部门之间互相防御所必需的”（《联邦党人文集》，第66篇）。
可能有许多人注意到，克林顿弹劾案的审判是由美国参议院主持的，而不是由美国最高法院来主持。这是为什么？立法机关怎么能有司法权？这种安排是否已经违反了分权的原则？对最后一个问题，《联邦党人文集》给我们的回答是否定的。根据《联邦党人文集》的解释，这种安排是基于以下几个考虑。首先，对总统的弹劾从根本上说是一个政治问题，而不是法律问题（如果总统有违法行为，他在离任后会受到普通法庭的审判）。政治问题应通过民主的政治渠道来解决，而不是由法庭来解决。在美国，联邦法官不由民选，就是为了不让法官在判案时受到政治的影响，但这也意味着法官无权解决政治问题。其次，在美国，总统是民选的，但联邦法官不是。当面对是否撤换一位民选总统这样一个特别重大的问题时，法官们缺乏必要的勇气、声望和形式上的权威来做出决定。第三，对于这么一件大事，获得公众支持是非常重要的。为了获得这种支持，必须对公众的意见进行引导。法庭仅由少数非选举产生的法官组成，而且在制度设计上法官和舆论之间也有一堵防火墙，所以法官不能胜任这项引导公众舆论的任务。相反，代表各州民意的参议员们则非常擅长于影响民意。第四，关于是否撤换总统必须审慎再审慎地考虑。对于这样一件大事，决策过程必须尽量设计得安全可靠。汉密尔顿认为，美国最高法院人数太少（只有九个大法官），所以不适宜作如此重大的决定。相反，参议院有100名参议员，这就意味着需要67名参议员同意才能撤换总统，这样的决策过程更加安全可靠。第五，由参议院主持弹劾案的审判可以避免违反”无双重危险“这一司法原则（即一个人不能因为同样的行为被国家两次起诉并受到法庭两次审判）。换言之，总统不用被法庭审判两次。如果总统被撤换，他还“必须接受基于普通法律的指控和惩罚”。如果法庭垄断了这两次审判，汉密尔顿说，“第一次的决定会严重影响任何新证据的说服力”，而这些新证据可能在撤换之后、普通审判之前被发现（《联邦党人文集》，第65和66篇）。
在美国总统弹劾制度中我们至少可以学到两点。首先，分权并不意味着立法、司法和行政三权之间完全的、绝对的分离。权力的部分交叉对实现某些特定的目标来说是可欲的、甚至是必要的。其次，对于政府的宪政设计存在多方面的考虑，宪法本身也服务于多种目的。在制宪的过程中，我们需要平衡各方面的需要，其中最重要的平衡就是在有限政府和有效政府之间的平衡。
分权制衡的一个重要方面是独立的司法审查。什么是司法审查？它是“法庭审查另一个或另一级政府部门所做的决定的权力”（布莱克法律词典）。具体地说，司法审查是法庭审查立法机关的立法和行政机关的行政规章及其他行政行为的权力。在美国这样的联邦制国家中，司法审查还包括联邦法院审查州政府（包括州立法机关和行政机关）对联邦宪法及其他联邦法律的侵犯行为。当然，司法审查必须以公民或公民组织向法庭提出对某个立法或行政行为的诉讼为前提。在美国，司法审查所依赖的终极权威是美国联邦宪法。如果公民、公民组织或某个政府机构对某个立法或某个行政行为提出宪法性诉讼，美国联邦法院有权审查该立法或该行政行为的合宪性。如果法院发现该立法或该行政行为违宪，法院有权宣告该立法或该行政行为无效。司法审查制度意味着美国联邦法院具有解释联邦宪法的特别权力。由于具备独立的司法审查权，美国法院成为防止立法机关和行政机关越权的重要屏障，也成为美国宪政框架下的分权制衡制度的重要组成部分。我们会在下文中进一步讨论司法审查制度和司法独立制度。
我们可以把美国的宪政体制与中国的宪法系统作一简单比较。在中国，国家立法机关（全国人民代表大会）有权起草和修改宪法。换言之，中国的宪法是全国人大的创造物，而非相反。另外，全国人大也有权解释宪法。这样，全国人大作为最高权力机关，高倨于行政部门（国务院）和司法机关（人民法院）之上。分权和制衡是不存在的，因为全国人大超越了所有其他机关，在理论上是“全能”的。司法机关并不独立于全国人大之外，所以除了行政诉讼法允许法院对一定的具体行政行为进行审查之外，也谈不上有真正的司法审查。最后，中国的法官还不能引用宪法作为判案的依据。换言之，在中国还不存在宪法司法。
接下来让我们讨论宪政的另一个要素，即保护公民个人权利。1787年美国宪法没有包括一个《权利法案》。事实上，没有《权利法案》是1787年宪法的敌人批评该宪法的原因之一。联邦党人在捍卫1787年宪法的时候指出，没有必要在宪法中包括一个《权利法案》，因为一个列明权利细则的法案可能成为专制政府侵犯那些没有被包括在内的权利的借口。联邦党人赢得了1787年的胜利，但他们关于权利法案的观点在1791年被摈弃──在那一年，美国宪法增加了《权利法案》，当时包括宪法的前十个修正案。
