现代社会，随着城市化进程的加快，城市人口日趋密集，高层住宅里的一些业主，缺乏自律和公德意识，经常随手从自家窗户或阳台上抛掷废弃物件，威胁到楼下行人或住户的合法权益，对社区和街道的公共安全造成隐患。高楼抛掷物件的危险，成为悬在城市居民头上的一把达摩克里斯之剑，高楼下的行人随时都要担心“祸从天降”，高楼之下几成“雷区”。近年来，由此造成的人身伤亡和经济纠纷不断发生，但法律上尚无有力的回应，实务中各地人民法院的判决也各有不同，缺乏统一的责任依据，这不利于法律适用的确定性，导致当事人无法获得救济，公共安全也得不到有效保障。高空抛掷物件的行为无疑是一种严重违反道德的行为，在诉诸道德和舆论的同时，在法律上也有必要探究有效的制度，充分保护受害人的合法权益和公共安全。
一、抛掷物责任与现代侵权法
现代社会，高楼抛掷物件已经日益成为城市的一个严重社会问题。实践中，小区内高空抛物现象比比皆是，灭顶之灾突然从天而降。例如据广州一物业管理公司负责人说，高空抛物现象在广州许多住宅小区普遍存在，有的还相当严重。抛掷物更是五花八门，从烟头、西瓜皮到小孩玩具、衣物、锅碗瓢盆。[ii]高楼抛掷行为问题仅仅依靠当事人的自律是不够的，法律作为人们共同生活的规范必须做出相应的对策。
高楼抛掷物致人损害作为一个侵权问题，传统民法的侵权行为法并没有现成的制度。传统民法的侵权制度与抛掷行为关联的有二：一是共同侵权和共同危险行为，《民法通则》第130条规定，两人以上共同侵权的，应该负连带责任。但共同侵权以侵权人之间的共同过错为要件，共同危险行为需要有共同的危险参与行为，但都与高楼抛掷物责任不严格相符；二是建筑物侵权责任，《民法通则》第126条规定，有关建筑物、其他设施上面的悬挂物、搁置物掉下来致人伤害的，所有人或管理人要承担责任。但抛掷物显然不属于建筑物上的悬挂物或搁置物，因此，严格地说，法院判决在现行法中没有依据。这是因为，高楼抛掷物侵权现象具有其独特的社会背景，现代社会随着城市化进程的发展，城市人口日益密集，城市空间日益局促，建筑物高层化和建筑物区分所有日益普遍，社区街道公共安全日益脆弱，高楼抛掷行为才成为一个日趋严重的社会问题凸现出来。而传统的民法侵权行为模式和类型源于古代罗马法，发展至近代完善成型，其社会背景是这样一幅图景：广阔的农庄、宁静的乡村、传统的市镇、孤立的住宅、低矮的楼房等。高楼抛掷行为自然无从产生，并成为严重的社会问题和独立的侵权类型纳入立法者的视野。因此，对于抛掷物责任不能拘泥于现行成文法规的具体条文，而必须在侵权行为法的基础上，斟酌具体社会实际情况，适当采用利益衡量的方法对这一现代社会的新涌现出来的侵权类型予以调整。
还有人认为，高楼抛掷行为可以通过行政法规解决，从而否定其民事侵权责任。实践中，针对高楼抛掷物件问题，许多城市都相继出台了地方性法规予以规制，例如广州市政府于通过了《关于从重处罚在公共场所随地吐痰及丢弃废弃物等行为的通告》，该通告第二条就规定，不得从高空、建（构）筑物向外掷物、泼水。第三条规定，乱倒废弃物的，从高空、建（构）筑物向外掷物、泼水的，责令其清除干净并处以二百元罚款。但综合起来，其实际效果并不理想，与抛掷物的民事侵权责任相比，其缺陷在于：一是多头管理，这种行为大都由各城市的环卫、城管部门行使管理权，但权责并不明确，往往互相推诿、扯皮，不能有效地遏止抛掷行为的蔓延，也不利于充分的保护受害人的利益；二是环卫、城管部门的调查取证能力和执行、处罚权力都相对有限，大都以劝诫教育或轻微罚款为主，缺乏有力的强制措施，并且行政部门主观上也没有足够的动力，不足以有效地对高空抛掷行为进行事前预防和事后惩戒；三是行政措施并不能替代民事救济，行政处罚也不能替代民事责任，公法上的责任与私法上的救济不应互相排斥，否则可能“以罚代赔”，无形中剥夺了当事人的诉权和请求民事赔偿的权利。因此，即便对于高楼抛掷行为存在行政法上的规制，但也不能否定民事赔偿责任和合理性。民事损害赔偿责任既对受害人的损害进行补偿，又通过对高楼住户课以某种败诉风险从而遏制其高空抛掷行为，以有效地保护受害人的权益，维护社区公共场所的安全和宁静。
毫无疑问，抛掷物侵权应当承担民事责任，但问题在于到底是依据传统民法的自己责任原则承担责任，还是由可能造成抛掷物危险的业主承担共同责任？如某人在某栋楼下行走，被突然从楼上抛掷出来的物品砸伤甚至遇害，如果能够直接找到抛掷人，则对责任的承担无疑应当由抛掷人承担责任。但在实践中经常发生的情况是不能确定真正的抛掷人，或者只能确定是由该栋楼的部分业主抛掷的物件。在此情况下，究竟应当由谁来承担责任？是由该楼的业主共同承担赔偿责任，还是由受害人自己承担风险？所以，我们说的抛掷物侵权责任，其实是指不能确定真正抛掷人时的责任，其问题的复杂性也在于此。
从司法实务来看，法院在处理此类案件中的做法极不相同：有的法院判决依据自己责任原则，无法确定真正的加害人时，完全由受害人承担损失；有的法院判决依据建筑物责任的规定，由该建筑物的所有权人（建筑物区分所有时责任主体为全体业主）承担全部责任；有的法院判决依据共同危险行为的法理，由可能造成为抛掷危险的部分业主承担连带责任；有的法院判决依据公平责任原则，由业主承担适当的赔偿责任；甚至有的法院以缺乏明确的被告为由驳回起诉或干脆不予受理。
我认为，在不能确定抛掷人的情况下，完全由受害人承担损失的做法是不妥当的，应当由建筑物的所有人或使用人承担民事责任。这样分担损失是否与传统民法的责任自负的理念相悖呢？所谓自己责任，即每个人只能也只应对自己行为所造成的损害后果负责，而无须对他人行为的后果负责。数个人共同对他人实施侵害的行为之所以被称为共同侵权行为，并承担连带赔偿责任，其责任依据就在于他们之间具有意思联络或共同过失，正是由于行为人之间这种主观的共同关系，他们的行为相互结合，共同造成损害后果。倘若由各个行为人之间没有主观的共同关联，仅基于其客观行为的结合或损害后果的不可分，就承担连带责任，则实际上是强令某个行为人对他人的行为负责，如果不考虑主观过错，则如果仅是行为的外在的结合的话，那么实际上仍属于单独侵权行为，而非共同侵权，尽管可能在事实上损害后果是不可分的，但在法律上完全可以根据各行为人的主观过错和原因力的大小确定各行为人的分别责任，而不能适用连带责任，否则将违背“为自己行为负责任”的基本原则。高楼抛掷行为由于缺乏共同的主观联系，不属于共同侵权行为，那么是否就应当适用自己责任，由受害的行人自负其风险呢？我们认为答案是否定的。
