摘要: 军事权与警察权都是国家权力中的暴力机器，但二者的任务不同，外御强辱用军队，内维治安用警察；二者的对象不同，军队抵抗的是外国入侵者，警察面对的是本国公民；二者的目的不同，军队作战的目的是消灭敌人，警察的目的是维持社会治安；二者的运作时期不同，军事权发动于战争状态下，警察权存在于国家常态中；二者的后果不同，军事权的运用比警察权更具暴力性，军事权的滥用对社会的伤害更大。
关键词:军事权 警察权 对内 对外
军事权与警察权都是国家权力，且都是国家权力中的暴力机器，它们都要在宪法和法律的规范内活动，在体制、组织、职权等方面都要受宪法和法律的约束，在日常活动中都要受议会的监督和制约。它们一般都隶属于国家最高行政权，在其内部都实行首长个人负责制，都有严格的组织纪律，都强调“服从命令听指挥”。尽管有这些相同或相似之处，但本文的重点却在于挖掘和分析它们之间的差异。
早期的分权理论并没有严格区分军事权和警察权，相反，认为它们属于同一性质的权力，如劳森同洛克一样坚持认为对内部的骚乱和外部的入侵“这两方面的执行权都应当由一人掌握。‘对付外部的敌人和内部的不正义的臣民，要用同一且唯一的剑。因为正义和战争之剑都只是同一柄剑。’”[1]汉弥尔顿也没有否定军队对内的镇压功能，只是在规模上有所限定：“在这种情况下，军队往往帮助行政长官镇压小规模的派别活动，或偶然发生的暴动和叛乱，但是不能侵犯大规模的人民团体的联合力量。”[1]早期的警察和军人其功能的确非常相似，“警察逐步发展成一个独特的专业领域”是20世纪初的事情， [2] “在18世纪的欧洲，警察力量‘首先是一种用于保卫政府统治权的武器，因而主要是一种政治控制的武器’。在18世纪初期，法国的‘警察’一词传入到英格兰时带有监视和控制公民的主要用意。然而近代警察组织作为一种有权运用暴力来控制民众的永久性机构的合法性取决于警察是在法律确定的限制范围内行动。” [3] 这种强调警察守法的观念无疑标志着社会的进步，“警察不仅有执法的义务，也有守法的义务”，“警察不仅必须维护秩序，而且必须保护个人权利。” “就其职能的本质而言，警察是自由社会的异端。”“以警察治理自由社会，必须平衡警察的权力与民众的权利”。[2] 强调警察必须依法办事，保障人权，是在现代警察与旧警察之间划出了一条明确的界限，但它仍然没有说明警察与军队的区别是什么。而这种区别是应该有的，因为它们事实上存在；这种区别也是必须有的，因为若没有这种区别则国家的民主宪政制度将受到侵害。笔者认为这种区别大致有五个方面。
一、军事权和警察权的任务不同
“外御强辱，内维治安”是国家的基本任务。“外御强辱”有赖于军队，军队是对外作战的，是国家抵抗外来侵略的工具；“内维治安”有赖于警察，警察是对内的，是国家维持国内基本社会秩序的工具，“警察的主要职能一直是维护国家安宁和良好秩序，保护生命和财产。” [4] 国家面临外患内乱时，除外患可能用军队，[2]平内乱一般用警察。如葡萄牙宪法第272条第1款明确规定：“警察的职责为保卫民主法制，维护国内治安和保护公民权利。”第273条第2款规定：“国防的目的是：在尊重民主制度的同时，保障国家独立、领土完整及人民的自由与安全不受任何外来侵略或威胁。”也就是说，维持国内的社会秩序不是军队的任务，这是军队与警察最重要的区别。警察的职能一般包括三方面：“维持秩序、执行法律以及提供服务。”可见“维护秩序”也并不是警察的唯一任务，[3]民主社会尤其加强了警察为民众提供服务的功能，如紧急医疗救援、一般帮助（一些人出门忘带钥匙、汽车抛锚、需要指路、寻找失踪家人等）。“由是警察对民众之和平态度，渐有使民众对警察发生亲爱之倾向。” [5] 尽管很多观察家“对由警察提供社会服务是否合理提出质疑，但事实仍然是，服务工作是美国警务的重要组成部分。”“我们最好将今天的警察理解为一种人道服务机构。” [2]
