内容摘要：本文挑选了香港终审法院有关基本法适用的三个判例，重点针对文本、目的和语境的解释方法的话语特征和具体应用方式进行了分析，并提出普通法体制下解释方法的连贯性与灵活性使得香港法院仍然从实质上保有基本法适用的相对独立的权力，值得内地学者进一步关注。
关键词： 基本法解释 文本解释 目的解释 语境解释 连贯性 灵活性
基本法在香港特别行政区实施以来，围绕有关解释权的问题在内地与香港学者当中展开了热烈的讨论，尤其是全国人大常委会在基本法第158条所设定的程序之外直接行使立法解释权所引起的争论更是触及到“一国两制”之下香港特区司法权的核心利益，进而将有关法律问题逐渐转化为更具有敏感性的政治问题[i]。然而，解释权的规范配置只是香港基本法实施问题的一个环节，而司法过程中解释路径与解释方法层面的细节似乎尚未得到足够的关注，这是很不恰当的。香港作为一个典型的普通法法域，法官在判例中会运用说理论证和理性化的解释方法对法典化的文本进行阐发，而这对于规范之意义的发展具有根本性的作用，甚至解释权从某种意义上讲也内附于解释方法当中，因此以普通法的视角来缕析基本法解释的路径与方法是一个非常基础性的、同时也非常有意义的工作。这将有助于学界和实务界绕开政治问题的迷雾，寻求对基本法实施的某种更“法律化”的理解和共识。
本文拟采用一种司法语言分析方法，对终审法院在三个具体判例中有关解释方法的表述和运用进行比较研究，期望能够证明终审法院在基本法解释方法上所表现出来的某种连贯性和稳定性，以及面临不同挑战时对于解释方法的不同组合运用方式。就本文论述所及，“解释路径”就是指法官在判决书中对于解释方法的使用、安排等文字性操作，可以与“解释方法”互换使用。
这里有两点需要声明：第一，作为宪法性法律，基本法的解释方法具有多样性，本文不可能对所有解释方法均有所关照，而是重点分析文本解释、目的解释和语境解释的运用方式。作为考察对象的三个案件分别是吴嘉玲案[ii]、Chong Fung Yuen （庄丰源）案[iii]和Tam Nga Yin 案[iv]。第二，对于这三个案件的挑选并不是随意的。吴嘉玲案被认为是终审法院有关基本法解释方面第一个具有重要意义的案件，并且其判决也引发了很大的争议[v]，因此毫无疑问应当作为个案研究的起点；Chong Fung Yuen 案也被认为是有关基本法解释的很重要的判例[vi]，如下文将要呈现的那样，该案中基本法解释方法的微妙调整将是观察普通法思维的绝好例证，有助于证明文本的观点；Tam Nga Yin 案的名气虽然稍小一些，但是考虑到此案与Chong Fung Yuen 案于同一天宣判，且判决书中明确表示有关解释方法的原则和路径与彼案基本一致，因此研究这个案件对于确证终审法院在解释方法上的规律性具有一定的指标意义。
一、终审法院在三个案件中就解释方法所做的宣示
香港终审法院在判决书的撰写上具有一种相对固定的模式，即将判决书文本比较清楚地分为若干章节，添加明白易懂的小标题，分别处理不同的问题，如程序事项的声明、案件事实的简述、法律争议的罗列、抗辩双方立场的归纳、法院对法律争议的立场等等。解释方法是处理案件法律争议的关键手段，因此在判决书中几乎都会用专门的文字段落来宣示拟采用的解释原则、路径、方法和标准。这种将解释方法以如此明示的方法表达出来的风格并非是普通法国家的通行做法，但是香港终审法院的这一惯例使得我们的研究更便捷了。三个案件有关解释方法的宣示分别为：
1、吴嘉玲案
本案的判决结果和建立的实体规则不是本文研究的对象，不过在分析本案的解释方法之前交代一定的背景是必要的。吴嘉玲案的核心法律争议是香港特区临时立法会通过的第三号入境条例（Immigration Ordinance No.3）（以下简称“入境条例”）中所规定的香港永久性居民身份认证条件的合宪性[vii]，继而引起基本法第22条第4款与第24条第2款第3项之间关系的争议，以及是否应按照基本法第158条第3款的规定提请全国人大常委会解释基本法的问题。
基本法第24条第2款列举了香港特别行政区永久性居民的范围，而第3款则规定永久性居民享有居留权并有权根据香港法律获得载明其居留权的永久性居民身份证，但未指明上述永久性居民进入香港的方式。第24条第2款和第3款规定如下：
（第2款）香港特别行政区永久性居民为：
（一）在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民；
（二）在香港特别行政区成立以前或以后在香港通常居住连续七年以上的中国公民；
（三）第（一）、（二）两项所列居民在香港以外所生的中国籍子女；（本款其他项与此处行文无关）（第3款）以上居民在香港特别行政区享有居留权和有资格依照香港特别行政区法律取得载明其居留权的永久性居民身份证。
本案当事人来自大陆（出生于大陆，其父母有一方是香港居民），并以非法方式滞留香港，并声明符合基本法所规定的永久性居民之身份，要求获得居民身份证。如果不考虑其非法滞留香港的情节，其本人确实是基本法第24条第2款所确认的应当拥有居留权的人士。入境事务处则强调当事人进入香港的非法方式，并认为基本法第22条第4款规定了大陆人民进入香港必须获得大陆政府的审批，本款规定：
中国其他地区的人进入香港特别行政区须办理批准手续，其中进入香港特别行政区定居的人数由中央人民政府主管部门征求香港特别行政区政府的意见后确定。
入境事务处认为，根据上述规定，凡是来自大陆的人——不管其是否可能获得香港永久性居民身份——进入香港都应该具有大陆政府出具的有效通行证，因此入境条例当中有关要求永久性居民身份申请者提供大陆出具的有效通行证的规定[viii]符合该款规定，是对基本法条款的具体实施，由此拒绝给予当事人香港居民身份证。而本案当事人吴嘉玲认为，上述基本法第24条第2款第3项的规定是对于其永久性居民身份的充分的、不依赖其他法律依据的确认，于是其有资格直接申请香港居民身份证；她认为入境条例的有关规定将其是否能享有香港居留权的实际决定权交与了大陆政府[ix]，是对其基本权利的不当限制，违反了基本法第24条第2款第3项，构成违宪。
因此，本案需要解释的问题是，判断入境条例的合宪性的根据究竟是基本法第22条第4款还是第24条第2款第3项，附带的问题就是如何处理这两个条款之间的关系。由于基本法第158条第3款规定，香港地区法院在“审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释”，而基本法第22条第4款被毫无争议地认为属于中央人民政府管理事项或中央和香港特别行政区关系的条款，所以入境事务处向法庭提出，应该就有关条款提请全国人大常委会解释。