抛掷物侵权之所以不适用传统民法的自己责任原则，有其内在价值理念的基础。从侵权法理念的发展来看，自己责任原则是建立在个人主义、自由主义的基点之上的，其宗旨主要在于保障个人自由。每个人只是对自己的行为和物件致人损害负责，而对他人的行为所致的损害不承担责任，这就使每个人在市民社会成为具有独立意志的主体，而且可以使得个人对自己的行为后果具有可预见性，并且也使得法律规则也具有可预见性。自己责任实际上从两个方面来判断，一是对自己的过错负责，二是对因为自己的行为造成的后果负责，即行为与损害之间具有因果关系。在判断行为人是否应当对自己的行为负责，必须要确定，行为人是否具有过错以及其行为和结果之间是否具有因果关系。因此，在损害发生后，如认定某人对损害负责，必须要确定这两个要件，这两个要件是自己责任逻辑展开的必然结果，从而构建了侵权行为法的一般模式。
传统侵权法模式是个人主义、自由主义及理性主义的产物，然而随着科技进步和社会发展，现代社会越来越复杂，危险活动急遽增加，从而导致对过错的认定和因果关系的判断极为困难。因为受害人与损害发生原因的距离较远，以及技术障碍、信息不对称、经济实力等原因而造成举证的困难，受害人往往难以确定损害究竟是如何发生的。因此，现代侵权行为法发生了一系列变化：过错的客观化、过错的推定、严格责任、公平责任、替代责任的扩张以及因果关系的推定等。这些现象都表明，侵权法的发展趋势，日益突破自己责任的樊篱，向优先保护受害人方面倾斜。现代侵权法实际上就是围绕着受害人保护为中心发展起来的，也就是说，重点是为了给予受害人以充分的补救。正是为了实现这一价值目标，现代侵权法进行了种种制度创新，如归责原则的多元化、因果关系推定等，都是为了实现这一目标的技术手段。确定救济受害人为中心的目标有两个方面的根据：一是人本主义，人的价值永远都是第一位的，是法律保护的最高法益。二是实质正义，因为在各种危险责任的事故中，受害人相对于行为人而言，大多是弱者，而且又已经遭受了不幸的损害。正是因为受害人的弱者地位，法律不能为了满足过错、因果关系等技术上的要求，而使得无辜的受害人投诉无门。如果必须要求过错和因果关系，尽管可能满足了安定性的要求，但将导致社会妥当性的牺牲。由此，古典的侵权行为法向现代侵权行为法转变，侵权行为法日益成为一部损害分担法和风险分配法。
二、抛掷物责任的利益衡量和效率分析
抛掷物致人损害的责任如何承担？首先取决于是坚持传统民法的自己责任原则，还是侧重于受害人合法权益的保护，这实际上是一个法律上的价值判断问题。所谓利益衡量，也称为利益的考量、利益的平衡等，实际上是对当事人之间的利益，以及当事人与社会公共利益之间，进行考量，以寻求各方利益的平衡，从而维护社会实质正义的实现。利益衡量是一种重要的法学方法，既不同于法律的解释，也不同于法律漏洞补充的方法，因为在后两种清下，都存在可供适用的法律条款，即三段论中的大前提是明确的，只存在法律漏洞或者不明确，需要采用法律解释方法来确定法条的准确内涵。但是在采用利益衡量的情况下，逻辑三段论的大前提是不确定的，这就不可避免地会使用利益衡量的方法。法官应摆脱逻辑的机械规则的束缚，而探求立法者于制定法律时衡量各种利益所为之取舍，在存在多种解释的可能性时，法官自须衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示的意思，而加以取舍。[iii]其实质上是赋予法官自由裁量权，以公平解决法律纠纷。利益衡量要求法官在裁判案件时，以立法者的角度考虑各种利益得冲突而对法律的适用加以取舍。抛掷物致人损害的责任归属实质上即是一个利益衡量的问题。对法益衡量可由前述诸裁判归纳出下述原则：首先取决于——依基本法的价值秩序——于此涉及的一种法益较他种法益是否有明显的价值优越性。无疑应该可以说：相较于其他法益（尤其是财产性利益），人的生命或人性尊严有较高的位阶。[iv]
因此，基于保护受害人着眼进行利益衡量，应当由相关的业主承担责任较为合理。其理由在于：
第一，从公平角度而言，受害人无辜的损失不能得到补偿，这对受害人是极不公平的。因为受害人本来就没有足够的承受能力，如果其遭受无辜的损害，又不能得到任何救济，这无异于雪上加霜。法律不能不面对这样一个严峻的事实，一个无辜的受害人，甚至本身就是一个经济上贫困的人，他自己在公共场所行走，没有任何过错，法律不可能要求他行走时，时刻保持警惕，以预防损害的发生。受害人在没有任何过错的情况下，无辜地遭受了损害，甚至使得其终身残疾，甚至导致死亡，如果法律对这样的受害人不能提供任何救济，无论如果论证过错责任的合理性，在此情况下，这种论说也不能使人信服，而显得苍白无力。这等于法律对此种损害的发生，采无动于衷和听之任之的态度，没有体现任何人本主义和人道主义的精神。
第二，从风险的负担和分散的角度而言，相对于受害人个人而言，应当承担责任的业主是一个集体，其更具有分担损失的能力，使其负责更为公平。受害人毕竟势单力薄，已经遭受了不幸的损害，不能由其再负担全部损失。并且，业主集体相对于受害人来说，更有分散风险的能力。物业的业主往往都组成了业主委员会，并且收缴一定的费用作为物业基金，业主集体可以通过业主基金、向保险公司投保等社会化的机制分散此种物业风险，而受害人作为一个孤立的个人，其很难通过集团化、社会化的方式分散高空掷物的不测风险。