例外的情况是，国内发生了武装叛乱，由于叛乱者是军队，当然只能用军队去平叛，因为警察的警力不足以控制军队。也只有在这个意义上国家才可以为了维护国内基本的社会秩序而动用军队，也就是说，发动内战是非法的，不论以什么借口。3国内的矛盾冲突不论怎么激烈，都不宜动用军队去解决。如在苏联解体前夕，苏共曾发动“八一九”事变来结束国内危机，但是“军队分裂，派去攻打俄罗斯议会大厦的军队拒绝执行命令，甚至倒戈”，结果不但没有“避免走向灾难深渊”，反而使自己“更加威信扫地”。[6] 从这个意义上说，用军队解决国内政治危机不是上策，也很可能不是中策，而极有可能是下策。战争（如果不可避免）应是国家与国家之间的军事行动，而国家内部的军事行动只有对武装叛乱的军事平叛才具有正义性。4法国1789年的权利宣言（草案）第13条规定，无论在任何情况下，国家皆不可以以军力对抗国内的国民，“这是主张立宪国家主义者早期的愿望之一。即是希望针对国民，只能使用武力，而非军力。”5专制国家的军队是国王的军队，他们的使命是保卫王权，谁反对王权，他们便向谁开枪；而宪政国家的军队是人民的军队，它们的使命是保卫国家的领土，保卫人民的生命财产不受外来侵略者的侵犯，他们的枪口应该对外而不是对内。
如果国内非军事的平民骚乱规模之大，动用警察已经不能控制局面，是否有必要动用军队呢？笔者认为，骚乱意味着暴力，如果集会游行示威请愿没有暴力，只是规模大，人数多，则不能认为是骚乱，集会游行示威确实可能（不是必然）引发暴力，但大规模的骚乱一般不可能在集会游行示威一开始就出现，往往是集会游行示威持续了一段时间后才爆发，这期间政府与民众的对话、谈判、协商非常重要。政府的职能就是帮助民众解决问题，即使部分民众有无理要求，政府也应尽量解释、劝说，用行政措施加以规范，必要时（如对违法行为）动用警察进行强制，而不能动用军队去面对一般人群。政府官员如果平时居高临下地压制惯了，群众有不满就认为他们与政府对立，或以国家和政府自居，以抽象的“人民利益”、“国家利益”为借口，动辄将集会游行示威、上访群众定性为闹事，视其为暴徒，只会激化矛盾，加剧社会危机。明智的管理者应该善于化解矛盾、缓和冲突，以对话代替对抗。[4]虽然“暴徒”（很可能是情绪失控的公民）也可能使用石头、木棍、甚至菜刀之类的暴力工具（这当然是违法甚至是犯罪行为），但这些“武器”与军队的装备完全不在一个等级上，对此警察的一般装备就可以应对而完全不必动用军事力量。
即使是警察使用暴力也应当是在法律的规范之内，只有在反复协商不成的情况下才能让警力（不是兵力）有限制地使用暴力。[5]在美国，20 世纪60年代“民权运动汹涌澎湃，经常发展成为暴乱。反对越南战争的运动激发了大规模的游行、学生罢课，甚至暴乱。职业化的警察陷入了这些巨大的社会变革之中。”当时美国警察机构的“最初处理办法是显示威力。大量配备了防暴警械的警官部署在骚乱地区，他们以为显示武力可以阻止示威者。只有在几次重大失败以后，警察才发现，不幸的是，这种显示武力往往激起暴力冲突，而并不会阻止暴力冲突。警察的干预，特别是在有些维持秩序的场合采取逮捕的策略，可能会进一步激化冲突和矛盾，而并不会确立警察的控制。” [2] 如果政府动用所有警察也不能控制群众骚乱，那么政府的合法性可能受到质疑，此时应由人民选举的国家最高议会出面作出决定。集会游行示威达到如此规模和程度，那么他们至少有一定的代表性，这很难用“受蒙蔽”、“少数坏人挑拨离间”来解释。“如果广大人民不以为事情与他们有关，一个或少数被压迫者就不可能动摇政府，正如一个狂暴的疯子或一个急燥的心怀不平的人不可能推翻一个稳固的国家一样，人民对于二者都是不会随便跟着行动的。” [7] 请愿者作为人民中的一部分，他们的意愿在多大程度上可以代表人民，需要通过相关的法律程序作出判断，如果部分民众的意愿与政府的去留尖锐对立，二者必居其一，那么由全体人民的代表——国家议会通过法律程序来作出决定是比较符合民主制度的选择（如在我国应由全国人民代表大会举行临时会议决定，或者由全国人民代表大会常务委员会开会决定）。不论是管理着还是被管理者，政府还是民众，全社会都需要用法治而不是用暴力解决问题，需要通过讨论、辩论、商议、沟通等民主的方式解决人民内部矛盾，它可能凑效慢一些，并留有许多后续问题要慢慢治疗，但它总比虽然干脆利落、立竿见影但后患无穷的暴力解决方式要好得多。西塞罗曾告戒说，“对待人民的方式，其中第一位的、最重要的是不得使用暴力。要知道，没有什么比在一个有秩序的、法制完备的国家采用暴力实现某件事情对国家更有害，更有悖于法制，更缺乏公民性和人道性。法律要求服从否决，这是最好的行为方式”。[8] 即使民众失去理性而使用暴力，政府也不能轻易使用暴力，不论民众是否保持理性，政府都不能丧失理性，在理性、自制、掌握分寸、依法办事等方面，政府应当为民众作出表率，如果部分民众丧失理性但只要政府仍具有理性，局势就能得到控制；如果民众和政府都丧失了理性，国家则将遭遇灭顶之灾。
