“法治”在《牛津法律大辞典》被看做“一个无比重要的、但每被定义，也不能随便定义的概念”。“它意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其他机构都要服从于某些原则。这些原则一般被看做表达了法律的各种特性。如正义的基础原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观念，它包含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。”“在任何法律制度中，法治的内容是：对立法权的限制，反对滥用行政权力的保护措施；获得法律的忠告、帮助和保护的大量的平等的机会；对个人和团体各种权利和自由的正当保护；以及在法律面前人人平等……这不是强调政府要维护和执行法律及秩序，而是说政府本身要服从法律制度；而不能不顾法律或重新制定适应本身利益的法律”。
法治观念保持了时代开放性的特征，从古希腊以降，法治不断被注入新的内涵。现代西方的法治理论则循由两个路径发展：一个是继续形式主义法治理论的发展传统，另一种则是企图修补形式主义法治缺陷的实质主义法治理论。前者以英国学者拉兹和美国学者富勒为代表。“形式法治观针对的是法律公布的方式（它是否由获适当授权的人公布……）；因而产生的规范的明晰性（它是否指引人的行为，使人能够计划他或者她的生活，等等）；所制定的规范的时间维度（它是否面向未来……）。但是形式法治观并不力图对法律本身的实际内容作出判断。它们不关心法律在那种意义上讲是良法还是恶法，只要法治的形式规诫得到满足就行……”。[1]后者（即实质法治观）开始于德国学者韦伯对资本主义法律合理性的探讨。自韦伯之后，法兰克福学派的代表人物之一纽曼继续了对形式法治转向实质法治的观察，并将韦伯关于现代法法治会出现反形式主义的预见向前推进了一大步。[2]“那些支持实质法治观的人力图超出这一视界。他们承认，法治具有上述的形式属性，但他们希望将这一学说引申下去。某些实体权利据称基于法治之上或者是从法治引申而来。这一概念被用作这些权利的基础，这些权利被用于区分应允这些权利的“良”法与不应允这些权利的“恶”法。“[3]最普遍的实质法治观是在法治中纳入了个人权利，对此，美国着名学者罗纳德·德沃金提出了精致的阐明：“我情愿把第二种法治观（指实质法治观）称做“权利”观。它在若干方式上比规则手册观念志向更加远大。它假定，公民彼此之间具有道德权利和义务，作为一个整体对国家享有政治权利。它坚持认为，那些道德和政治权利应该在实在法中得到确认，这样，它们就能够在公民个人的指引下，通过法院和其他相似类型的司法机关在可行的范围内得到施行。这一观念上的法治是依据有关个人权利的合格公众观念进行治理的理想。像规则手册观念一样，它在法治与实质正义之间不作区分；相反，作为法律理想的组成部分，它要求规则手册的规则表达和实施道德权利。“[4]
新中国在短暂的三十多年时间里，复制了西方从形式法治观到实质法治观的演变历程。在上世纪七零年代末八零年代初，基于对十年“文化大革命”的无法无天所造成的餐厅状态的直观反思，国家的治理者感到如要避免重蹈过去覆辙，必须大力进行法制建设。于是他们提出了“有法可依，有法必依；执法必严，违法必究。”的法制建设纲领。这是一种典型的秩序中心主义的形式法治观。其形成原因有多种：1）、国人渡尽文革劫波后，人心思治，人心思安，形式法治观因应了国人对秩序的心理预期.2)把权力的社会制度属性等同为权力运行的实质状态，溷淆法治的应然状态和实然状态。国家治理者和社会绝大多数成员都没有意识到社会主义制度下还有可能出现“恶法”的可能。3）该时期整个社会保留着强烈的计划经济时代痕迹，市场经济的发展尚处于萌芽状态，社会对法制规则的要求在数量上尚属有限，遑论对法制的品质要求了。