一九九八年的一个初夏夜，哈佛大学宗教系梯形教室里举办了一场专题讨论会。并排坐在发言席上的四位教授分别来自政府系、美国文明系和宗教系。除柯奈尔·韦斯特外，其他三人都是白人，其中还有一位神父。这真是一个奇特的组合：年老的神父是宗教系教授，一袭黑色道袍，配上白色领圈，让人不得不肃然起敬；他的同系同事韦斯特是一个西装革履的黑人，一身黑，还留着一大蓬黑胡子；韦斯特身边坐着政府系的桑德斯教授，浅色西装，脸上刮得干干净净，在灯光照射下，出奇的白；另一位是美国文明系的教授，稀疏的白发在灯光下犹如一团雾。
讨论会的主题是“赞助行动(Affirmative Action)”。这个词语最初出现于上世纪六十年代肯尼迪总统和约翰逊总统签署的一系列行政命令。这些行政措施准许或者要求雇主以及大学在录用或录取黑人和其他少数民族申请者时实行“优待(Preferential Treatment)”，具体方法是为其预留一定配额，使其能以低于正常的标准被录用或录取，作为对他们的种族在历史上遭受的不平等对待的补偿。但该政策从一开始就遭到主要来自中下层白人的不满，认为对黑人的这种不平等优待，剥夺了本该属于白人的就业或入学机会。不过，中上层白人通常是这一政策的支持者，如肯尼迪政府、联邦法院以及高等学府的多数白人官员、法官和教授。所以，我对讨论会上三位白人教授表达的基本立场并不感到意外。他们全都认可“赞助行动”的积极意义，并分别从政府政策、历史作用和宗教人道主义的角度予以阐发。可惜，台上没有一位宪法学家。
我来自一个施行各类“优待政策”的国家，理所当然地认为只要是人道主义者，就会赞同这种保护弱势群体的政策，而被优待的少数民族肯定会感激这一政策。
轮到韦斯特发言了。他明确反对“赞助行动”。这令我大吃一惊。他说：“尽管我自己是赞助行动的受益者，靠这个接受了高等教育，但这项政策本身是种族歧视，它首先将黑人视为不如白人的人，需要照顾；其次，它把黑人从美国人中孤立出去，视其为另类；最后，它产生了这么一种心理后果，使任何成功的黑人都必须永远对白人怀有感激之情和负债感。如果美国真是一个平等的国家，那就不该施行‘赞助行动’政策。”
在随后的讨论中，桑德斯与韦斯特展开了争论。乍一听，这是一个人道主义者与一个平等主义者之间的观点冲突。难道人道主义与平等主义会有冲突吗? 如果你是人道主义者，你就会同情弱势社会群体，而如果你是平等主义者，你就不会因某人属于某个群体而赞同赋予他特权。但在多大程度上，韦斯特代表弱势群体，代表黑人? 韦斯特无疑是黑人中的佼佼者，受过很好的教育，在哈佛当教授。韦斯特的发言，其实只代表像他一样成功的黑人中产阶级。他主张废除“赞助行动”，是为了使成功的黑人显得名正言顺，而这却可能断送无数不像他那么幸运的黑人的就业和升学机会。一句话，他在过河拆桥。
当我从古朴的宗教系走出来，穿过深夜的街道从剑桥镇返回萨姆维尔镇时，我就是这么揣摩韦斯特的；不久，就把韦斯特和这次专题讨论会当作了无数随时间而淡忘的往事中的一桩。但韦斯特是不会轻易让人忘记的。果然，三年后，他与刚上任的新校长萨默斯发生了冲突。萨默斯曾是联邦政府财政部长，与前校长、教育家鲁登斯坦的宽和政策不同，更强调“效率”，可能还想借机煞一煞哈佛教授的威风，因此对韦斯特“疏于教学和研究”颇有微辞。我们并不知道萨默斯在校长办公室对韦斯特私下说了什么，但那次谈话后，韦斯特随即以校长的种族歧视为名愤然辞职。同时辞职的还有另一位著名黑人教授，他辞职是为了支持韦斯特。
