一、 哈耶克生平简介

弗里德里希·奥古斯特·冯·哈耶克（Friedrich August Von Hayek，1899—1992）是20世纪西方著名的经济学家和政治、法律哲学家。他1899年5月8日出生在维也纳的一个书香门第之家。1917年哈耶克以志愿兵身份参加了奥匈帝国军队，并在维也纳目睹了哈布斯堡王朝的垮台。1918年11月，哈耶克高中毕业，成为维也纳大学法学院的一名学生，并分别于1921年、1923年和1927年获得维也纳大学法学博士、政治学博士和经济学博士。在大学期间，哈耶克师从奥地利经济学派代表人物威塞尔。他深受这位费边社会主义者的影响，成为一位马克思主义者。后来，他加入奥地利经济学派另一位代表人米瑟斯的“私人研讨班”。米瑟斯对社会主义的无情批判使哈耶克放弃了自己早年的信仰和思想追求，走上了反对专制和集权、宣扬自由主义的道路。[1]

1923到1924年度，哈耶克在纽约做了一段时间的研究工作，其间他对美国中央银行系统的运作进行了深入考察。回国后，哈耶克发表了一序列关于货币理论的著作，并在1927年与米瑟斯共同组建了“奥地利经济周期研究所”。他们共同创建的经济周期理论廓清了关于商业周期认识的“无数错误”，同时也为哈耶克在国内赢得了较高的学术声誉。1929年哈耶克获得了维也纳大学的讲师资格，而他的资格考试报告“储蓄是荒谬的吗”则将他的声誉带到了英吉利海峡彼岸的伦敦。1931年哈耶克接受伦敦经济学院的邀请，以客座教授的身份开设了四门课程，并在当年被聘为正教授。

来到英国，哈耶克仿佛宾至如归。1938年他加入英国国籍。在伦敦的早几年，哈耶克依旧从事资本和经济周期的研究。在与波普尔相识后，他转而研究国民经济与知识论的关联问题。在这一时期，他关于知识分立、价格是信息传递工具的思想已初见成型。

当然，哈耶克的学术生涯也并非一帆风顺。刚到伦敦，他就与凯恩斯展开了论战。但他在这场20世纪最著名的货币理论论战中落得下风，失去了在学术界和学生中的声望。与凯恩斯交战的失败使哈耶克对纯粹技术经济学兴趣寡然。于是他转而集中精力研究古典自由主义的基本原则。在纳粹德国观察到的问题，促使他写作了《通往奴役之路》（The Road to Serfdom，1944）一书。该书在英国和德国占领区一度被禁止出版，直到《读者文摘》刊登简介后，才获得世人的瞩目，并为哈耶克重新获得世界性的声望。

借此声望，哈耶克与来自欧美的38位经济学家、历史学家、哲学家和其他公共事务研究者于1947年4月1日至10日相聚于瑞士，组建了“朝圣山学社”，共同探讨20世纪所面临的危机。哈耶克当选为首任主席并连任了12年。在此期间，“朝圣山学社”在自由主义者中的影响日盛，其成员遍布世界各地。

1955年秋，哈耶克受邀前往芝加哥大学担任了“社会学与道德科学”教授一职。在芝加哥大学的几年中，哈耶克与这里的一大批世界级经济学家展开了活跃的思想交流。发表一序列涉及广泛的预备性论文之后，他于1960年出版了《自由秩序原理》一书。在这部被誉为20世纪社会科学文献里程碑的著作中，哈耶克首次综合论述了“自发秩序”和文化进化理论，并集中探究了自由的价值及西方国家保障个人自由的制度实践。

然而直到20世纪70年代，哈耶克的学术成就才最终得到世界的公认。1974年秋，他被授予诺贝尔经济学奖。当哈耶克得知自己获得经济学领域的最高奖项时，他丝毫没有放松自己的研究工作——他以70余岁的高龄致力于《法律、立法与自由》三卷本的写作、整理和出版，并试图组织全世界最优秀的社会主义学者和自由主义学者进行主题为“社会主义是荒谬的吗”的论辩，直到1992年3月23日他在弗赖堡逝世。

作为20世纪最坚定的自由主义者，哈耶克在其60余年的学术生涯里探索不息，著作等身，共出版了20多本理论著作并写作了200多篇科学论文，其作品被译成17种文字流传于世。他生前涉猎的学科领域广泛，包括纯粹经济学、理论心理学、政治哲学、法律人类学、科学哲学以及思想史等方方面面。在这所有的学科领域，哈耶克都取得了令人羡慕的成绩——他像19世纪的帕斯卡尔、笛卡尔、休谟、康德、马克思等大思想家一样，向世人展现了“知识贵族”的风采。

哈耶克的“自发秩序”原理认为，在一般性的、为大众所能接受的基本规则范围内，一种以个体的自觉自愿和决定权为基础的社会组织形式能对经济和社会中的问题提供最有利的解决方法。自发秩序是无数遵从一般性规则的个体在即时性背景中与具体环境相调适的产物；国家唯有根据这样的一般性规则才能对个体的自由领域进行干预。所以，哈耶克的自由主义理论与法治、宪政存在着内在的逻辑联系。如同学者研究表明的那样，“对哈耶克而言，自由主义即意味着立宪主义，是法律的统治，而不是人的统治。”[2]哈耶克的宪政思想建立在严格的逻辑论证基础上，并吸收和借鉴了西方二百余年宪政实践的经验和教训，对当代宪政理论研究的领域多有拓展。哈耶克在宪政思想方面贡献的“知识增量”（邓正来语），对于正在建设宪政和法治的中国，具有十分重要的理论借鉴意义。

二、 哈耶克的宪政思想

哈耶克认为，自由是指一种状态，在这一状态中，一些人对另一些人所施加的强制在社会中被减至最小，它“预设了个人具有某种确获保障的私域(some assured private sphere)，亦预设了他的生活环境中存在有一系列情势是他人所不能干涉的。”[3]自由意味着个人免受他人的非法强制。但是，“自由主义……不是主张让事态放任自流”[4]，每个人的自由只能局限于他的私域，越界即是对他人自由的侵犯，而且还必须承担相应的后果。

自由主义要求建立一些特定的标准来划分和保障这样一种私域并确定越界者的责任。在哈耶克看来，这种标准就是法律规则。他说：“每个人的存在和活动，若要获致一安全且自由的领域，须确立看不见的界线(the invisible border line)，然而此一界线的确立又须依凭某种规则，这种规则便是法律。”[5]所以，哈耶克所论及的自由，从来就是“法律下的自由”。早在《通往奴役之路》一书中，哈耶克就宣称：“只有在自由主义时代，法治才被有意识地加以发展，并且是自由主义时代最伟大的成就之一，它不仅是自由的保障，而且也是自由在法律上的体现。”[6] 随后，他在《自由秩序原理》勾画了他所追求的法治下的自由理想，并在1973年前后出版的《法律、立法与自由》三卷本中，提供了一个全新的宪法设计。在研究哈耶克的宪政思想时，我们将先探讨他所追求的法治下的自由理想，然后介绍他为达到自由社会和谐政治秩序的宪法安排。

（一）法治下的自由理想

哈耶克在《自由秩序原理》一书中说：“法治下的自由观念(the conception of freedom under the law)乃是本书所关注的首要问题”[7]，他的研究将集中在理论的、制度的和实践的三个层面进行，并从历史的角度去考察各国在制度层面的实践。根据这一写作报告，哈耶克考察了法治的英国渊源、美国和德国的历史贡献，逐步在法理学的范畴内明晰了他所勾勒的法治下的自由理想。

1、 法治：英国、美国和德国的经验与贡献

（1）法治的渊源：英国

尽管古希腊和古罗马时期的法治实践取得了辉煌成就，但现代意义上的法治下的个人自由，大体上只能追溯到17世纪的英国。自由主义在英国的形成和发展，得益于伊丽莎白时代古典著作家的影响，而议会与国王的斗争则催生了法治的理念。在这场斗争中，法治观念得到了充分的发展，并形成了对后世影响甚大的几项法治原则。[8]

一是“法律必须平等地适用于所有的公民”。在当时的一起“垄断案”中，法院宣告特许生产任何产品的排他性权利(exclusive rights)乃是对“普通法及臣民自由的侵犯。”自此以后，法律必须平等地适用于所有公民的要求便成为议会与国王斗争的主要武器。哈耶克评价说，当时的英国人比现在的人们更加懂得，允许彼得做不允许保罗做的事(peter is given permission to do what Paul is not allowed to do)意味着制造特权。

随后的1610年《控诉请愿状》首次对这一法治原则进行了明确阐述。这一著名的请愿书宣称，不列颠臣民享有的所有权利中，他们最珍视的莫过于这一点，即给予那些本属于不列颠君王及其成员的权利，不受任何不确定的及专断的统治，而只受具有确定性的法治的引导和调整，从而明确宣扬了法治的统治原则。

二是“法律即王”的法律至上原则。在1624年颁布的《垄断法》(the statute of Monopolies)所引发的大讨论中，爱德华·柯克爵士(Sir Edward Coke)对《自由大宪章》作出了自己的解释。柯克爵士的解释“成为新学说的基石之一”。柯克爵士不仅反对王室的特权，而且对议会本身提出了警告。他说，议会应当根据法律明确确定的标准来裁定案件，而不是依据自由裁量这种既不明确也不公正的尺度。

在此后20年的论战中，如何防止政府的专断行动日渐成为核心论题。人们认识到，议会可能如同国王那样专制。所以，一项行动是否属于专断，并不取决于此项权力的渊源，而取决于该行动是否符合既已存在的一般性的法律原则。由强制实施一项政策而非法律的政客组成的星座法院(Star Chamber)的废除，标志着法律至上原则在英国得以真正的确立。

三是权力分立原则。威斯敏斯特议会宣言陈述了宪法所应具有的基本原则。哈耶克说，“其中包含了一段惊世骇俗的文字”。这段文字表达了权力分立的原则：对于一个国家的自由来讲，最为至关重要的乃是人民应当受到法律的统治，任何涉及本国每个自由人的生命、自由和财产的诉讼，都应当依本国的法律进行裁定，而且议会不得干涉日常行政，也不得干涉司法机构的活动。规定人民负有免受政府之专断的自由，乃是议会的重要原则。

在此后的百余年中，上述法治观念在英国产生了决定性的影响。在这种观念的指导下，英国通过立法职能与司法职能的分立，有效地防止了由立法偏向而造成的不公正；作为权力分立的结果，议会并不知道它所颁布的法令将会影响哪些人，在立法时亦无需考虑任何案情或当事人，而是根据普遍的要求和趋势制定出无偏袒且极具裨益的法则。伴随着18世纪的终结，英国已经建立了保障个人自由的立宪政体。

（2）美国的贡献：宪政

当1767年现代化的英国议会宣称议会的多数可以通过或批准它认为适宜的任何法律时，英国便丢失了自己在自由主义赛场上的领跑身份。此时的英美，对自由理想的态度区别巨大。在英国，人们似乎忘记了任何权力都不应当是专断的以及一切权力都应当为更高级的法律(higher law)所限制的观念；而在美国，殖民地的领袖人士将那种依更高级的原则对权力进行法律限制的观念适用于议会本身，法治下的自由和法治下的政府的理想在美国人那里得了广泛的传播。在殖民地领袖人士的领导下，美国为法治下自由的实现贡献了值得称道的宪政模式——哈耶克说：“美国人民能够通过捍卫他们的联邦宪法来捍卫自由。” [9]

在哈耶克看来，美国宪法的诞生，反映了人类在认识宪法早期的诸多宪法观念和宪政追求。[10]

一是有限政府理念，即任何配置和分配权力的宪法，都必须限制所有权力机构的权力。当英国的政治之风背向自由时，美殖民地人民依旧坚持自己作为英国臣民所享有的权利和特权——这些权利和特权正是自由大宪章以来的自由法律所赋予的。这种历史传统促使自由的理想在他们之间形成。当他们发现他们曾经信奉的英国宪法诸原则已经丧失了实质意义，而且不能有效地抵抗英国议会的要求或主张时，他们断言必须重新建构业已失去的宪法基础。他们认为，这个基础性原则就是一部确定的宪法是任何自由政府的必要基础，这样的宪法意味着有限政府。如果配置权力的宪法只限于规定程序问题，或者只决定所有权力的渊源问题，仅规定某人或某机构的决议将成法律，那它根本就不成为宪法。

哈耶克认为这种有限政府观念，直接导致了以下两个结论：一是代议机构的权力应受到赋予其特定权力的文献的严格限制。宪法除了规定立法的渊源外，还规定一些一般性原则来检验被授权的立法机构所颁布的法规法令的正当性和合法性。所以，宪法理念所涉及的不仅是权威或权力的等级观，还涉及到规则或法律的等级观。那些拥有较高等级的一般性规则或法律以及那些源出于较高权威机构的规则或法律，控制着那些由被授权立法的机构所通过的较为具体的法律。另外，人民主权原则的含义也因此发生了重大变化。这一原则与其说是指一切权力来源于人民，作为人民的代表的政府人员必须经常重选，不如说意指这样一个事实，即人民被组成一个立宪的群体，拥有排他性的权利决定代议机构和其他政府机构的权力。