4）顺应人心的政治变革赋予执政者高度合法性，从而也赋予治理规则本身巨大合法性正当性。将形式意义上“以法治国”改变为“依法治国”，并将其上升为治国方略写进宪法文本，是经由1999年的现行宪法第三次宪法修正桉完成的。该修正桉将“依法治国，建设社会主义法治国家”写进了宪法第5条第1款，从而以宪法文本的形式确立了法治国原则。但中国宪法所规定的“法治国”原则与西方国家宪法指涉的“法治国”在意涵上是有重大区别的。中国官方所指的“依法治国”，其最标准的解释“就是广大人民群众在党的领导下，按照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化，法律化。”而西方国家所尊奉的“法治国”原则大致是指“为了保证人性尊严、基本权、法秩序的安定及正义之目的，要求所有国家权力行使必须依据宪法以及合宪之实质与形式法律。”“法治国原则中有共识且明确之要素如下：（一）宪法国理念；（二）（宪）法定之国家与国民关系；（三）权力分立为法治国存在前提；（四）法为国家权力行使之正当性依据与限制之基础；（五）司法救济制度之确保；（六）基于国家责任形成之赔偿与补偿体系之建构；（七）比例相当性原则。”[5]由此可见，中国宪法所确定的法治国原则在制度前提、政治环境、文化传统、生成源流都与西方法治大异其趣，而且体现法治国原则的宪法文本本身也存在逻辑缺憾，表现为：第一，“依法治国”与“建设法治国家”的割裂导致法治价值内涵的流失。如上所述，1999年宪法修正桉在确立依法治国方略时，使用的表述是“中华人民共和国实行依法治国，建设法治国家。”这一表述带来法治国原则适用的诸多困扰：依法治国的主体是国家还是人民？如果是国家，它如何与人民主权原则之间实行融通？如何体现法治本身的精义？“依法治国”与“法治国家“之间的逻辑关系是什么？二者之间是否有价值的抵牾？一般认为“依法治国”是法治的外在体现，它重在强调法治的工具价值和治理功能。“法治国家”更强调法治的价值内涵，它表明法治的实施不仅要使法律成为治理社会的首要机制，更要用法治的根本精神和价值指导实践并促其实现。在中国法制实践中所出现的将法治原则适用曲解为“依法治省”、“依法治市”、“依法治村”、“依法治水”、“依法治税”等行为，其后果在于一方面肢解了法治作为一种治国方略的整体性，另一方面割裂了“依法治国”与“法治国家的联系”，使法治精神流失。第二，仅仅从规则主义的角度强调依法办事，忽视对立法机关权力的制约。中国大陆学者在论述法治时，多强调法治对行政权力和司法权力的制约，将法治的基本要素归纳为“依法行政”和“依法办事”。[6]固然，将“依法办事”界定为法治的外在表现形式会方便人们对法治的把握，但却表明其对立法机关权力的限制关注不足。从深层的意义来说，法治不限于对行政行为和司法行为的控制，更要求规制立法行为。立法机关面临的情势始终变动不居，而且从来没有像当下这样复杂，它们面临的立法任务艰巨而且影响深远。然而立法者却时刻可能受到利益的诱惑而出卖选民的信任，生产坏的“法律”。事实上，法治的首要目标是将野蛮的立法与保障人权尊重人权尊重人性尊严的立法加以区分，并力争去防止、消除法律业已造成或将会造成的灾难。因此，仅仅将法治理解为“依法办事”、单纯地认为“依法行政是依法治国的核心“，是对法治的片面理解。第三，法治国与一党执政的体制存在高度的紧张关系。尽管执政党声称民主和法治应该有多种样态，中国特色的民主法治制度是党的领导、人民当家作主、依法治国的有机统一，但如何达致有机统一，并没有完成探索过程并提供有说服力的样本。