但是，萨默斯也可能根本没有种族主义倾向，他或许只是按通常的业绩标准对本校一位教授进行评价。由于萨默斯可能不怎么懂行，更倾向于以课时和学术成果的多寡等量化指标来要求任何一个教授，无论白人，还是黑人。如果的确是这样，那么一直反对“赞助行动”的韦斯特却可能陷入了他所反感的那种种族主义思考模式，即把一切个人问题归结为种族问题。我联想到一九九八年的那次专题讨论会。但很难把这两次冲突描绘成某个黑人学者与某些白人学者之间的冲突，因为在那次讨论会上与韦斯特持相反见解的白人学者很可能在韦斯特与萨默斯的冲突中站在韦斯特一边。然而，问题远比在冲突中采取一种立场复杂得多，因为任何一种立场的根基都不牢固，要么违宪，要么违心。
从宪法角度看，笼统地被称为“赞助行动”的那些行政措施违背了美国宪法第十四条修正案以及一九六四年国会通过的《民权法案》。第十四条修正案于一八六八年由国会通过生效，规定合众国和任何一州不得因种族、肤色而制订或实施任何歧视性政策，强调每一个在合众国出生或归化于合众国并受合众国管辖的公民都享有受宪法保护的同等权利，但它并没有把黑人和其他少数民族定义为“公民”，也就不曾赋予他们与白人平等的权利。民权运动领袖马丁·路德·金说，黑人一直只是“二等美国人”。二十世纪五六十年代高涨的黑人民权运动推动国会于一九六四年通过《民权法案》，重申无论肤色，每一个美国人在法律面前都享有平等权利。该法案本来是为了使黑人和其他少数民族获得与白人同等的法律权利，但它也可能不利于黑人和其他少数民族，因为它假定黑人与白人处在同一起跑线上，不考虑黑人实际已历史地落在了后面，而白人对此负有历史责任。这就好像在自行车比赛中，我已提前放掉你车轮里的气，那即使我们现在处在同一起跑线上，你其实已落后了。
使肯尼迪政府在推动国会通过《民权法案》之后又随即以行政命令的方式执行一项有违宪法和《民权法案》基本精神的非自由主义政策的原因，是白人对黑人的一种历史犯罪感。优待黑人的政策似乎既是白人历史犯罪感的集体供认，又是一种制度性补偿(“赞助行动”又被称为“补偿措施”，正好体现了这一点)，让并没有参与历史罪恶的白人下一代为他们有罪的祖辈还历史债。由于任何社会在就业和高等教育方面的机会有限，因此对某些黑人的优待，就直接意味着对某些白人的权利的剥夺。那些被剥夺了就业或升学机会的白人不无道理地称这种本来以扭转种族不平等状态为目标的政策为“逆向歧视”，并以宪法和《民权法案》为法律依据，起诉执行“逆向歧视”政策的机构。这些诉讼案导致了民权运动内部的分裂，使此前一直支持黑人民权事业的一些大法官在处理这些案例时出现巨大分歧。美国的政治地图也因此发生了微妙的变化。在一九四五年，一个叫斯威特的黑人申请就读得克萨斯大学法学院，没有被录取，理由是该州法律规定只有白人才能进法学院。四分之一个世纪后，事情似乎颠倒了过来，一个叫德福尼斯的白人仅因为自己的肤色而被华盛顿大学法学院拒之门外(白人录取人数已满)，尽管他的考试成绩比那些靠“种族配额”进入该法学院的黑人高得多。
他们都分别起诉了对他们进行“种族歧视”的校方，依据的也都是宪法修正案第十四条。就斯威特案，联邦法院裁决得克萨斯州的那一法律违宪，但在德福尼斯案中，联邦法院却一直未能拿出裁决意见。大法官威廉·O·道格拉斯在意见书上写道：“任何种族在宪法上都无权享受优待……无论他属于哪个种族，他在宪法上都有权使他的申请以种族中立的方式并基于其个人才能加以考虑。”不过，同为大法官的瑟古德·马歇尔在与德福尼斯案相似的一九七八年加利福尼亚大学校委会诉巴克案的裁决中却提出相反意见：“必须记住，过去两百年的大部分时间里，本法院所阐释的那部宪法一直没有去禁止那种最巧妙、最盛行的歧视黑人的行为。现在，当一个州起来弥补歧视留下的后果时，我不相信这同一部宪法居然会成为一道障碍。”