判决书用专门的文字宣示了法官们在解释路径[x]上的总体态度。他们认为，对于“像基本法这样的宪法性质的法律，应该采用目的解释（a purposive approach should be applied）”[xi]，法庭应当对法律的目的和其所使用的文字（language）给予同样的重视。就目的而论，法庭认为应该包括基本法作为一个整体的目的（the purpose of Basic Law/the purpose of the instrument）和特定条款的目的（the purpose of a particular provision）。就文字而言，法庭的用语和我们通常所谓的“文本”略有区别，其表述为the language of the text。显然，我们通常所谓的“法律文本”（text of the law）是强调作为整体的法律文件，而这里的“文字”则是指具体条款中所使用的语言文字，强调了最本义上的语言、语汇、文字。法庭认为，文字必须放在其语境当中来理解。
法庭认为，基本法作为一个整体的目的显然是在中国的主权框架内，根据“一国两制”原则，建立一个高度自治的香港特别行政区。而对于特定的条款而言，可以通过几种方式获知其目的：可以由该条款的性质（nature）来判断，也可以由基本法的其他条款来判断，还可以根据有关外部材料（relevant extrinsic materials）如《中英联合声明》来判断。
就基本法所使用的具体文字而言，法庭认为“应当避免文义的（literal）、技术性的、狭隘的或僵化的解释，应当考虑文字所处的语境（context）”[xii]。法庭认为，所谓语境既可以从整部基本法的角度来判断，也可以从外部材料中获知。显然，终审法院在此处提出了两种意义上的语境解释：第一种类似于通常所说的通过上下文进行的解释，而文字所处的语境就是其所在的特定的篇章或段落的上下文，这种解释以法律文本的逻辑自洽为预设，更多的运用语法的方法以排除文字含义的不确定性；第二种则是更宽泛意义上的语境，可以理解为赋予某“文字、词语”以确定含义的周遭语言环境或通行的知识背景。法庭将《中英联合声明》等与基本法的出台联系密切的法律文件、文献或材料视为基本法解释过程中可以依赖的语境，正是在第二种意义上使用“语境”这一概念，或许我们可以更形象地将其称之为文字的时代背景。不过，为了概念的统一和精确，笔者认为还是应当使用“语境解释”来涵括这一多重的解释方法。
这里需要注意的是法庭对于“文义的、技术性的、狭隘的或僵化的解释”的明确否定，彰显了在吴嘉玲案当中终审法院对于基本法权利条款的积极保护的态度。考虑到法庭对于目的解释的极力推崇，加上此处对于文本主义[xiii]理念的否定，可以看出吴嘉玲的解释方法从整体上具有超越法律文本并且向更开放、更自由的正当性渊源寻求解释依据的倾向。这一点与此后的Chong Fung Yuen案和Tam Nga Yin案有明显不同，详见下文介绍。
2、Chong Fung-yuen案
吴嘉玲案所显示出的强势扩张的司法解释权遭遇了广泛的批评[xiv]，其所谓目的解释的运用方式几乎从实质上取消了全国人大常委会对于香港法院解释权的限制，大陆和香港的法学界均对此提出了不同程度的反对意见。随后发生的事情就是，全国人大常委会出台了正式的立法解释[xv]，推翻了吴嘉玲案对基本法有关条款的解释，也导致终审法院的威信受到一定的打击。不过，尽管香港终审法院在随后不久的刘港榕案[xvi]当中就已经超乎预期地表现出对全国人大常委会权力的尊重，但是此案并没有承接吴嘉玲案中对于解释方法的论述[xvii]，这方面的论述留在了后来的Chong Fung-yuen案的判决意见中。Chong Fung-yuen案被认为是继吴嘉玲案和刘港榕案之后终审法院在基本法解释问题上第三个重要案件[xviii]，而从基本法解释方法的延续性的角度讲，本案的意义是超过了刘港榕案的。
在解释方法方面，法庭首先郑重强调，尽管全国人大常委会的解释在香港具有普遍约束力，但是法院在解决具体诉讼争议的时候，仍然应当适用普通法的一系列原则和方法，这是为基本法所确认的，也是符合分权体制的，且本案双方当事人对此也没有异议。
在定下这样的基调之后，法庭立即对基本法的解释方法进行了新一轮的定义。他们认为，根据普通法的原则，法庭在解释基本法时的具体任务就是理解基本法文本所使用的文字，从而获知寓于该文字中的立法意图。“解释基本法不是为了探求立法者本人的意图，而是在文本中被采用的文字的意义和表达在这些文字当中的立法意图。只有正式通过的文本才是法律，而法律应该是明确的和能够被人民所理解的，这是很重要的。”[xix] 此处对于基本法的文字的强调就与吴嘉玲案开口便是目的解释的论调很不一样，显示出法庭对自身角色的理解有所调整。然而，在遵循先例的规范之下，法庭必须对吴嘉玲案所提出的解释方法有一个合理的回应，而不能来一个180度的大转弯，丧失了解释方法上起码的可预期性。法庭承认，“不能孤立地理解争议所涉条款的文字，而是应该如吴嘉玲案那样，将文字置于其语境与目的中来考虑···尽管法院应该避免文义的、技术性的、狭隘的或僵化的解释，但是决不能对文字强加某种无法承受的意义（cannot give the language a meaning which the language nannot bear）”。这是很值得玩味的表述，一方面，终审法院没有放弃先前的态度，即仅仅是文义的、技术性的、狭隘的或僵化的文本主义是不能被接受的，哪怕在全国人大常委会通过自行解释基本法的方式对香港进行警告之后，法官们还是觉得需要在解释方法上坚持一定程度的开放性，这也是普通法法理之延续性的需要；但是另一方面，“强加某种无法被文字所承受的意义”也是不能被接受的，即所谓反对文本主义的解释主张不能走向极端，法官终究要将解释工作落脚于文本上。可见，终审法院在寻求一种平衡，即调整解释方法之优先顺序的需要和坚持遵循先例之传统之间的平衡。在吴嘉玲案当中，目的解释被最先提到，并表示目的与文字应当被受到同等的重视，这是典型的反文本主义的自由化解释路径；而本案中，文字的地位得到明显提升，法庭只是说“文字不能被孤立起来，而应当置于语境与目的当中来考虑”，目的已经只是获知文字意义的一种辅助手段而已了，不再是一种独立的解释方法。但是至少表面上，文字、语境、目的都得到了终审法院的认可，看起来还是维护了吴嘉玲案创设的基本解释套路，只是不同解释方法相互之间的顺序和地位稍有调整，这也算是法官们的良苦用心了。