哈耶克认为美国联邦宪法较好地贯彻了“有限政府”这一宪法观念。他说，《联邦宪法》绝对不仅仅是规定立法机关、行政机关和司法机关各自应该行使什么样的权力的文献，而且还是一部通过限制政府自由来保障个人自由的宪法，也就是一部能够保护个人以反对一切专断性强制的宪法。

二是一项更高级的法律(a higher law)支配常规立法的观念。

在18世纪，这一高级法常常被认为是上帝之法、自然法或者理性法。长久以来，人们便主张通过将高级法予以阐明并载诸文件，使它明确易解，便于实施。这一工作最终由殖民地美国人民付诸实施，美国联邦宪法也因此成为对世界其他国家或地区产生深刻影响的宪法模式。成文宪法的出现，反映了人们对先在的“高级法”的承认——美国联邦宪法第九条修正案规定“本宪法对一些权利列举，不得被解释为对人民所保有的其他权利的否定或蔑视”，鲜明地体现了这一点。在哈耶克看来，成文宪法的出现，不仅反映了立法机构在制定具体法律时必须受制于高级法的观念，同时也映了人们对理性思考能力的怀疑。他说：

“它意味着对人们所具有的审慎思考理性（deliberate reason）的能力之局限性的承认……它还意味着规则的等级未必以明确陈述的宪法法律(constitutional law )的规则为最高等级……甚至宪法也立基于（或预设了）人们对一些更为基本的原则的根本同意，尽管这些原则可能从未得到明确的表达，但是它们先于成文的基本法（written fundamental laws）以及对这种基本法的同意而存在，而且正是他们的存在，才使这种基本法以及对它的同意有了可能。”[11]

哈耶克进而认为，宪政意味着一切权力都立基于下述认识，即必须根据为人们所共同接受的原则行使权力，被授予权力的人士须经由选举产生。选举他们的理由只是人们认为他们极可能做正确的事情，而并不意味着他们的所做所为应当成为正确的事情。“归根结底，宪政立基于这样一种认识，即权力从终极上看终究不是一种物理事实（a physical fact），而是一种使人们服从的观念状态（a state of opinion）。”[12]

三是个人权利保障的观念。众所周知，《权利法案》只是以修正案的形式才得以成为美国宪法的一部分。围绕是否在宪法中规定公民权利，人们展开了激烈的争论。反对派认为权利法案对权利的列举会为政府要求获得更多的权力提供借口，而且美国宪法旨在保护的个人权利的范围，任何文献都不可能列举穷尽。支持者则认为公民的某些特别权利必须得到特殊的保护。

哈耶克评价两派的争论说，一开始反对将《权利法案》纳入《美国联邦宪法》之中的各种理由，与后来说服那些反对派人士的种种努力，在美国宪法保障个人权利的规定方面，具有同等重要的意义。正是两派之间的争论，使人们对权利列举所带来的种种危险有了清醒的认识，并试图通过第九条修正案所谨慎规定的内容来加以防范。该条修正案规定，“本宪法对一些权利的列举，不得被解释为对人民所保有的其他权利的否定或蔑视。”这一规定反映了人们对未予阐明的精神的尊重，并为后来的立宪国家在设计公民权利宪法保护制度时提供了一种值得借鉴的范式。

其四，司法审查的原则。当诸多学者将司法审查喻为美国宪法的独创时，哈耶克引用一位法律史学家的发现说，司法审查并不是美国人的发明，而是一种历史悠久的安排；这意味着，没有司法审查，宪政根本就不可能实现。自从“马伯里诉麦迪逊”一案后，司法审查原则很快成为美国的一项法律，以其为基础的宪法理论也得到了很大发展。人们渐渐认识到，一个以权力分立为基础的宪政制度，预设了严格意义上的法律与那些由立法机构颁布但并不属于一般性规则的法律之间存在着差异，而且这一区别被视为对立法权的主要权限。宪法规则的目的在于控制实质性立法，而司法审查则为限制立法机关的恣意行为提供了制度支持。

通过对美国宪法发展历程及特征的总结，哈耶克提醒说，尽管美国宪法的主要特征形成了人类理解宪法的早期，并且美国人极少将可行的经验及时的纳入成文宪法之中，但是美国的宪法实践为立宪活动贡献了一序列值得尊重的基础性原则。这些原则是：

“立法机构须受一般性规则的约束；立法机构必须以这样一种方式处理特定问题，这种方式就是它在此类情形中适用的基本原则也可以同样适用于其他情形；而且，如果立法机构侵犯了一项迄至当时一直为人们所遵循的原则（尽管它可能是一项从未得到明确阐述的原则），那么立法机构就必须承认这个事实且必须遵循一精心构设的程序，以确定人民的基本信念是否真的发生了变化。司法审查对于变革而言，并不是一绝对的障碍，它对于变革所能起到的最糟糕的作用也只是延缓变革的进程，并且促使立宪机构必须就争议中的原则做出舍弃或重申的决定。”[13]

（3）法治国：德国的理论贡献

与英国相比，欧洲大陆大多数国家的自由传统几乎被18世纪前约两百余年的君主专制统治摧毁殆尽。由于君主专制政体的长期延续，德国人根本不可能像法国人那样，对民主控制政府的功效产生天真幼稚的盲信。于是，德国人对控制行政权力行使的问题展开了系统的讨论，进而产生了一个有关控制行政权力的精密理论，并深刻地影响了欧洲大陆的法律思想。哈耶克指出，德国法治运动的始端，起之于普鲁士。在18世纪的诸项法律发展中，普鲁士有两项成就在日后产生了重要影响。[14]

第一项贡献是法典编纂运动。该项运动扩展神速而且取得了惊人的成就。1800－1810年欧洲国家就颁布了多部拿破仑式法典。哈耶克评价说，整个法律编纂运动必须被视作是欧洲努力确立法治的最为重要的方面之一，该项运动在很大程度上决定了欧洲大陆法治运动的一般特性及其发展的方向。这些发展，至少从理论上讲，已超过了普通法国家所达到的阶段。

尽管有人认为，即使法典制定得再为完备，也不可能达到法治所要求的那种确定性；因此，再详尽的法典也绝不可能替代根植极深的传统。哈耶克回应说，学者不应当掩盖这样一个事实，即在法治的理想与判例法制度之间似乎存在着一种至少是表面上的冲突；在法治已成为一种人们广为接受的政治理想的条件下，普通法所具有的为人们极为称颂的弹性的确有助于法治的进化，但是法治建设比较落后的国家，特别在维续自由所需要的警戒消失时，普通法的这种弹性对于摧毁法治的种种趋势是否仍具有较强的抵抗力呢？所以，哈耶克提醒人们说，对于法律编纂运动，至少有一点是毋容置疑的，那就是法律编纂运动的各种努力促使人们对构成法治基础的一些一般性原则做出了明确的规定，这种努力对于法治建设较为落后的国家意义重大。

第二项贡献是对公共行政(Public administration)予以控制的行政法院体系。深刻影响19世纪自由运动的支配性理想，是应当使一切对公民财产或人身所施加的行政权力受制于司法审查。普鲁士东部各邦进行了一项试验，将行政机构与公民之间的一切争议都置于普通法院的管辖之下。哈耶克称赞说，这项试验为此后八十年中关于法治国的讨论提供了一个重要的范例。正是在这一试验的基础上，法治国这一理论概念在19世纪早期得到了系统的发展，而且成为新自由主义运动的主要目标之一。在德国，人们普遍认为，根据宪法限制政府的一切权力，特别是根据法院可实施的法律限制一切行政活动，是自由主义运动的核心目标。

人们认为把处理行政措施的合法性争议这项复杂任务，委之于那些并未受过相关专业训练的普通法官，显然是不可行的。于是，德国人创建了完全独立的新型行政法院系统。哈耶克认为，行政法院的建立旨在确保法治的实施，尽管此一体系漏洞颇多，还为专断的行政裁量打开了诸多方便之门，但其在实践和理论层面的重要意义不应当低估。他说：“他们所提出的‘法治国’的观念乃是传统法治理想的直接结果，即在法治国的构设中，所应限制的主要机构是精心建立的行政机关，而不是君主或立法机构。尽管他们提出的新观念还未牢固扎根，但是这些新观念在某些方面却可以说反映了持续发展的最终阶段，而且与许多旧有的制度相比较，它们或许更适应于我们这个时代的问题”[15] ，而“对于此后的大多数德国行政法专家来讲，独立的行政法院的创建，实乃建设法治国的登峰造极之成就，亦即法治的明确实现。” [16]

2、 法治下自由实现的基本条件

在详尽考察了法治下的自由理想在英国、美国及德国的实践后，哈耶克指出，法治意味着政府除非实施人所周知的规则以外，不得对个人实施强制；法治构成了对政府机构的一切权力的限制，这些机构当然包括立法机构。他进而推论说：“从法治乃是对一切立法的限制这个事实出发，其逻辑结果便是法治本身是一种绝不同于立法者所制定之法那种意义上的法……法治(the rule of law)因此不是一种关注法律是什么的规则(a rule of law)，而是一种关注法律应当是什么的规则，亦即一种元法律原则(a meta—legal doctrine，亦可转译为‘超法律原则’)或一种政治理想。”[17]

法治的这一内涵要求将权力分立原则视为其不可分割的一部分。这意味着司法和立法两权分别由两个独立而协调的机构加以执行。对于行政而言，哈耶克认为，尽管它必须在某些领域自由行事，但法治原则要求行政机构在运用强制性权力实施一般性原则时，不得享有任何的裁量权。因而，我们还必须设立一个独立的法院对行政机构运用自由裁量权所形成的决定的实质内容进行审查。换言之，在行政行为干涉个人私域的所有情形中，法院必须有权决定某一特定行动是否属于越权行动，而且还必须有权决定该项行政决定的实质内容是否符合有关法律的要求。

鉴于现代社会将渊源于立法机构的一切规则都称之为法律，从而模糊了法治之法与对行政机构发布的命令之间的区别，又由于人们时常把政府的一切行动只须具有形式合法性的要求误作为法治，所以哈耶克着重探讨了保护个人自由的法律所应具有的特征。他认为，法治之法应具有三个特征：[18]

一是法律必须具有一般性和抽象性。只有一般且抽象的规则，才是实质意义上的法律。据哈耶克的论述，法的一般性和抽象性具有这样的内涵：这些法律在本质上乃是长期性的措施，指涉的也是未知的情形，不指涉任何特定的人、地点和物，这种法律的效力也不是溯及既往的。

其二是法律应当是公知且确定的。法律的完全确定性，是一个人们须试图努力趋近但却永远不可能达到的理想，然而法律确定性对西方社会的繁荣所具有的重要意义则是毋庸置疑的。哈耶克认为，正是那些不会诉诸于法院的纠纷，而不是法院受理的案件，才是评估法律确定性的尺度。哈耶克提醒说，法律的确定性只要求法院的判决是能够被预见的，并不意味着所有决定这些判决的规则是能够用文字表述的，我们不能将判决的可预见性与作为判决依据的规则的可预见性或者说这些规则是否得到阐明混为一谈。

法律的第三个要件是平等。法律的平等性不仅指法律应该平等地适用于任何人，而且还意味着法律对不同群体所做的界分和差别规定必须得到特定群体内外的人的共同承认，而不得随意地对不同阶层的人做出不同的规定。哈耶克强调说，法治的理想，既要求国家对个人实施一般性规则——这是国家享有的唯一垄断权——同时也要求国家根据同一规则行事。法治的这一含义，能够有效地阻止法律适用时特权空间的出现。

（二）法治的衰微：迹象与原因

在解释自由主义原则的过程中塞进一些与法治并不兼容的内容，曾在自由主义覆盖的英、美、法、德等国的不同的历史时段发生过。在18世纪未的英国，受着边沁(Bentham)功利主义、哲学激进派和法国传统唯理主义取向影响的新自由主义渐渐替代了辉格主义——它曾对古典自由主义原则有着准确和完善的理解，法治下自由的理想已是摇摇欲坠。Richard Price博士在1778年就说：“当自由被说成是一种法律统治而非人的统治的时候，对它的这种界定也就可以被认为是一种极差的定义。”[19]

在19世纪下半叶的美国，最高法院的法官发现自己审查议会立法权的合法性时处在一个古怪的地位：宪法对此并无明确规定。人们渐渐接受了这样一项原则：法院决不能因为他们认为某项法律违背了那种被认为贯穿于《美国联邦宪法》的精神（但却未能得到明确的表述）而自由地宣布它违宪。对于这种景象，哈耶克极为痛心地说：“宪法第九条修正案的意义被人们遗忘了，而且似乎至此以后一直被遗忘了。”[20]