国家在一定条件下有权依法使用暴力，但暴力是有等级的，警察的任务是维持基本的公共秩序，因此他们只能使用与此相对应的暴力，而不能随意提高暴力的等级。即使面对“暴徒”，也应当以控制、而不是伤害为目的，因此它应当将暴力控制在最小范围内，如警察对有暴力行为的游行队伍进行驱散，对有关人员进行拘留，而不是对其进行殴打甚至枪杀。“暴徒”应该受到法律的严厉制裁，但这应是法院的职责，法院有一套更谨慎、严格的司法程序，能够更公正地作出裁判。而警察的任务是将这些人交给法院处置，而不是自己亲自处置（轻微违法例外）。警察只是“设法解决冲突并恢复秩序。……警官所追求的是控制事态。” [2] 不论国内发生什么样的骚乱，只要骚乱者是平民百姓而不是军人，就应该用警察而不是用军队去解决。军队的投入意味着战争，而“战争状态是一种敌对的和毁灭的状态。” [7] 军人出手太重，杀伤力太强，用军队对付民众（哪怕是民众中的犯罪嫌疑人），是将他们作为敌人对其开战，是试图毁灭他们而不是控制他们。
二、军事权和警察权的对象不同
军人面对的是外国的入侵者，这些入侵者往往也是军人，作战双方的军队都有高度的组织纪律性，都是由经过专门军事训练的职业军人组成。在战场上一般敌我分明，双方有不同的军服、军旗、军号、口令等，除少数侦察兵等可能伪装深入敌人内部外，大多数情况下敌我界限是一目了然的，军人在战场上不太存在辨别的困难。而警察面对的一般是普通公民，他们中有犯罪嫌疑人，也有守法公民，有“坏人”也有“好人”和“不好不坏”的人，犯罪嫌疑人可能和守法公民混杂在一起，鱼目混珠，难以分辨，因此警察“维持社会秩序”的任务比一般的军事行动要琐碎、含混、复杂，“维持秩序既是最烦琐的，也是最重要的警察职能，”秩序这一术语本身具有含糊性，“困难在于公共秩序在哪里都没有得到界定，也永远不可能得到明确界定，因为什么是秩序是一个认识和社会习惯的问题，并不是一种自然状态。” [2] 与军队相比，警察显得有些“婆婆妈妈”，而这恰好说明警察更具有“亲民”的特征。从总体上说军队总是比警察更干脆利落，问题是民主管理的许多方面就是“婆婆妈妈”的，而不能、不宜干脆利落。“警察建立与维护秩序的工作之所以复杂，是因为在民众之间关于什么行为是适当的、什么行为是不适当的存在分歧。” [2] 各方当事人都可能情绪激动，都可能认为自己是对的，并指责对方的行为，都能够拿出一定的证据或都拿不出相应的证据，都希望警察能够“评评理”，“主持公道”，“警察面对一些并不清楚是否违法的难题”。[2] 因此警察面对的人群通常要比军队复杂得多，派遣军队去处理这些复杂的社会矛盾是“难为”军队，军队没有受过这方面的专业训练，军人的用武之地在于战场上的军事较量，那是他们展现英雄本色的地方，而“对付”老百姓、解决国内各种纠纷和矛盾显然不是他们所长。
军人应该面对的是外国入侵者（或内部的军事叛乱者），而不是本国公民，军人的岗位在边境线上，当入侵者长驱直入时军人的阵地可能也相应地转移到国内，但他们的敌人是入侵者，他们的枪口应该面对入侵者。军人站在国家的边境线上时，他们背对着祖国和人民，祖国和人民在他们的身后而不是在他们的对面，他们不能转身，否则“人民大众为了防御国外的威胁而采取的一系列措施”就会使“他们在国内却被同样的措施所压迫”，祖国的保卫者就可能“变成祖国的敌人，不断地拿起武器指向自己的同胞”。[9]
三、军事权和警察权的目的不同
由于军队和警察的任务不同，决定了其目的的不同。军队作战的目的是消灭敌人，是大规模地摧毁敌方的有生力量，它追求对方人数上的大量死亡，“歼敌”人数越多，军事上的胜利就可能越大，因此军事双方都拥有极具杀伤力的军事武器。[6]而警察的目的是维持社会治安，即使在发生大规模骚乱的情况下，也是以控制局面为己任，不到万不得已的情况下不能伤及生命，不能轻易致人于死地，因此其所使用的武器也往往是警棍、催泪瓦斯、盾牌、水龙头等自卫和伤力有限的武器。即使在追捕逃犯的过程中警察的武器通常也只限于手枪，而且开枪与否也有较为严格的法律规定，这是警察与军队的又一个显著差别。