在美国，受过高等法律专业教育和训练的、高素质而且独立的法官在保护公民个人权利的宪政体系中扮演了一个关键的角色。一般来讲，宪法对保护个人权利只能作出原则性的规定，要实现对个人权利的保护往往还需要（1）立法机关在宪法原则下的具体立法（例如美国议会通过的一系列的民权法案）和（2）更重要的是，法官在具体案例中对宪法和其他保护个人权利的法律的运用和解释。立法机关在宪法原则下的具体立法对保护个人权利很有好处（因为这些具体立法对个人权利作出更清晰的界定），但在美国这并不是公民个人权利得到保护的必要条件，因为美国的法官可以直接根据和引用宪法判案（即宪法司法）。当议会通过的某个法律侵犯个人权利时，法官的作用就更加重要了，因为司法审查在这时成为宪政体系保护个人权利的最后一道制度性防线。如果有公民个人或组织起诉，美国的法官有权审查议会通过的法律并宣布违宪的法律无效。因此，以法官的宪法解释权和宪法司法为基础的司法审查制度对保护个人权利是非常重要的。
与司法审查制度相配合的，是司法独立制度。美国的联邦法官由总统提名，由参议院确认。确认以后终生任职（除非因不轨行为被弹劾后免职）。联邦法院的经费由议会专项拨出，而且宪法规定每位法官的薪酬在其任期内只能升不能降。这样，联邦法官一旦上任，就基本不再受其他政府部门（包括立法机关和行政机关）的控制，也不受多数派民众的短期偏好影响（因为法官终生任职，不用担心讨好选民或拉拢某些利益集团）。正是因为联邦法官是独立的，他们有时才敢于对抗强大的议会或总统，宣布它们的某些立法或某些行政行为违宪，从而保护人权维持正义。也正是因为联邦法官是独立的，他们有时才敢于对抗某些不理性的公众意见，从而坚持正义。因此，司法独立对司法审查的公正性和有效性是非常重要的。
读者也许会问：如何制约法官？如何防止法官违反宪法的条款或宪法的精神？在美国的宪政框架下，联邦法官受到以下几种约束。首先，联邦众议院有权对联邦法官提出弹劾。被弹劾的法官由联邦参议院进行审判。若被定罪，参议院有权将该法官革职。其次，司法克制和遵照先例是占主导地位的法律文化，而遵照先例也是普通法体系中法官的基本职业准则。第三，法律解释的各种规则也对法官的权力作出限制。第四，对法官的判决和论证的经常性的学术和专业性评论，以及传媒的普遍报导，也对法官的权力构成一定约束。事实上，联邦法官的名誉是非常重要的，因为它往往影响到该法官能不能被总统提名并被参议院确认到更高一级的法院。第五，法官和律师的专业性组织也有权对滥用职权的法官进行处罚。除了这些约束以外，美国联邦法官本身的高素质（他们都受过高等法律专业教育和训练，并通常是法学家或有成就的律师）也有利于保证司法审查的质量。
法官如何根据宪法来保护个人权利？我们可以通过几个例子来说明。例如，在刑事审判中，一个称职的美国法官是不会允许通过无理搜查（例如无搜查证、也无其他合理根据和特殊紧急情况的搜查）所发现的线索作为证据进入法庭的，不管这些可能的证据有多大的价值或有多么确凿。这一条由美国法官通过判例建立的刑事程序规则来源于美国联邦宪法第四修正案。该修正案规定，“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依照合理根据，以宣誓或郑重宣言保证，并具体说明搜查地点和准备扣押的人或物，不得发出搜查和扣押证。“在美国有大量的第四修正案案例。在这些案例中，被告律师要求法官将非法搜查（即违反第四修正案的搜查）所获线索排除在陪审团所能看到的证据之外。一旦被告律师提出这一要求，法官就会根据第四修正案、以前的判例、历史和逻辑决定（1）被告律师所指搜查是否合法（即是否符合第四修正案）和（2）如果该搜查非法，被告律师所指线索是否为该非法搜查所得。如果该搜查非法，而且被告律师所指线索真为该非法搜查所得（包括直接和间接所得），法官会将该非法搜查所获线索排除在陪审团所能看到的证据之外，不管这些可能的证据有多大的价值或有多么确凿。这种证据”排除“规则有效地打击了警察和检查官任意搜查的侵权行为，有力地保护了公民的人身自由、财产安全、隐私权等个人权利。
再举一个例子。美国联邦宪法第五修正案规定“未经正当的法律程序，任何个人不得被（联邦政府）剥夺生命、自由或财产。”第十四修正案规定“未经正当的法律程序，任何州政府都不得剥夺任何个人的生命、自由或财产。”什么是正当的法律程序（due process of law）？简单地说，正当法律程序是指当公民的人身、自由或财产将被国家剥夺时公民所具有的程序权，包括知情权、听证权、获得律师的权利、获得公正法官的权利等。（虽然在美国的宪法法理中也有“实质性正当程序”的理论和实践，但它们已差不多过时了。）在不同情况下，宪法所要求的正当程序可能不同，但正当程序的核心含义是一样的，那就是，在面对国家的强制力时，公民的个人权利受到一定的程序性保护。这种理念在本质上是自由主义的。独立的美国法官有权，也有能力，确保公民个人在其生命、自由或财产被国家剥夺之前获得一定的程序性保护。实际上，上面讲到的第四修正案就是正当法律程序的一个例子，即警察和检查官在搜查或扣押公民的人身、住宅、文件或财产之前必须遵守法定的程序，否则搜查或扣押的结果不能作为证据，而且可能有其他的法律后果（例如经济赔偿等等）。又比如，如果一个人在美国未经审判或其他司法程序就被州警察关押超过一个星期，这个人（或者其律师）可以要求法官根据第十四修正案宣判（1）该关押非法，（2）警察必须立即释放非法关押的人，（3）政府必须作出经济赔偿和其他补救措施。[注：在9/11恐怖事件之前，这种不经司法程序的关押不能超过一天。9/11以后，这种不经司法程序的关押对非法移民可以最多到七天，但对所有其他人还是不能超过一天。]可见，正当法律程序一方面确保国家在剥夺某些个人权利（如生命、自由或财产）时有足够的、可信的证据和法律依据，另一方面也防止国家的强制力在执法的过程中被滥用，从而防止公民的个人权利被无辜侵犯。