就语境解释而言，本案保持了与吴嘉玲案更多的一致性。吴嘉玲案当中，终审法院区分了狭义和广义上的语境，在Chong Fung-yuen案中，狭义上的语境被称为文本内依据（internal aids），包括了除待解释条款以外的其他基本法条款乃至序言，而广义上的语境还是被称为外部材料——与吴嘉玲案所使用的术语一样。就外部材料而言，终审法院对其范围进行了列举，比如《中英联合声明》、1990年3月28日在全国人大会议上就基本法草案所做的正式说明等。材料形成的时间节点似乎为终审法院所看重，其认为如果说文字的语境与目的对探知其真是含义是有用的话，那至少也应该是文字正式形成的那段时间的语境和目的，所以基本法通过之前或通过的同时才是确证“语境与目的”的合理时间区段，不是所有的外部材料都是可以被法庭所接受的。
从判决意见的语言运用来说，目的解释在本案中已经不再那么重要了，因为每次提到目的的时候，都是和语境同时出现的，即“文字的含义必须置于其语境与目的当中来理解”。也就是说，语境与目的都是服务于文本解释的辅助方法。有学者认为，本案当中终审法院区针对基本法权利条款和非权利条款分别设定了两种解释方法，对于基本法第三章的公民基本权利采行宽松解释（generous approach），而对第三章以外的条款采取文义的和语境的解释（literal and contextual）[xx]。这种看法是不对的。Chong Fung-yuen案基本上只有一个法律问题，即居留权这一公民权利，而且目的解释早已指剩下寥寥数语，根本只是文本解释的附属。这里以目的论证文本的方法绝不是德国宪法法院所推崇的那种宽松的、自由的、价值导向的目的解释，目的不具有独立的论辩价值了。
3、Tam Nga Yin 案
Tam Nga Yin案的上诉人其实有两个，即Tam Nga Yin和Chan Wai Wah，本文为简便起见，称其为Tam Nga Yin案。这个判决其实和Chong Fung-yuen案是在同一天做出的，在解释方法的大体原则和框架上，两份判决书是类似的，这也可以从一个侧面证明终审法院在有意识的坚持其解释方法上的惯例。
本案与Chong Fung-yuen案在有关法律争议上是类似的，都是涉及到基本法第24条第2款的解释，都需要对全国人大就吴嘉玲案出台的立法解释的效力范围进行说明，所以在判决书当中多次援引Chong Fung-yuen案。法庭还是首先强调了普通法解释路径的适用性，即一方面承认全国人大常委会的解释案对香港具有当然的约束力，但是“一旦相关规范缺少人大解释的帮助，则法庭将毫无疑问的采用普通法上的原则和方法进行解释”[xxi]。
接下来，判决书用了一整段的文字将Chong Fung-yuen案中总括式的解释方法重申了一遍，即普通法传统和分权体制下的法院的任务就是对法律文本中的文字进行理解，而语境与目的则是帮助获知文字含义的主要手段，“文义的、技术性的、狭隘的或僵化的”解释是需要避免的，但是也不能解释成明显超出文字之承受能力的含义。这里法庭对文本含义是否已经清楚下了一个定义，即当运用语境与目的的辅助得出的文本含义不存在模糊了——不可能合理地提出另一可替代的理解方式，那么就是清楚的，解释工作也可以到此为止。显然，终审法院想进一步明确一种以文本为中心的立场，似乎要排除某些“非文本”的论据。这一点下文会详细考查。
本案与Chong Fung-yuen案结合起来可以发现，一种“文本+（语境+目的）”的两层结构已经主导了基本法解释路径。吴嘉玲案在Chong Fung-yuen案中被数次援引，而本案则将上述两案同时援引，经过些许的话语转换，早前的“目的+文本”的并列式解释路径逐渐推出了法官的论述，文本解释被推到了第一线，而语境和目的都下降为有限的阐发文字含义的工具。尽管此处的对比分析只是涉及三个案件，但是由于Chong Fung-yuen案和Tam Nga Yin案的判决书特意强调了两者解释方法上的一致性，因此笔者有理由相信，终审法院已经打算从扩张式的解释倾向回缩至一种审慎持中的解释理念了。
二、解释方法的运用——与具体法律问题的互动
普通法的精神在于一种审慎的态度，相对于抽象的建构理性（abstract constructive reason），毋宁更相信实践理性（emperical reason），即基于具体争议的、详尽说理的、可言说的和可理解的理性。遵循先例的传统在一定程度上是上述审慎态度和经验理性的延伸，所以我们可以看到即便对于基本法这样的法典化的宪法性文本，其面对个案时的解释操作依然是回归普通法的核心方法。普通法不等于一成不变，但是解释方法的变化不会是大踏步的、推倒重来的变化，而是类似于微积分当中的增量变化（incremental）。
不过，从吴嘉玲案到Chong Fung-yuen案和Tam Nga Yin案，目的解释地位的下降和文本解释地位的上升，以及语境解释被逐渐丰富和细化，这些变化都不能仅仅用普通法解释方法的惯性来解释，而应该注意到其他因素的作用。很多文章从基本法解释的政治因素来解读终审法院态度的变化[xxii]，但是本文期望从法律问题上给出一些解释，那就是解释方法的运用方式的变化在一定程度上受到个案面临的具体法律问题和当事双方提出的法律主张的影响。
1、吴嘉玲案中基本法158条之目的解释——确定特区法院解释权的尝试
吴嘉玲案当中对是否应当就有关条款向全国人大常委会提请解释的问题采用了目的解释的方法进行处理。判决书一开始即声明遵循“一国两制”、在中国主权下建立一个“高度自治”的香港特别行政区是基本法作为一个法律文本整体所具有的目的，继而在谈到基本法第158条第3款有关终审法院在审理案件时就中央政府管辖事项或中央与特区关系的条款提请全国人大常委会解释的程序设计时，强调此条款的目的是全国人大常委会对特区法院进行授权——只要不是上述两类条款，则香港的法院可以“自行”解释基本法。法院在此处更多强调的是特区法院所获得的授权，对于解释权可能遭致的减损非常警惕以致于显得有些敏感。
如前述，因为与本案有关的基本法第22条第4款明显属于大陆政府管辖之事项，所以需要就是否申请人大解释进行考虑。但是就本案上诉人（即居留权申请人吴嘉玲）的诉讼请求而言，则是主张入境条例违反了基本法的公民权利条款——第24条；被上诉人入境事务处的主张是，因为基本法第24条第2款第3项的理解必须依赖于对第22条第4款的理解，所以认为需要提请人大解释，并不反对本案最终的法律问题是入境条例的合宪性问题。所以终审法院面临两种选择，要么将第22条第4款的解释问题移交至人大，然后根据其解释继续完成剩下的说理和判决，要么将第158条解释为可以由法院自己来解决第22条第4款的关联性。终审法院认为，因为第24条第2款第3项是本案的“主体争议”[xxiii]，如果只是因为牵涉到第22条第4款就提请解释，将减损法院就第24条第2款第3项本应享受的解释权，这是不符合基本法第158条的授权目的的，进而也不符合维护香港高度自治的宏观目的。显然，以目的解释的名义，终审法院确实进行了相当冒失的解释权扩张，或至少是缺少对全国人大足够的尊重。因为人大完全按照相同的逻辑反问：如果因为第22条第4款在本案中只是附属于第24条第2款第3项就不必由全国人大常委会来进行解释，是不是也侵犯了本应属于全国人大常委会的解释权呢？因为第22条第4款显然是第158条解释权授权范围之外的，而终审法院提出的“主体争议”标准并未被第158条所认可或包含。