由此带来了对警察和军人训练上的不同，训练军人时训练的是军人怎样更好地掌握杀人武器，最有效地杀伤敌人；对警察的训练的则是训练其控制局势、尽量避免死伤、保护公民的人身和财产安全、为民服务等等多方面的能力。军人和警察手中都有武器，但武器的性质是不同的，军人的武器是进攻型的，杀伤力极大，警察的武器是保守型的，其中许多是用于自卫，如警察不需要掌握机关枪、迫击炮、坦克、火箭等军事武器。没有经过警察训练的军人往往不能胜任警察的工作，就像没有受过军事训练的警察难以上战场一样。世界各国都有专门的警校和军校，其开设课程、教学大纲、训练科目、考核内容都有较大差别，一般不会把对警察的训练和对军人的训练混为一谈。警察学是一门科学，军事学也是一门科学，但它们分属于不同的科学体系，这一点已经为世人所公认。军人和警察都在日益职业化、专业化，而他们的职业化和专业化的程度越高，意味着他们之间的分离越清晰、明确。军人就是军人，军人不是警察，不能把军人当警察用（警察不能当军人用似乎是常识），军人所受的训练使其习惯性地把对方当作敌人对待，进而采取极端暴力的手段去摧毁之，而国内社会矛盾的解决却不是这么简单，也不能这么生硬。如果让军人兼有对外和对内的双重职能，则会影响军队军事化专业素质的提高，会削弱其军事化，加重其非军事化，使军队分心而不能专心致志地进行军事训练。这样的“兼职”既不符合国家权力分工的科学要求，也有碍于军队自身的建设（如发生外国入侵时影响军队的战斗力），更重要的是，将对公民的权利和自由乃至整个国家的民主现代化进程构成严重威胁。
面对恐怖分子的袭击，通常需要启用特警部队，但特警部队在性质上应该是警察而不是军队。特种部队面对的是有优良武器、训练有素的犯罪团伙或恐怖分子，一般的治安警察不论其装备还是能力都难以控制和应对这样凶恶的对手，因此特种部队具有一定程度的军队特征。但笔者认为，虽然特种部队确实持有杀伤力较大的武器，但这些武器仍然与军事武器有本质的不同，其使用武器的性能仍然在于最大限度地“控制”局势，为完成这一任务才在必要时伤及对方，[7]警察维持秩序的目标通常是“在秩序遭到破坏时恢复秩序”， [2] 武警比一般警察受过更严格、正规的训练，他们击毙对方的可能性比一般刑事警察要大得多，但仍然不能与战争中的战场相比（从某种意义上说，战场就是屠杀场）。因此从性质上看特种部队仍然是警察，其目的、任务、对象等都更接近警察而不是军队。2从世界潮流来看，军队是裁减的趋势，而警察是扩编、加强的趋势。鉴于特种部队是警察队伍中最具暴力性质的部分，它的任务相对单纯——就是对付武装暴力犯罪，一般不具有民警、交警为民众服务的管理功能。法律应该明确规定在什么情况下、通过什么程序可以动用武警部队，其权力主体是谁，事后如何监督，滥用这些职权应该承担什么法律责任等等。3
四、军事权与警察权运作的时间不同
国家处于战争时期才需要启动军队，战争时期是非常时期，此时大敌当前，国家陷于极度的不安全状态，在这种时候个人的自由可能受到较多限制，国家权力相对集中，而动用军队就意味着进入了战争状态。在非战争时期，军队的任务是练兵，为将来可能的战争作准备，平时军队处于一种“备而不用”的状态。“养”的时候多（养兵千日）而“用”的时候少（用兵一时）。[8]“养兵”是对兵的限制，使其专心于国家的防务（国防），同时也是对兵的爱护，国家不能随意使用军队，军队应超脱于一般国家事务，超越国内各种政治势力的纠葛，以保障其专职性。在和平时期频繁调动军队是不妥的，如抗震救灾、抗洪抢险、平息骚乱等应是有关政府抢险部门的任务，而不应动辄使用军队。[9]警察权是在国家处于常态下运作的，社会治安的管理是一项长期的、伴随着国家而永远存在的政府职能，在和平建设时期军队是“静”态的，警察是“动”态的，此时警察忙碌而军队“无用武之地”乃国家之大幸，反之，若军队忙碌而警察“无用武之地”则是国家大患。各国宪法都将军事权安排在行政体制内，都将其置于议会的监控之下，尤其是，将其放在一个相对“静止”的角落，除非发生战争，否则不能启动。