在法国大革命一开始，那种关于政府不但应当推行“形式正义”，而且还应当实施“实质正义”，即“分配正义”或“社会正义”的要求就不断被人提起。在法治理想获致胜利的同时，人民主权的理想也赢得了胜利，这一事实很快便使法治理想退至幕后。所以，哈耶克评价法国大革命时说：“不论这场大革命在多大程度上导源于法治的思想，但它是否具真正推进了法治的进程仍属疑问。”[21]

而在德国，由于统一进程由铁血宰相俾斯麦完成，人们便产生了这样的错误认识：人类可以根据一种预先构想的模式来重新建构社会。人们由此要求通过社会立法和经济立法保护弱势者。如同哈耶克所言：“从自由主义的胜利直到转向社会主义或一种福利国家，其间的时距在德国要比在任何其它地方都短得多。”[22]

在哈耶克看来，种种反自由主义的政治主张之所以获得强势地位，与当时影响日隆的各种理论支持是分不开的。当时有四大知识运动一直在推进社会朝着这个方向发展，依其重要性的顺序来看，它们分别是法律实证主义(legal positivism)、历史主义(historicism)、自由法学派(free law school )和利益法理学派(the school of jurisprudence of interest)。 [23]

哈耶克指出，利益法理学传统乃系一种社会学的法律研究进路，其激进派力图否弃在审理案件时适用严格法律规则的逻辑推理，而代之以对具体案件中的重大“利益进行直接评估”。

自由法学派的关注点在刑法，其“目标”试尽可能地将法官从既有规则的束缚下解放出来，并赞同法官主要根据其正义感去审理个别案件。哈耶克认为，这一理论在很大程度上开启了全权性国家的专断政治之道。

哈耶克所指的“历史主义”有别于萨维尼的历史法学派。前者认为人类能够对历史的必然规律加以认识，并宣称我们能够根据这种必然规律推演出何种制度更适宜于现状。这样一种观点自然会导致人们否定所有无法从理性上予以证明的且不是根据凭空思考而设计出来实现某个特定目的的规则。

以上三大知识运动以及法律实证主义，相互之间理论观点的诸多方面都存在着极大的分歧，但它们都不赞同用法律规则去限制政府的权力，并欲求给予政府的组织化力量以更大的权力，使之能够刻意根据某种社会正义的理想去型构社会秩序。尽管前述三大知识运动不同程度地造成了法治的衰微，但哈耶克认为，法律实证主义才是致使法治走向没落的罪魁祸首。

哈耶克指出，各种法律实证主义理论的提出，直接目的在于反对自然法传统。在自然法看来，有一些规则并不是由立法者精心设计或制定出来的，实在法的效力源出于一些并不是由立法者制定但却可以被人们发现的规则。自然法认为，正是这些规则为人们对实在法的评判提供了正义标准。法律实证主义则对法律的渊源作出相反的解释。他们认为，从定义上讲，法律只能由人的意志经由审慎思考而形成的命令构成。法律实证主义者认为不存在可以对实在法进行正义评价的先在标准。总之，自然法论的捍卫者与法律实证主义者之间的最大的冲突在于，前者承认自然法的存在，而后者则从根本上否认自然法，或者至少认为法理学的范围中不存在自然法的问题。基于这样的论调，法律实证主义从一开始就不赞同甚至反对那些构成了法治理想或原初意义上的法治国观念之基础的种种法律原则，也反对那些对立法权构成限制的种种原则。

法律实证主义认为，凡是源于立法机构的规则，都是法律。而根据这种法律行事，则是每个国家固有的特性，因此法律实证主义将国家与法律秩序等同了起来，法治国变成了一个极端形式化的概念，成了所有国家的特性。在今天看来，依据专制的命令行事的国家，肯定不是一个法治国。这本身意味着真正的法律与仅具形式意义的法律之间存在根本差别，法律实证主义混淆了二者的区别。当然，只是在第一次世界大战结束后，并借助纯粹法学的代表人物凯尔森教授(H·Kelsen)的种种努力，法律实证主义理论才获得充分的表演空间，渐渐扩散到德国版图以外。在不同的国家，法治衰微的征兆不约而同地表现为法律对行政自由裁量权的纵容。

在法律实证主义的影响下，英国发生了如下的变化：行政机构在支配公民私人生活和私有财产方面的各种权力，得到了迅速增加，但对这些权力的限制措施却极不完善。新的社会立法和经济立法都赋予了行政机构日益增大的自由裁量权，却只是偶尔才提供救济措施。尽管戴雪早在1915年前后曾指出，自古以来便受到尊奉的法治，在英国经历了明显的失败，但在哈耶克看来，团结在拉斯基(Harold J·Lashi)教授周围的一批学者，如詹宁斯(Jenninys)等则加速了这一趋势。哈耶克批评詹宁斯没有意识到，“之所以只有法律专家，而非其它专家，尤其不是关注特定目的的行政官员，才应当有权颁布采取强制性行动的命令，实乃是法治下的自由理想的一个必然结果。”[24]

在美国，法治走向衰微的步伐并不亚于英国。事实上，无论是法律理论中的种种实证主义思潮，还是鼓吹不需要经过法律训练的行政专家的观念，对美国的影响都远远要大于英国。在这样一种观念的支配下，美国发生了巨大变化，自由裁量权开始脱离法律的控制。正如有学者所宣扬的那样，法院应当“关注的唯一问题就是管辖权的问题，而关于政府官员和其管辖范围内实施自由裁量权的问题，法院则无权施以控制。”[25]

（三）自由社会的宪政秩序：批判与建构

在《法律、立法与自由》的导论中，哈耶克指出，在完成《自由秩序原理》后，他才明确地认识到法治下的自由理想之所以未能始终赢得那些曾推动历史发展的理想主义者的支持，原因在于，“第一，人们已不再信奉一种独立于个人利益的正义，因此，第二，人们用立法来授权强制，不仅把它用于防止不正当的行动，而且还用它来为特定的群体谋求特定的结果；第三，把阐明正当行为规则的任务与指导或管理政府的任务都置于同一个代议机构之手。”[26]在探析这一事态发展的过程中，哈耶克渐渐地认识到，当下所盛行的各种制度不可能使个人自由得到保障，于是他毅然投身于宪政制度的创新工作之中。当然，这一宪政制度创新的工作建立在如下“三个根本洞见”之上：

“第一个洞见认为自我生成演化的(self-generality)或自生自发的(spontaneous)秩序与组织秩序完全不同，而且它们各自的独特性与支配它们的两种全然不同的规则或法律紧密相关。第二个洞见主张，当下通常所说的‘社会的’或分配的正义(‘social’ or distributive justice)，只是在上述两种秩序的后一种即组织秩序中才具有意义；而在自生自发秩序中……则毫无意义且与之完全不兼容。第三个洞见则宣称，那种占支配地位的自由民主制度模式，因其间的同一个代议机构既制定正当行为规则又指导或管理政府，而必定导使自由社会的自生自发秩序逐渐转变成一种服务于有组织的利益集团联盟的全权性体制(a totalitarian system)。”[27]

这三个根本性的认识构成了哈耶克新宪政模式的基础和主要内容。

1、 自由的法律与立法的法律：哈耶克的法律二元观

如前所述，哈耶克指出：法治不是关注法律是什么，而是关注法律应当是什么的理论；法治下的政府唯有根据法律才能采取强制措施。所以，回答法律应当是什么构成了哈耶克宪政理论体制中的重要一部分。哈耶克曾明确指出：“自生自发秩序乃是以那些允许个人自由地运用他们自己的知识去实现自己的目的的抽象规则为基础的，而组织或安排(organization or arrangement)则是以命令为基础的。对这两种秩序进行明确的界分，对于我们理解自由社会诸原则来说有着特别重要的意义……特别需要指出的是，尽管一个自由社会的自生自发秩序中亦包含有许多组织（甚至包括最大的组织即政府），但是这两种秩序原则却无论如何不能按照我们所希望的那种方式被混淆。”[28]这样一种社会秩序理论构成了哈耶克二元法律观的认识基础，而对法律实证主义者所坚信的社会秩序和社会规则一元论的批判则是其二元法律观建立的前提性准备。

（1）哈耶克对法律实证主义的批判

哈耶克认为社会秩序不是进化生成的就是建构的。在他明确将这一事实予以揭示和强调之前，人们多少有些将自生自发秩序和组织秩序混为一谈，并试图将所有的自生自发秩序组织化。在哈耶克看来，这一混淆的最早根源在于古希腊智者们将社会秩序及规则区分为“自然”与“人为”。这种二分法已经成为人们推进理论发展的最大障碍，而且“我们至今都还未能从这种二分观所导致的混乱结果中摆脱出来。”[29]这种二分法的错误在于它使人们可能根据自己的兴趣将作为“人之行为而非设计结果”的现象或者归未“自然的”门下，或者描述成“人为的”，而社会学者则趋向于将自生自发的秩序视为人设计的产物。在16、17世纪唯理主义兴起以及法律实证主义在法律领域站住脚跟后，这样一种错误得到了全面的加强，并直接导致了“公法侵吞私法”的局面。

哈耶克曾指出，在导致法治衰微的四大知识运动中，法律实证主义是最为重要的一支。“法律实证主义者坚持主张，所有作为一种特定历史发展的结果而在今天被称为‘法律’的东西，都必定具有同样的性质。他们的这个观点导使他们进一步宣称，理论家必须给‘法律’这个术语下一个单一的定义，并使其涵盖‘法律’这个术语所适用的所有实例，而所有符合这个定义的东西都必须被视作真实的法律。”[30]法律实证主义通过“法律即主权者意志之产物”的立论，导致了法律规则的一元化。就当下的情形而言，立法机构以适当形式赞成通过的任何文献，都被称之为“法”，但是，在这些法律中，只有极小一部分法律，是调整私人之间或者私人与国家之间关系的“实质性”法律。绝大部分这类所谓的“法律”，是国家对其官员所发布的指令，其关注的主要问题是组织、领导政府机关的方式以及政府可以运用的手段。这种将立法机构所通过的任何文献都视为法律，并将法律视做立法机构多数表决结果的现实，正是法律实证主义畅行的结果。对于法律实证主义者的这种认识路径，哈耶克明确指出：

首先，法律实证主义者坚持的是一种完全错误的“建构论认识进路”。对于奥斯汀来说，每一项法律规则都必须源出于一种有意识的立法行为。哈耶克批评说：“这种观点在事实层面上讲乃是一种谬误。”[31]因为它根本就不能回答这些规则的内容的起源问题，也根本没有告诉我们司法权力机构必须适用的那些规则是如何可能被发现的。法律实证主义者坚持法律仅仅是立法者意志的产物，预设了立法者意志的明确阐释先于法律的出现。哈耶克认为，法律实证主义在本质上信奉一种“拟人化观点，亦即那种认为所有的正义规则都是人之刻意发明或设计的产物的观点”。[32]这样一种法律观念，“渊源于这样一种事实上不真的把进化生成的制度解释成设计之产物的拟人化观点，而这种拟人化的观点实际上又源出于建构论唯理主义。”[33]

据此，哈耶克总结说：“就此而言，法律实证主义实质上就是一种唯社会论的意识形态(the idealogy of socialism)——如果我们可以用建构主义中最具影响力且最受关注的形式即唯社会论(socialism)来代表建构主义各种表现形式的话——而且也是一种有关立法者全知全能的意识形态。”[34]

其次，法律实证主义者将正当行为规则特别是私法的内容都视为主权者意志的体现，犯了一个事实性的错误，而他们的学说则试图掩盖事实的真相。哈耶克指出：“显见不争的是，就正当的法律行为规则尤其是私法而言，法律实证主义所谓的法律的内容始终是立法者意志之表示的断言，根本就是谬误。”[35]哈耶克的研究表明，人们在一个特定的社会里所实际遵循的整个规则复合系统，可能早在立法者出现之前就已经独立存在，甚至还可能是立法者所不知道的。因而，现行有效的那个规则系统，从内容的角度来看，有可能并不是立法者设计的产物。立法者根本就没有能力用一个全新的规则系统来取代这个业已得到公认的现行规则系统。相反，在立法时他必须把某些业已确立的规则视作理所当然的东西接受下来。这样一个事实意味着，“在立法者想要重述法律的许多场合中，他不能够想制定什么规则就制定什么规则，而必须受到对他来说是给定的那部分规则所提出的要求的约束。换言之，正是人们在一个特定的社会里所实际遵循的整个规则复合系统，决定着实施哪一项特定的规则是否是合理的或者决定着把哪项规则应当得到实施的”。[36]

对于这样一个事实，哈耶克说，法律实证主义者想方设法要掩盖正当行为规则与组织规则之间的差别，并坚持主张所有在当下被称之为法律的都具有同样的性质，而且认为正义观念与决定何为法律的问题之间不存在任何关系。他们最终能够达到这一目的与凯尔森的误导分不开，而凯尔森的手腕不过是滥用有关术语——如凯尔森用“规范”一术语来取代“规则”，并用“规范”一术语去含括他所谓的“单个规范”；他还把“存在”一术语当作“有效性”的同义词来使用。