正当法律程序只是指国家在剥夺某些实质性个人权利（如生命、自由或财产）时个人所具有的一些程序性权利。但很多实质性个人权利本身就是国家不能剥夺的，即使国家通过立法的方式。例如，假设9/11以后某州议会（或联邦议会）通过一个法律，禁止该州的（或全国的）所有报纸发表任何批评阿富汗反恐战争的言论。同时假设该法律刚被通过，就有公民团体向联邦法院起诉，指出该法律违反联邦宪法第一修正案（该修正案包括保护言论自由的条款），并要求法官宣布该法律无效。在这样的情况下，美国的任何一位联邦法官都会毫不犹豫地宣判该法律违宪并无效。可见，独立的美国法官一方面确保了公民的个人权利（1）不被执法机关或其他政府部门非法剥夺和（2）即使按照法律应该被政府剥夺，在被依法剥夺前受到一定的程序性保护，另一方面还确保了立法机关通过的法律本身不侵犯宪法所保护的个人权利。
通过上文的讨论我们可以看到，要有效地实现宪法对个人权利的保护，必须有一系列的制度和文化安排。比如，宪法的原则性条款要有效，需要立法机关在宪法原则下的具体立法和，更重要的，法官在具体案例中对宪法和法律的解释和运用。我们看到，在美国，司法独立制度和以法官的宪法解释权及宪法司法为基础的司法审查制度对保护个人权利都是非常重要的。又比如，立法机关制订的法律和法官积累的判例法加在一起应该建立一整套有效的对侵犯个人权利行为的惩罚和对受害者的补偿机制。正如我们在本文第二部分中谈到的，如果违法行为（包括侵犯个人权利的行为）不带来相应的法律后果，法律是没有权威也不可能至上的，个人权利也是得不到保障的。我们在本文第二部分中谈到，这是我国法律普遍存在的问题。我国的法律虽然明文禁止很多不正当行为，但很多法律缺乏对违法后果的规定，这使得很多法律条款更象道德说教，其有效性很差，公民的个人权利也难以得到保障。我们在第二节中谈到了刑事诉讼法的例子。另一方面，我国还没有宪法司法制度，我国的法官还没有在具体案例中解释和直接运用宪法的权力，他们也没有权力通过判例建立一定的对违法行为的惩罚规则和对受害者的补偿规则，这就大大削弱了法官保护个人权利的能力。最后，关于对受害者的补偿机制，受害者（或其他相关人）起诉的权力和激励也是很重要的。我们在本文第二节中谈到，广泛的私人起诉权和强大的私人起诉激励可以说是美国法律如此有效的最重要原因之一。广泛的受害者（或其他相关人）起诉的权力和激励有效地保证了对违法行为的惩罚，从而维护了法律的至上性，有效地保护了个人权利。相反，我国的一些保护个人权利的法律（例如《妇女权益保障法》）常常不注意在私人起诉权和私人起诉激励方面做出明确规定，受害者常常无力起诉或起诉无门，个人权利也难以得到保护。最后，要有效地实现宪法对个人权利的保护，在文化方面，需要公民具有对个人权利神圣性的认同，具有对侵犯个人权利行为的警惕，具有捍卫自己权利的观念，熟悉依法捍卫自己权利的方式，等等。
上面我们对“宪政”这一概念作了一个初步的梳理。最后加两点评论。第一，上面我们讨论的主要是一个静态的概念，即一个成熟的宪政体制应该是什么样的。我们没有太多讨论有些读者可能更关心的一个动态问题，即应该如何在中国实现宪政。实现宪政不仅仅是一个法律问题，而且也是一个政治问题。事实上，在中国，宪政问题可能在很大程度上是一个政治改革的问题。这个问题不是本文的重点，就不在此展开。但讨论和理解成熟的宪政体制也是很重要的，因为只有在清楚地知道我们的目标时我们的改革才能做到有的放矢。第二，虽然从长期来看宪政与民主是分不开的，但宪政和民主是两个概念，而且在短期内它们可以有适当脱节。民主要长期稳定地存在，需要宪政框架的规范和约束。宪政体制要长期稳定地存在，也需要公民以民主的方式（1）表达对宪法的支持和（2）定期对立法者和执法者的工作进行检验。但在短期之内，宪政改革（尤其是其中关于法治的部分）可以先走一步，因为它有利于民主的稳定发展和巩固。（关于“民主”这一概念，参见拙作，李，2001a。）
（四）法治与宪政的关系
在上文中我们讨论了法治和宪政各自的涵义。在这一部分，我们将讨论这两者的关系。我们将看到，一方面，法治是宪政的一部分，是宪政的必要基础，并捍卫着宪政体制的生存和稳定；另一方面，宪政反过来又保证了法律的内容和形式的公正，维持了法治与人治之间的平衡。事实上，正如我们下面将讨论的，宪政恐怕是人类所知道的实现一定程度法治的唯一途径；同时，我们将看到，宪政是法治与人治良好平衡的必然要求。