从许多国家的情况来看，在和平时期，即使在社会治安处于非常混乱的情况下因实行戒严而使用军队，也是19世纪的现象，现在这一功能已经基本由警察替代。在和平时期，对公民权利和自由最严重的剥夺和限制莫过于在戒严时期实行的军事管制，它“以军队作为国家权利行使之工具，而且，以军队之司令官作为地区的行政、司法及立法之首长，又可以军事法院来作某些案件的审判机关，其对人权的侵害，就极为严重矣。” “惟当外敌入侵或内乱，法院无法开庭及执行判决，才有必要找一些粗糙的替代物，而使用军队，盖军队乃社会惟一残留之力量也！”二百多年来世界范围内戒严体制由盛而衰的历程，证明由军人在戒严时期执掌一切军政大权的制度已经没落，“以国家的紧急权法制取代戒严法制，以及以民意（国会）来授权及监督这项权力的行使，显然比单纯授权军人实行戒严制度来得妥当，这也是德国及其他西方国家（及日本）取消戒严制度的考量。” “平定动乱、管制金融、限制人权皆可由文职机关（总统及邦政府）为之”。 “由叛乱或骚乱引起的紧急情况，其产生的原因，可能更需要在政策方面着手，作为解决、弭平动乱的方法。例如叛乱或系起源于国家的种族政策（如种族歧视），或是经济问题（例如水旱灾，致饥民铤而走险叛乱或是其他的，如劳资冲突问题），面对那些内在骚乱、叛乱，而且其对国家、社会所怀之敌意可能不如有计划性的外敌来得强烈时，其处置的方式及筹划，极可能极有必要在政策的沟通、协商及妥协上，寻求解决。此时，政府所需具备的高度政治智慧，不应只是在以采纳用刀、用枪等暴力方式之军事措施来表现出来。” “戒严体制的最明显特征，是全盘信任军事力量及军事司令官，因此，军事目的超越一切。”“古典主义的戒严制度乃破坏立宪国家所力行的权力分立原则，将国家之统治权赋予军事司令官，既系冀望将军事目的置于一切目的之上，以军事作为解决威胁的最佳手段。这种解决威胁的想法及编组架构，也已和现代国家的应变需求，无法配合。”[10]
五、军事权与警察权的后果不同
滥用警察权可能导致对自由的剥夺，但其危害与军事权相比则是小巫见大巫。军事权在本质上与民主法治有更严重的排斥反应，“战争有一种牺牲立法权力增加行政权力的性质”， [1] 战争使权力更集中、更强大、更不受约束。警察权和军事权都是赤裸裸的权力，都属于国家的暴力机器，[10]但暴力的程度不同，军事权的暴力成分显然更重，更具残酷性，战争所具有的暴力性使军事权、军事法居于整个法律权力体系中暴力的顶级，军事行为本身就是国家最高级别的暴力，军事的暴力性是军事区别于其他社会活动的重要标志。“暴力的核心是武力对抗与较量，是武力的发挥和强制的运用”。[11] 警察使用暴力时，暴力双方的力量是不对等的，国家的暴力机器要强大得多，因此法律设置了严格的程序规范保证其在人类理性的范围内运作。而在战争中交战双方都是军事武装力量（尽管不同的国家在武器装备、军队素质等方面可能存在较大差异），使军队与军队之间的暴力对抗达到了暴力的极限，也使法律的规范功能降至最低，“在武器之中，法律是沉默的。” [12] “哪里没有法律的权威，哪里就会有战争。” [13] 权力越强悍，法律就可能越软弱，宪法中的军事权条文及其相应的军事法虽然也是维护并规范军事暴力的，但其效力往往只限于本国领域内。格老秀斯在《战争与和平法》中将战争纳入到法律规范的视野中，认为战争也要受法律的约束，也要符合理性和正义，并提出了一系列战争各方都应遵守的法律规范，这标志着人类文明的巨大进步，但他所说的法律属于国际法的范畴。
在性质上警察权完全属于行政权，各级警察部门的执法情况都要受到议会和司法的监督；而军事权虽然也多在行政系统内部，却往往有更大的独立性，只有最高级别的军事权才受到其他国家机关的制约，如总统的军事行动往往受到议会牵制，但最高军事权之下的军事体制则基本自成体系，不受外界约束，如军队系统内部各军兵种、野战军等直接受军队内部的垂直领导，如有违法一般由专门的军事法庭进行审理。[11]由于军事暴力与警察暴力的区别，军事权一旦滥用会比警察权的滥用的后果更严重，军事权如果脱离宪政的轨道，对民主体制造成的危害将是“灭顶之灾”，军事政变可能直接威胁到民主共和国的存亡。[12]虽然所有国家权力的滥用都会给国家的民主法治造成严重危害，但这些不同性质的权力滥用所带来的后果仍然是有差别的：立法权的一次滥用可能导致一部恶法出台，行政权的一次滥用可能导致一次侵犯人权的事件发生，司法权的一次滥用可能产生一个冤假错案，而一次军事权的滥用则可能颠覆一个共和国。从这个意义上说，一场军事叛乱基本等同于一场外国入侵。“支持一个强大的国防是通常的爱国主义的一种表现，真正善良的公民都不加以否认”，但军事权力又是“一种令人恐惧的东西”，“在我们的时代，与任何其它权力的行使相比，它是使公众严重不安的最大话题。” [14] 军事权运用得当（如只运用于抵抗外来侵略，保家卫国），将是共和国最强有力的保障，但运用过头（如延伸到对付国内的“骚乱”），则可能是对共和国最严重的威胁。3