法律文本的寥寥数语在面对现实社会的变迁和具体争议的挑战时常常是力不从心的，基本法这样的宪法性法律由于其负担的重要价值和使命，其语言必然也是高度抽象和模糊的，这是全世界范围内的宪法文件都会遇到的问题。吴嘉玲案是香港回归后第一个牵涉到基本法解释的重要案件，所以香港终审法院也非常希望通过这个机会来提出其对于解释原则和方法的主张。吴嘉玲案在法律意义上的特殊之处就在于其非常具体地提出了一个关于如何理解基本法第158条的问题，而该问题反映出基本法文本在解释权的安排上存在需要进一步澄清的地方。终审法院认为解释权的授权范围的确定对于维持法治传统、司法独立和特区自治极其关键，因此倾向于宽泛地理解特区法院在个案审理中运用普通法方法的自由。本案中目的解释在逻辑上大体分为三个步骤：1、确认目的——保护基本法第158条对香港法院的解释权授权；2、实现目的之底线保证——自治范围内条款在个案审理过程中不能交由全国人大解释；3、违反目的之判断——因为自治范围外条款的提请解释的义务而附带地将自治范围内条款的解释也交由全国人大常委会行使就等于侵犯了香港法院的解释权。总之，目的解释的运用最根本的原因就在于当时基本法解释方法还没有成形，全国人大常委会对于基本法自治范围内条款是否会进行解释以及如何解释都不明朗。所以，为了确保一个有利于法院行使解释权的环境，基本法第158条被上升到目的层面来理解
2、吴嘉玲案之居留权问题——权利导向的目的解释
吴嘉玲案的实体问题——上诉人的居留权——涉及基本法的权利条款，因此目的解释也被用于此处。在全球范围内，权利导向的宪法哲学已经蔚然成风，无论是美国联邦最高法院和德国宪法法院，还是新兴宪政国家如南非、中东欧国家等，对于任何限制公民根本性宪法权利的公权力行为都抱以违宪的假定（presumption of unconstitutionality），而对于权利条款基本上都给予一种宽松的、有利于公民的、价值开放的解释方法。香港作为《公民权利与政治权利国际公约》的缔约方，当然也具备宽松解释基本权利的理念、氛围和社会条件。
终审法院在吴嘉玲案中表示，基本法第24条第2款对于香港永久性居民类别的列举是对于居留权的充分、自足的规定。如果认为居留权的享有取决于第22条第4款所规定的“申请大陆政府出入境管理机构的批准”这一程序，则将会把权利置于“危险境地——香港居留权会处于大陆政府裁量性（discretionary control）的掌控之下，而身在大陆的有资格获得香港居留权的香港永久性居民将由此遭遇到身处其他地区（大陆以外的非香港地区）的同类申请人所不会遭遇的歧视对待”[xxiv]。也就是说，对待权利问题时，法律解释的原则是，尽可能排除那些对权利造成负担或干扰的文字，如果有关条款与权利条款的理解存在不一致的地方，那么毫无疑问应该以权利条款的表述作为优先考量。因此法院才会说，按照一种目的解释的方法，基本法第22条第4款所谓的“中国其他地区的人进入香港···”中的“其他地区的人”不包括根据基本法规定可以获得香港永久性居民身份的人，而是指其他无法获得该身份的广大的中国公民，因为这样一来申请赴港通行证的手续就不再适用于本案上诉人，其不管是以何种方式来港——即便是偷渡进入香港——都可以合法地申请居民身份。当然，这样的理解在实体上是很有问题的[xxv]，也遭到了全国人大常委会解释案的修正，但是我们能够由此理解目的解释的具体运用方式，而这种解释方法并没有被人大的解释所否定，仍旧可以作为法律方法的一部分继续为法院所援引。
3、Chong Fung-yuen案——折中文本主义的试验
尽管终审法院在Chong Fung-yuen案中对先前的反文本主义主张作了重要修正，看似给自己增加了不少限制，减少了宽松解释的空间，但是本案的法律问题却是很有意思的，文本主义的解释方法未必真正限制了终审法院的解释空间。
香港回归之后，与内地之间联系更紧密了，而不少内地产妇选择去香港生产，这就产生了所生子女是否能够获得香港永久性居民身份的问题。基本法第24条第2款第1项规定，在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民属于香港永久性居民，但是那些只是在临产阶段才短暂停留香港（的医院），并以生一个香港孩子为目的的行为确实有悖于对于该条款的通常理解。不过，严格按照文本解释，在香港出生的中国公民就确定可以获得申请香港居民身份的资格，因为基本法的文字是简单、明白的。从一种权利导向的角度看，这种尊重文本的态度是有利于公民权利的。
本案中一直在困扰终审法院的其实是如何理解全国人大常委会解释案的效力的问题。吴嘉玲案导致特区政府向国务院提出报告，请求其向全国人大常委会提请解释基本法，而后者基于吴嘉玲案判决可能引发的大规模来港定居潮和终审法院过于激进的解释路径给出了正式的解释[xxvi]。但这次解释基本上是围绕着吴嘉玲案当中有关基本法第22条第4款和第24条第2款第3项所做的说明，与本案争议所涉及的第24条第2款第1项并不相干。但是代表入境事务处的律师反对临时访港产妇所生子女的居留权资格，其援引全国人大解释案当中这样一句话：
本解释所阐明的立法原意以及《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十四条第二款其他各项的立法原意，已体现在1996年8月10日全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会第四次全体会议通过的《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十四条第二款的意见》中。···