由于对宪政和法治的定义不同，学者们对它们之间的关系也有不同解释。有些学者认为法治只是宪政的一部分，建立宪政体制不能只靠法治。另外一些学者则认为法治与宪政是同一个概念，而且法的至上性的最高和最终体现就是宪法的至上性（参见陈，1999，第149页）。戴雪把“一般法律的普适性或至上性”作为英国宪政的一个要素（戴雪，1982，cxlviii）。在上文中，我们已从被当代人广为接受的角度来定义宪政和法治：宪政是建立在宪法至上、分权、制衡、司法独立、宪法司法、司法审查及保障个人权利基础上的政府体制，而法治则是以法律的至上性（包括法官在一定限度内的至上性）和公正性（包括实质公正和程序公正）为基础的一种法律体系；在一个法治国，法律对政府权力构成透明的、稳定的和理性的约束。在这样的定义下，宪政与法治具有我们在上一段中提到的双重关系。
首先，从本文前几部分的讨论中我们可以看出，法治是宪政的一部分。这表现在几个方面。第一，正如我们在上文中谈到的，宪政是自由主义的制度化实现。宪政通过一系列的制度和文化安排来建构和规范政府的权力，保护个人基本权利，从而实现有限（但又有效的）政府和个人自由的理念。法治就是这一系列的制度和文化安排中很重要的一部分。我们在本文第二部分谈到，法治的一个核心涵义是“限制性”。在一个法治国，法律对人的行为（尤其是当权者的行为）加以限制和规范，从而成为宪政框架下规范政府行为最重要的制度安排之一。当然，其他一些宪政制度也对政府的任意权力构成一定的约束和规范（例如立法与行政部门之间的分权制衡制度），但很多这些制度都得依靠一个独立的法院来解决纠纷（例如最近美国国会与副总统切尼之间关于能源政策制订过程公开性的纠纷，美国联邦法院正在审理此案），从而进一步显示法治对约束和规范政府权力的重要性。
值得一提的是，不能仅仅把宪政理解为限制政府权力。这种理解不全面，甚至很危险。作为赋予政府权力同时又限制其权力的制度安排，宪政的目标决不是简单地限制政府权力。宪政的目标是建立一个有效的、负责的、公正的、保护个人基本权利的政治和法律体系；这就要求宪法赋予政府足够的、有效的权力来管理公共事务和保持社会安全及稳定。换句话说，在宪政体制下，政府在宪法指定的公共事务领域有充分的、有效的权力（包括权力基础、行使权力所需要的资源、自由裁量的空间等等）。例如美国联邦宪法很细心地规定，第一，美国总统及联邦议员必须由各州选民直选，而不是由各州议员间接选举，从而使联邦政府的权力直接来源于选民，权力的基础非常坚实；因此，联邦政府在其负责的事务上（例如维护全国共同大市场）不用看州政府的脸色；第二，联邦政府财政收入必须依靠直接从纳税人收税，而不能依靠各州政府；这样，联邦政府行使其权力所需要的资源就有了保障，而且使联邦政府进一步独立于狭隘的地方利益之外；第三，联邦政府全权负责外交、军事和其他与国家安全有关的事务，而且总统在这些事务上有很大的自由裁量权；原因很简单：外交、军事和其他与国家安全有关的事务涉及整个国家的利益，而且往往需要快速反应能力，让各州政府或几百名联邦议员仔细讨论每一个决策是不可能也不明智的；第四，联邦政府负有维护全国共同大市场和规制跨州贸易的责任和权力；在过去二百多年里（尤其是美国早期），美国联邦法院曾经宣判各州的一系列的贸易壁垒违反美国联邦宪法，从而有效地促进和维护了全国共同大市场；同时，联邦政府有广泛的规制跨州贸易的权力；如果联邦政府（包括联邦议会和联邦行政部门）对某个跨州贸易领域进行规制并写明该规制压过各州政府在同一领域的规制，那么除非该联邦规制违宪，各州政府在同一领域的规制就失效了，而且将来也不允许有在同一领域的规制。这些例子表明，在宪政体制下，政府在宪法指定的公共事务领域可以有充分的、有效的权力。当然，认识到不受约束的权力被滥用的现实危险和可能，宪政体制还通过一系列的制度和文化安排来防止政府权力被滥用，也防止公民的个人权利被无辜侵犯；同时，宪政体制也通过一系列的制度和文化安排来防止政府行使宪法里没有给政府的权力。
有些学者误认为宪政（或者其思想基础，即自由主义）会导致弱政府和弱国家。这是不正确的。史·霍尔姆斯认为，存在两种不同类型的宪政：积极宪政和消极宪政。美国的宪政体制是积极宪政的典型，因为它不仅实现了对政府任意权力的有效约束，也充分赋予政府应有的权力和必要的能量。正如我们在本文第三部分谈到的，美国宪政同时解决了无政府和专制这两个问题。事实上，1787年费城制宪会议的初衷不是要限制联邦政府，而是要强化联邦政府。在《联邦党人文集》中我们可以发现，麦迪逊、汉密尔顿和杰伊在1787年主要担心的问题是联邦政府太弱和太“低能”。他们认为如果没有一个强大的联邦政府，美国就对付不了当时的内忧外患，国家的长治久安就得不到保障，公民的自由也得不到保障。麦迪逊等人认为无政府主义在1787年是威胁美国人民自由的主要敌人，它甚至比专制更为可怕。联邦党人指出，美国宪法应该同时服务于两个目标：一方面在联邦政府各公权力（包括立法权、行政权和司法权）之间建立起权力的分离和制衡机制，以防止专制，防止公民的生命、自由和财产被专制者无辜侵犯；另一方面赋予联邦政府足够的力量，使美国成为一个强大和稳固的联邦，同时保护公民的生命、自由和财产不被外来的侵略者或者自己的邻居侵犯。今天来看，联邦党人成功了。事实上，当今的很多自由民主国家（例如美国和英国）的宪政实践都表明，宪政政府虽然是一个有限政府，但它可以同时是一个强大和有效的政府。