对于正在逐步健全民主法制的中国社会来说，区分军事权与警察权有着非常重要的现实意义。建设法治国家、实现“和谐社会”是中华民族21世纪的主要奋斗目标，实现这个目标有很多工作要做，其中很重要的一点是要解决好社会的各种矛盾冲突。在这方面各级政府要改善工作态度、转变政府职能、进行相应的政治体制改革，同时还要提高应对突发事件的能力。[13]由于多年来社会积压的矛盾日益突显，各种突发事件、骚乱、静坐、抗议等已经不断发生，而且很可能愈演愈烈，大规模的集会、游行、示威等广场民主的时代可能到来，怎样掌握这些场面使其不致失控，既保护公民实现其权利，借此推动国家民主化的进程，又要保障基本的社会秩序和稳定，是国家和政府要重新学习和探索的新课题。其中需要特别予以注意的是，应当依靠警察而不是军队来处理国内危机，把警察而不是军队作为维持社会治安、保障社会秩序的基本力量。
注释:
[1] [英]M.J.C维尔著：《宪政与分权》，苏力译，生活•读书•新知•三联书店1997年版，第52页，“但劳森和悉尼俩人都曾把战争的武器同司法的武力作了区分。”同上书，第55页。
[2] 之所以说“可能”，是因为外患在更多时候可能是用外交手段处理的，用军队一般只在受到外国侵略时。
2“兵变行为可以具有政治目的，革命分子经常策动武装部队人员进行兵变。有些兵变行为则因为苛刻的待遇引起。总地来讲，兵变行为被视为最严重的违法行为，军法条例将其规定为重罪，并处以重刑。”[英]戴维•M•沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1988年版，第624页。
3在中国历史上，兵家和儒家在战争观上都强调义战，“儒家主张礼乐征伐自天子出，反对乱臣贼子犯上作乱的战争。孔子说：‘天下有道，则礼乐征伐自天子出；天下无道，则礼乐征伐自诸侯出。’”孟子也反对“争地以战，杀人盈野；争城以战，杀人盈城”，主张“倡其仁政，伸其义战”。“兵家在这个问题上与儒家完全一致。《孙子》的五事之首即为道，指仁义，即君主与臣民愿望相一致，战争要代表民众的利益。”见张少瑜著：《兵家法思想通论》，人民出版社2006年版，第319页。但“在20世纪发生的各种类型的国内战争达148场，占这一时期战争总数的49%，而且残酷性大大超过国际战争。”见丛文胜著：《战争法原理与实用》，军事科学出版社2003年版，第6页。
4陈新民著：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第647、648页。虽然后来1789年的权利宣言（草案）第13条“着眼于事实的需要”而“未被采纳”，但笔者认为其基本理念的价值在今天重新闪烁出耀眼的光芒，为我们指出了某种方向。
5准确地说应是维护“社会”秩序，有些秩序（如文化秩序等）一般并不需要警察维护。
[4] 怎样化解矛盾、缓和冲突，以对话代替对抗，是需要认真研究的，其中应该有规律可寻。
[5]“权力是必定会有的，……甚至赤裸裸的权力也是必定会有的，只要有针对政府的叛乱甚或普遍的罪犯存在。但是，……赤裸裸的权力则必须尽可能减少。权力的使用如果不应当成为肆意实施暴戾，它必须通过保护法律和习俗来加以制约，只有经过应有的审议和商讨之后，才允许使用，而且必须委托给那些为其国民利益而受到严密监督的人。”[英]罗素著：《权力论》，靳建国译，东方出版社1988年版，第82页。
[6] 虽然现代高科技的发展使战争形态发生了一定变化，如“军事发达国家正在大力发展信息战进攻与防御的装备与手段，主要有：计算机病毒武器、高能电子脉冲武器、网络和信息攻击技术及信息战黑客组织等，包括病毒的运行机理和破坏机理；病毒渗入系统和网络的方法；无线电发送病毒的方法等等。这种非暴力的、非流血的、甚至是非接触的战争形态或样式也同样会有效地制敌于死地。”丛文胜著：《战争法原理与实用》，军事科学出版社2003年版，第8—9页。但这主要是发达国家而非发展中国家，而且即使是美国这样的发达国家，在对伊拉克的战争中，也还是要派遣军队亲临战场。