哈耶克评价说，这完全是个骗人的把戏。通过术语的滥用，法律主义者证明了法律规范是经由立法的专断意志创制出来的。但是，法律实证主义者的这种观点，“不仅在事实上是一种谬误，而且也不可能一以贯之地得到实施” [37]

最后也是最值得我们关注的是，法律实证主义至少在三方面造成了严重的危害。

一是法律实证主义摧毁了“法律受正义限制”的古老正义观念。如果我们认为法律并不全是人之设计的产物，而只是在一个并非由任何人发明的但却始终指导着人的思考和行动（甚至在那些规则形诸文字之前亦复如此）的正义规则框架中接受评判和经受检测，那么我们信奉的便是一种否定性的正义标准。根据这一标准，凡是与整个正义规则系统中其它规则不相融合的规则，都将遭到否弃。在哈耶克看来，“这种否定性的正义标准，能够使我们通过逐渐否弃那些与整个规则系统中的其他规则不相容合的规则，而渐渐趋近……一种绝对正义的状态（absolute justice）”。[38]但是将法律定义为立法者意志之产物的观点使法律实证主义者认为，“所谓实质性的正义标准乃是根本不存在”的[39]，他们坚持主张，“正义在任何意义上都不可能成为决定何者在事实上是法律的一个因素，相反，毋宁说是法律决定着何谓正义者。” [40]这种立法者乃是正义的创造者的观点构成了法律实证主义的核心教条。

哈耶克认为这样一种将正义视为立法者意志之产物的观念，“必定会摧毁人们对一种能够被发现但却不只是出自于立法者意志的正义的信奉”——这是“法律实证主义观念占据支配地位所具有的最大危害”。[41]这种正义观使人们将传统的正义观念运用于法律领域极为困难。如果法律完全是刻意设计的产物，那么这些设计之物应该都是正义的，立法必须受正义观念制约的论调也就成了无稽之谈。

第二，如同前文所提及那样，法律实证主义必将破坏传统的法治理想，而事实上它也努力地做到了这一点。法律实证主义坚持法律为立法者意志的体现，那么它必然把主权解释成某个最高立法机构必然拥有的无限权力。哈耶克说：“对于那些……法律实证主义者来说，上述观点确实是一种逻辑的必然。”[42]在传统的法治理论中，立法机构必须接受宪法以及宪法所遵从的原则——不论这些原则是阐明的还是没有阐明的——的限制。但是对于人们能否限制最高立法机构所享有的至高无上的主权，“法律实证主义者对这个问题作了否定的回答”。[43]这一立场是法律实证主义理论的逻辑结果——如果按照法律实证主义者的方式使用法律这个术语，那么对最高立法者的权力所施以的种种法律约束在定义上事先就被完全排除在外了。

除了预设一个至高无上的立法者外，法律实证主义对法治的破坏还体现在另一方面，即法律实证主义者想方设法要把正当行为规则与组织规则之间的差异切割掉，并坚持认为当下所有被称为法律的东西都具有同样的性质。通过这种伎俩，法律实证主义者认为法律秩序成了任何国家的特性之一。用哈耶克的话说，这“乃是将国家与法律秩序等而视之。因此法治国变成了一个极端形式化的概念，成了所有国家的特性，甚至也成了专制国家的特性。”[44]在实证主义主导的法律领域，法治国的理想已蜕变得空无一物。

第三，为公法逐渐渗透并取代私法造势。哈耶克说：“最能揭示我们这个时代占据支配地位的趋势的观点乃是这样一种洞见，即公法对私法的逐渐渗透和取代乃是把一种自由的自生自发的秩序改造成一种组织或外部秩序的过程的一个部分。”[45]这样一种趋势在本质上混淆了这两种法律规则之间的重大区别。哈耶克指出，“人们所采用的那些术语和各种极具误导性的法律实证主义理论（这也是公法学家在法理学发展过程中起支配作用的结果），则助长了这方面的混淆。”[46]法律实证主义理论将公法视为首要的法律，认为惟有公法才是服务于公共利益；而私法则被视为从公法中派生出来的次要法律，只服务于个人利益。哈耶克批评说：这种“认为惟有公法服务于普遍利益，私法只保护个人利益的观点，乃是对是非的完全颠倒，因为那种以为只有那些以刻意的方式实现共同目的的行动才有助益于公共需要的观点，实是一种错误的观点。”[47]在哈耶克看来，“公法乃是组织的法律，亦原本只是为了确保私法之实施而建立的政府这一上层结构的法律。正确地说，公法会变化，而私法将一直演化下去。”[48]

（2）自由的法律与立法的法律

根源于其社会秩序分类观，哈耶克将社会秩序类分为不是生成的就是建构的，前者被其称为“自生自发的秩序”，而后者是一种“人造的秩序”或“外部秩序”。哈耶克告诫说：“尽管自生自发秩序与组织会始终共存，但是这两种秩序的原则仍不能以我们所希望的任何方式混淆起来。如果这一点尚未得到人们较为普遍的理解，那实是因下述事实所致：为了确定这两种秩序，我们必须依凭规则，然而这两种不同的秩序所要求的规则种类之间所存在的那些重要区别却还没有得到人们的普遍认识。”[49]在对这两类规则予以区分的过程中，哈耶克形成自己的法律观。

①内部规则：自由的法律

从思想史的发展来看，由于人们用“法律”这一术语指称完全不同的规则，所以自由与法律之间产生了前所未有的紧张。关于法律与自由的关系，由此形成相互冲突的两派观点：一些论者认为法律与自由不可分离，而另一些论者则认为法律与自由是不可调和的。在前者如约翰·洛克、大卫·休漠、伊曼纽尔·康德等古典自由主义者和苏格兰道德哲学家以及一些美国政治家看来，法律与自由相互依存，自由只是法律下的自由；然而，霍布斯、杰里未·边沁、众多法国思想家和现代法律实证主义者则认为法律必然意味着对自由的侵犯。

哈耶克认为，这一状态的出现，“并不意味着他们达致了相反的结论，而只意味着他们是在不同的意义上使用着‘法律’(law)这个术语。”[50]在他看来，法律与自由是和谐的，自由从来都是法律下的自由。当然，哈耶克这里所讲的“法律”，指的仅仅是内部规则——事实上，在有些地方，他将“法律”与“内部规则”作为可以互相替代的术语并列使用。[51]

对于内部规则，哈耶克是这样定义的：

“所谓‘内部规则’ (nomos)，我们所意指的是那些在它们所规定的客观情势中适用于无数未来事例和平等适用于所有的人的普遍的正义行为规则，而不论个人在一特定情形中遵循此一规则所会导致的结果。”[52]

哈耶克将内部规则视为自由的法律，在于内部规则具有界分私性领域的功能。如前所述，哈耶克所谓的自由是指一种状态，“在此状态中，一些人对另一些人所施以的强制，在社会中被减至最小可能之限度”。对自由的这种认知，使哈耶克达致这样一种逻辑结论，即自由预设了个人具有某种确获保障的私域，亦预设了他的生活环境中存在有一系列情势是他人所不能干涉的。在随后的研究中，哈耶克明确的说，确定自由私域的界线须依凭一种特种规则，这种规则便是法律。而内部规则恰恰是这样的法律。因为，“这些规则经由使每个人或有组织的群体能够知道他们在追求他们的目的时可以动用什么手段进而能够防止不同人的行动发生冲突而界分出了个人确获保障的领域。”[53]内部规则所具有这一规则功能，使其与哈耶克自由主义所要求的界分个人私域的法律具有同质性。正是内部规则的这一特性，至少是一个极为重要的原因，使哈耶克将内部规则视为自由的法律。

②外部规则：立法的法律

与内部规则相对应的外部规则被哈耶克称为“立法的法律”。外部规则是“那种只适用于特定之人或服务于统治者的目的的规则。”[54]外部规则是组织秩序得以形成的工具。哈耶克将其称为立法的法律，源于以下几点考虑。

一是对议会传统职能的考察。通过对英国议会职能的历史分析，哈耶克说，“虽然在政治理论中，立法在传统上一直被视作是立法机构的首要职能，但是立法机构的起源及其主要关注的问题却与……狭义上的法律无甚关系……立法机构的主要关注点始终是控制并管理政府也就是对一个组织进行指导——而确保正当行为规则得到遵守，只是这个组织的目标之一。”[55]外部规则作为组建政府机构、指导政府官员行动的命令并体现统治者意志的具有强制力的文献，正是立法机关控制并管理政府的产物.

二是对当下代议机构职能承担的现实分析。议会的产生，可能是为了使税收措施得到人们的认同，所以议会的首要关注点，从一开始就是政府事务。但是，在当今的各个国家，规定这类手段运用方式的规则和制定一般公民必须遵守的规则，都属于同一个立法机构的任务。这样一种现实，使支配政府活动的所有的规则自然而然地被冠以同样的称谓——“法律”。对于这样一种现状，哈耶克说：“这虽说是一种久已确立的惯例，但毕竟不是一种必然的事态。据此，我不能不设问，防止混淆上述两类规则是否就不可能是一可欲之举？”[56]所以，哈耶克将外部规则视为“立法的法律”，可以说是将其与“内部规则”予以区分的一种尝试。

三是对外部规则的产生历史和功能的考虑。在哈耶克看来，外部规则之所以成为必要，完全在于政府本身也不能完全由统治者的特定命令加以操纵，统治者建立组织的目的旨在维护社会秩序和抵御外敌，并逐步为人们提供越来越多的服务。随着这种组织变得越来越不同于那种含括了所有公民私人活动且极具包容性的社会时，它也就要求拥有属于它自己的独特规则，来确定它自己的结构、目的和职能。所以，与自由的法律相比，外部规则构成的立法的法律，至少有如下三大目标：实现特定的目的；对那些规定了应当完成或实现特定的结果的肯定性命令进行补充；为实现这些目的而建立各种使政府得以有效运转的机构。

哈耶克指出，经由立法而制定出来的法律主要是公法。在当今各国，有三类规则是立法的法律。[57]一是宪法性法律。哈耶克认为，一部宪法，从根本上讲，是建立在一个先行的法律系统之上的一种上层架构，其目的在于用组织的手段实现那个法律系统。尽管这种宪法一旦得到制定便似乎获得了逻辑上的首位性，在各国的法律体系中具有最高的效力，而且其他法律规则必须从宪法中获得权威性，但是，宪法的意图只在于支持这些先它而存在的规则。宪法创造了一套政治权力作为工具，以确保法律秩序，且为提供其他服务创制了一系列机构，但它本身却并不界定何谓法律或何谓正义。而宪法性法律中含有的所有那些分配并限制政府权力的规则，虽然我们在习惯上称之为“法律”，但实际上却是组织规则而非正当行为规则。据此，哈耶克提醒说，尽管人们基于种种考虑赋予宪法以一种特殊的尊严和根本大法的特性，但人们应当把它们视作一种能使自生自发的法律得到遵循的上层架构，而不是像人们通常所做的那样，把它们视作所有其它法律的渊源。

二是财政立法。哈耶克认为，正当行为规则与立法的规则之间的区别表现得最为明显的领域，是财政立法领域。财政立法涉及到税收征集和政府预算两个方面，但从总体上来看，政府的一项预算实际上就是关于某个组织的一项行动计划，因为它把做特定事情的权力赋予了特定的机构，并不是对正当行为规则所做的一种陈述。而代议机构在批准政府预算时，是作为向行政机关发布它必须予以执行的命令的最高政府机构行事的。

除此之外，行政法也属于立法的法律。在所谓的公法中，最大的部分是由调整各种政府机构之活动的规则的行政法构成。哈耶克认为，这些规则旨在确定政府机构借以使用的由它们支配的人力资源，显然是组织规则，而且与任何庞大组织都会需要的那些规则极为相似。

③自由的法律与立法的法律的区分

虽说哈耶克将社会秩序规则区分为自由的法律和立法的法律，但这并非一种逻辑上的区分。哈耶克说：“如果我们将‘命令’一词作最宽泛的解释，那么调整人的行动的一般性规则(the general rules)也确实可以被视作是命令。法律及命令都同样区别于对事实的陈述，从而属于同样的逻辑范畴。”[58]因而，对自由的法律与立法的法律加以比较，进而揭示他们各自的特征，便是一项极为必要的工作。在哈耶克看来，自由的法律与立法的法律的区分体现在如下三个方面：