为什么一个有限的宪政政府可以同时是一个强大和有效的政府呢？首先，我们可以从马基雅维利的《君主论》中找到一个答案。马基雅维利认为，如果一个君主有专制权力，他反而可能不会很强大，因为人民不支持他，而且可能随时刺杀他。相反，如果君主可信地限制自己的权力，不强夺民妇和民产，他不仅不会被刺杀，而且能保持自己应有的权力，在战争时更会得到臣民的支持。马基雅维利在这一点上可算是一个自由主义者。由于自由的政府（其制度实现是宪政政府）不干涉民众的私人生活，它能获得人民更多支持，因此是一个强政府。从这一意义上讲，自由在限制政府的同时也强化了政府。
其次，正如我们在本文第二部分谈到的，宪政体制（尤其是宪政框架下的法治）不仅约束了政府的任意权力，它也提升了政府决策的理性。分权制衡、宪法所保护的言论自由、高级法理念等等，都有利于防止公共决策被冲动、情感、局部利益和短期不理性所腐蚀。自由民主主义者要求建立宪政和法治，原因之一是法治使人们（包括政府官员）按照长远利益和理性来行事。从这一角度来讲，法治一方面限制了政府的任意权力，另一方面也使政府更加理性和有效，同时更加取信于民。
第三，虽然宪政体制并不完美，但它提供了一个相对良好的制度框架，使得公民个人和社会整体的不同要求可以在其中进行和解、妥协和释放。例如，宪政体制容许不同利益的存在并通过自由民主过程使之和解和释放，而不对这些利益的合法性进行预先设定，这样就避免了未解决的利益冲突的积累，避免出现大的动乱，有利于国家的长治久安。
与积极宪政相反，史·霍尔姆斯指出，与美国宪法差不多同时颁布的法国1790年宪法是消极宪政的典型。法国人把注意力过分集中在限制政府的权力上，所以在1790年宪法中他们仅解决了专制的问题，没有更好地赋予政府应有的权力。当危机到来时，法国1790年宪法不能维持政府的权力，导致政府被人民推翻，国家进入动乱。在这种背景下，拿破仑上台，法国又回到了专制政府的时代。
这里的道理很简单。宪政政府尽管是有限政府，但也应该是（而且可以是）强大的和有效的政府。宪政体制不仅致力于约束政府的任意权力（以防止专制和权力滥用），它也致力于建设一个强大的和有效的政府。宪政政府不能专断地剥夺公民的生命、自由和财产，但它也必须有足够的力量和资源来维持和平与社会秩序、提供国防和其他公共物品、建立法治和其他社会经济基础（包括财产权体制）、以及提供刑事和民事正义等等。若非如此，就谈不上对公民个人权利的保护，自由的理想也就不能实现。
法治只是宪政一部分的另外一个表现是，宪政是法治与人治的结合，是维持法治与人治之间平衡的一种制度和文化安排，也是法治与人治良好平衡的必然要求。萨托利认为，仅仅靠法治或仅仅靠人治都有问题。在代议民主国家中，人治意味着代议立法者统治。在这种情况下，法律是立法者“纯粹意志”的体现。不受限制的人治必然导致专制。相反，在法治之下，法律是法官“法律推理”的产物，而纯粹法治的问题在于，首先，法律可能变成过于静止的东西；其次，纯粹的法治会导致法官专断；最后，法治本身不能保证政治自由（萨托利，1987，第308页）。故此，理想的自由民主体制必须在立法者统治和法治（法官统治）之间取得平衡。这就是为什么我们需要宪政的原因。以下引自萨托利（1987）的一段话可以更好地帮助我们理解这一点：
“自由宪政制度是一种保留立法者统治和法治两者的长处、同时又减少它们各自短处的[制度安排]。一方面，宪政体制承认立法者统治，但带有两个限制：一是关于立法方式的，使之受到严格的立法程序的限制；一是关于立法范围的，使之受到高级法的限制，从而使之难以染指公民的基本权利。另一方面，宪政体制还保留了法治。虽然这种宪政体制的后一部分[即法治][正面临着]逐渐被前一部分[即立法者统治]所取代[的危险]，我们应该记住，自由宪政的创立者们并未把国家设想成一部立法机器，而是把立法者设想为一个补充角色；在这样的设想中，议会应当总结和完善（而不是取代）法官找法的过程”（萨托利，1987，第308页）。
法治虽然只是宪政的一部分，但它是宪政不可缺少的一部分。法治是宪政的必要基础，并捍卫着宪政体制的生存和稳定，没有法治就没有宪政。如果法律仅仅是统治者（立法者或执法者）意志的体现，那就没有法治，也就无宪政可言。要建立稳定的分权、制衡、保护个人权利等各方面的宪政体制，就必须对立法者和执法者的权力作出限制，而且需要一个不受政治影响的、独立的法院系统来阐示宪法的内涵和确保宪政框架的稳定。这种对立法者和执法者权力的限制在很大程度上是通过法治实现的，而法治在很大程度上又是通过司法独立、司法审查、公民对法官公正和权威的普遍认同、以及一种特定的法律观（即法至少部分来源于法官独立的法律推理）而得以实现。从另一个角度来说，宪法条文本身既不具有能动性也不具有限制性。要确切有效地实施宪法的条款，我们需要一系列的制度和文化安排来执行和保护宪法。法治是这一系列制度和文化安排中很重要的一部分。司法独立、宪法司法、司法审查、以及对法律（尤其是宪法）至上性的认同在一起捍卫了宪法的条文和精神，确保了政府的运作符合宪法的规定。正如萨托利所说，“尽管我们的宪政制度正在变得越来越偏向于制定成文法，但只要宪法仍被视为更高的法律，只要我们还有司法审查、专注于法律推理的独立法官、以及正当的法律程序，而且只要立法程序仍然能够遏制把法等同于赤裸裸的意志的法律观──只要这些条件还存在并占上风，我们就仍然依靠着自由宪政的手段来解决政治权力的问题”（萨托利，1987，第309页）。