1如解救人质的最佳方案是零伤亡而不是消灭劫持者。被称为“中国反劫制暴战术谈判理论第一人”的高锋教授认为，在解救人质的案件中，“人质的生命应该是放在第一位的，如果人质死了，劫持者也死了，可以称之为双输；人质被救出来了，而劫持者被打死了，叫缺位；人质既没有死，而劫持者也被我们救下来，称之为双赢。”他指出，中国警方传统的理念是以暴制暴。一般在接到情报以后，警察赶到现场，本身就带着仇恨，“要把坏蛋赶尽杀绝”……经验证明，在这种指导理念下面进行的反劫持案的现场处理，大部分都是失败的。”见金羊网 2006-04-07 15:03:38
2当然，军警之间确实存在某种交叉地带，如“美国联邦警察机构还包括各种管辖军事驻地和军方人员的军事警察机构。”[美]罗伯特•兰沃西等著：《什么是警察：美国的经验》，群众出版社2004年版，第9页。在法国，“巴黎之警察，一方受警察总监之指挥，他方又受陆军大臣之指挥。平日有三千陆军从事于警察之任务。……日本在事变之际，地方长官得请师团长出兵，然往往行动难期敏捷。余以为东京等处，亦应如巴黎一样，在法律上规定平时亦有一定数之军队属于警察权指挥之下，较为便利。巴黎人口众多，五月劳动节，发生骚乱事件，往往因民众过多，非警士力量所能维持者。当此之时，警察总监无须另行要求出兵，即可指挥三千军人参加维持治安任务。”[日]松井茂著：《警察学纲要》，吴石译，中国政法大学出版社2005年版，第23页。应当指出的是，该书写于20世纪30年代，作者本人亦有专制思想之倾向，如书中对共产主义思想的传播主张采取严厉制裁态度，甚至认为“西特勒不愧一世伟人，正在其努力于共产党根本歼灭之工作。余之主张，与其相同。”见上书第219页。而书中所提及巴黎三千陆军从事警察之任务，或许与今天的武警有一定的相似之处。
3还包括什么情况下、通过什么程序可以动用民兵，什么情况下、通过什么程序可以动用军队等等。1976年平息“天安门事件”动用的是首都民兵，而动用民兵与动用军队有何不同，其条件、程序等制度性问题在我国法律上并不明确，学术界也缺乏研究。在英国，“民兵是指不同于正规军的、由公民组成的军事部队。……1907年民兵组织成为特别预备役的一部分。军队预备役，即先前称作特别预备役的这一部分在1921年被称作民兵。1939年采用了征集制征集起来的人就称为民兵。这样，在1950年该用语又被使用于预备役这一类部队上。”[英]戴维•M•沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1988年版，第608页。在美国，虽然“州当局可以利用警卫队来镇压地方上的叛乱”（[美]查尔斯•A•比尔德著：《美国政府与政治》（上册），商务印书馆1987年版，第371页），但国民警备队属于预备役部队而非正规军，“非正规军是指民兵和志愿部队”，根据有关国际条约，非正规军必须具备一定的条件才能“成为合法的交战者”（丛文胜著：《战争法原理与实用》，军事科学出版社2003年版，第257页）。美国的国民警备队是在州的民兵基础上发展起来的。“在殖民地时代，每一个社区都有由所有的青壮年男子公民组成的民兵组织，但各州的民兵训练水平很差。联邦宪法授予国会组建一只正规军的权力，但第二修正案认可了在15世纪发展起来的州民兵组织和州组织的团体。国民警卫队这个名称是1824年的纽约州的民兵组织所采用的。1903年法令使国民警卫队成为国家的预备役部队，由联邦装备武器，由州加以管理。《1955年预备役军队法》修正了国民警卫队的规格和训练方式，国民警卫队经常由州和联邦官员要求去维持发生内部骚乱地区的秩序。”[英]戴维•M•沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织翻译，光明日报出版社1988年版，第608页。
[8] 当然这种“养”不是养尊处优，而是练兵、备战。
[9] 依据现代国家机构分工的专业性要求来看，这些工作是不应当属于军事权范畴的。在古代社会分工不十分明确的情况下，青壮年男子平时生产，战时打仗，亦农亦兵，是为了充分利用当时的人力资源。在延安时期，由于土地的贫瘠，为减轻当地群众供给军队的负担，我们也曾成功地组织过军队的大生产运动，这的确是我们的光荣传统。但发扬光荣传统重在其精神的传承，而不是照搬具体模式。在共和国成立后，国家军队应当尽量专业化、正规化，军人的职业训练应该紧紧围绕通过练兵实现军事现代化而展开，频繁地调动军队进行非军事的抢险救灾活动，既是对军队的干扰，也不利于抢险救灾工作的职业化。“1976年的唐山大地震造成24万人死亡，大部分幸存者都是解放军用双手从废墟中挖出来的。