第三，从预防事故的发生的角度而言，应当对最有能力避免损害的人科以责任。侵权法在很多情况下实际上实现的是一种风险的分配，合理的风险分配政策也有助于预防损害的发生，比如说采用“最后的机会”的理论，将风险分配给最有机会避免损害发生的人，这样不但可以防止事故的发生，而且也是符合效率原则的。按照学者的观点，在属于不作为责任原始形态的对他人侵权行为之责任领域内，监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险源的控制能力。[v]业主作为建筑物的产权人，为了避免责任和败诉风险，更有可能采取必要的措施防止损害的发生或减轻损害，如制定公约、社区宣教、树立提请注意的标示、设置栅栏、搭建遮蔽沿棚等，而这些举措是作为公共场所不特定第三人的受害人无法做到的。在许多情况下，所有人、物业管理人等本身就负有一种保护小区内的人身和财产安全的义务。如果抛掷物造成了行人的损害，即违反了其应尽的安全保护义务。而如果法律设定义务由受害人防止损害的发生或承担高楼抛掷的风险，其预防成本是巨大的，如此则意味着每个人在公共场所行走时，必须抬头仰望或者头带钢盔等，这在实践中是匪夷所思的，因为行人本身是不可能进行此种投资或采取有效的措施。所以，从整个社会的效率考虑，由行人去预防损害社会负担的成本较大，欠缺经济上的合理性，而由物业业主承担社区、街道及建筑物下的安全保护义务，其成本最低，这就是义务配置的经济合理性所在。
此外，业主责任可以抬高业主们随意抛掷弃物的成本。在经济学家看来，市场的价格机制不仅可以使消费者的效用得到最大化，而且社会活动也可以藉价格机制被调整到最佳状态。因为如果为进行某项活动的费用升高，行为人就会进行费用相对低的其他代替性活动，或者以费用相对低的方法进行该活动。对于引起事故的危险商品或活动而言，如果事故产生的损害全部都算入该危险商品或活动的费用中，那么这样的商品或活动的价格与具有同样效用但更安全的其他商品或活动相比就会相对升高，因此，对危险商品或活动的需求就会减少。[vi]因此，科以业主这样的责任，其任意抛掷行为的成本不再为零，该事故的发生的机率将会大大减小，从而得到有效抑制。
抛掷物侵权中优先保护受害人只是问题的一个方面，在救济受害人的背后还隐含着对公共安全的考虑和利益衡量。抛掷物常常不是针对一个特定的人实施的，往往是针对不特定的人实施的。高楼住户不道德地抛掷物品，往往对不特定的第三人带来危险，尤其是对社区居民造成危险。一个受害的行人，因为抛掷物被砸伤甚至砸死，就其遭受损害本身而言，是一个特定受害人，但是他遭受损害本身就表明社会公众的安全受到威胁，因为每个人从这里路过都可能面临此种危险，即被抛掷物砸伤。此时，尽管是一个特定的人遭受了损害，但是实际上是公共安全受到损害。这和交易中的善意第三人的情况是很类似的。在一个具体交易中，可能受到损害的可能是一个特定的善意第三人。但是，事实上，该善意第三人就是交易安全的化身，对善意第三人的保护即是对交易安全的保护。
人们在社会中生活，首先必须要维护社会秩序的安全，社会生活空间需要最基本的安全保障，这是人类生存的起码条件。安全保障本身，就可以看成是公共利益的组成部分。为了维护此种安全保护义务，在德国法中通过扩张合同义务而设定保护义务，法国法中的保安义务，日本判例在战后也出现了安全关照义务。这些侵权法的新发展表明了安全保障在现代侵权法上的重要性，安全是侵权法所要追求的重要价值之一。英国法学家边沁认为，生存、平等、富裕和安全，这四项既是贤明政府的目标，也是立法的出发点和目标，“安全”和“平等”是四项目标中最重要的，它特别需要法律的保障，“虽然没有直接关于安全的法律。但是可以想象的是没有人会忽视它。不过，没有安全的法律，有关生存的法律是无用的”。社会的安全与个人自由和财产相比在价值序列中居更为重要的地位，假如没有一个安全的公共环境，那么无论如何强调对个人财产和自由的保护，其效果将导致个人人身和财产安全的丧失，公众在公共空间不敢越雷池一步，个人自由最终也无法实现。
我们之所以认为在抛掷物侵权的情况下应当由业主承担责任，从维护公共安全方面考虑，主要是基于如下原因：
第一，如果采纳由受害人承担损失的观点，那就意味着，任何人只要从楼上抛下东西，只要其事后难以查清即可免责，那么就会诱发严重的道德风险。毕竟现有的技术水平和勘查手段还难以查明，抛掷物究竟是从何处抛出、抛掷物的所有人是谁，即便能认定抛掷物的所有人，也难以认定所有人就是抛掷人。在不能查清抛掷人的情况下则无人负责，将会大大刺激不守道德的业主肆无忌惮，高楼抛掷行为将会泛滥成灾。
第二，业主最接近损害发生的原因，通过让业主承担责任，可以促使业主提供证据来发现真实情况。由法院查明或者由受害人证明，其成本都是非常高昂的。通过发现真实，实际上也有利于抑制损害的发生。
第三，如果不对抛掷物品的行为进行处罚，就无法保护公共安全，维护社会全体成员的共同利益。因为并且行人在公共街道上行走，其产生了一定的信赖认为不会受到伤害。如果有人抛掷物品致人损害，只要不承认就无须负责，社会成员将人人自危，丧失最基本的安全感。如果由楼道的住户负责，对于某些人来说也许使无辜的，但这样做维护了公共的安全，也是值得的。更何况，毕竟抛掷物是从楼道中扔出的，与楼的所有人和使用人有一定的联系。
当然，这种做法是否会使得一些无辜的业主为他人的行为负责，这是否会对一些无辜的业主不公平。此种做法一定会损害部分业主的利益。但是，我们究竟是为了公共安全而牺牲部分业主的利益，还是为了业主的利益而牺牲公共安全？正如拉仑茨所言：“一旦冲突发生，为重建法律和平状态，或者一种权利必须向另一种权利（或有关的利益）让步，或者两者在某一程度上必须各自让步。”[vii]我认为，法律在面对这两种利益的考量时，必须要优先考虑公共安全。毕竟，一方面，相关的业主的利益只是个人利益，而公共安全是社会利益，当两种发生冲突的时候，必须优先考虑社会利益。另一方面，从最终来看，维护公共安全和维护业主的利益也是一致的。因为小区的公共安全的最大受益者是业主。假如此种抛掷物品的行为不能得到遏制，最大的受害人还是业主。业主为公共领域第三人的安全负有的保障义务，其实也是社区居民对自己的义务，如果由业主承担适当的责任，有利于防止损害，遏制不良行为，保证安全卫生的社区环境，则业主全体其实是真正的受益者。