入境事务处的想法是，这份解释案提到了第24条第2款其他各项，因此可以作为本案解释第24条第2款第1项的指导。这句话有两点值得注意：第一，全国人大常委会超出吴嘉玲案的争议条款，将基本法第24条第2款“其他各项的立法原意”也作了说明，因此有可能会对第1项的理解有影响；第二，香港特别行政区筹委会的报告被作为帮助了解基本法立法原意的“外部材料”被全国人大所提及。不管筹委会报告就基本法第24条第2款的实施意见究竟是什么内容，这种列举外部材料的方式让人容易联想到法院所采用的语境解释，而此处全国人大常委会代替香港法院找到或指出了一种与基本法立法原意存在某种关联性的材料。鉴于这一份基本法解释案是全国人大常委会第一次行使基本法解释权的实践，所以很难肯定其语言运用、形式结构是否已经定型化。实际上终审法院立即运用普通法的惯例对该解释案的文字的效力进行评估，甚至试图以对待先例判决书的方式将解释案分成判决意见（holding）和说理意见（dicta）[xxvii]，并认为上述引用的这一段类似“补充意见”的文字至多只是全国人大常委会希望加强其说理力度的表现，而不同于解释案其他部分对于有关条款含义的明确回答[xxviii]。法庭最后认为解释案并没有就基本法第24条第2款第1项作出正式的、有约束力的解释，因此排除了解释案对本案的适用[xxix]。
实际上，从解释方法的角度讲，终审法院可能更不同意的是全国人大常委会“指导”或“指示”法院如何选择语境解释的外部材料。这种对方法的指示不同于正式的解释案，因此在终审法院看来这与独立的司法权是不相符的。所以不难理解的是，终审法院在本案中特别强调，不是所有的外部材料都是可以作为“语境”的，而必须是那些有关联性的材料，例如时间上的要求就是——基本法通过时或通过之前出台的有关材料才是存在“关联性”的外部材料，即这些早期的材料中所反映的观点和考量有可能被纳入到后来正式通过的基本法文本中。这样一来，所谓特区筹委会的报告也就被排除在了“有关外部材料”（relevant extrinsic materials）的范围之外了（这份报告发表于1996年，比基本法通过晚了6年）。
就语境解释的具体运用而言，终审法院排除了筹委会的报告之后，将之前所宣示的狭义语境（文本内语境，上下文关系）和广义语境分别作了具体说明。就上下文关系而言，第24条第2款各项规定中有三项提到出生，其中有两项强调的是居留权申请人与父母的关系（所生），而只有第1项明白规定“在香港出生”，即强调的是居留权申请人与出生地点的关系，也即出生于香港地域范围内这一事实足以使其获得永久性居民的身份。就外部材料而言，法院认可的是《中英联合声明》和1984年前后香港地区有关移民法的情况。当然此处是指接受这些材料供法庭考虑，并不表示就一定会不假思索地接受这些材料当中所反映的主张或政策，因此语境解释的运用在此处必须服务于文本解释，而法庭已经确信，文本中的文字如果含义是清楚的、不模糊的，那么过多的外部材料就是不必要的。
由此我们可以看出，以文本解释作为权利条款的基本解释路径，并不必然会减少权利保护的力度，其关键还是让法院牢牢掌握了语境解释的这一工具。从Chong Fung-yuen案可以看出，终审法院对于语境的选择、考察和判断显得收放自如，不但实现了一个有利于公民权利的判决，而且在解释方法的组合运用上也有理有据。这也是笔者将本案的解释风格定义为折中文本主义的原因，即此文本主义绝不是僵化的、过度顺从于立法者（制宪者），而是由法官来把握其间的宽严度。
本案的特殊性在于，全国人大常委会的解释案有一部分语焉不详，导致法院有必要认真考虑解释案有关文字的效力，这恐怕是全国人大常委会始料未及的。但这也正是司法过程的特点，文本含义的阐发最终还是由法官来完成，在普通法法域中尤其如此。鉴于本案对于全国人大解释案的普通法化的分析没有被全国人大常委会本身所反驳——从操作层面讲也很难反驳，今后会不会继续沿用这种策略来限缩或消解全国人大常委会的解释案仍未可知。
4、Tam Nga Yin 案——语境解释的辗转进步
此案是有关收养儿童的居留权身份的案件。当事人于出生时与香港没有法律上的联系，但后来为具有香港永久性居民身份之养父母所收养，由此引出其是否得因此适用基本法第24条第2款第3项从而获得香港居留权的问题。
本案判决结果相当清楚，即收养不同于“生”。基本法第24条第2款第3项规定，“第（一）、（二）两项[xxx]所列居民[xxxi]在香港以外所生的中国子女”，关键就看“所生”的含义是否可以扩张到包括“所收养”。前文已经交代，本案和Chong Fung-yuen案一样，对之前的“反文义主义”的主张作了修正，即文字不能被赋予明显超出其承受范围的含义。法庭认为，本条款的语句很明显无法容纳进“收养”的含义，因此如果将“所生”解释为“所亲生或所收养”，则是典型的背负了不能承受的含义（a meaning that the language cannot bear）。
按说既然本案涉诉条款的文字如此的清晰，法官本无需多费唇舌进行解释，但是终审法院还是不厌其烦地依次探讨有关条款的“目的与语境”，进而按部就班地完成了一番解释。虽然最终的判决结果的达成无需目的解释和语境解释的帮助，但是本案的说理论述并没有白费，因为法院再一次确认了其所遵循的“文本+（目的+语境）”的基本解释路径。而且，本案在进行语境解释的时候，援引了《公民权利与政治权利国际公约》和香港权利法案当中有关保护家庭的条款[xxxii]，本案上诉人（即被收养儿童）的律师也主张，政府有义务保护家庭完整，进而应当将收养儿童与养父母之间的关系在本案所涉条款的意义上理解为同亲生亲子关系一样，从而能够有资格申请香港居留权。如果本案采用吴嘉玲案中所主张的极为扩张性的目的主义解释，那么很可能会通过将基本法解释为以保障包括家庭完整在内的各种社会根本价值为目的从而将收养的含义添加到第24条第2款第3项的“所生”当中。由于本案采行了与Chong Fung-yuen案一样的中庸的文本主义，所以收养最终还是未能被视作等同于“生”。不过经过了这一语境解释的论述，至少《公民权利与政治权力国际公约》已经成为有关权利条款解释的语境了，这和加强权利保护的趋势是相吻合的。实际上，被上诉人（入境事务处）律师就认为公约不应被作为语境来理解，因为香港当年作为英国殖民地加入该公约的时候就该公约的适用作出过保留，即当政府当局采取措施处理那些非法入境或未能获得永久性居民身份的人时，不受这一公约的束缚。但是法院拒绝了该主张。法院认为，本案正是在判断当事人是否有居留权的问题，而居留权却又成为其是否收到该公约保护的一个前置性问题，因此不能接受该律师的主张，公约应当是用于解释基本法条款的语境。终审法院在这里所表现的权利保护倾向已经非常明显了，即本案的居留权成了一个鸡生蛋、蛋生鸡的二律背反命题，在这种情况下，宁可采取对权利保护更有利的解释方法。
本案的解释过程非常经典地反映了普通法的特点，即司法权的力量不在于具体的一城一池的得失，而是建立起一种稳定的、广为接受的解释方法。如果我们站在一个自由派权利至上者的角度，本案的结果或许是难以令人满意的。但是，换一个角度讲，又不是输得很难看，因为今次的“语境”已经让权利条款占得先机，下一次的胜出指日可待
三、解释方法的连贯性与灵活性