另外，正如我们在本文第三部分谈到的，法治是保持宪政框架稳定的重要基础。法官的宪法解释权、宪法司法、独立的司法审查、以及普通法体系下的“遵照先例”原则，加在一起保证了对宪法解释的相对稳定，也促进了宪政框架的相对稳定。相反，在一个宪政民主中，如果只有议会有宪法解释权，该宪政框架可能很不稳定，因为如果议会的多数党变了，宪法的解释可能也就变了。
上面我们简略地谈了法治对宪政的重要意义。宪政对法治又有什么意义呢？在本文第二部分，我们将法治定义为以法律的至上性和公正性（包括实质公正和程序公正）为基础的一种法律体系。如何保证法律的公正性呢？答案是宪政民主。宪政民主为法律内容和形式的公正都提供了最基本的保障。我们在本文第二部分中曾谈到，过去一百年西方法学界将注意力集中在法的形式正义上；他们主要致力于设计程序化的机制和防护制度以使法律更加公正和合乎理性。西方的法学家之所以能这样做，是因为宪政民主制度已经在他们的国家中存在了两百余年。宪政民主确保了法律内容的基本公正性。包括代议民主、定期的和具有竞争性的选举、新闻自由等在内的宪政机制都从不同角度来确保法律内容的公正性。当然，宪政民主国家也可能有不公正的法律，但宪政民主机制提供了很多纠错的机会，而且显示出极强的自我调节能力，所以不公正的法律在一个宪政民主国家长期存在的可能性是很小的。萨托利写道：“Rechtsstaat（建立在法律基础上的国家）的存在似乎消除了出现不公正法律的可能性，从而允许法律问题被简化为形式问题而非内容问题”（萨托利，1987，第323页）。当然，正如我们在本文第二部分中谈到的，这种简化有它的危险性，因为它容易使人忘记宪政民主对法律的实质正义的重要性。对我们中国人来讲，我们更不能忘记法律的实质正义的重要性（虽然法律的形式（程序）正义有它独立的、非常重要的价值），因为我们还没有宪政民主。
与此同时，宪政体制也有助于确保法律的形式或程序正义。程序正义首先意味着具体程序必须在立法规章中列明，或在法官的判例中阐明。宪法的规定和保护个人权利的宪政制度和文化对建立和执行公正透明的程序都是非常重要的。例如，保护个人权利的宪政文化有利于法官培养一种重视程序的理念，因为很多程序性的法律规则都是为保护个人权力而设的。
从某种意义上讲，宪政恐怕是人类在长期内实现法治的唯一途径。我们在本文第一部分中谈到，“法治”一词中的“法”是高级法（或自然法/道德法），但在现实生活中，高级法必须有一个具体的化身，要不然不确定性太大，而且人们可能会为高级法的具体内容争论不休，这都不符合法治的精神。什么文件应该是高级法在现实生活中的化身呢？人类社会的经验告诉我们，这个化身不应该是《圣经》，不应该是《可兰经》，也不应该是立法机构可以随时修改的普通法律，而应该是高于一切的宪法。如何在该宪法的框架下实现法治呢？靠的是宪法司法、司法独立、司法审查、法官找法等一系列的宪政体制。
总而言之，法治是宪政的一部分，宪政保持了法治与人治之间的平衡，为法律的内容和形式正义提供了保障，而且恐怕是人类在长期内实现法治的唯一途径。同时，宪政本身又需要法治的保护，法治是宪政的必要基础，是宪政必不可少的一部分。
（五）对我国宪政和法治建设的几点思考
上面我们初步地讨论了法、法治和宪政这三个概念以及它们之间的关系。这些讨论对我国的宪政和法治建设有什么启示呢？我们在上文的各个部分中对这个问题已有初步的、不同程度的涉及。下面我们作一个简要的总结。
第一，要想在我国建立宪政和法治，必须树立正确的法治观念。我们在本文第一部分中谈到，“法”代表人类社会的基本正义规则，而不是任何人或团体的工具。“法”（基本正义规则）有别于“法律”（立法机关颁布的规则）。在这一理念的基础上，我们可以进一步认识到法的“纯粹意志论”的危险性；认识到法（基本正义规则）不是，或不仅仅是，人写出来的，很多基本正义规则需要人们去寻找和发现（例如通过法官的法律推理）；认识到基本正义规则是一个动态的、相对的概念；认识到任何个人和群体都不可能具备十全十美的知识和美德去掌握、颁布和公正地实施所有的基本正义规则；认识到寻找、发现、颁布和实施基本正义规则的过程需要相当的法律专业知识和技能，并认识到高素质的、受过专门教育和训练的、独立的和受到适当约束的法官在这一过程中的重要作用；认识到法治的精神要求我们建立一个渐进的、累积的找法过程和一套符合基本正义规则的、透明的、理性的、相对稳定的实证法律体系；认识到立法机关在寻找和发现法（基本正义规则）方面的局限性和真正作用（浓缩和提炼民间的习惯法，并使之具有合法性）。有了这些基本认识之后，我们才可能树立正确的制度和文化目标，即在宪政框架和分权制衡体制下对立法权进行划分，使民主（由立法机关代表）与法治（由独立的法官代表）有机结合、相互补充、相互约束，建立立法机关浓缩和提炼民间习惯法（包括法官积累的判例法）的制度和文化，建立司法独立、司法审查和法官找法的制度和文化。这些制度和文化安排也许永远也不能使我们完全把握所有的“法”的规则，但它们，也只有它们，至少能保证我们在最大程度上接近“法”的规则。