三、关于抛掷物责任的确定
关于抛掷物责任的确定，由如下问题需要讨论：
1．关于责任主体的确定，首先应明确，潜在的责任主体必须是与危险有关联的部分业主。需要依据受害人的方位、抛掷物的类型、建筑物的状况、损害事实的发生等具体情况确定抛掷物危险来源的可能范围，在此基础上确定特定范围内的业主，推定其与损害的发生具有因果关系，从而使其承担赔偿责任。从空间范围来判断，究竟是一个单元、整个大楼还是社区所有业主，实务中并不明确，我认为，确定空间范围非常重要。该特定范围的确定，在个案中根据具体情况有所不同，应当由法官在一定范围内自由裁量斟酌确定。一般情况下，如果仅仅是在一个小区内特定的建筑物前发生，则被告只能限于该栋建筑物内的业主，而不能任意扩大化。即便是在一个特定建筑物内，如果能够将抛掷物的危险来源锁定在特定的单元，则由该单元的业主承担责任。如果抛掷物是从上而下抛落，则应排除一楼的业主。如果不能作完全的排除，则应该将凡是由潜在可能性的业主全部列入被告。
2．关于应当适用的归责原则，对此存在几种不同的观点：
一是过错责任说。此种观点认为，抛掷物致人损害，仍然属于物件致人损害的一种类型，所以，受害人必须要能够举证证明谁是真正的加害人，而且证明加害人具有过错，而不能使无辜的人承担责任。
二是严格责任说。此种观点认为，抛掷物致人损害，也是一种危险责任，应当属于严格责任，不能由受害人举证，而只能推定住户都是有责任的，如果住户不能证明自己没有实施加害人行为或者没有过错，就必须承担责任。
三是推定过错责任说。此种观点认为，从建筑物中抛掷的物品或者从建筑物上脱落、坠落的物品致人损害，不能确定具体的侵权人的，由该建筑物的全体使用人承担侵权责任，但使用人能够证明自己不是具体的侵权行为人的除外。
四是公平责任说。此种观点认为，抛掷物致人损害，适用一般侵权的过错责任将导致重大不公，但法律又无明文规定其属于严格责任和过错推定责任的特殊侵权类型，因此，在此种情况下，只能依据公平责任原则根据实际情况由当事人分担损失。
我认为，适用一般侵权的过错责任，在实际行为人确定的条件下，无疑是正确的，但在通常情况下，往往无法查明真正的行为人，如依照过错归责的自己责任则如上文所述，对受害人未免显示公平。而严格责任采取严格的法定主义模式，不能由法官任意创设，我国现行法尚未对抛掷物侵权做出明文规定为严格责任，因此适用严格责任不符合法律规定，且使用严格责任对于业主也过于严苛。至于过错推定责任，在抛掷物致人损害侵权中，每个业主被列为责任主体，作为潜在的危险制造者列为被告，这是基于因果关系的推定，而非过错的推定，业主证明其主观无过错也不能因此免责。因此，应当采取公平责任，双方都无过错时，通过公平责任调整当事人之间的利益关系。日本学者小口彦太先生认为，《民法通则》第132条体现的不是市民法原理，而是社会法原理，不是以交换的正义为目的，而是以实现分配的正义为目的，不是体现着个人主义而是集体主义，有很强的道德规范色彩。[viii]抛掷物侵权责任的归属，是一个分配正义的问题，即如何配置责任、分配风险和负担损失能够达到公共福利和社会效益的最大化，从而有效保护受害人权益和社区公共安全。
3．关于因果关系推定的问题。因果关系是侵权行为构成的必备法律要件。由于现代社会结构的变迁，侵权类型的复杂化以及侵权法在价值理念和社会功能上的转变，使得传统的因果关系理论发生相应变化，因果关系的概念日益模糊不清。因果关系的学说较为重要的有：必然性说、条件说、相当说、法规目的说、事实因果关系与法律因果关系两分法、可预见理论等等诸多学说。由于某些侵害行为与其损害结果之间因果关系的复杂性和复合性，对于在诉讼中处于弱势地位的受害人很难举证证明因果关系的成立，因此有必要实行因果关系的推定。因果关系推定是在医疗侵权、环境污染侵权等新的侵权类型的基础上发展起来的理论，在我国司法实务中业已得到采用，例如2002年4月1日实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条八款规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”
所谓推定，是指根据已知的事实，对未知的事实所进行的推断和确定。１８０４年的《法国民法典》第１３４９条规定：“推定是法律或法官从已知的事实 推论未知事实而得出的结果。”因果关系推定，即意味着受害人在因果关系的要件上，就不必举证证明，而是由法官推定因果关系的存在。在高楼抛掷物侵权的情况下，数个行为人都有可能造成损害，但是不能确定谁是真正的行为人，此时法律从公平正义和保护受害人的角度出发，推定每个人的行为与损害之间都具有因果关系。在真正的行为人未被发现之前，推定每一个潜在的业主都也损害事实具有因果联系。在推定的情况下，可那未必是客观真实。诉讼中认定的事实不可能完全是真实的，因为诉讼中争议的事实都是过去发生的，而法官并没有参与事件的过程和亲眼目睹发生的事实，时间的不可逆性使其不可能目睹事实的原貌。即使法官意识到诉讼中认定的事实，与客观的事实不完全相符，为保护民事诉讼中的受害人的利益，只要其举证所证明的事实的真实性达到可以合理相信的程度，便应当对该证据证明的事实予以认定。
4．关于抗辩事由。在抛掷物责任中，业主也可通过如下事由免除其责任：一是其不可能构成危险来源，抛掷物责任是因果关系的推定，如推定的责任主体能够举证证明其不可能是加害原因，或是其它原因造成的损害，如居住在建筑物一层、或与损害发生地距离遥远等，则可以推翻因果关系的推定，从中脱身。二是就是举出真正的行为人，否则都应当承担责任。如果业主仅仅证明其本身没有过错能否免责？在抛掷物致人损害时，证明本人没有过错就免责，这较为容易做到。抛掷物责任本来因为加害人不明而进行的一种推定，不能使行为人均轻易免除责任，而使无辜的受害人自己承担损失。因为每一个业主都有可能通过证明其主观无过错而解脱，那么此时加害人和加害行为就不存在了，而损害却还客观存在，这对保护受害人不利。