从吴嘉玲案的过度冒险，到刘港榕案的过度克制，再到Chong Fung-yuen案和Tam Nga Yin 案的重建威信和自信，终审法院看似在基本法适用的风格和倾向上经历了大起大落，看似在全国人大常委会解释权的制约之下如履薄冰。但实际上，从一个纯粹的宪法解释方法的角度看，终审法院基本上守住了作为一个普通法司法机关的品格。吴嘉玲案判决书中被全国人大常委会的解释案所推翻的并不是解释方法，而仅仅是具体条款的具体含义；就人大解释案的法律程序而言，也是根据香港特区政府的申请而提起，而特区政府的申请更没有言及法律方法的问题；就法院而言，目的解释也并没有因为政治压力而被主动抛弃，从遵循先例的机制上讲，此解释方法根本就还存在于基本法的法律有机体（the body of law）当中。
如果说目的解释尚且进行了一定的调整和收缩的话，那么语境解释则完全没有受到丝毫“场外因素”的干扰。尽管Chong Fung-yuen案之后，全国人大常法律工作委员会立即向媒体表示该案判决书当中法院对于之前人大解释案的理解与解释案的本意不符，但是除此之外也没有任何正式法律程序被启动，因而该案所采用的普通法方法实际上被全国人大默许了。正如陈弘毅教授所言，终审法院隐晦地为自己争取到了按照自己的方式理解人大解释案的权力，而这种做法在普通法世界内是极其常见的。因为根据普通法的惯例，当法律文本存在模糊之处时，法官可以选择其认为合适的方法寻求准确含义，而这基本上是一个论辩和说理的问题[xxxiii]。可以这样理解，即从技术角度讲，解释权确实天生地属于司法机关或具备司法能力的政治机关（法国的宪法委员会就是典型）。鉴于终审法院能够在生生不息的判例之洪流当中不断的实践和调试其解释方法，而全国人大常委会又不太可能对每一个另其不完全同意的判决进行事后解释（推翻），因此就法律方法而言，继续保留普通法的传统的空间仍然是相当大的。
在全世界范围内来看，文本主义解释并不是当下最受推崇的法律方法，因为面对宪政主义向深入发展以及第三波民主化浪潮以来各国宪法诉讼的快速膨胀和成熟，文本主义这一老套的、与特定历史背景相联系的风格是难以符合权利保护时代的精神特质的。美国著名宪法学者菲利普·博比特曾指出，文本主义在20世纪中期的风靡其实很大程度上是对之前美国法律现实主义独霸天下地位的一种反动和清算，不是因为文本主义符合了民权保护的激进需要，而只是因为以霍姆斯为代表的法官们在法官造法的路子上走得太远了[xxxiv]。而且说文本主义曾经风靡过也可能言过其实，只不过是以大法官布莱克为首的少数坚定的文本主义者确实引起一系列有关法律方法上的反思和争论。作为前英国殖民地的香港其实也不见得有理由充当英国曾经的文义解释（literal interpretation）路线的继承者，因为在英国那属于更古老世代的故事了。如伊恩·麦克里奥所言，普通法的法官从历史上从不拒绝采用目的解释，只不过在19世纪某段特殊的年代因为议会至上的普遍信念，使得法官在面对代表新兴民主的制定法时，更明智地选择了遵从明白表述出来的法律规则[xxxv]。这与其说是狭隘、僵化的文义解释，到不如说是权力部门之间微妙的平衡。
从这个意义上讲，终审法院更多的可能性还是在于维护一种稳健和独立的基本法适用策略，而不是以文本主义束缚了自己的手脚。经由前文对三个案例的分析已经可以看出，一旦文本解释在目的与语境的名义下展开，那么此刻的文本就不再是布莱克意义上的文本了。一方面，法庭会避免文义的、技术性的、狭隘的和僵化的理解，同时，又不会得出文字不能承受之含义。这不是正负中和，而是左右逢源，是为灵活的操作预留了空间，法庭将根据具体的受诉法益决定天平向哪一方倾斜。在面对公民权利案件时，从开放的语境中提炼而来的论据不会被认为是“不能承受之含义”。归根结底，普通法的独立的、开放式的解释方法仍然完全掌握在法官手中，仍然在个案的说理与论证中游刃有余。
四、结语
普通法令人信服的力量来自于法官的论理与方法的可预期性，笔者所谓解释方法之连贯性亦正是这种可预期性的具体证明。由于中国大陆的司法实践当中尚比较缺乏充分的规则推导和个案说理，这就导致我们往往忽视了这种方法之连贯性——同时也包括了话语的连贯性——的意义，而这种连贯性完全应当成为观察、批判和预测基本法走向的一个重要视角。
同样值得关注的，则是包含在解释方法之连贯性当中的灵活性。甚至可以说，连贯性和灵活性本来就应当是普通法精神的一体两面。如果说连贯性更多的在于方法、路径和标准的框架，那么灵活性则更多的在于以权利保护为中心的个案证成，两者之间并不矛盾。
本文所挑选的仅仅是终审法院众多判例当中的极少数，但是正如笔者在行文之初所言，具体的判决结果和实体的规则不是本文的重点，相对而言大陆学界更缺乏的是通过法律方法的精致分析来理解普通法的努力，而这却是基本法必定要面对的前景。
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注 释：
[i] 内地与香港有关这个问题的研究不少，如程洁：《论双轨制下的香港司法权》，《中国法学》2006年第5期；邹平学：《香港基本法解释机制基本特征刍议》，《法学》2009年第5期；朱国斌：《香港基本法第158条与立法解释》，《法学研究》2008年第2期；Albert H.Y. Chen, Constitutional Adjudication in Post-1997 Hong Kong, 15 Pac. Rim L. & Pol’y J. 627 (2006)；Ling Bing, Subject Matter Limitation on the NPCSC’s Power to Interpret the Basic Law, 37 Hong Kong L.J. 619, 2007；Johannes Chan SC, Basic Law and Constitutional Review: The First Decade, 37 Hong Kong L.J. 407, 2007
[ii] Ng Ka Ling & Others v. Director of Immigration, [1999] 1 HKLRD 315
[iii] The Director of Immigration v Master Chong Fung Yuen, FACV No 26 of 2000 (2001)
[iv] Tam Nga Yin, Chan Wai Wah v. the Director of Immigration, FACV Nos. 20 & 21of 2000(2001)