中国大陆官方认为中共十六大是中共由革命党实现向执政党转换的历史节点，而所谓的执政党应具有以下特征：1）重视与现有国家政权的亲和性，强调充分发挥这个国家架构的体制性作用，这与革命党主张推翻和反对现有政权体系、破旧立新不大相同；2）强调社会利益的整合，重视社会利益的协调与和谐。这与革命党首先要划分敌我界限，支持一部分人利益以反对另外一部分人的利益有着重要区别；3）执政党本身应具有执政的合法性，体现为执政党获得人民支持的程度、领导的合理性、权力的合理性和治理的有效性；4）执政党的活动要以法律为依据，执政党的活动不但要有实体合法性，而且更应有程序合法性；5）执政党执政权的有限性和受约束性。执政党既然要以民主活动为内容和价值目标，那么其执政权不能是自封的，只能来自于人民的授予；执政党行使权力要代表人民；执政党运用权力的全过程要接受人民的监督和制约。由于执政党对革命成功经验的路径依赖，也由于执政党作为一个具有高度进取心的政党，践行法治的历史特别短暂，其并不完全习惯接受法治的规制。更为重要的原因是中国执政党并不像西方国家的执政党趋于大众化和平庸化，单纯依靠民主选举本身来获得执政合法性，它要靠思想、组织、政治的先进性来引领社会发展，获得民众对其执政的认可和支持，因此中国宪法序言和中共党章都规定了“党要在宪法法律范围内活动”，但实际上只是执政党的个别组织和党员个人受到了法律的约束，执政党自身作为一个整体却游离于法律之外，否则会改变执政党的质素。可以为上述论点提供有力佐证的实例，近三十年来改革开放发展始终是党的路线提出在前，政府行动在前，宪法法律确认在后，曾经流行的“党代会后修宪现象”，更突显执政党政策与国家法律的高度紧张关系。
以法治国原则为价值参照，来考察国家管理体制的变革，可以从诸多层面着手，限于文章篇幅的关系，本文拟从国家结构形式和税制所涉及之问题，进行一点粗浅的讨论。
国家结构形式制度是最重要的宪政制度之一，中国实行单一制的国家结构形式是中国学界主流的意见。与对公民基本权利制度研究的热络相对比，国家结构形式问题的研究未免稍显沦落。新中国选择单一制的国家结构形式制度有着诸多的客观原因和主观价值诉求，但考诸于该制度六十多年的运行历史，可以得出一个相对具有说服力的结论：中国特色的政党制度成为该制度设计初衷的保障，但当政党制度因社会转型自身遭遇巨大困难的时，国家结构形式制度的先天不足则被更加放大。情势沧桑，时与势易。作为宪法制度安排上的国家结构制度，其理论样态与运行实际出现了严重的不协调，制度的功能实效严重偏离了预期，这种现象颇值得研究。
一个单一制大国的治理，抛却价值层面的考量外，其在国家结构形式层面的有效性直接取决于能否做到“上令下行，下情上达。”。以此来衡诸当下中国大陆中央与地方关系的实际，其结果应该不令人那么振奋。以作者的判断看来，中国宪法上的相关制度设计在现实的展开中面临严重的失灵问题，甚至出现了所谓的“政令不出中南海”现象，这可从很多社会现象来证成作者的上述观点：行政系统的能力及其虚弱，许多时候要仰赖于党的组织系统来弥补其能力的不足，而这进一步固化了党对具体国家事务的干预，造成党政不分的乱局，在另一种角度来说，这导致了法律问题的政治化解决，邪教问题、房地产调控问题、税制、物价等问题都是依循这样一个路径解决的。现有的法律监督无法解决愈演愈烈的地方立法僭越国家立法问题，[7]地方通过立法手段实施“利益抢滩”已成为地方挑战中央的重要要手段。涉法信访桉件的大量上升，既表征了大陆社会弥漫着对法律高度不信任的情绪，而其本身并非一种普通主义的可以重复解决问题的思路。信访作为一种权利诉求获得成功的概率其实颇小，信访问题其实不过是民意“上达”不畅的另一种诉说。官方对信访在社会治理中欲说还休、欲罢不能的游移态度，以及信访自身对法治的安定价值的消解，都使信访制度不断处于遭受问诘的窘境之中。