四，关于抛掷物责任的承担
关于在确定抛掷物致人损害的情况下，如何承担责任时有几种观点：第一，连带责任说，即由全部的产权人就全部损害负连带责任。第二，按份责任说，即由全部的产权人就全部损害平均分摊责任。第三，是公平责任说，即由行为人对受害人依据公平原则进行补偿。
我们不赞成采取连带责任，因为连带责任只能适用于在共同侵权和共同危险行为，但抛掷物责任与此不同：首先，从客观方面来看，责任人的行为并没有客观上共同实施行为。在共同侵权行为情况下，数人的行为相互联系，构成为一个统一的致人损害的原因。从结果来看，任何一个共同侵权行为人的行为都对结果的产生发挥了作用，即各种行为交织在一起，共同发生了作用，因而由行为人承担连带责任是合理的。在数个行为人的行为中，虽然各人的行为可能对损害结果所起的作用是不相同的，但都和损害结果之间具有因果关系。在共同侵权中，不是从每个人的个别行为的原因力来判断的，而是从个别行为相互结合为一个整体对结果的原因力来判断的。其次，从主观方面来看，责任人在主观上也没有共同的过错。主观过错的共同性，也就是说共同侵权行为人具有共同的致人损害的故意或过失。传统上共同过错仅指行为人具有共同故意，即意思联络。但随着对受害人保护的强化，共同侵权行为的范围也有进一步扩大的趋势，现代各国法律大多认为共同侵权可以包括共同过失，而不限于共同故意。正是因为行为人主观上具有共同过错，才使数个行为人的行为联结为一个整体。
我们也不赞成适用按份责任，按份责任必须要确定每个人的原因力，同时它是在确立全部责任基础上考虑的。
我们赞成实行公平责任，由行为人对受害人依据公平原则进行适当的补偿。公平责任，又称衡平责任(billigkeitshahung)，是指当事人双方在对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础下，责令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。我国《民法通则》第106条第3款关于“没有过错，但法律规定应当承担民事责任时，应当承担民事责任”和第130条关于“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”的规定，是公平责任原则的重要法律依据，此外民法通则在多个条文中都规定了公平责任。从而使公平责任上升为一项归责原则。
公平责任作为辅助过失责任的一项归责原则，它虽不像过错责任原则那样，普遍适用于一般案件，但由于许多当事人双方均无过错的情况不能用过错责任处理，从而为公平责任的适用提供了广泛的领域。可见，公平责任并非是仅仅适用于个别案件的责任。在我国目前，社会经济水平尚不发达，社会保障和社会保险机制尚不完备，因此公平责任原则仍有其独特的法律价值，弥补过错责任和无过错责任的不足，缓和侵权法规范的弹性，调整侵权行为中当事人之间的财产状态和利益关系。特别是在抛掷物侵权的纠纷中，适用的一般侵权的过错责任或者特殊侵权的严格责任都有所不足，依靠整体的社会保障制度解决该社会问题尚不具有可行性，只有发挥公平责任的功能，妥当地处理纠纷。
公平责任作为一项归责原则，具有其客观必要性。在抛掷物侵权责任中，适用公平责任，由业主根据其负担能力和受害人的损害程度承担适当的赔偿责任。其理由在于：
第一，保护受害人的需要。公平责任主要适用于损害的发生不能确定双方或一方的过错，而且认定或推定过错显失公平的情形。在日常生活以及民事活动中，经常发生此种情况，例如，3名幼女在放学回家途中做“摸瞎子”游戏时，一幼女将另一幼女撞倒，造成其左臂肱骨上端骨折错位，花费医药费7千多元。本案发生于放学回家途中，学校和家长的监护责任处于不确定状态，若认定学校—方或3名幼女的家长一方有过错，则可能不利于对损害的公平分担。因此，本案可考虑适用公平责任。
第二，适当兼顾责任人的利益。要按照公平尺度衡量当事人之间的经济利益，使民事责任符合公平正义要求。还要看到，公平责任作为一项归责原则，也是淳化道德风尚、建设社会主义精神文明的需要。公平确定赔偿数额，是与社会主义道德准则的要求相一致的，同时也符合中华民族传统的善良风俗。公平分配损失，在许多情况下也有利于民事纠纷的合理解决，避免矛盾的激化和增进社会的安定团结。
第三，公平责任是一个弹性条款，可以在无法适用一般侵权和特殊侵权的条件下，由法官公平裁量，酌情赔偿。公平责任依赖法官内心的公平观念在归责时发挥作用，可见，公平责任是一项较为弹性的责任，这充分体现了我国司法中所贯彻的原则性与灵活性相结合的原则。由于民事案件错综复杂，任何法律都不可能包罗万象，给予法官一定的自由裁量权是必然的，而且对于正确适用法律和处理民事纠纷也是必要的。
公平责任赋予法官一定的自由裁量权，使其能凭借公平观念确定责任和责任范围，并不是说法官可以不顾任何客观因素，仅凭自己的公平观念进行判决，甚至可以凭个人的主观意志任意裁判。如果法律赋予法官不考虑任何客观因素的自由裁量权，就难免出现主观上认为是公平的而客观上又是不公平的现象，甚至会出现法官滥用其自由裁量权的现象。所以，法律规定法官在适用公平责任时必须考虑一些客观因素，这种规定实际上是对法官的自由裁量权的限制。法官要考虑的因素越多，则对其自由裁量权的限制也越多。在我们看来，公平责任是在不考虑当事人的过错和过错程度的情况下，基于对当事人的经济状况和受害人所受损害的程度的公平考虑而决定的责任，所以，在适用公平责任时，法官所要考虑的因素不是当事人的过错和行为，而是当事人的损害程度和负担能力。第132条所称的“实际情况”并非弹性规定，而应该由立法和司法机构作出明确解释。我们认为，“实际情况”主要应该包括两方面：即损害的事实和当事人双方的经济状况，这两点都是客观存在的事实，不能凭司法审判人员作主观臆断。公平责任本质上就是根据当事人的经济负担能力来公平分配已经造成的损害，所以，法官要考虑的基本因素就是损害程度和经济状况。