[v] Albert H.Y. Chen, Ng Ka-ling and Article 158(3) of the Basic Law, 5 J. Chinese & Comp. L. 221(2002)
[vi] Lin Feng, the Development of Jurisprudence of the Court of Final Appeal in Basic Law Litigation, 5 J. Chinese & Comp. L. 21(2002)
[vii] 此处的合宪性是指香港特区任何法律、条规、政府行为与基本法的符合性。基本法没有“宪法”的称谓，但是对于香港特区的法律体系和政治架构而言，基本法的“宪法”性质毋庸置疑，在国内法上也被普遍认为具有宪法性法律的限制，另外香港法院有关司法审查的表述为“Constitutional Review”，直译过来即是合宪性审查。因此，如无特别注明，本文的合宪性审查、违宪审查、司法审查均是指香港法域内以基本法为最高法进行的审查。
[viii] 第三号入境条例，即Immigration(Amendment)(No. 3)Ordinance 1997 (No 124 of 1997)。该条例规定了吴嘉玲这样的当事人申请获得承认永久性居民身份的具体条件，即必须出具一份有效的（来港）通行证，且该通行证上必须附上一份有效的资格证明（即证明其属于基本法和有关法律承认的有权成为香港永久性居民的人士）（a valid travel document issued to him and of a valid certificate of entitlement also issued to him and affixed to such travel document）
[ix]如上引所述，像吴嘉玲案当事人这样的来自大陆的香港居留权申请人要享有香港居留权的前提是其永久性居民身份获得确认，而要确认其身份则必须提交大陆政府出具的合法的来港通行证。也就是说，对于没有非法证件而进入香港或虽有合法证件却逾期的人，是不能按照正常程序获得永久性居民的身份认证的。
[x] 判决书上使用的是interpretation approach，直译即是解释路径。在本文的探讨范围内，解释路径与解释方法可以互用。
[xi] Ng Ka Ling & Others v. Director of Immigration, [1999] 1 HKLRD 315
[xii] Ng Ka Ling & Others v. Director of Immigration, [1999] 1 HKLRD 315
[xiii] Textualism，一种忠实于法律文本所采用的文字之最原本、最通常含义的解释方法，反对司法权对于文义的过度扩张、延伸或转换，代表人物有美国联邦最高法院大法官雨果·布莱克（Hugo Black）。参见Philip Bobbitt, Constitutional Fate, theory of the Constitution, Oxford University Press, 1982, pp25-26
[xiv] 比较有代表性的有Albert H.Y. Chen, Ng Ka-ling and Article 158(3) of the Basic Law, 5 J. Chinese & Comp. L. 221(2002)
[xv] 全国人大常委会在解释中声明， 基本法第22条第4款关于“中国其他地区的人进入香港特别行政区须办理批准手续”的规定，是指各省、自治区、直辖市的人，包括香港永久性居民在内地所生的中国籍子女，不论以何种事由要求进入香港特别行政区，均须依照国家有关法律、行政法规的规定，向其所在地区的有关机关申请办理批准手续，并须持有有关机关制发的有效证件方能进入香港特别行政区。即，香港特区的第三号入境条例有关要求申请人提供大陆政府出具的有效通行证的规定是符合基本法的，不存在违反基本法第24条第2款第3项的问题。参见《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项的解释》
[xvi] Lao Kong-yung & Others v. Director of Immigration, [1999] 3 HKLRD 778
[xvii] 刘港榕案的判决意见当中最为人注意的观点是，全国人大常委会根据香港基本法第158条第1款所享有的基本法解释权是充分的和自足的（general and unqualified），这项权力并不因为第2款和第3款所规定的提请解释程序而有任何限制。这被认为是香港终审法院面对吴嘉玲案所引发的激烈批评和巨大压力所刻意释放出对中央政府的尊重，但是上述表示并没有从法理上导致法院解释权的明显减损，毕竟根据基本法的有关规定，终审法院及香港其他法院在个案中的解释权确实来自于全国人大常委会的授权。在吴嘉玲案当中真正从法律论证的意义上决定判决结果的解释方法并没有在刘港榕案当中被否定掉，而仅仅是避而不谈。
[xviii] Lin Feng, the Development of Jurisprudence of the Court of Final Appeal in Basic Law Litigation, 5 J. Chinese & Comp. L. 21(2002)
[xix] The Director of Immigration v Master Chong Fung Yuen, FACV No 26 of 2000 (2001)
[xx] Lin Feng, the Development of Jurisprudence of the Court of Final Appeal in Basic Law Litigation, 5 J. Chinese & Comp. L. 21(2002)
[xxi] Tam Nga Yin, Chan Wai Wah v. the Director of Immigration, FACV Nos. 20 & 21of 2000(2001)
[xxii] 如Benny Y.T. Tai, Basic Law, Basic Politics: the Constitutional Game of Hong Kong, 37 Hong Kong L.J. 503
[xxiii] 吴嘉玲案中，终审法院提出，是否要向全国人大常委会提请解释取决于涉诉条款是否属于中央管辖事项或中央与特区关系条款，而决定这一问题则要进一步考察，数个同时需要解释的条款中究竟何者是主体条款（predominantly）？如果最主体的条款是自治范围内事务，则不必提请解释，反之，则需要提请解释。