第一，自由的法律是抽象的。哈耶克说：“在这里，我们只想强调这种内部规则所特有的一个属性……由那些支配个人行为（即涉及他人的行为）的目的独立的规则所构成的法律，不仅旨在适用于无数的未来事例，而且还能够通过对每个人的确受保护的领域(a protected domain)的界定而使一种行动秩序得以型构自身，其间，个人能够制定出可行的计划。这些规则，通常被称之为抽象的行为规则。”[59]在哈耶克看来，与由统治者的命令所创造的法律相比较，这些像普通法一样生成于司法过程的法律，必定具有抽象的特性。所以哈耶克又说：“理想形态的法律(law in its ideal form)，可以被认为是一种指向不确定的任何人的‘一劳永逸’(once-and-for-all)的命令，它乃是对所有时空下的特定情况的抽象，并仅指涉那些可能发生在任何地方及任何时候的情况。”[60]哈耶克这里所讲的“抽象”包括两个方面的内容：“一是它们指涉的乃是无数的相关情势，二是不论对这些规则的适用现在看来会导致何种特定的后果，它们都是可以适用的。”[61]一言以蔽之，“抽象”特性的关键含义是指自由法律“必须适用于未知其数的未来情势”。[62]

显然，外部规则并不具有“适用于未知其数的未来情势”的抽象特性。那些支配一个组织内部行动的规则，必定是履行组织所分派的任务的规则，因而，它们只适用于组织内部的成员。对于组织内部的不同成员来讲，这样的规则会依他们各自被分派的不同角色而有所不同，而且人们必须根据组织命令所确定的特定目的来解释这些规则。

第二，自由的法律是目的独立的规则。哈耶克说：“我们选用了正当行为规则(rule of just conduct)一术语来指称那些有助益于自生自发秩序之型构的、目的独立的规则(end-independends rules)，并以此与那些目的依附的(ead-dependent)组织规则相对照。前者是内部规则(nomos)……而后者，就其作为法律来说，乃是确定政府组织问题的公法（public law）。[63]在这里，哈耶克揭示了内部规则和外部规则的另一区别，即前者具有目的独立性，而后者则是目的依附性的规则。哈耶克所讲的目的独立性，是指这样一种含义，即自由的法律之存在，并不是为了一个具体的宏大目标服务，相反如果要说自由的法律有什么目标的话，它只是自生自发抽象秩序形成的必要条件。他说：“就通常意义上的目的即对某个特定且可预见的事件的期待而言，法律确实不服务于任何特定的单个目的，而只服务于不同个人的无数的不同目的。法律只为那些在整体上并不为任何人所知道的众多的不同目的提供手段。”[64]而外部规则或者说立法的法律，如同哈耶克研究显示的那样，其目的“乃在于授权特定机构采取特定行动以实现明确规定的目的”，[65]因而，这类规则对权威者的命令具有一种依附性。

第三，自由的法律具有否定性的特征。哈耶克说：“随着规则从目的相关的(end-connected)部族社会（或者叫teleocracy）向规则相关的(rule-connected)开放社会（或者称之为nomocracy）的扩展，这些规则必定会一步一步地摆脱它们对具体目的的依附，并且在达致这一标准以后还会渐渐变成抽象的和否定性的规则。”[66]自由法律的否定性是指“它们通常不向任何个人施加肯定性的义务(positive duties)”，[67]它们以禁止而非要求采取某些特定种类的行动的方式对个人的自由领域提供保护。这种保护并非是将特定的东西分配给不同的个体，而是通过让每个人感到他所受保护的边界进而使人们能从中推知出特定的东西究竟属于谁。

在哈耶克看来，自由的法律之所以采取否定的方式去界分确获保障的私域，是人类在社会发展过程中自我调适的结果。当社会成员在数量上不断扩展时，陌生的社会成员之间对共同生活中遥远且宏大的目标并不能轻易地达成共识。为了将越来越多的个体整合进一个和谐有序的社会秩序中，就需要一种社会规则，告诉每个成员他可以指望什么、他在实现自己的目标时可以动用什么样的资源或者获得什么样的服务以及他自由行动的范围有多广。显然，这样一种规则不可能是肯定性的，没有谁有足够的智慧来安排每个人可以动用什么样的手段来实现自己的目标。如果有谁强行将每个人固定在一个事先就划定的圈子内，那么大部分人的目标和希望就不能实现。所以，随着社会的快步发展，那种为每个人分配特定任务的规则逐渐被一些否定性的规则所代替，从而在历史的长河中慢慢发展形成一套和谐否定性的规则系统。

④自由法律的优位性

虽说哈耶克将社会秩序规则区分为自由的法律和立法的法律是基于社会秩序不是生成的就是建构的这样一个事实，但从其对自由价值的推崇来看，哈耶克认为自由的法律优位于立法的法律，尽管他从不否认外部规则对于建立一个组织秩序的重要性。哈耶克曾极为明确地指出，自由之所以具有优先价值，在于人类的无知，人世间不可能存在一个全知全能者拥有所有分立于个体之中的知识，而且随着人类的发展，知识范围的扩大，这种无知范围也随之增加。因而只有让每个拥有分立知识的个体自由的行动，才能充分利用所有的知识。所以，哈耶克后来这样定义他所主张的自由，即“在自由的状态下每个人都能够运用自己的知识去实现自己的目的。”[68]根源于这样一种论式，哈耶克的自由主义唯有在这样一种社会秩序——其间个体指导一项特定行动的意图和知识由其个人决定，而且每个成员的知识都应当被有效的利用——中才能得到实现。

哈耶克从事实层面对社会秩序所作的分类显示，在一种内部秩序中，那种指导着个人行动的有关事实的知识和目的来源于行动者个人，而在一种外部秩序中，该秩序组织者的知识和目的将决定由此产生的那种秩序。因此，在这种组织中所能够使用的只是该秩序组织者的知识，与在自生自发秩序中所能够使用的知识相比要有限得多；但在一种自生自发的秩序中，所有要素或个体所拥有的知识，在形成这种秩序的过程中都得到了重视并发挥作用。因此，当在如何使用该组织者所知道的有限资源以追求某个统一序列目的成为问题时，外部秩序可谓是比较有效的方式。“但是，当问题所涉及的是如何运用那些分散在无数分立的个人手中而且也只有这些个人才能够获得的知识的时候，运用自生自发的有序化力量（即内部秩序），则是解决问题的一种更为优越的方法。” [69]

在哈耶克的知识体系中，内部秩序和外部秩序的形成依赖于相互不同的内部规则和外部规则。所以哈耶克对自生自发秩序优越性的肯定逻辑的顺延到内部规则之上。在哈耶克眼中，型构内部秩序的内部规则，即自由的法律当然优位于组织秩序产生必须依赖的外部规则，即立法的法律。据前文所述，内部规则通过界分确获保障的个人私域的方式是每个人能够自由的运用其知识，进而促使自生自发的内部秩序形成，而组织秩序的形成，则依赖于一个权威命令者将特定的任务、目标或职责分派给个别成员。从现实情况来看，组织为了实现特定目标，所发布的命令也会具有一般性而并非完全具体。在哈耶克看来，这一事实尽管是组织发展的需要，但恰恰证明了自由的法律在利用分立的知识方面较立法的法律所具有优越性。他说：“一个组织之所以在某种程度上必须以规则为依凭而且无法只经由特定的命令加以支配的原因，同时也解释了为什么自生自发秩序能够达致组织所不能取得的结果。如果我们只根据一般性规则来约束个人的行动，那么个人就能够使用权力机构并不拥有的信息。”[70]

⑤自由法律规则的检测：否定性正义标准

哈耶克在批判法律实证主义时指出，法律实证主义坚持所有的法律都是主权者意志的体现，必然会摧毁人们长久以来所信奉的正义观念。的确，如果法律是立法者意志的体现，那么立法者颁布的任何东西必定都是正义的。用哈耶克引用当代法律实证主义最为坚定的一位代表人物的话说，这意味着“从理性认知角度来看，所存在的只是人的利益，以及由此而产生的利益之冲突。这些冲突得以解决的方式，或者是以牺牲一方的利益来满足另一方的利益，或者是在彼此冲突的利益之间达成一种妥协。”[71]所以，对一项法律规则予以评价和检测，唯有遵从“分配正义”或者“社会正义”的标准。

但在哈耶克看来，“社会正义”完全是一个幻想。他说：“这种正义观念不仅意在为个人确立行为的规则，而且还旨在为特定的群体谋取特定的结果。因此我们可以说，这样一种正义观念只能在一种受目的支配的组织当中得到实现，而无法在一种目的独立的自生自发秩序中获得立足之地。”[72]的确，作为一种事实，或一种事态本身不可能是正义的或不正义的。只有当一种事实是人们经由设计而促成的，我们才可能对促成这一事态的人之行动进行正义或非正义评价。在一个自生自发秩序中，每个人遵循规则的结果是无力预见的。因此，对于这样一种自生自发秩序，我们不能拟人化的以为是一个人格主体促成，进而对促成这一秩序形成的内部规则（或自由的法律）进行所谓的“社会正义”式的评价。

对自由的法律予以评判，必须依据自由主义的正义观念。哈耶克说：“自由主义的法律观念乃是与自由主义的正义观念(conception of justice)紧密勾连在一起的，自由主义的正义观念在下述两个重要方面与人们现在广泛持有的那种正义观念相区别：第一，自由主义的正义观念所依凭的乃是这样一种信念，即人们有可能发现独立于特定利益而存在的客观的正当行为规则；第二，这种正义观念只关注人之行为的正义问题或者调整人之行为的规则的正义问题，而不关注这种行为对不同个人或不同群体的地位所造成的特定影响的问题。”[73]换言之，自由主义的正义观只关注交换正义的问题，而不对交换的结果进行所谓的“分配正义”或者“社会正义”的评价。

在自由主义的视域中，对某项正当行为规则予以检测，并非根据其所导致的结果。“人们对某项特定规则是否正义的问题所提出的质疑，必须在这个为人们普遍接受的规则系统中加以解决，而解决的方式则是看这项应予接受的规则是否与所有其它的规则相容合。这就是说，这项规则必须同样服务于所有其它正当行为规则所服务的那种抽象的行动秩序，而且还不得与这些规则中的任何一项规则所提出的要求相冲突。因此，一项特定规则是否有可能具有普遍的适用性，乃是评断该项规则正义与否的标准，因为惟有根据这项标准，人们才能够证明它是否与所有其它为人们所接受的规则相一致。”[74]

简言之，对自由的法律规则予以正义评价，唯有的标准就是看其是否具有普遍适用性，也就是看一项规则与既有的为人们所遵循的规则系统中其它规则之间是否具有一致性或兼容性。显然这一评价标准具有否定性的特征。用哈耶克的话说：“我们并不拥有评断正义的肯定性标准(positive criteria of justice)，但是我们却确实拥有一些能够告知我们何者是不正义的否定性标准(negative criteria)……这种否定性标准就是普遍性标准。”[75]

一个值得一提的事实是，根据哈耶克的研究，在人类阐明其所遵行的正当行为规则之前，人类已经生活了足够长的历史；而且，即使人类有能力用文字将一般性规则予以阐明，所阐明的也只是其中一部分。所以，自由的法律当然的包括未阐明的规则与阐明的规则。在哈耶克看来，未阐明的规则较阐明的规则具有先在性并支持着阐明的规则的实际效力。他说：“阐明的规则与未阐明的规则在发展的过程中也将不断地发生互动作用。但是，如果没有未阐明的规则作为一种背景性基础，那么任何阐明的规则系统似乎是不可能存在的，甚或也是不可能为人们充分理解的。”[76]哈耶克这一论点一经阐明，就对规则的批判发生了重大的影响。检测一项行为规则正义与否，不仅是在一个已阐明的规则体系范围内进行，而且当然地应该在未阐明但却为人们实际所遵循的行为规则系统内进行。

2、 一种宪法模式：民主权力的分立和制约

曾有论者严肃地指出，任何全智全能的政府都从宪法中获得了专断和无限的权力；而宪法的作用则仅仅在于使政府顺利且有效的运转，而不是对国家权力施以限制。因此，在现代政府观念中，宪法乃是一种不具有任何地位的过时产物。哈耶克认为，人们之所以对宪法的存在价值产生怀疑，在于古老的宪政传统和理想与现有的无限民主观念和政治制度格格不入，当今的民主政治制度所提供的手段瓦解了宪政的传统价值追求。他说：“宪政意指有限政府(limited government)。但是，对于宪政的诸项传统论式所做的解释，却使人们有可能把这些宪政论式与一种民主观念调和起来，依照这种民主观念，宪政乃是指一种多数意志(the will of the majority)在任何特定问题上都不受限制的政府形式。”[77]在他看来，自由宪政缔造者的目标在今天仍是有效的，只是他们的手段已被证明为不再适当，所以我们需要进行制度创新。

（1）哈耶克对当代民主的批判

代议制民主是当代民主的主要形式。但是，哈耶克认为当代民主制度早已偏离了真正民主的航道。他说：“人们几乎都在用‘民主’(democracy)这个术语来指称一种特殊种类的民主制度，然而，这种制度却根本不是democracy（‘民主’）这个术语最初所描述的那种基本理想所导致的一种必然结果……原初的理想诉求已经被转化成了当今各国盛行的那种特殊形式的民主制度，尽管这种特殊形式的民主制度，与‘民主’这个原初所旨在实现的目的相距甚远。”[78]