五、抛掷物侵权的诉讼审查
如果提起抛掷物侵权的民事诉讼，在司法实务中的一个很大的障碍就是不符合我国民事诉讼法规定的起诉要件，因而导致在诉前无法通过审查，可能被裁定不予受理或驳回起诉，从而根本无法进入实体审程序。我国民事诉讼法规定，当事人起诉必须具备如下条件：（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实、理由；（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。但是，在抛掷物侵权的诉讼中，是否具备明确的被告？值得探讨。许多法院以此为由不予受理，导致该类案件中的受害者投诉无门。是否具有明确的被告的问题关系到民事诉讼的正当当事人理论。所谓正当当事人，也有人称为适格当事人，是指当事人就特定的诉讼，有资格以自己的名义成为原告或被告，因而受本案判决拘束的当事人。[ix]这种以自己的名义为当事人而受本案判决拘束的权能或地位，称为诉讼实施权。具有诉讼实施权的原告，称为正当原告；具有诉讼实施权的被告，称为正当被告。所谓正当当事人就是对作为诉讼标的有管理权或处分权的当事人。当事人适格、诉讼实施权与正当当事人一般是被同义使用的。[x]正当当事人包括在程序法上适格和在实体法上适格。在程序法上适格是指当事人具有诉讼权利能力，诉讼权利能力又称当事人能力，是公民、法人和其他组织能够作为民事诉讼当事人的主体享受民事诉讼权利和承担民事诉讼义务的资格。当事人在实体法上适格，是指当事人有权以自己的名义处分其民事权利，即有诉讼实施权。但是，在民事诉讼中，诉讼实施权并不限于实体法上的法律关系，作为法律关系的当事人当然享有诉讼实施权，具有正当当事人资格，法律关系主体以外的人也可以充当正当当事人，如财产管理人、遗产管理人、遗嘱执行人、代位权人、质权人等也可作为正当当事人参与诉讼。
我国民事诉讼法的当事人理论采利害关系当事人学说，一般认为，民事诉讼中的当事人，是指因民事权益发生争议，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院裁判拘束的利害关系人。[xi]民事权益被侵犯或发生争议的利害关系人，即作为当事人须：（1）以自己的名义进行诉讼；（2）案件有直接的利害关系；（3）受人民法院裁判拘束。由于认为当事人就是案件的实体法律关系的利害关系人，与案件没有直接利害关系的人不能成为诉讼当事人，从而混淆了当事人和正当当事人的概念区分。当事人对参加民事诉讼的人这一客观情势进行的事实判断，而正当当事人是就其合法性进行的价值判断，将正当当事人的判断提前到起诉阶段予以审查。我国司法实践中，通常在原告的起诉阶段中，就需要审查原告或被告是不是正当当事人，其是否具有法律上直接利害，即要审查起诉的形式要件，又要审查当事人与案件是否有实体上直接的利害关系，由此导致法院开庭前的准备工作极为繁重，法官在立案阶段权力极大，法官在开庭审理前往往已经先入为主的进行了调查和判断，而当事人在起诉立案阶段缺乏充分的程序保障，可能导致“起诉难”、“立案难”等阻碍诉权行使的现象。这是我国借鉴原苏联诉讼模式的一个特点，从而使我国民事诉讼程序蒙上了一层强烈的积极干预的职权主义色彩。
在当事人主义的诉讼模式下，在起诉阶段没有必要查明当事人是否属于正当当事人，这主要是由法院和当事人在诉讼进行中，通过当事人举证、辩论和法院调查、采证，通过正当的诉讼程序予以查明。如果审理后发现当事人案件不存在真正的利害关系，即可认定其不是正当当事人，法院可以驳回非正当原告的起诉、判决其败诉或者进行当事人变更。苏联学者认为，当事人之间是否存在民事法律关系，这个问题只有在审理案件之后才能解决，而不能在起诉以前预先解决。[xii]基于保护当事人诉权和为当事人提供正当的程序保障的必要，现代民事诉讼法理出现了纯粹的程序当事人的概念，替代利害关系当事人的概念。其将民事诉讼中的当事人定为：以自己的名义要求人民法院保护其民事权利或法律关系的人及其相对方。即原告与被告，凡是以自己的名义起诉和应诉的人就是当事人，判断的标准只是看诉讼中形式上的当事人是谁，而不必从实体法上考察其与诉讼标的的实质关系。[xiii]在原告起诉是指对起诉要将进行形式审查，就当事人适格问题不进行实质审查，而留待实体审理阶段通过辩论程序进行。民事诉讼法应当承认当事人概念的纯粹程序性，确立当事人概念符合民事诉讼程序要件即可，而无需符合实体要件，这有助于保障当事人独立的诉讼主体地位，尊重当事人自主性，保障当事人诉权的有效实施。在计划经济已经被抛弃，市场经济观念崛起的今日，我国现在进行的审判方式改革，就是吸收当事人主义优点，对以往的职权主义诉讼模式进行改革，强化庭审功能和当事人的举证责任。其结果是当事人在事实的举证责任方面、在启动诉讼程序、推进诉讼程序方面有更多的主动权。[xiv]
因此，我认为，在抛掷物侵权的诉讼中，虽然被告的数个业主不可能都是真正的侵权人，其在实体法律关系上可能没有实质的利害关系，有的业主可能是无端地“陪绑”，但基于程序当事人的法理，即便与案件事实没有直接的利害关系，只要受害人提起诉讼，人民法院就应当列所有可能造成危险的业主为被告。在嗣后的审理中，如果有的业主能够举证证明自己与原告的损害之间没有因果关系，则可以免除责任，证明自己为非正当被告，从而脱离诉讼。至于起诉须有明确的被告，该明确的被告只要是在原告的起诉状中列明，应当解释为已具有了明确的被告，其起诉的程序要件已经具备，不能要求受害人必须自己确定了特定加害人后才能起诉。总之，人民法院不能以当事人无实体法上的利害关系而当事人不适格，或者在诉讼上没有明确的被告为由，而对受害人的起诉不予受理，这样就无形中剥夺受害人的诉权，也违背了现代国家“司法最终解决”的法治理念。