中央要求以民为本，实施减轻民众负担的柔情政策，但地方性的制度扩张却带来了结构和人员的扩张[8]，中央与地方的不同考虑（地方愈强化了利益主体意识）使得“减负”政策效果极为有限。中央与地方关系的处理循由两种不同思路相互较力，一种是明晰的权力划分和法治化的制度保障；一种是传统的“一放就乱、一控即死的”治乱循环。中央力图从党政军包括司法各层面加强对地方的管束，一个显见的例子就是采用“官员空降”（从上级机关向下级机关直接委派干部）的办法，来加强对地方的控制和驾驭能力，这种方式不仅挤压了地方官员的成长空间，扼杀了地方官员工作的积极性，而且由于这种官员升迁的“委派”制，削减了地方官员对地方的忠诚，助长了官员短视主义的政绩观和“唯上、唯权”的官僚主义作风。缺乏类型化和精致化的大一统式公务员制度[9]，不仅导致机构臃肿，财政不堪重负，而且这种制度不能解决一个国家治理所必须解决的“法律之治（常规之治）”与“政治之治”（应时性之治）问题。从政治文明的规律而言，“法律之治”解决的是一国发展的稳定性连续性问题。它通常把社会大众已经形成的绝对或相对共识通过正当程序表现为法律，通过公开、公平、公正考试制度选拔出来的官员来严格执行。“政治之治”要正确平衡观念与实际、当下与未来，因应前瞻性的发展需要，提出具有风险性挑战性的发展战略。能承受艰难担当的官员不能循由科层制官僚的成长路径，通常应由民主的选举制度来作为不拘一格的选拔路径，并借以赋予其政治试错的正当性或权威性。但中国大陆当下官员的升迁却是以弱化法治的权威、强化潜规则的权重为表征的，致使这种制度的公信力和执行力都大打折扣。作为解决民族问题基本制度的民族区域自治是以保障定居民族权利、强化民族差异为制度导向的，而忽略了在市场经济条件下当人、物等所有要素都具有流动性时，如何应对散居民族权利保障和民族转化为族裔后的民族融合问题。中国的改革开放以区域之间的不均衡发展作为政策主轴，这不仅导致先发达地区成为“地方诸侯”，增加了与中央讨价还价的筹码，而且使单一制国家所必须的法治统一变得遥不可及。香港、澳门问题的解决是以牺牲单一制国家的基本原则为代价的。任何单一制国家甚至是联邦制国家其行政权、立法权可以分散多元，但司法终审权必须是统一的，这是表征一个国家主权统一的基本元素。香港、澳门分别享有司法终审权的事实，既挑战了传统政治学、宪法学关于国家结构形式的理论，又使中国这样的单一制国家竟然出现重大法域冲突成为一个需要不断解决的现实问题。
上述诸多危机其实是“常态宪政”脱轨的表征，究其原因可以归纳出林林总总：宪法中有关国家结构形式制度的设计忽略了中央、地方两者之间权力制衡制度的系统性；下级人民代表大会选举上级人民代表大会的制度，形成了权力与权威的倒置、权力与“合法性”的不匹配；市场经济引致的利益多元化与行政主导的路径依赖之间产生了内在的紧张等。但在大陆的地理版图内，其中最重要的原因在于地方崛起，从而引出来国家治理的诸多难题。地方崛起的原因可以总结为以下几个方面：
第一，从中央到乡镇的四级纵向管理系统由于层级过多，必然导致中央政令的传达“失真”，地方获得了利用信息扭曲牟取自身利益的制度空间；
第二，地方在形成和强化自己利益的过程中，产生了不同的角色意识，并由此形成不同的立场选择。对于中央的政策它们通常立基于利益取向而采取相对应的执行态度。符合自身利益的，它就努力刚性执行，不符合它的利益，它就弹性变通执行。这就是中国常有的所谓“上有政策，下有对策现象。”
第三，政治国家的强大导致了马科斯·韦伯所说的官僚科层现象。中央政府治理的理性局限导致庞大的地方官僚队伍中，只有少量部分由中央任命和控制。任命与责任的对应关系会促使地方政府官员更注重地方的“指令”。