哈耶克认为，在当今这种被人们普遍接受的民主政制中，存在着根深蒂固的缺陷，即“多数拥有无限权力”。[79]早在《自由秩序原理》一书中，哈耶克就对立法机构权力的无限扩大给世人提了个醒。[80]他说，当下立法机构以适应形式赞成通过的任何文献，都被称之为法律。但是，在这些法律中，只有极小的一部分法律是调整私人之间或者私人与国家之间的关系的实质性法律。绝大部分所谓的“法律”，是国家对其官员所发布的指令，其关注的主要问题是他们领导政府机关的方式以及他们所可以运用的手段。这种做法混淆了实质性法律与立法机构对政府组织的命令之间的区别。当立法机构通过的并非属于实质性法律的文献也被视为法律，那么，根源于实质性法律与立法机构制定的其他文献的区别而形成的对立法权力的限制将被解除，其必然结果只能是立法机构借助“法律”的名义不断扩充自己的权力。

在哈耶克看来，这一事实恰恰反映了人们对“民主”原初含义的放弃。他说：“最初，‘民主’这个术语仅仅意指：不论存在什么样的最高权力，它都应当由人民之多数或他们的代表来掌控，但是它却没有论涉到这种权力的权限问题。常常有人错误地认为，任何最高权力都必定是无限的或不受限制的。显而易见，我们根本无法从多数的意见应当占据支配地位这项要求当中推论出这样一项要求，即多数就特定问题的意志应当是无限的或不受限制的。”[81]

哈耶克批评说：“以为只要采取民主程序，我们就可以取消原本对统治权力所设定的所有其它的限制措施，这实在是一种可悲的幻想。不仅如此，这种幻想还使人们产生了这样一种信念，即只要我们用民选的立法机构来‘控制政府’，那么约束政府的各种传统手段也就可以弃之不用了，然而事实的真相却与此相反，因为我们知道，如果说为了支持那种有利于特殊利益群体的特定行动纲领，人们有必要建立有组织的多数，那么我们就必须承认，这种必要性在同时也引入了一个产生专断和偏袒的新祸源，甚至还产生了与多数的道德原则不相符的结果。”[82]的确，对多数民主权力的限制的放松，必将造成种种严重后果。

首先，无限民主会侵害个人的自由。早在介绍法国大革命时，哈耶克就说：“法国大革命的一些努力，原本旨在增进个人的权利，然而这个目的却流产了，导致这个结果的决定性因素乃是法国大革命创造的这样一种信念：既然所有的权力最终已被置于人民之手，故一切用来制止滥用这种权力的保障措施，也就变得不再必要了。”[83]然而，客观情况却是另外一番景象：经选举产生的人民代表，所期望的乃是行政机构能够彻底地服务于他们的目标，而对如何保护个人权利遭受到行政权力侵犯的问题，则多少有些漠不关心并置之不理。换言之，无限民主与个人自由不可能并存。

所以，哈耶克说：“一个拥有无限权力的议会也只能意味着个人自由的消亡。换言之，一部自由的宪法在这种情形中已经不再意味着个人的自由，而只是一份任凭议会之多数专断暴虐、瓷意妄为的许可证。毋庸置疑，自由的议会与自由的个人实是不可兼得的。因此，要保障个人的自由或人身的自由，就必须用公众意见赞同的长期原则来约束一切权力。”[84]

其次，无限民主必将摧毁权力分立的理念和实践。在哈耶克看来：“权力分立(the separation of powers)这一经典理论所做出的乃是这样一项预设，即应当由一个代议机构掌控的立法(legislation)工作只应当关注制定‘法律’(laws)问题（当时的论者认为，这些法律在某种本质特性上区别于那些特定的命令）；再者，那些特定的决策并不能够仅仅因为它们是‘立法机构’颁布的这个事实而成为法律（亦即内部规则意义上的法律）。”[85]

但是今天的情势却恰恰相反，立法机关不再因其制定法律而被称为立法机关，反而是法律因其源出于立法机关之手而被称为法律，而不论这些法律的内容为何。所以，哈耶克说，尽管宪政先辈们试图通过权力分立的方式为个人自由提供制度性保障，但就目前的情况来看，“权力分立这种手段并没有实现它原本达致的目的，各国政府利用宪法手段所摄取的权力，恰恰是孟德斯鸠和《美国宪法》的创制者们认为不能由政府享有的权力。”[86]导致这一尝试失败的原因——如同哈耶克所讲的那样——在于他们把制定那些决定政府结构和运作的组织规则的任务也委托给了同一个代议机构。今天的民主制度与传统的权力分立理念相去甚远。

最后，无限民主必将使立法机构蜕变为名利的追逐场所。哈耶克说：“在这种制度安排中，一个并不只限于制定普遍的正义行为规则的立法机构，肯定会在有组织的利益群体的驱使下使用它的‘立法’权力去为特定的私人目的服务。”[87]从目前的情况来看，一个客观的事实是，代议机关承担了两种截然不同的任务，但是，“恰恰是政府治理而不是立法工作渐渐变成了代议机构的首要任务”。[88]因此，“显而易见，一个拥有无限权力的机构完全可以用这种权力去偏袒某些特定的群体或个人。因此，这种情况不可避免地会导致这样一个结果，即那些向其支持者提供特殊好处的特殊利益群体之联盟会一步一步地成为这种机构的组成部分”[89]

在现代国家，各种“准政府机构”和“院外集团”的兴起和发展，正是现代民主将无限权力赋予代议机构所导致的必然结果。这些利益集团几乎决定着议员选举的结果。这样一种趋势，必将改变“立法议员”和选民的真正旨趣。“由于‘立法机关’的立法议员主要关注的乃是如何通过为特定群体谋取特殊利益的方式以确保得到并维持这些特定群体所提供的选票，所以选举这些立法议员的选民也就很少会去关注其他人能够得到什么东西的问题，而只会考虑他们自己在这场讨价还价的交易中可能谋得的利益。”[90]

基于这样一种现实，哈耶克警告说：“我们必须抛弃无限民主的幻想，我们没有任何理由期望一个拥有无限权力的民主政府会始终服务于一般性利益而不去为特定的利益服务。”[91]

（2）一种全新的宪法模式

尽管哈耶克对现代民主制度口诛笔伐，但是在他眼中，真正的民主或者说原初意义上的民主依旧具有极为重要的价值。他说：

“严格地说，民主所指涉的乃是确定政府决策的一种方法或一种程序(a method or procedure)，因此，它既不指某种实质性的善或政府的某个目的（例如某种实质性的平等），也不是一种能够被确当地适用于非政府组织（如教育机构、医疗机构、军事机构或商业机构）的方法……一种认真严肃且非情绪化的认识，会把民主视作是一种使和平更换掌权者成为可能的约定性安排(a convention)；这样一种认识应当使人们懂得，这种民主实是一种值得我们竭尽全力为之奋斗的理想，因为它是我们抵抗暴政的屏障（虽说就目前的民主形式来说，它还不是一种确凿可靠的屏障）。虽说民主本身不是自由（除了意指那种不确定的集体自由亦即‘人民’之多数的自由以外），但是它却是保障自由的最为重要的手段之一。作为人类迄今为止所发现的能够以和平方式更替政府的方法，民主乃是一种极其重要但却具有否定性的价值——这种价值的作用可以与预防瘟疫的卫生措施相比拟：尽管这类措施的功效是我们很难意识到的，但是没有这些措施却可能是致命的。”[92]

但哈耶克也丝毫不掩盖这一点，即现代民主制度所固有的缺陷迟早会使现代国家堕入全权性国家的境地，进而使个人自由消失贻尽。他说，我“对我们正在步入死胡同这个事实也同样深信不疑，因此，政治领袖们要想方设法，力挽狂澜，把我们从中解救出来。”[93]哈耶克终身研究的目的，正是试图提供一种全新的宪法模式来拯救行将失去的个人自由。当然，哈耶克的新宪法与现行民主宪法的最大区别在于他否弃了这样一种幻想：即一旦政府权力掌握在人民多数的手中，那么人们曾经为防止政府滥用权力而费尽心力设计出来的那些保障措施就完全没有必要了。

①新宪法的基本原则

为了恢复曾经在英语世界流传的一项传统，即政府实施强制只能依凭正当行为规则意义上的自由法律，哈耶克认为，新宪法应该根据法治下的自由理想来确立一些基本原则。这些基本原则，大致应该包括以下内容：[94]

第一，政府实施强制只能依据正当行为规则。在除了某些明确界定的紧急情势以外的正常时期，政府机构只有根据那些为人们所公认的、能界定并保护个人自由领地的正当行为规则，才可以制止人们去做他们想做的事情，或者强制他们去做特定的事情。

第二，正当行为规则系统的更改或修正权由立法议会排他性的享有。只有那个被哈耶克称之为立法议会的机构，才能够以刻意的方式去更改或修正这种为人们所公认的规则系统。当然，也只有当立法议会像柯克爵士所要求的那样遵循那些能适用于无数未来情势的普遍规则，并且无权将些规则适用于特定情势的时候，它才具有这样的排他性权力。

第三，规定“自由的法律”或者说“狭义的法律”所应具备的形式要件，确保法院可以据此判断立法议会所发布的特定决议是否具备成为这种意义上的法律的形式要件。哈耶克认为，这一形式要件不能以纯粹的逻辑标准为基础，它必须以下述几项要求为依凭：一是法律规则应旨在适用于无数的未来情势；二是法律规则的目的应当在于型构和维续一种其具体内容不可预测的抽象秩序，而不应当是为了实现特定且具体的目的；三是立法议会不能制定为了或明知是为了影响某些特定的个人或群体的法律规则。

第四，宪法中不再规定传统权利法案试图保障的全部公民权利。哈耶克认为，由于新宪法中的基本条款本身就可以实现传统的权利法案所旨在保障的全部权利，而且还能够实现范围更广的权利，所以这种基本条款的规定使得人们不再有必要对那些需要特别保护的基本权利做专门的列举规定。另外，如同美国制宪先辈所论及的那样，构成个人自由的所有基本权利，实际上也是不可能列举穷尽的，而且把一些特别容易受到威胁的权利列举出来的做法，似乎意味着在其它领域中，政府可以在不受一般性法律规则约束的情况下实施强制，从而为政府索要更广泛的权力提供口实。

②权力总体架构

哈耶克在论述内部规则与外部规则时，曾将私法与公法相对应。他说：“作为普通行为规则的内部规则与作为组织规则的外部规则之间的区别，大体上也相对应于人们所熟知的私法（包括刑法）与公法（宪法与行政法）之间的区别。”[95]在他看来，根源于内部规则与外部规则之间的差异，制定和修改宪法这一职能与立法议会的职能存在极大的区别。所以他说：“我们决不能把立法议会的职能与那个专门为制定或修正宪法而创建的机构所具有的职能混淆，这两个机构的职能乃是截然不同的。”[96]基于这一前提和现代社会将立法机构通过的所有决定均称为“法”的现象，哈耶克说：“我们所主张的解决方式是，一方面将制定一般性规则的任务和向行政机构发布命令的任务，分别委之于两个独立的代议机构，而另一方面又将它们做出的决定都置于独立的司法审查之下，使它们彼此都不跨越各自的范围。总而言之，尽管我们希望这两类决定都能够按照民主的方式加以制定，但是这未必意味着它们应当由同一机构进行制定。”[97]

这样哈耶克就将权力在总体上一分为三：认可和制定正当行为规则意义上的自由法律的权力由一个专门机构，即哈耶克所说的“立法议会”享有，而创建政府机构以及指导政府行为的组织规则的制定权则从传统的立法机构转移到另一个代议机构“政府治理议会”手中。根据哈耶克的宪政理论，立法议会在行使权力时要尊重先行有效的规则系统的合法性，而政府治理议会则必须接受立法议会制定或认可的自由法律的限制。当然这二者同时都必须受到宪法的制约。对于这种权力划分，哈耶克也认识到虽说在理论上是清晰的，但在实践中适用这种界分会产生难题。这一难题“主要是以立法议会与政府治理议会间的权限冲突(a conflict of competence)这种形式表现出来，而这种冲突一般来说又是经一个议会对另一个议会所通过的决定的有效性提出质疑而造成的。”[98]因此，一个专门的中立机构对这种权限冲突予以裁决是极为必要的。哈耶克主张由一个独立的宪法法院来保障宪法所确立的分权原则和权力配置。

基于以上的构想，哈耶克建议用一个三层机构安排代替现行的权力配置方案，来进一步阐明制宪和修宪的机构与那些由该宪法创建的机构之间的关系：“宪法分配权力并制约权力……正当行为规定意义上的实体法由立法议会发展，但是立法议会的权力却受到宪法有关规定……的约束。然而另一方面，政府治理议会以及作为其执行机构的政府，却既要受宪法规则的约束，又要受立法议会所制定或认可的正当行为规则的限制。这便是“法律下的政府”(government under the law)的要意之所在。”[99]