六、抛掷物责任的法律适用
关于确定抛掷物责任所需的法律依据，亦即受害人起诉时的请求规范基础问题，需要明确。所谓请求权基础，王泽鉴先生认为，法律的基本问题为“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”，法律的任务即在于探寻得支持一方当事人，向他方当事人有所主张的法律规范；此种可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范，即为请求权规范基础，简称请求权基础。[xv]简而言之，请求权基础即是指支持某项特定请求权的法律规范。根据我国现行法，可以有如下四种模式解决抛掷物侵权的法律依据问题：
1．建筑物侵权责任。即通过扩张解释悬挂物、搁置物，将建筑物责任扩张适用于抛掷物。我认为，不应扩张解释民法通则的建筑物侵权责任，因为这些侵权都是建筑物的物件致人损害，而不是基于人的行为致人损害，根据民法理论，人的物件等同于其手臂的延长，因为抛掷物不是建筑物，也不是依附于建筑物的动产，其致人损害是基于人的抛掷行为，而非物本身，因此与其说是物致人损害，不如说是抛掷行为致人损害，因此不能适用。其次，在建筑物责任中，责任人是确定的，即便是搁置物或悬挂物，其所有人和管理人也是确定的，而抛掷物侵权如果行为人能够确定，那么就构成了一般侵权，只有在行为人不能确定时，才构成特殊的侵权类型。再次，如果准用建筑物侵权责任的条款，那么作为建筑物区分所有的全体业主都要承担连带责任，即便是没有造成抛掷物危险可能性的业主也不能例外，并且根据民法通则建筑物侵权的规定，所有业主根据严格的过错推定归责，承担全部的赔偿责任，这对于建筑物业主的责任未免过于沉重，且有失公平。
2．适用“事实本身证明”的规则。在英美法中采取了“事实本身证明（Ｒｅｓｉｐｓａｌｏｑｕｉｔｕｒ）”的原则，以避免原告举证的困难。有人认为，罗马法学家的著述中曾有 “事实自证”的思想。因为盖尤斯把客观存在的现实称为本质，并认为它是法律规则的实质，对此不应有其他合乎逻辑的解释。依据这一原则，若损害事实的发生，是由于被告所致，而事情经过只有被告能够得知，原告无从知晓，原告仅能证明事实之发生，而不能证明发生的原因，则认为事实本身已推定被告有过失的可能，该案无须由法官审核，可以交由陪审员裁决。但是，如果被告能够对此提出疑问，则原告对于被告的过失仍不能被免除举证之责。例如，在１８６３年的伯恩诉博德尔（Ｂｙｒｎｅ v．Ｂｏａｄｌｅ）一案中 ，原告从被告的货栈前走过，被一个从楼上滚下来的面粉桶砸伤。法院认为， 如果没有某种过失，则面粉桶不会从楼中坠出，事实本身证明被告是有过失的。在劳伸诉圣佛兰西施旅馆（Ｌａｒｓｏｎ v．Ｓｔ．Ｆｒａｎｃｉｓ Ｈｏｔｅｌ）一案中，原告沿着邻近某个旅馆的人行道行走时，被从旅馆的一个 窗户中扔出的椅子砸伤，法院认为若适用事实本身证明的规则，原告必须证明：存在着事故；造成事故的物件和工具置于被告的控制之下；被告若尽到管理的注意，损害将不会发生。法院认为，由于旅馆并不能排他地控制着每个房间的家具，旅店客人至少部分地控制着家具，所以本案不适 用“事实本身证明”规则。事实本身证明是原告负过失举证责任的例外，属于过失举证的范畴。[xvi]“事实本身证明”的运用，目的在于推定被告有过失。正如法官艾勒（Ｅｒｌｅ）在１８６５年审理一个案件中所指出的：适用该规则，“必须存在合理的过失证据，但是若某个物件明显置于被告及 其仆人的管理之下，他们在管理过程中，根据一般事情的发生情况，若尽到合理注意，则事故不会发生，那么在缺乏由被告作出的解释时，事故本身就成为事故是由缺乏注意造成的合理证据”。[xvii]可见，事实本身证明的运用也可以达到过错推定的结果。事实本身证明的规则，既是一项证据法的规则，也是一项侵权法的规则，其适用大大减轻了受害人的举证负担，对于受害人有利。但其适用也有不足，因为事实自证法则对抛掷物侵权中被告不能确定的问题无法解决，另一方面，可以适用事实自证的抗辩事由，如不可抗力、受害人过错也都无法适用，并且在责任范围上，还是由业主承担全部的赔偿责任。
3．共同危险行为。即将这些有潜在可能性的业主为被告，其责任承担应类推适用共同危险行为，在真正的行为人没有确定之前，推定所有的业主为共同行为人。共同危险行为，又称为准共同侵权行为，德国民法典第830条第一款称为“Beteiligung” ，也有学者认为，该词应当译为“参与共同侵权行为”，是指数人实施的危险行为都有造成对他人的损害的可能，但不知数人中何人造成实际的损害。因共同危险行为造成损害，损害的发生只是与数人的危险行为有关联，但数人的危险行为并非真正的共同侵权行为。例如，数人在旅馆抽烟，随地乱扔烟头，导致旅馆着火，但无法判断谁是真正的行为人。共同危险行为，必须是行为人在实施某种危险行为致受害人损害时，其危险行为的时间和地点具有同一性。或者说，必须每个行为人的行为在时间和地点方面都具有同一性。德国权威民法观点拒绝在认定参与共同侵权行为时要求各具体参与共同侵权行为在时间和空间上形成相互关联的过程。[xviii]
我认为，类推适用共同危险行为确有一定的道理，一是抛掷物责任与共同危险行为一样都采取了因果关系推定的方式。二是在共同危险的情况下，真正的加害行为人并不确定，责任人必须证明真正的行为人方可免责，这一规则也可适用于抛掷物责任。但是两者是有区别的。在共同危险的情况下对因果关系采取推定的方式，但是，此种推定不能替代在抛掷物致人损害责任中的因果关系推定，其区别主要表现在：一方面，在抛掷物致人损害责任中，并非所有的行为人都参与了共同危险行为，可能只有其中某个人造成了危险；而在共同危险行为中，虽然不能确定真正的加害行为人，但是可以确定所有的共同危险行为人都参与实施了危险行为。另一方面，抛掷物责任的因果关系之所以采用推定的办法，主要是基于一种价值判断，大多是出于一种公平的考虑——不能使无辜的受害人蒙受损失，这种推定法律没有明文规定，是一种裁判中的推定；而在共同危险行为中，对因果关系的推定是基于法律的直接规定，有明确的法律依据。此外，在共同危险行为中，每个行为人都要承担连带责任，这对于抛掷物责任中的业主未免过重。