第四，地方财政能力的提升使过去依靠中央财政而产生的服从发生了动摇，而日益突出的地方官商一体或者官僚与资本的勾结现象，更加助长了地方势力的“坐大”。
第五，迷恋传统的党务、行政控制方式，而忽略成本最小、效益最高的司法控制方式，以及司法自身的“地方化”，消解了法治对地方行为的钳制，而默认非法治化的地方行为成为常态。
以法治为观照的国家管理体制问题的探讨，尽管还可以从公共管理、政治学等多个学科范畴领域里展开，但最终还是要上帝的归上帝、凯撒的归凯撒，必须返归法治的语境内寻求应对之策。粗略说来，有几个层面是可欲可为的：
其一，国家管理体制的当然逻辑意涵是要廓清国家的权力边界，要祛除对全能国家的崇拜，坚定地践行有限国家理念。要在国家和社会之间合理划分各自管理的畛域，鼓励并培育社会中间组织的发展，善待宗教组织，摒弃过去那种将一切可能崛起的新兴势力都纳入国家权力体制的错误作法。
其二，要进一步完善法律体系，填补国家管理体制的空白，将重要的国家管理活动纳入法治化的轨道。尽管今年中国大陆的“全国两会”已宣布社会主义法律体系基本完成，但其完善并没有穷期。很多重要的法律都付诸阙如。比如：新闻出版法、结社法、罢工法等重要保障公民政治权利的法律尚未制定，民法、商法、行政法的法典化没有完成，行政程序法、宪法程序法、人大程序法甚至没有进入立法视野，等等。这样便可能导致国家管理缺乏连续性、稳定性，甚至影响国家的长治久安问题。
其三，在社会转型的关键时刻，我们必须通过正当程序来协调不同社会群体、不同价值观之间的关系，凝聚基本共识，进而以井然有序的方式推动改革，逐步达到建设民主法治国家的宏伟目标，推动国家管理体制的制度创新。
随着利益分化和观念更新，凝聚新的社会共识成为改革发展的重要命题。经济全球化的深入，也增大了对社会进行宏观调控的难度以及决策失误的风险，容易引起那些承受决策负面影响的群体的抵触和不满。为此，需要强调法治，以便采取统一的、普遍的、以国家强制力为担保的规范来维护或重构秩序。
但是，现代法治的本质性特征并不在于强制，而在于强制应具备足以服人的正当性。不言而喻，只有共识才能真正使强制正当化并发挥实效。然而现实告诉我们，在当前的社会转型期，达成共识的任务非常艰巨。在这样的背景下，一些地方政府不得不采取如履薄冰的谨慎态度，甚至采取一些有违原则的应急之策，千方百计“摆平”各方，从而分散问责的重压。当这一切都仍然不足以弥补共识裂变的缝隙时，一些非法的暴力手段便被选择，其结果，更加大社会共识形成的难度。由此可见，要走出这种转型期法治的陷阱，我们首先必须在没有共识的地方寻找出可以达成共识的途径，然后循此形成某种具有正当性的强制执行机制。这条途径就是程序。更准确地说，就是确保决策不偏不倚、合情合理的正当程序。通过对“怎样作出决定”的程序共识来实现对“共同承认这样作出的决定”的实体共识，并使这种作为决定之结果的共识具有强制执行的力量，不容许溷淆黑白的妥协，不容许反复翻桉的缠讼，不容许以暗盘交易取代普遍合意——这就是“程序治国”的基本思路。
正当程序的宗旨，是要在公开透明的话语空间里确立新的、真正具有公共性的、可以在同样条件下不断再现的共识，以及相应的可以统一适用的规则体系。因而程序一方面可以限制行政官员以及司法者的裁量权，从而有效地保障个人权利，另一方面却容许选择的自由，并通过沟通和理由论证来收敛不同的意志，造成非常确定的效应。
从这个角度来观察和讨论当今中国的法治问题，湖南等地建立和完善行政程序的实践经验特别值得高度评价。理由正如温家宝总理不久前所指出的那样，“行政执法更要注重程序。只有将执法的每一个环节、实施步骤程序化，才能让执法人员有所遵循，才能避免执法的随意性”。也就是说，现代法治不仅要求老百姓守法，而且要求行政官员自身也要守法，甚至把限制政府权力作为最核心的价值标准，而正当程序就是限制政府权力的不二法门。所以，没有程序，就没有真正的法治可言，依法治国的设想也就会深陷在“钓鱼执法”、“司法腐败”、“拍卖判决”、“上访与截访”以及“暴力抗法”等千奇百怪的泥潭里而不能自拔。