显然，根据这种权力配置方案制定的宪法与现行大多数国家的宪法颇为不同，用哈耶克的话说，“这种宪法所代表的乃是一种旨在实现下述两个目的的保护性上层建构(a protective superstructure)：第一，对发展和完善现行法律这个持续不断的过程进行调整；第二，防止两种权力之间的任何混混淆：一是实施自生自发社会秩序的基于其上的那些规则的权力，二是政府在把那些交由它管理的物质资产用来为个人和群体提供各种服务的方面所享有的那些权力。”[100]

③宪法权力分支机构：立法议会、政府治理议会和宪法法院[101]

哈耶克说：“如果我们不仅希望用民主的方式来决定那些既约束政府又约束私性公民的强制性规则，而且也希望用民主的方式来决定机构的治理问题，那么我们就需要设立某个代议机构来专门践履上述后者的任务。但是需要指出的是，这个代议机构既不需要也不应当与那个制定内部规则的代议机构成为同一个机构”[102]哈耶克这里所主张的两个代议机构便是他后来所论及的立法议会与政府治理议会。这样，哈耶克的新宪法便组建了三个重要的宪法权力分支机构：立法议会——负责认可和修订正当行为规则意义上的自由法律；政府治理议会——制定指导政府机构建立和政府运作的组织规则意义上的立法的法律；宪法法院——在上述两个宪法权力机构的权限产生争议时做出终审判决。

立法议会

立法议会享有改造和修正自由得法律的排他性权力，而自由的法律并不关注特殊的具体利益分配，因而立法议会必须是一个“并不代表任何利益群体而只代表有关何为正确之事的意见的机构。”[103]尽管在权力架构中立法议会与政府治理议会被设计成职能各异且独立行事的代议机构，但是，如果立法议会也是由那些与组成政府治理机构相同的利益群体或党派之联盟的代表组成，那么显见不争的是，两个有着相同构成的机构在行事过程中肯定会彼此勾结，因而立法议会根本就不可能是一个“只代表有关何为正确之事的意见的机构。”

为了解决这一问题，哈耶克认为立法议会的成员无论在选举方式还是在任期以及待遇等方面都应该与政府治理议会有所不同。根据这一要求，哈耶克认为在组建立法议会时我们必须注意以下几个方面的问题：立法议会的“男女议员必须达到相对成熟的年龄才能享有选举格，而且任期也要相对长一些，比如说15年……为了使这些议员完全不受党派纪律的约束，我们还应当在他任期届满以后既不让他们享有连任的资格，也不强迫他们再回到市场中去谋生，而应当保证他们能够连续从事某些荣誉且中立的工作，比如说作专业法官(lay judges)的工作……为了保证这一点，我们就应当只选举那些在日常生活中已然证明自己品德良好的人来担当此责；与此同时，为防止老人在立法议会中占据过大的比例，我们也似乎有必要采取下述现两项明智之举：一是仰赖这样一条经验，即一个人的同代人乃是他的最公正的裁判；二是据此要求每一群体同龄人在他们达到一定年龄，比如45岁的时候对此作一生中惟一的一次选择，亦即从他们的同龄人当中选举出代表并服务15年。”[104]

根据以上的安排，哈耶克认为我们便可以产生一个男女年龄在45岁到60岁之间，每年有1／15的议员会被替换而且平均年龄只有52岁半的立法议会。当然，为了保证立法议会免受党派的压力，哈耶克认为还要做到以下几点：

第一，可以明确规定那些已在政府治理议会或党派组织中任职者不得兼任立法议会的议员。只有加以这些限制，我们才可能保证即使立法议员当中的成员与某些党派保持较为密切的关系，他们也不会去听从党派领袖或执政党的命令。

第二，在保证议员独立方面，除了确保他们在任期届满后退休前担任一份荣誉职位外，还要做到如下两点：一是使他们享有一份津贴，如从60岁一直发到70岁；二是立法议员的工资由宪法规定，并使其工资与政府所设的20个待遇最为丰厚的职位的平均工资保持一定比例。

第三，采用间接选举的方式。鉴于立法议会人数不应太多，所以每次选举的人数也较少，因此采用间接选举的方式，并由各个地方委托的代表从他们当中推选出立法代表，便可以激励每个地区将最杰出因而可以在选举中获胜的人士委任为他们的代表。

第四，设立评议会，对现任议员予以监督。哈耶克主张由立法议会的前任议员组成评议会，履行如下职权：一是对现任立法议员予以监督；二是在现任议员失职时撤换他们；三是在现任立法议员任期界满时向他们委派各种新职务。

第五，为了防止立法议会持权自重，工作缺乏活力和立法不作为的情况，哈耶克建议宪法规定当立法议会在合理的期限内对政府提出的应当就某个特定问题制定某些规则的请求未作回应时，此项立法权可暂时移交给政府治理议会来行使。

政府治理议会

对于这一代议机构，哈耶克认为，“现行的议会机构就可以充当它的样板；一如我们所知，现行议会机构的发展过程主要就是围绕着如何为政府治理事务提供服务而展开的。”[105]基于这一点，哈耶克认为，这一机构的议员的选举方法、当选期限等等制度性安排，与当下这一制度所体现的特征和人们讨论时的建议有些相同之处。但是，在他所提供的理想型宪法模式中，政府治理议会与现行各国的议会制度之间还是存在几点重要区别。

首先，哈耶克认为，应该剥夺一部分人选举政府治理议会议员的权利。他说，就人们选举政府治理议会议员的权利来说，我们应该遵从一个古老的论辩，即大凡政府雇员以及所有从政府那里获取养恤金或其他帮助的人都不应当享有此项投票权利。所以，当问题的症结所涉及的并不是某种意见的表达，而是确保实现某些特定结果方面的具体利益时，应该剥夺公务员、领取养恤金的老人和失业者的投票权。显然，让公务员、领取养恤金的老人和失业者对应当如何用其他人的钱为他们自己付酬的问题享有投票权，只会为贿选和各种政治交易提供滋生的土壤。

其次，政府治理议会必须遵从立法议会制定的正当行为规则。政府治理议会作出任何决策的时候，它都必须受到立法议会所制定的正当行为规则的约束，而且政府治理议会不得向公民发布任何命令，除非这样的命令能够直接从立法议会所制定的正当行为规则中推演出来。当然，在这些正当行为规则的范围内，政府可以全权决定如何组织政府机构和如何使用由它掌管的那些人力资源和物质资源。

最后，政府治理议会的设计要保证行政的效率。早在考察美国的宪政贡献时，哈耶克就对美国的总统制颇有微词。在此一制度中，作为行政首脑的总统直接从人民那里获得权力，因此他可以属于一个并排控制着立法机构的党派。哈耶克说：“对行政机构的效率设置这样一种特殊的障碍，我们很难发现这样做的益处何在；而且我们有充分的理由认为，《美国联邦宪法》的其他优长之处，如果不与这个特征相结合，将更加凸显出来。”[106]所以哈耶克新宪法建立的政府治理会议十分关注“确保一个有效运作政府治理事务之多数的存在”。[107]

宪法法院

如前所述，尽管将制定正当行为规则和组织规则的任务分别交给立法议会和政府治理议会，在理论上是极为可行的制度设计，但实践中这两个权力机构对相互做出的决议的合法性还是会提出质疑，因而必须由一个中立的机构来裁断双方的争议。哈耶克认为，为了赋予解决这些问题的终审法院以必要的权力和威望，应该把这种法院建成一个独立的宪法法院。为了保证宪法法院的权威和有效运作，哈耶克认为宪法法院在组建和运行时必须做到以下几点：

一是在人员设置方面，宪法法院除了为一些专职法官设定一些位置以外，应该再为立法议会乃至政府治理议会的前任议员留下一些位置。这样就可以建立一个由专职法官、立法议会和政府治理议会的部分前任议员组成的法院。

二是在裁决依据方面，宪法法院应当遵从先例判决。宪法法院应当受它自己在此前作出的判决的约束，即使推翻这样的判决在人们看来十分必要，最好的办法还是交由宪法所规定的修正程序去决定。

三是在管辖范围方面，哈耶克认为，宪法法院只能裁定立法议会和政府治理议会两者都无权采取某些特定种类的强制性措施，而不得裁定一个议会有权而另一个议会无权采取的行动。

④紧急状态下的权力限制

任何社会都可能面临外敌入侵和自然灾害等特殊情况导致的紧急状态。在这个时候，捍卫整体秩序成了压倒一切的共同目的，进而无论是地方性的自生自发秩序还是全国范围内的自生自发秩序都不得不暂时被纳入到组织系统之中。哈耶克认为，自由社会必须应对这样一个可能性：即获得紧急状态权力的人或机构在紧急状态消除之后依旧占有该项权力进而侵损个人自由。显然，这一可能性对自由构成了巨大的威胁。哈耶克说：“任何人或任何机构只要能够通过宣告紧急状态而攫取到这种紧急状态的权力，那么该人或该机构便是真正的主权者。”[108]

所以，哈耶克在宪法中详细探讨了如何对紧急状态的权力加以严格限制的问题。他认为，防止紧急状态权力被滥用的最佳方法是：有权宣告紧急状态的机构，必须据此放弃它在正常情况下所享有的那些权力，而仅保有在任何时候都能够废除它授予紧急状态权的某个权力机构的权力。他主张享有上述宣告权的机构是立法议会。因此，在立法议会中要设立一个紧急状态委员会。它有权在立法议会没有召开全体会议时授予有限的紧急状态权力，但该紧急状态权力的权限和期限问题，只有在立法议会召开时才能决定。同时，哈耶克强调说，立法议会在任何时候都可以自由地废除或限制它所授予的那些权力，也可以在紧急状态结束以后确认或废除政府在紧急状态期间发布的任何命令，并且有权向那些为了普遍利益而被迫服从这种非常权力的人提供补偿。

除此之外，哈耶克认为我们还会遇到另一种紧急状态，即因宪法的规定的某种漏洞而导致的紧急状态。的确，任何一部宪法都不可能做到对一切偶发的重要情势都予以充分的考虑，因此在瞬息万变的现代社会，作为最强大并且掌握了重要资源的政府时刻可能面对一些突发事件需要处理。所以，由宪法规则缺失而导致的紧急状态下的权力运作问题也是法治社会建设的一个十分重要的研究课题。

哈耶克主张将处理这种突发问题的特别决议权交由国家首脑行使，使他有权以临时决议或特别决议的方式来填补这样的漏洞。当然，在立法议会、宪法法院或负责修宪的常设机构通过某种适当的法规填补了这些漏洞以后，这种特别决议也就不再具有任何效力了。

⑤财政权力的分立

税收问题在现代社会是影响每个公民生活的重大问题。哈耶克认为，当代的公共财政理论及实践一直都在做这样一件事情，即一方面寻找“谁”应当为此项公共开支掏腰包，另一方面想方设法掩盖所施加的负担并全力使那些最终分摊税款的人尽可能地意识不到自己所需承受的负担。所以，现行税收措施就是多数试图将负担转嫁给少数的行为。[109]

哈耶克认为，财政领域的核心问题在于这样一个事实，即一方面行政性收款是一种强制行为，所以它必须根据立法议会所制定的一般性规则予以展开；然而另一方面，有关如何决定公共开支的数额及用途的问题，则显然是一个政府治理的问题。据此，哈耶克拟定的理想型宪法方案提出这样一项要求，即一方面由立法议会来制定政府在向公民分派所需全部资金时必须遵循的统一规则，另一方面让政府治理会议来决定所需开支的总额及其用途。要确立一项合理的税收制度，哈耶克认为，人们必须将下述观念作为一项原则予以承认，即“决定税收总量应为多少的多数人，也必须按照最高的税率来承担税负；如果该多数决定以一种在比例上较低的税率形式给予经济贫困的少数以某种救济，则当然无可反对。”[110]

哈耶克认为，唯有坚持这一原则，才能阻止多数把税负转嫁给少数，而且还可以以正当的方式促使多数向弱势的少数让渡给某些好处。与此同时，这也是控制政府开支的一项好办法。他说：“就约束公共开支而言，最有效的措施很可能是规定这样一项条件，这就是让每个投票赞同一项特定开支的人都明确知道该项开支所需的费用须由他及其他选民根据某项他不能改变的先已确定的规则来承担。”[111]