第二，法治与民主不是一个概念，宪政与民主也不是一个概念。虽然从长期来看宪政、法治与民主是分不开的，但在短期内宪政（尤其是其中关于法治的部分）和民主可以有适当脱节。在短期之内，宪政改革（尤其是其中关于法治的部分）可以先走一步，因为它有利于民主的稳定发展和巩固。
第三，从上文的讨论中我们可以看出，法治的核心是独立的、高素质的法官。所以作为宪政和法治改革的非常重要的一步，我们必须花大力气提高法官的素质。法官必须接受高等法律教育，并通过律师或法官资格考试。从长期来看，法官不仅需要接受高等法律教育和通过资格考试，而且在做法官前应该有丰富的法律学术或实务经验，这样他们才能完成”法官找法“这项富挑战性的工作。这要求我们改革法官的培训、选任、晋升和考评制度，真正做到只有法律专家才能做法官。
第四，要实现法治，仅仅有高素质的法官是远远不够的。法官必须独立于行政机构和立法机构之外才可能做到公正司法。从现在的情况看，要在我国实现司法独立，至少有四方面的工作需要做。第一，法官审案必须独立于法院内部和外部的行政干预。法院不能象一个行政机构，有行政级别。对每一个案例，主审法官应独立对其负责。第二，各级法院的财政和人事必须独立于地方政府（包括地方行政机构和地方人民代表大会）之外，否则很难解决司法的地方保护主义。第三，逐步建立法官终身制，从而使之独立于党的官员、行政官员和人民代表的正常更换。第四，改革法院的预算和拨款机制，进一步减少法院对行政机构和人民代表大会的依赖（例如通过宪法规定法院的经费每年只能涨不能降）。
第五，进一步建立和发展司法审查制度，并引入宪法司法制度。从本文前三部分的讨论中我们可以看出，以宪法司法为基础的司法审查制度是实现宪政和法治所必需的制度。我国已开始有比较初级的司法审查制度，但离宪政和法治的要求还有很长的距离。我国现有的司法审查制度只允许法院审查行政部门的具体行政行为的合法性，但不允许法院审查行政部门的抽象行政行为（例如行政部门制订的规章）的合法性，也不允许法院审查人民代表大会通过的法律的合宪性。显然，要在我国实现宪政和法治，必须逐渐扩大司法审查的范围，最终使法官不仅有权审查行政部门的具体行政行为，而且有权审查行政部门的抽象行政行为和人民代表大会通过的法律，而后者常常是一种合宪性审查。由于合宪性审查的基础是法官的宪法解释权和宪法司法制度，这也就意味着我们必须给法官一定的宪法解释权，并引入宪法司法制度。[注：关于合宪性审查，另外一种可能是成立专门的宪法法庭。有些宪政国家，例如法国和南朝鲜，采取这一种方式。]
第六，建立和发展普通法（判例法）制度，这有利于抵制法律实证主义，对宪政框架的稳定也很重要，而且是法官找法所必需的。我们在本文第二部分中谈到，从经验上看，普通法系国家一般来说比大陆法系国家要运行得更好──更公正，以及更容易保持经济、政治上的长期稳定和发展。为什么呢？我们在第二部分中谈到两个可能的解释，一是普通法体系比大陆法体系更容易抵制法律实证主义，二是普通法体系比大陆法体系更容易维持宪政框架的相对稳定。从这里我们可以看出建立和发展普通法（判例法）制度的重要性。另外，如果没有叛例法，司法审查的效力会很差，因为任何一个司法审查的结果（即法官的叛例）对后人都没有约束力。最后，没有判例法，那也就谈不上法官找法。
第七，建立和发展有效的法官制约机制。法治也要求独立的法官受到恰当的激励和制约，否则我们也不能保证法官能始终坚持正义。在这方面，可以考虑借鉴西方一些法治发达国家的先进经验，例如法官弹劾制度、司法克制和遵照先例的法律文化和法官职业准则、法律解释的各种规则、对法官的判决和论证的经常性的学术和专业性评论、传媒的普遍报导、法官的名誉机制、法官职业组织的纪律等等。需要注意的是，法官制约机制和司法独立并不矛盾。司法独立是指法官在判案时根据法律（包括判例法）和事实作出独立判断，而不受其他人或机构（包括政府机构）的不当影响。法官制约机制是指那些防止法官滥用职权和腐败的机制，这些机制不应该影响法官在判案时的独立。
第八，必须制止人民代表大会的立法膨胀倾向。正如有些学者已经指出的那样，我国新的《立法法》的最大问题是没有划定立法权的范围，人民代表大会的立法权仍然不受任何限制。建议修改《立法法》，清楚划定人民代表大会立法权的范围，对立法权作出应有的限制，例如人民代表大会必须在宪法框架下立法，以及法律不得侵犯公民个人的宪法权利等等。同时，在立法过程中，人民代表大会必须注重法律的质量、可确定性、可预测性以及提高人民对法律的尊重。在立法之前研究已有的案例以及被广泛接受的习惯做法，也是非常重要的。我们在本文第一部分中谈到，立法机关的首要角色应该是“精练[和颁布]未成文的[习惯]法”（包括被广泛接受的司法案例、传统和习惯）。对于那些缺乏惯例和传统的新领域，人民代表大会应该尝试从其他相似或相关领域汲取一些经验，或参考其他国家的相似法律。在条件成熟前，人民代表大会不应该轻易立法，而且在立法前还可以给民间和法院一定的时间积累经验。一旦立法，人民代表大会应该颁布普遍适用的、一般的法律规则，而不是关注某些特定的司法情节和现实境遇（那是法官的任务）。