对“程序治国”思路的质疑主要有两点：1），在社会转型时期，所谓“日常”已经剧变，所谓“例外”层出不穷，正当程序的原理不能应急，主权者的政治决断成为必然。2），正当程序的那个“正当”也是以价值共识为基础的，因此程序自身的正当化并不能通过程序来自我实现。显而易见，这些质疑并不能否定程序的重要性。恰恰相反，这类质疑的不断出现只是证实了共识的裂变以及价值多元化，同时也证实了执政正当化日益成为关注的焦点，更证实了要不要把正当程序作为中国法治建设的突破口这个问题，的确是个值得反复探讨的真问题。
实际上，处理例外或者紧急事态固然需要当机立断，也需要临机应变，但并非可以把程序置之度外。社会转型时期的特殊性，只是把以程序限制权力行使的重点从事先监控变成事后监控而已。例如为申诉者提供救济和矫正的不同程序性条件、加强司法审查程序的功能、设置宪法提诉程序等等。在这里，程序构成媒介，发挥着防止制度碎片化的整合功能。
另外，正当程序的设计固然以一定的价值评估为前提，但关于正当程序的承认却完全可以基于常识和公理作出。例如公共事务的处理必须公开进行、不同意见应该享有同等的表达权、任何结论必须以充分的信息和论证为基础、少数服从多数、在公共事务之外的问题上尽量保护个人的思想自由。在这里，程序生产结构，这些程序性原则正是决策机制进一步科学化、民主化的基本内容。
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[1] Paul Craig，“Formal and Substantive Conception of the Rule of Law,” Public Law467,467(1997).See also Robert S .Summers,“A Formal Theory of the Rule of Law,” 6Ration Juris127,135(1993).
[2] See Neumann F. The Rule of Law. Public and the Legal System in Modern Society .Berg Published Lid,1986275,pp266-285.
[3] 同注释1
[4] Ronald Dworkin, “Political Judges and the Rule of Law,” 64 Proceedings of the BritishAcademy 259,262(1978).
[5] 陈慈阳着：《宪法学》，元照出版社2005年11月第2版，第228页。
[6] 参见李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社1996年版，第242—244页。
[7] 大陆保持法治统一是借由全国人大常委会解释法律、撤销不合法的行政法规、地方性法规，上级人大监督下级人大的立法行为来实现的，但由于人大运行制度的自身缺失和中国有意奉行不均衡的地方发展战略等因素的存在，法律体系内部的规范冲突成为一个十分引人瞩目的问题。
[8] 地方性的制度扩张包括实行分税制后地方为强化征税能力、为应对城市化带来城市管理问题、为应付社会转型中的利益冲突所引致的维稳难题等进行的机构、人员、权力诸方面的扩张。
[9] 中国大陆纳入公务员管理序列的大约有七千多万人，包括公务员和参照公务员管理的国有企业、事业单位人员。这不仅造成公共财政的巨大负担，且因缺乏分类管理，造成管理成本高昂、效率低下。