[xxiv] Ng Ka Ling & Others v. Director of Immigration, [1999] 1 HKLRD 315
[xxv] 按照吴嘉玲案的判决所建立的规则，将有数量庞大的身处大陆地区的人士（特区政府估计总数可能达到100多万）有权不经由申请大陆方的通行证来港定居，由此可能造成香港社会资源高度紧绷并可能引发一连串社会管理问题。参见香港特区政府《关于提请中央人民政府协助解决实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉有关条款所遇问题的报告》。
[xxvi] 这是全国人大常委会第一次解释基本法，发布于1999年6月26日。Chong Fung-yuen案判决公布于2001年，到当时为止，只有这一次人大解释。因此本文直接称之为全国人大常委会的解释或解释案。下同。
[xxvii] 普通法判决书当中真正具有先例效力的部分文字被称为判决意见，即holding，其余部分的说理文字则被称为说理意见，即dicta。
[xxviii] 参见《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项的解释》
[xxix] The Director of Immigration v Master Chong Fung Yuen, FACV No 26 of 2000 (2001)
[xxx] 有关本款前两项的规定，参见前文的引用。
[xxxi] 即出生于香港而获得居留权的人和在香港连续居住七年以上而获得居留权的人
[xxxii] 香港权利法案（Bill of Right）即第19条第1款规定，“家庭是社会的自然和根本的组成部分，应该得到社会和国家的保护”。通过权利法案的这一转化，《公民权利与政治权利国际公约》（ICCPR）第23条第1款有关保护家庭的内容也在香港适用。
[xxxiii] Albert H.Y. Chen, Constitutional Adjudication in Post-1997 Hong Kong, 15 Pac. Rim L. & Pol’y J. 627 (2006)
[xxxiv]参见Philip Bobbitt, Constitutional Fate, theory of the Constitution, Oxford University Press, 1982, pp 27-28
[xxxv] Ian McLeod, Literal and Purposive Techniques of Legislativ Interpretation: Some European Community and English Common Law Perspectives, 29 Brook. J. Int’l L. 1109(2003-2004)
参考文献：
1、程洁：《论双轨制下的香港司法权》，《中国法学》2006年第5期
2、邹平学：《香港基本法解释机制基本特征刍议》，《法学》2009年第5期
3、朱国斌：《香港基本法第158条与立法解释》，《法学研究》2008年第2期
4、Albert H.Y. Chen, Constitutional Adjudication in Post-1997 Hong Kong, 15 Pac. Rim L. & Pol’y J. 627 (2006)
5、Ling Bing, Subject Matter Limitation on the NPCSC’s Power to Interpret the Basic Law, 37 Hong Kong L.J. 619, 2007
6、Johannes Chan SC, Basic Law and Constitutional Review: The First Decade, 37 Hong Kong L.J. 407, 2007
7、Ng Ka Ling & Others v. Director of Immigration, [1999] 1 HKLRD 315
8、The Director of Immigration v Master Chong Fung Yuen, FACV No 26 of 2000 (2001)
9、Tam Nga Yin, Chan Wai Wah v. the Director of Immigration, FACV Nos. 20 & 21of 2000(2001)
10、Albert H.Y. Chen, Ng Ka-ling and Article 158(3) of the Basic Law, 5 J. Chinese & Comp. L. 221(2002)
11、 Lin Feng, the Development of Jurisprudence of the Court of Final Appeal in Basic Law Litigation, 5 J. Chinese & Comp. L. 21(2002)
12、Philip Bobbitt, Constitutional Fate, theory of the Constitution, Oxford University Press, 1982, pp25-26
13、《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项的解释》
14、Lao Kong-yung & Others v. Director of Immigration, [1999] 3 HKLRD 778
15、Benny Y.T. Tai, Basic Law, Basic Politics: the Constitutional Game of Hong Kong, 37 Hong Kong L.J. 503
16、《关于提请中央人民政府协助解决实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉有关条款所遇问题的报告》
17、Ian McLeod, Literal and Purposive Techniques of Legislativ Interpretation: Some European Community and English Common Law Perspectives, 29 Brook. J. Int’l L. 1109(2003-2004)
秦前红，武汉大学法学院教授、博士生导师；黄明涛，武汉大学法学院宪法学与行政法学博士研究生。