第九，建立保护个人权利的制度和文化。宪政和法治的一个重要目标就是保护个人权利。我们在本文第二部分中谈到，个人权利是一个重要的自然法/道德法规则。关于个人基本权利为什么神圣不可侵犯，大量的道德和政治哲学家们已经作了大量的论述，而且要想在中国建立起成熟的市场经济并使经济有长期发展的活力，我们的宪政和法律体系也必须有效地保护个人基本权利。如何有效地保护个人权利呢？我们在本文第三部分中谈到，要有效地实现宪法对个人权利的保护，必须有一系列的制度和文化安排。比如，宪法的原则性条款要有效，需要立法机关在宪法原则下的具体立法和，更重要的，法官在具体案例中对宪法和法律的解释和运用。我们看到，在美国，司法独立制度和以法官的宪法解释权及宪法司法为基础的司法审查制度对保护个人权利都是非常重要的。又比如，立法机关制订的法律和法官积累的判例法加在一起应该建立一整套有效的对侵犯个人权利行为的惩罚和对受害者的补偿机制。如果违法行为（包括侵犯个人权利的行为）不带来相应的法律后果，法律是没有权威也不可能至上的，个人权利也是得不到保障的。我们在本文第二部分中谈到，这是我国法律普遍存在的问题。我国的法律虽然明文禁止很多不正当行为，但很多法律缺乏对违法后果的规定，这使得很多法律条款更象道德说教，其有效性很差，公民的个人权利也难以得到保障。所以，要有效地保护个人权利，立法机关制订的法律和法官积累的判例法加在一起应该建立一整套有效的对侵犯个人权利行为的惩罚和对受害者的补偿机制。
要有效地保护个人权利，仅仅靠法律的改革和发展是不够的。正如阿尔福德（安守廉）教授所言，”法律的发展是在中国实现国际公认的人权标准的必要条件，但不是那一目标的替代品“（阿尔福德，2002）。要在中国实现国际公认的人权标准，除了法律的发展以外，还需要文化的演进、经济和社会的发展、政治体制的改革和宪政民主的最终诞生和巩固。例如，要实现对个人权利的保护，在文化方面，需要公民改变对自己以及对政府/公民关系的看法，逐渐树立对个人权利神圣性的认同，树立对侵犯个人权利行为的警惕，认识到独立而且公正的法庭的重要性，树立捍卫自己权利的观念，熟悉依法捍卫自己权利的方式，等等。又比如，要实现对个人权利的有效和一贯的保护，在政治改革方面，需要逐渐将政府权力的产生、行使和交接纳入宪法的轨道，通过分权制衡、司法独立、宪法司法、司法审查等宪政制度使政府的权力受到应有的制约，从而实现宪法所规定的对个人权利的保护。
第十，在宪政和法治建设的过程中，我们必须既注重制度建设，也注重文化建设。我们在上文中多次提到，宪政和法治既包括一系列的制度安排，也包括一套相应的文化底蕴。要在中国实现宪政和法治，我们在制度建设的同时必须建立与制度相应的文化底蕴，这包括宣传和帮助公民树立正确的法治观，帮助公民树立对法律（包括宪法）和法官权威的认同，帮助公民改变对自己以及对政府/公民关系的看法，逐渐树立捍卫自己权利的观念，逐渐熟悉依法捍卫自己权利的方式，等等。当然，法治的文化建设与制度建设是相辅相成的。比如，法治要求公民对法律和法官的权威具有普遍的认同，但这种认同的最重要的基础之一是法律和法庭的公正，而这种公正又需要依靠一系列的宪政和法律制度的保障。
第十一，最后，要在中国建立宪政和法治，最终必须把国家政治生活的基本规则（包括权利更迭的规则）纳入宪法的轨道。我们在本文第三部分中谈到，在中国，宪政问题可能在很大程度上是一个政治改革的问题。要在中国实现宪政，需要进行一系列的政治体制改革，改变政府的合法性基础，逐渐将政府的合法性建立在宪法之上，将政府权力的产生、行使和交接纳入宪法的轨道，通过宪政框架下的分权制衡和法治（包括独立的司法审查）使政府的权力受到透明的、稳定的、理性的宪法性制约，并使宪法中规定的个人权利能得到真正的实现。这些改革都不会容易，但它们关系到国家长治久安的大计，不可不做，也不可盲目乱做。但有一类顾忌是不应该有的，即认为有限政府都是弱政府或无能政府。无论从西方宪政的理论或实践来看，我们都可以发现，宪政政府一方面是一个有限政府，另一方面也可以同时是一个强大和有效的政府。要做到有限政府和有效政府的有机结合，必须在宪政制度的设计上花大力气。同时，我们必须认识到建立宪政和法治是一个渐进的、累积的过程，它要求我们正确理解和处理目标与过程的关系，边做边学，不盲动，但在适当的时候也必须勇于创新。
（本文作者现为美国纽约Davis Polk&Wardwell律师事务所律师。本文译自网上期刊“视角”（PERSPECTIVES）第一卷，第五至六期，第二卷，第一期及第四期。该期刊网址为：http：//www.oycf.org。本文译者刘淳，中山大学行政系硕士研究生。作者本人对译稿作了诸多修改和补充，并对文中遗漏或不妥之处负责。）
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