道格拉斯的观点基于美国宪法的自由主义和个人主义精神，即法律的主体是个人而不是团体（种族、政治、信仰团体等），人人机会均等，而决定一个人的成功机会的是其个人才能，而不是任何意义上的群体特权，因此每一个美国人，无论其肤色、种族、信仰、性别如何，都不能因其肤色、种族、信仰和性别而遭受不平等对待。换言之，就宪法而言，只存在一个个美国人，而不存在黑人、白人、男人或女人。但马歇尔的观点却有历史感，认为作为一个群体的黑人在历史上遭受的漫长种族歧视延缓了黑人的发展，使其群体地处在了机会不均等状态，根本谈不上“人人机会均等”，因此作为一个群体的白人必须为他们在历史上歧视黑人的群体行为补偿黑人。
法学家罗纳德·德沃金在对上述两案的分析中，从宪法第十四条修正案和《民权法案》的角度认为优待黑人无异于一种逆向歧视，却肯定华盛顿大学有权制订除种族以外的其他标准:“法学院有时可以通过其他标准来补充智力考试，以更好地服务于那一政策：例如，它有时候偏好勤奋的申请人，而不愿录取更聪明但也更懒惰的申请人。它也服务于特殊的社会政策，知识与这种社会政策不相干……假设一个法学院通过抓阄来决定要几个中产阶级的学生付双倍学费，以提高穷学生的奖学金，这一行为将服务于一个理想的社会政策——机会平等——但却是通过侵犯那些抓阄被选中的学生与其他也负担得起双倍学费的学生的平等权利。”但既然允许“其他标准”，就意味着高校有权任意制订标准，其中包括不利于穷学生的录取标准。
“赞助行动”不仅是一个法律问题，也是一个历史问题。法学家在这问题上的分歧，并不意味着他们中的一方不支持黑人享有与白人平等的权利，而是不支持黑人享有政策上的优先权。坚持宪法自由主义和个人主义的人有理由把“赞助行动”视为另一类种族主义，它与白人种族主义的区别仅在于它针对的是白人，其种族主义思维方式并无不同。另—方面，尽管支持“赞助行动”的人可能在合宪性上遇到问题，却具有一种道德优势，一种源于黑人受迫害史的道德优势。毕竟，支持被压迫者获得比当初的压迫者优先的待遇，比支持被压迫者与当初的压迫者进行平等竞争，在道德感上可能更过得去。
由于“赞助行动”获得了最高行政当局的支持，是肯尼迪“新边疆”政策的一部分，很快成为一种制度。大量黑人依靠“种族配额”进入高等学府，使一些成绩更优秀的白人申请者失去了升学机会。但在就业方面，“赞助行动”则不尽如人意。雇主们虽迫于“赞助行动”的道德压力而表示愿意雇用黑人，但为利润或效率着想，却又对所有申请者进行统一考试，择优录用，实际上执行的仍是不利于黑人的自由主义政策，因为黑人的知识和技能肯定普遍低于白人，而这与黑人曾经被剥夺受教育的机会有关。另一方面，如教育家德里克·博克《现代大学的社会责任》一书所说，“赞助行动”的普遍化可能导致大学教育和研究质量的下降。通过“种族配额”被录用的黑人教师可能不如择优录用的白人教师优秀，但大学的责任之一就是高质量的教学和科研，正如患者有权选择更优秀的医生，而无论其肤色如何。