4．公平责任。民法通则第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”。该条适用于当事人没有过错，也不能推定当事人有过错、依据过错确定加害人的责任或免除加害人的责任，明显有失公平的情况。抛掷物侵权的归责、责任的确定、责任的承担、责任范围的计算，都是以公平责任为基础的，因此，抛掷物责任的实体法依据为民法通则第132条规定的公平责任，受害人可以以该条款为请求权基础主张权利，但是由于该条款过于宽泛，应当予以类型化、具体化，而抛掷物责任就是在现代社会基于城市化发展而涌现出来的公平责任类型化的一种。
此外，关于抛掷物责任中的被告的确定及因果关系的推定，可以通过举证责任的倒置的方式实现，其所适用的诉讼法上的依据在于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。在抛掷物侵权中，虽然现行法律、法规和司法解释没有就该类型侵权明文规定举证责任倒置，但由于由原告承担举证责任在该类案件中明显违反公平，因此可以依据诚实信用原则，由法官根据具体案情，斟酌当事人举证能力等因素，合理分配举证责任，将举证责任倒置给被告业主一方，推定他们与受害人的损害之间存在因果关系，从而充分保护受害人的权益和公共场所的安全。当然，举证责任的分配是民事诉讼的核心问题，对当事人利害攸关，该条款的适用应当谨慎，限制法官的自由裁量，否则不免存在滥用的危险。从长远来看，抛掷物致人损害的责任应当作为一种新型的侵权行为，在民法典的侵权行为编中明确做出规定，较为妥当。
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[i] 参见“烟缸砸出26被告”，载《兰州晨报》2002年1月16日“社会纪实”栏目；“高空抛掷物致人伤害应如何处理？”，载《北京青年报》2002年09月24日“法律圆桌”第89期。
[ii] 参见“高空抛物现象难杜绝，菜刀也敢信手抛下楼”，载《羊城晚报》10月23日。
[iii] 参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第175页。
[iv] （德）拉仑茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，第319页。
[v] 参见（德）克雷斯蒂安?冯?巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下），焦美华译，法律出版社2001年版，第269页。
[vi] 参见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第51页。
[vii] （德）拉仑茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，第313页。
[viii] 参见（日）小口彦太：“日本、中国、香港侵权行为法比较”，载《法学家》1997年第5期。
[ix] 江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第400页。
[x] （日）中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第54页。
[xi] 柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1992年版，第201页。
[xii] 参见（苏）库雷辽夫：《诉讼当事人的辩解》，中国人民大学出版社1958年版，第6页。
[xiii] 参见江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第377页。
[xiv] 参见肖建华：“正当当事人理论的现代阐释”，载《比较法研究》2001年4期。
[xv] 王泽鉴：《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第50页。
[xvi] Epstein, Cases and Materials on Torts, 4ed, little. Brown and Company, P239.
[xvii] Scott V. London & St. KatherineDocks Co, 3H & C. 596. 159Eng, Rep. 665 (1865)。
[xviii] Esser/Weyers, Schuldrecht, BT § 60, I 1 b; Bydlinski, Haftung bei alternativer Kausalit?t – Zur Frage der ungekl?rten Verursachung, besonders nach ?sterreichschem Zivilrecht, JurB1 1959, 12; Bauer, Die Problematik gesamtschuldnerischer Haftung trotz ungekl?rter Verursachung, JZ 1971, 5; Deubner, Zur Haftung bei alternativer Kausalit?t, JuS 1962, 385 f.; Brambring, Mitt?ter, Nebent?ter, Beteiligte und die Verteilung des Schadens bei Mitverschulden des Gesch?digten, 48.