而32年后的汶川地震，中国已经有了自己的专业救援队伍。这支队伍由三个部分组成：中国国家地震灾害救援队、省级地震灾害紧急救援队、公安消防部队。……身穿桔红色工装的公安消防官兵成为了此次抗震救灾中人数最多的专业救援尖兵。公安消防部队是公安机关的组成部分，目前总员额124657人，实行现役制，列入中国人民武装警察部队序列，享受中国人民解放军同等待遇，是中国火灾预防和灭火救援的主力军。”“巨灾挑战专业人才储备”，搜狐网2008年06月02日11:13。目前军队内部已经有“抗洪抢险专业应急部队”，“至 2002年5月，沈阳军区某集团军工兵团等19支工程兵部队被解放军总参谋部确定为抗洪抢险专业应急部队，担负着全国长江、黄河、淮河、海河、松花江辽 河、珠江、闽江等7大流域、9条江河和两大湖泊的抗洪抢险任务。”自 1998年30万解放军官兵和群众一起战胜了特大洪水之后，“总参谋部就决定，在工程兵部队的基础上，打造一支具备抗洪专业技能的力量，改变往日的人海战术。2000年，总参谋部确定一批工兵和舟桥专业部队为抗洪抢险专业应急部队。”白银市国防教育网，更新时间：2010-5-22 14:42:00 。国务院、中央军委二00五年六月七日颁发的“军队参加抢险救灾条例”第3条规定：“军队参加抢险救灾主要担负下列任务：(一)解救、转移或者疏散受困人员；(二)保护重要目标安全；(三)抢救、运送重要物资；(四)参加道路(桥梁、隧道)抢修、海上搜救、核生化救援、疫情控制、医疗救护等专业抢险；(五)排除或者控制其他危重险情、灾情。”笔者认为不论是“抗洪抢险专业应急部队”的工作，还是军队参加抢险救灾担负的任务，都具有非军事性，因此应属于政务而非军务。
[10] 美国有学者指出，“警务是通过威胁性暴力完成的。”“能够使用暴力是警察的社会角色的核心。我们之所以设立警察，之所以报警求助，都是以暴力可能是必要的这一信念为基础的。警察享有使用暴力解决各类社会问题的权力。报警即是求助于暴力。”“只有警察才有权强迫服从。”[美]罗伯特•兰沃西等著：《什么是警察：美国的经验》，群众出版社2004年版，第4、5页。 “有关警察的文献强调警察组织类属有极强的等级观念的明显的准军事型组织。‘在原则上和语义上，警察组织是一种具有严格的服从制度、一系列硬性的指令以及更加令人置疑的是在各级警察之间缺少商议的正式规定的特征的组织。’”[英]罗杰•科特威尔著：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1999年版，第315页。
[11] 如是军人的民事违法行为则可由普通法院审理。
[12] 如在2006年12月斐济发生军事政变时，全副武装的斐济军队士兵企图强行闯入斐济总理恩加拉塞位于首都苏瓦的宅邸，但被警方拦住。目击者称，一卡车的士兵来到恩加拉塞总理的府邸外并试图闯入，但被总理府保镖挡住。恩加拉塞告诉新西兰的国家电台称：“实际上一场政变正在发生。他们已经扼杀了警察队伍，已经使他们失去力量，现在他们正在扼杀政府机器。”http://www.sina.com.cn 2006年12月05日10:26 中国新闻网。
3和平时期宪法或法律也应有军队不能侵犯公民基本人权的规定，如美国宪法修正案第3条规定：“未经房主同意，士兵平时不得驻扎在任何住宅；除依法律规定的方式，战时也不得驻扎。”
[13] 《中华人民共和国突发事件应对法》第十四条规定：“中国人民解放军、中国人民武装警察部队和民兵组织依照本法和其他有关法律、行政法规、军事法规的规定以及国务院、中央军事委员会的命令，参加突发事件的应急救援和处置工作。”笔者认为在参加突发事件的应急救援和处置工作中，解放军、武警部队和民兵组织各自的职能是什么，也是法律应当加以明确规定的，而不宜不加区分地将三者等同。
参考文献
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13. [荷]格老秀斯著：《战争与和平法》，[美]A.C.坎贝尔英译，何勤华等译，上海人民出版社，2005：107
14. [美]约翰•肯尼思•加尔布雷斯著：《权力的分析》，陶远华等译，河北人民出版社1988：119
作者简介：马岭（1960—），女，河北威县人，中国青年政治学院法律系教授。
文章来源：《云南大学学报》（法学版）2011年第5期