黑人对这一问题也存在着两种对立的倾向。以金博士为代表的黑人民权运动家以否定自己的黑人性来获得与白人平等的“百分之百的美国人”身份，而以马尔柯姆·X为代表的黑人种族主义者则认为黑人性是黑人的真正身份，强调黑人在文化、道德甚至性能力上的优越，认为表面看来有利于黑人的“赞助行动”其实暗含一个歧视性前提，即黑人在智力上低于白人。
作为一个群体，黑人在智力上低于白人，可能是一个历史事实，但这并不归因于黑人智力本身的问题，而是一种历史延缓，即黑人在历史上曾被群体地剥夺了教育机会，妨碍了他们的智力发展。支持“赞助行动”的历史乐观主义者认为，随着“赞助行动”的实施，用不了多久，黑人就会赶上来，与白人站在同一条起跑线上。到那时，“赞助行动”才算完成其历史使命，而宪法保证的机会均等才真正具有社会公正性。
在“赞助行动”实施的最初二十多年里，以宪法和《民权法案》为依据来反对该政策的，主要是作为该政策受害者的那些白人，而作为“赞助行动”受益者的黑人则大多心安理得地享受这一政策带来的好处。但极少数对自己肤色更敏感的黑人则把这种政策当作白人种族歧视的一种更为精致的形式，认为它会“加重许多黑人已经存在的低人一等的感觉”（德沃金语），不过他们的声音即使在黑人群体中也没有多少召唤力，而且由于经常与“黑是美的”这样的非理性口号以及“黑豹党”的暴力行为联系在一起，被认为是一种黑人种族主义，是被压迫者的一种复仇的意识形态。然而，随着黑人意识的觉醒，这种观点对享受“赞助行动”的黑人也产生了微妙的影响，使他们对自身的黑人身份、地位和种族尊严更为敏感。
“赞助行动”试图以违反宪法和《民权法案》的方式把黑人从历史的延缓中带出来，它的合法性不是来自宪法和《民权法案》，而是来自黑人在历史中的不幸经历和白人在历史上的种族犯罪。“赞助行动”虽不具备宪法上的合法性，却具有某种历史合法性，基于一项古老的法律，即过去的犯罪行为必须受到惩罚，受害者必须获得补偿。由于当初的犯罪者和受害者都已随时间消失（原告和被告不在场），那么这种基于惩罚和补偿的法律就暗中转化成了更为古老的类似西西里岛“家族复仇”的不成文法，即白人的无罪的后代必须代其有罪的先人受过。因此，惩罚和补偿的对象不是某个具体个人，而是抽象的群体，尽管最终会落实到具体的个人身上，即任何一个人都可能仅因为其继承的血缘（肤色）而受损害或获补偿。难怪反对“赞助行动”的人会把这类优待政策称为“种族封建主义”。所谓封建主义，就是一种基于代代相传的血缘而不是个人成就的制度，它与美国宪法的自由主义和个人主义精神格格不入。
在“赞助行动”开始实施时，黑人在美国总人口中所占比例为11.5％，而他们在以前属于白人中产阶级的那些职业中所占比例远低于其人口比例，如黑人律师和法官只占该行业从业者的1.2％，黑人医生占2％，黑人工程师占1.1％，黑人大学生和大学教授占2.6％。“赞助行动”的目标是以激进的方式使黑人在这些行业中所占比例达到其人口比例。一个相反的情形是犹太人，犹太人占美国总人口的3％，远低于黑人，但70％以上从事高收入的专业职业，远高于美国总人口从事此类职业的平均比例（29％），而二十五到二十九岁的男性犹太人78％受过高等教育，在哈佛等常春藤联校中，犹太学生竟占到学生总人数的40％左右（保守统计是28％）。这多少可以解释美国中下层的反犹倾向，尽管六十年代最坚决支持黑人民权运动的恰恰也是犹太大学生。