三、 哈耶克宪政思想简评

毋庸置疑，在西方自由主义和政治哲学领域，哈耶克是一位重量级的学者。尽管他是一位极富争议的人物，但哈耶克在自由理论、社会理论以及政治哲学和法律方面的贡献则获得人们的盛赞——他的论著在政治理论尤其是自由主义理论著作中得到了反复征引[112]， 70时年代后研究哈耶克的著作和论文则更是不计其数。S·Gordon在评论哈耶克时说：“哈耶克要比罗尔斯、福里德曼、熊彼特或J·克拉克更重要，甚至比任何以经济学为基础而对政治哲学给出综合论述的学者更重要。”[113]米尔顿·弗里德曼（Milton Friedman），一位诺贝尔奖获得者，则称赞哈耶克在“增强公众对自由社会及其先决条件的重要性意识”方面是一位“杰出人物”。[114]而J·Gray在《哈耶克论自由》一书中对哈耶克自由主义的评价，则代表了诸多西方学者对哈耶克理论体系做出充分研究后的感受。他说：“哈耶克的论著阐发了一个思想体系，其抱负之宏大完全可以与穆勒和马克思的思想体系相媲美，但是却远不如它们易于受到批判，因为哈耶克的体系乃是以一种在哲学上站得住脚的有关理性之范围和限度的观点为基础的……仅依据上述理由，哈耶克的论著就有资格命令（command）哲学家、社会理论家和政治经济学家给予其以批判性的关注。更为重要的是，哈耶克的论著开启了社会哲学中的范式转换，并在社会理论中启动了一项新的研究纲领。”而对于学界关于哈耶克提出的法律只要遵循法治的一般性原则就必定能够保障个人自由的观点的严厉批评，他认为，这“只是对康德式普遍性标准在哈耶克哲学法理学中的作用和性质所提出的一种贫乏且错误的认识”。[115]

当然，如同学者所揭示的那样，哈耶克的政治法律哲学中隐藏着不易觉察的矛盾。一是哈耶克立论的基础是以休谟为代表的苏格兰启蒙运动思想家的社会哲学和康德的自由道德哲学，但这二者的哲学认识论是相互冲突的。所以，哈耶克必须调和二者的根本分歧，但“这样一种努力有可能无法成功”。这使哈耶克的政治法律哲学中内涵着理性的限度和理性的建构之间的冲突。所以Chandran Kukathas说哈耶克的“思想为两种不可调和的哲学立场所统治”，尔诺曼·巴里则认为在哈耶克的“批判理性主义”和“某种宿命论，这意味着我们必须等待演化来宣布它的裁断”之间，存在着不一致性。[116]

另一方面，哈耶克的理论建立在知识分散的基础上，他认为先辈的传统包含了无数的知识——这些知识为文明进步所必需，这使他十分尊重传统，而对制度的革新未留下足够的空间。布坎南对此提出这样的疑问：“在市场经济中，凡是所产生的制度结构，都必定是有效率的结构吗？”他认为哈耶克将自发秩序原理沿用到制度和法律结构上的做法，“没有给经济学家或其他寻求改革社会结构的人留下为保证总体效率增长而改革法律或规则留下余地”[117]，其理论存在“传统”和“变革”的内在紧张。

尽管哈耶克的思想存在如此这般的缺陷，但其关于社会理论、自由理论以及政治法律理论的种种极富启发性的论述，对于中国这样一个法治宪政后生发国家而言，却是一笔不应忽视的学术资源。就中国长久以来存在的“本土化”、“移植论”和“公法本位”、“私法本位”等等之间的争论来看，哈耶克的宪政理论至少可以在如下几方面给我们提供有益的思考：

一是哈耶克关于未阐明的规则优于阐明的规则以及法律进化的法律观，对于我们反思长久以来坚持的“法律是统治阶级意志体现”的法律观提供了一种合适的批判视角和翔实的他学科资料背景。如果哈耶克关于“正当行为规则”意义上的法律规则是人类与生存环境相调适后偶然习得的观点是正确的，那么坚持所有的法律都是统治阶级意志的体现，不但在事实上是错误的，还会使现有的法学理论丢失一个研究领域。进而，理论法学能否为法治宪政建设提供理论支持，便值得怀疑。

二是哈耶克关于自由的法律（相当于我们通常所说的私法和刑法）与立法的法律（相当于我们所说的公法）的区分以及前者优于后者的观点，将为我们重新审视法律“本土化”与“移植论”以及“公法优位”和“私法优位”之间的争论提供一个全新的分析视角。在通常情况下，我们将“法律”视为国家意志的体现和立法机关立法的产物，并在此前提下来谈论法律的发展，似乎有简单化的趋向。如果公法和私法真的存在哈耶克所谓的区别，那么，“本土化”和“移植论”论者都必须重新论证他的主张，公法和私法谁优位的问题，也会有另外的答案。

三是哈耶克对现代代议制民主的批判，有利于我们真正地认清民主的含义。长久以来，我们认为坚持民主就是坚持多数人的决定至上，忽视了对多数的限制问题。另外，哈耶克认为当下的立法机关越来越关注政府的具体决策，逐渐退化为一个政府治理机关，对于我们改革人民代表大会制也有着重大的参考意义。

四是哈耶克的新宪政模式将为我们的政治制度改革提供启发。深圳进行的行政三分改革，将传统的行政权分为决策、执法和监督三块，其中的决策机关颇有些类似哈耶克所谓的政府治理议会。哈耶克的新宪政模式显然会为我们的改革带来思想的火花。

当然，如同哈耶克自己所说的那样，他的制度设计只是提供了一种可供选择的替代性方案，因而在学习西方成功的制度时，应该“对大多数作为这些制度之基础的未形诸文字的传统和信念给出详尽的阐释”[118]]，而不是简单的制度移植。

【注释】

[1] 参见Peter J. Boettke：《哈耶克小传》，秋风译 ，见Http://intellectual.members.easyspace.com/hayek%20bio.htm

[2] ［德］格尔哈德·帕普克：《知识问题及其影响——序》，载格尔哈德·帕普克主编：《知识、自由与秩序：哈耶克思想论文集》黄冰源译，北京，中国社会科学出版社2001年版，第16页。

[3] ［英］哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，北京，生活·读书·新知三联书店1997年版，第6页。

[4] ［英］哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等译，北京，中国社会科学出版社1997年版，第40页。

[5]同上，第183页。

[6] 《通往奴役之路》，第82页。

[7] 《自由秩序原理》（上），第191页。

[8]参见《自由秩序原理》（上），第209页以下。

[9] 《自由秩序原理》（上），第243页。

[10]参见《自由秩序原理》（上），第223页以下。

[11] 《自由秩序原理》（上），第227页。

[12]同上，第228页。

[13] 《自由秩序原理》（上），第242页。

[14]参见《自由秩序原理》（上），第251页以下。

[15] 《自由秩序原理》（上），第256－257页。

[16]同上，第255页。

[17]同上，第261页。

[18]参见《自由秩序原理》（上），第264页以下。

[19] 《自由秩序原理》（上），第220页。

[20]同上，第237页。

[21]同上，第246页。

[22]同上，第295页。

[23]参见《自由秩序原理》（上），第297页以下。

[24]同上，第305页。

[25]同上，第309－310页。

[26] 《法律、立法与自由》（第一卷），导论，第3－4页。

[27]同上，第4页。

[28] 《自由社会秩序的若干原则》，载［英］哈耶克：《哈耶克论文集》邓正来选编／译，北京，首都经济贸易大学出版社2001年版，第123－124页。

[29] 《法律、立法与自由》（第一卷），第19页。

[30] 《法律、立法与自由》（第二、三卷），第72页。

[31] 《建构主义的谬误》，载［英］哈耶克：《哈耶克论文集》邓正来选编／译，北京，首都经济贸易大学出版社2001年版，第241－242页。

[32] 《自生自发秩序与第三范畴——人之行动而非人之设计的结果》，载［英］哈耶克：《哈耶克论文集》邓正来选编／译，北京，首都经济贸易大学出版社2001年版，第368页。

[33]同上，第371页。

[34] 《法律、立法与自由》（第二、三卷），第80－81页。

[35]同上，第71页。

[36]同上，第78页。

[37] 《自生自发秩序与第三范畴——人之行动而非人之设计的结果》，第369页。

[38]同上，第372页。

[39] 《法律、立法与自由》（第二、三卷），第71页。

[40]同上，第73页。

[41] 《自生自发秩序与第三范畴——人之行动而非人之设计的结果》，第371—372页。

[42] 《法律、立法与自由》（第二、三卷），第92页。

[43] 《法律、立法与自由》（第一卷），第140页。

[44] 《自由秩序原理》（上），第300页。

[45] 《政治思想中的语言混淆》，载［英］哈耶克：《哈耶克论文集》邓正来选编／译，北京，首都经济贸易大学出版社2001年版，第18页。

[46]同上，第16页。

[47] 《法律、立法与自由》（第一卷），第209页。

[48] 《政治思想中的语言混淆》，第16－17页。

[49] 《法律、立法与自由》（第一卷），第70－71页。

[50]同上，第75页。

[51]同上，第189页。

[52] 《政治思想中的语言混淆》，第14－15页。

[53]同上，第14－15页。

[54]同上，第15页。

[55] 《法律、立法与自由》（第一卷），第197－198页。

[56] 《自由秩序原理》（上），第263页。

[57]参见《法律、立法与自由》（第一卷），第210页以下。

[58] 《自由秩序原理》（上），第185页。

[59] 《法律、立法与自由》（第一卷），第132页。

[60] 《自由秩序原理》（上），第185页。

[61] 《法律、立法与自由》（第一卷），第133页。

[62] 《法律、立法与自由》（第二、三卷），第55页。

[63]同上，第49页。

[64] 《法律、立法与自由》（第一卷），第176页。

[65]同上，第210页。

[66] 《法律、立法与自由》（第二、三卷），第60页。

[67]同上，第56页。

[68] 《法律、立法与自由》（第一卷），第87页。

[69] 《政治思想中的语言混淆》，第13页

[70]同上，第15页。

[71] 《自生自发秩序与第三范畴——人之行动而非人之设计达的产物》，第371页。

[72] 《自由社会秩序的若干原则》，第137页。

[73] ［英］哈耶克：《自由主义》，载哈耶克：《哈耶克论文集》邓正来选编／译，北京，首都经济贸易大学出版社2001年版，第81页。

[74]同上，第82页。

[75] 《法律、立法与自由》（第二、三卷），第65页。

[76] 《政治思想中的语言混淆》，第21－22页。

[77] 《立法、法律与自由》（第一卷），导论，第2页。

[78] 《政治思想中的语言混淆》，第35－36页。

[79]参见《法律、立法与自由》（第二、三卷），第270页以下。

[80]参见《自由秩序原理》（上），第263页。

[81] 《政治思想中的语言混淆》，第36页。

[82] 《法律、立法与自由》（第二、三卷），第270页。

[83] 《自由秩序原理》（上），第246－247页。

[84] 《法律、立法与自由》（第二、三卷），第421页。

[85] 《政治思想中的语言混淆》，第36—37页。

[86] 《法律、立法与自由》（第一卷），导论，第2页。

[87] 《政治思想中的语言混淆》，第37页。

[88] 《法律、立法与自由》（第二、三卷），第303页。

[89] ［英］哈耶克：《自由国家的构造问题》，载哈耶克：《哈耶克论文集》 邓正来选编/译，北京，首都经济贸易大学出版社2001年版，第154页。

[90] 《法律、立法与自由》（第二、三卷），第278页。

[91] 《政治思想中的语言混淆》，第41页。

[92] 《法律、立法与自由》（第二、三卷），第273页。

[93]同上，第三卷绪言，第264－265页。

[94]参见《法律、立法与自由》（第二、三卷），第430页以下。

[95] 《政治思想中的语言混淆》，第16页。

[96] 《法律、立法与自由》（第二、三卷），第448页。

[97] 《自由秩序原理》（上），第263页。

[98] 《法律、立法与自由》（第二、三），第446页。

[99]同上，第448－449页。

[100]同上，第448页。

[101]参见《法律、立法与自由》（第二、三），第434页以下。

[102] 《政治思想中的语言混淆》，第39页。

[103] 《自由国家的构造问题》，第157页。

[104] 《法律、立法与自由》（第二、三卷），第436页。

[105]同上，第443页。

[106] 《自由秩序原理》（上），第235页。

[107] 《法律、立法与自由》（第二、三卷），第444页。

[108]同上，第451页。

[109]参见[英]哈耶克：《自由秩序原理》（下），邓正来译，北京，生活·读书·新知三联书店1997年版，第71页以下。

[110]同上，第93页。

[111] 《法律、立法与自由》（第二、三卷），第453页。

[112]参见邓正来主编：《布莱克维尔政治学百科全书》（中译本），北京，中国政法大学出版社1992年版，第313—334页。

[113]转引自《自由秩序原理》，第2页。

[114][德]格尔哈德·帕普克：《知识问题及其影响——序》，载格尔哈德·帕普克主编：《知识、自由与秩序：哈耶克思想论文集》黄冰源译，北京，中国社会科学出版社2001年版，第2页。

[115] ［英］哈耶克：《哈耶克论文集》邓正来选编／译，北京，首都经济贸易大学出版社2001年版，第2—3页。

[116]参见《自由秩序原理》，第56页以下及维克特·范伯格：《哈耶克的遗产和自由主义思想的未来——理性自由主义对演进主义的不可知论》，刘海波译，见http://intellectual.members.easyspace.com/hayek/hayekindex.htm。

[117]詹姆斯·M·布坎南：《自由、市场与国家》，上海，生活·读书·新知三联书店1998年版，第109—110页。

[118]]《法律、立法与自由》（第二、三卷），第429页。