对相应比例的要求，根源于美国宪法本身(如宪法第一条第二款关于参议院代表比例的规定），它把各州人口所占比例作为代表所占比例的依据，要求一种与其人口比例相应的充分代表权。将这一原则引申开来，就可能变成各个种族团体按其在美国总人口中所占比例要求在一切领域占据相应比例。尽管一七八七年美国宪法具有种族歧视色彩(如把美国黑人和其他有色人种折算为五分之三个美国白人计入选区人口)，但该宪法又被解释为一部自由主义和个人主义的宪法，规定每个美国公民都不能因其种族或肤色而遭受歧视。美国内战后通过的那两条宪法修正案(第十四条和第十五条)试图消除一七八七年宪法的种族主义，在种族上保持一种“色盲”或者“中立”的态度，这样做的结果反倒使黑人问题被旷日持久地拖延下来，一九六四年的《民权法案》重申了前两个修正案的种族中立原则，使黑人不因其肤色而遭到歧视，但同时也不因其肤色而受到优待。它无意以种族群体在总人口中的比例来规定它们在各种职业中的相应比例，而是不论肤色把平等的权利赋予每个美国人，他必须自己在竞争中赢得机会和成功。他的成功和失败全在于他个人的才能和运气。这些体现人人平等的修正案和法案，从深处瓦解了个人以种族集团的形式提出要求的可能性，试图使美国社会免于“两个阶级”或“两个种族”之间的战争，但它们缺乏一种历史维度，无视个人原本就属于某个种族群体的历史事实，而正是作为群体的白人对作为群体的黑人的歧视才造成了作为个人的黑人在竞争中不可能获得与作为个人的白人均等的机会。
因此，从法律形式主义的角度认为“赞助行动”违宪，可能缺乏充足的历史依据，把一个历史问题非历史化了。“赞助行动”并不是要违宪，而是想使宪法实现实质上的正义，实现其未完成的许诺。这正是法律实质主义者试图使法律成为政府政策而不是形式条文的内在原因。尽管此类政策可能有利于共同体的整体利益，但也会导致联邦政府权力的强化，危及作为共同体核心原则的个人自由，从而瓦解宪法原则本身。毕竟，能够约束或抗衡政府侵权行为的有效工具仍是宪法的形式条文，它是使黑人获得平等权利的法律基础。
另一方面，既然“赞助行动”是补偿政策，就隐含了一个前提，即补偿不可能无限期。曾使“赞助行动”的支持者和受益者获得道德和历史方面的合法性的那种白人种族主义历史记录，在该政策施行四十年后(这意味着三代人的时间过去了)，已经逐渐丧失其说服力。尽管黑人在各个领域涌现出不少杰出人物，但黑人在那些主要为白人所占据的行业中所占的比例仍远低于其人口比例。大多数黑人仍处在下层，在蓝领工人、普通警察和监狱犯人中所占比例尤其偏高。与此形成对照的是，美国其他一些少数民族，特别是曾经同样受歧视的亚裔美国人，尽管很少求助“赞助行动”，但他们在专业性职业和高校中所占比例却常常高于其在美国总人口中的比例。这对“赞助行动”的有效性和合理性是一个质疑。实际上，当谈到“赞助行动”时，往往是指美国黑人。黑人在美国历史中的漫长经历，无论是作为殖民地时代的奴隶，由来已久的种族歧视的受害者，还是作为美国内战的北方士兵，都使其深深嵌入了美国历史，这使黑人比其他少数民族具有更大的道德优势和发言权。然而，在美国黑人的历史资源差不多被耗尽的时候，能够使他们在个人竞争中获得优势的东西，仍是个人才能，这就迫使黑人重新回到强调个人成就的美国宪法基本精神上。成功的黑人之所以反对“赞助行动”，是因为该政策导致了一种不利于黑人的普遍心理倾向：一方面把黑人的成功看作是受了“赞助行动”的逆向歧视的好处，一方面又把黑人的不成功看作是智力问题，因此无论从成功还是不成功的角度看，都从智力上贬低了黑人。在来自中下层白人的不满和来自中上层黑人的反对的双重压力下，“赞助行动”是否会被当初支持它的联邦法院裁决为“违宪”? 这大有可能。
